//img.uscri.be/pth/9fd32957f294a8e2fa9745debf0bf1f7bfcd9136
Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 23,99 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

Les mutations du droit de l'administration en Europe

De
352 pages
Après une longue période de développement des droits nationaux, l’intégration européenne semble conduire à un rapprochement des systèmes juridiques, par la formation d'un droit supraétatique européen. Pourtant l’analyse des mutations que le droit de l’administration a connues au cours des dernières décennies révèle, au contraire, la permanence et la capacité d’adaptation des systèmes nationaux juridiques. Le droit comparé met ainsi en évidence l’importance du droit de l’administration dans la constitution de "l’identité nationale des Etats membres" de l’Union européenne. Ce pluralisme juridique apparaît comme une donnée de base incontournable.
Voir plus Voir moins

LES MUTATIONS DU DROIT DE L'ADMINISTRATION EN EUROPE Pluralisme et convergences

Collection «Logiques Juridiques» dirigée par Gérard MARCOU Déjà parus:
- SIMON l P., L'Esprit des règles: réseaux et règlementation aux Etats-Unis, 1991. - ROBERT P. (sous la direction de), Les Politiques de prévention de la délinquance à l'aune de la recherche, 1991. - ROBERT P. (sous la direction de), Entre l'ordre et la liberté, la détention provisoire, deux siècles de débats, 1992. - LASCOMBE M., Droit constitutionnel de la Vème République, 1992. - HAMON F., ROUSSEAU D., (sous la direction de), Les institutions en question, 1992. - LOMBARD F., Les jurés. Justice représentative et représentations de la justice, 1993. - BROVELLI G., NOGUES H., La tutelle au majeur protégé, La loi de 68 et sa mise en œuvre, 1994. - NIORT l-F, VANNIER G. (sous la direction de), Michel Villey et le droit naturel en question, 1994. - COUTURIER I., La diversification en agriculture, 1994. - BOUDAHRAIN A., Eléments de droit public marocain, 1994. - RAYNAL M., Justice traditionnelle - Justice moderne. Lejuge, le devin, le sorcier, 1994. . - DUBOURG-LA VROFF S., PANTELIS A.,Les décisions essentielles du Conseil institutionnel, 1994. - VOLMERANGE X., Le fédéralisme allemand et l'intégration européenne, 1994. - BONGRAIN M., L'assistant de service social et l'enfant maltraité, 1994. - PROUDHON P.-l, Théorie de l'impôt. Texte commenté et présenté par Thierry Lambert, 1995. - DESURVIRE D., Le timeshare ou la multipropriété échangée, 1995. - LA VENUE l-J., Dictionnaire de la vie politique et du droit constitutionnel américain, 1995.

@ L'HARMATTAN, 1995 ISBN: 2-7384-3368-5

sous la direction de

Gérard Marcou

LES MUTATIONS DU DROIT DE L'ADMINISTRATION EN EUROPE Pluralisme et convergences

Editions L'Harmattan 5-7 rue de l'Ecole-Polytechnique 75005 Paris

REMERCIEMENTS

Ce livre a pour origine un programme de recherche qui a été réalisé avec le soutien du Ministère de la Recherche dans le cadre d'un appel d'offres "Intelligence de l'Europe", ainsi que de l'Institut Fédératif de Recherche sur les Economies et les Sociétés Industrielles (I.F.R.E.S.I.) du C.N.R.S. Le programme de recherche, qui était intitulé "Mutations des systèmes juridiques et droit de l'administration", a été mis en oeuvre de 1992 à 1994. Les séminaires que les auteurs ont tenu dans le cadre de ce programme ont bénéficié de la participation active de Spyros Pappas, membre du Conseil d'Etat hellénique et directeur de l'Institut Européen d'Administration Publique.

.7.

LES AUTEURS
Enzo BALBONI, Professeur de Droit public à l'Université Catholique de Milan, Directeur du Département de Droit public et privé de l'Economie Torsten BJERKEN, Senior Lecturer à l'Université de Orebro (Suède) Albert BLECKMANN, Professeur à la Westfttlische WilhelmsUniversitat, Münster, chaire de Droit public interne, international et européen Jean-Paul COST A, Conseiller d'Etat, l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne Professeur associé à de et

Francis DELPEREE, Professeur à l'Université Catholique Louvain, Directeur du Centre d'Etudes Constitutionnelles Administratives, Assesseur au Conseil d'Etat

John F. McELDOWNEY, Senior Lecturer in Law at the University of Warwick Elisenda MALARET i GARCIA, Catedratico, Professeur de Droit administratif à l'Université de Barcelone Gérard MARCOU, Agrégé de Droit public, Professeur à l'Université de Lille II, Directeur du Centre de Recherches Administratives, Politiques et Sociales (C.N.R.S., LF.R.E.S.L) Adrienne J.C. de MOOR - van VUGT, Maître de Conférences à l'Université Catholique du Brabant, Tilburg (Pays-Bas) Boudewijn W.N. de WAARD, Professeur à l'Université Catholique du Brabant, Tilburg (Pays-Bas) Bruno de WITTE, Professeur de Droit européen à l'Université du Limbourg, Maastricht, Chaire Jean Monnet.

- 8-

SOMMAIRE
Introduction: Intégration juridique et logiques nationales, Gérard Marcou Chapitre 1: Le droit administratif entre l'ordre juridique national et l'intégration européenne en France, Gérard Marcou Chapitre 2: Le droit administratif espagnol entre l'ordre juridique national et l'intégration européenne, Elisenda Malaret i Garcia Chapitre 3: Le droit de l'administration en Italie: transformations récentes et rapports avec le droit communautaire, Enzo Balboni Chapitre 4: La mutation du système juridique et le droit de l'administration en Belgique, Francis Delpérée Chapitre 5: Les mutations du droit de l'administration au Royaume-Uni, John F. McEldowney Chapitre 6: Les changements récents dans le droit administratif néerlandais, Boudewijn W.N. de Waard, Adrienne J.e. de Moor - van Vugt Chapitre 7: Les transformations du droit administratif général en Allemagne sous l'influence du droit européen, Albert Bleckmann Chapitre 8: Le droit et l'administration de la Suède face à l'intégration européenne, Torsten Bjerkén Chapitre 9: L'encadrement communautaire des services publics: le chevauchement des notions d'Etat et d'entreprise, Bruno de Witte Chapitre 10: Le rôle des juges, Jean-Paul Costa Conclusion: Gérard Marcou Il 63 101 149 171 195 221 247 263 295 315 331

.9.

INTRODUCTION Gérard Marcou

Lié par nature à l'Etat, longtemps insensible à l'expansion du droit communautaire, le droit administratif est-il condamné à perdre sa spécificité avec le déclin des droits nationaux qu'entraîneraient les progrès de l'intégration juridique européenne? Certains le pensent. Lord Denning, l'un des plus remarquables magistrats britanniques de l'après-guerre, sans distinguer d'ailleurs le sort du droit administratif dans lequel il ne voyait pas une branche du droit anglais, présentait en 1974 le droit communautaire comme "une marée montante qui s'engouffre dans les estuaires et remonte les rivières" l, et en 1990, préfaçant un livre consacré au droit communautaire, il écrivait: "Le droit communautaire est aujourd'hui un raz-de-marée qui emporte nos digues et qui, pénétrant à l'intérieur de nos terres, vient submerger nos maisons et nos champs - à la consternation de tous"2. En ce qui concerne le droit administratif français, l'emprise du droit communautaire, écrit le Professeur Chapus, "paraît ne pas devoir connaître de limites ou de limites certaines", et elle est "susceptible d'emporter, tout particulièrement, la dénationalisation du droit administratif'3, Le Professeur Bleckmann considère qu'il s'agit, pour l'Allemagne, d'un phénomène plutôt récent, lié principalement à
l "HP Bulmer Ltd v. J. Bollinger SA", [197411 Ch. 402-425 (Court of Appeal). 2 The European Court of Justice: Judges or Policy-Makers?, Smith, 1990, cité par: P. KINGER-GEST, "Primauté du droit communautaire et droit anglais, ou comment
concilier l' inconciliable?", Revue des Affaires européennes, n° 4, 1991,

P.19.

3 "L'administration et son juge. Ce qui change", p.275 dans: Etudes et Documents n043, 1992, Conseil d'Etat, La Documentation Française.

. 11 .

Communauté européenne (CJCE) qui développe désormais des principes généraux destinés à assurer l'efficacité du droit communautaire dans les Etats, mais il en attend de profonds changements dans le droit administratif général. Du point de vue statistique, en tout cas, il est clair que les normes communautaires ont d'ores et déjà acquis une place considérable dans la vie juridique de chacun des Etats. Dans son rapport public de 1992, le Conseil d'Etat relève qu'à la fin de cette année 22.445 règlements et 1.675 directives étaient en vigueur; s'y ajoutaient 1.198 accords et protocoles, 185 recommandations de la Commission ou du Conseil des Ministres, 291 résolutions du conseil et 678 communications de la Commission; ces chiffres sont à rapprocher du stock des textes en vigueur d'origine nationale, qui s'élève à environ 130.000, d'où il résulte que "les règles qu'un Français doit respecter sont désormais d'origine communautaire une fois sur six"4. Si l'on passe du stock aux flux, le constat est encore plus frappant: le nombre de textes émis par les instances communautaires chaque année est désormais plus élevé que celui des textes d'origine nationale; à s'en tenir aux seuls règlements, faits pour durer (1.458), et aux directives (106), le Conseil et la Commission de la Communauté ont produit en 1992 plus de règles juridiques que le Parlement et le Gouvernement français (1.417 lois, ordonnances et décrets)5. Encore faut-il rappeler que bon nombre des lois et décrets ont pour objet la transposition dans le droit national des directives communautaires; selon le Conseil d'Etat, au plus un quart des lois et des règlements nationaux seraient adoptés "sans concertation communautaire préalable et en toute liberté de choix"6. Enfin, il est connu que les directives sont devenues aussi détaillées sur les moyens que sur les objectifs et ne laissent bien souvent plus guère de marge d'appréciation aux Etats; significativement, on parle souvent aujourd'hui de transcription, et non plus de transposition. Encore ce bilan est-il incomplet: il ne tient pas compte de l'application de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, dont on sait que certaines décisions importantes concernent le droit administratif et la juridiction administrative. Pourtant, la consultation des ouvrages généraux de droit administratif permet de constater que le droit communautaire n'a guère affecté la présentation de la matière ni des grandes notions sur lesquelles elle repose, dans chacun des Etats. La dernière édition du
4 Etudes et Documents, n044, 1993, p.16, La Documentation Française. 5lbid. p.I? 6lbid. p.19.

. 12.

fameux recueil des Grands arrêts de la jurisprudence administrative 7 comporte bien la publication des arrêts Cohn-Bendit (22 décembre 1978), Alitalia (3 février 1989) et Nicola (20 octobre 1989), mais aucun des commentaires sous les 116 autres "grands arrêts" publiés n'a besoin de se référer au droit communautaire. Un ouvrage allemand de même nature ne comporte littéralement pas une ligne sur les rapports avec le droit communautaire8. On peut faire la même observation en Angleterre9. Les manuels font plus de place à l'influence du droit communautaire, bien qu'on puisse distinguer des nuances selon les auteurs. Mais quel que soit l'intérêt des auteurs pour cette question, le fait remarquable est qu'elle n'affecte pas la conception du droit administratif ni la présentation des différents chapitres de la matièrelo.
7 M. LONG I P. WEIL I G. BRAIBANTI P. DELVOLVÉI B. GENEVOIS,Sirey,
IDème éd. 1993. 8 I. RICHTER I G.F. SCHUPPERT, Casebook Verwaltungsrecht, C.H. Beck, Munich, 1991. 9 BEATSON I MATTHEWS, Administrative law, cases and materials, 2ème éd. 1989. 10 On peut se reporter aux manuels classiques. R. CHAPUS, Droit administratif général, Montchrestien, tome l, 8ème éd., consacre un chapitre aux conventions internationales parmi les sources du droit (p.98s.) et aborde la question de la responsabilité pour faute du fait des lois à la suite de l'arrêt "Francovich et Bonafici" de la CJCE (p.1167); G. VEDEL I P. DELVOLVE, Droit administratif, PUF Thémis, l2ème éd. 1992, étudient avec les traités, dans le chapitre consacré au principe de légalité, les "particularités consacrés à l'application des traités communautaires", y compris la jurisprudence "Francovich" (tome l, p.457-462), mais n'y reviennent pas dans les chapitres consacrés aux institutions juridiques du droit administratif. Les auteurs allemands abordent de manière plus large la question des rapports entre l'ordre juridique interne et l'ordre juridique communautaire, et ils analysent le principe de primauté comme une règle de conflit. Cf H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H. Beck, Munich, 9ème éd. 1994, p.78-81; H.-U. ERICHSEN I W. MARTENS (dir.), Allgemeines Verwaltungsrecht, W. de Gruyter, Berlin I NewYork, 9ème éd. 1992, p.46-65, et en particulier p.54. MAURER mentionne la formation d'un droit administratif européen qui a des implications sur les droits nationaux (p.26); D. EHLERS (dans ERICHSEN / MARTENS) analyse longuement les problèmes que pose l'exécution des normes communautaires dans le droit administratif interne (p.57-65); mais sans que la systématisation de la matière du droit administratif en soit affectée. Il en va de même en Espagne dans le traité de E. GARCIA DE ENTERRIA / T.-R FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2 vol., 6ème éd. 1993, où cependant le droit communautaire est présenté comme une partie de l'ordre juridique national (t.!, p.l44-155, en particulier p.150-153); R. MARTfN MATEO expose seulement la place des sources communautaires dans le droit espagnol (Manual de derecho administrtivo, Trivium, 16ème éd., Madrid, 1994, p.128-131); R. PARADA adopte la même démarche bien

- 13.

Il faut expliquer ce paradoxe. L'hypothèse centrale de ce livre est qu'il ne suffit pas que le droit change pour que le système juridique se transforme, et qu'au cours des dernières décennies, dans les pays européens que l'on a choisi d'étudier (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Italie, Pays-Bas, Royaume-Uni, Suède), les mutations que le droit administratif a connues ne sont pas dues, pour la plupart d'entre elles, à l'influence du droit européen, mais procèdent de la "raison juridique" 11 propre à chaque système. Il faut alors préciser quels changements sont des mutations et quels changements n'en sont pas. Comme le rappelle en effet le professeur E. Garcia de Enterria, "le sens unitaire de l'orde juridique s'exprime moins dans l'ensemble des normes particulières que dans un ensemble de principes structurels qui ne sont pas toujours formulés comme tels", de sorte que l'ordre juridique peut conserver ses caractéristiques structurelles malgré l'évolution incessante des normes positives; quand ces principes eux-mêmes changent, c'est en revanche l'ordre juridique
qu'il expose les rapports entre le droit communautaire et le droit interne dans les termes de la hiérarchie des normes (Derecho administrativo. Marcial Pons, Madrid, 4ème éd. 1992. 3 vol., cf 1.1 p.54-57). En Italie, en revanche, les ouvrages généraux de droit administratif font peu de place à l'analyse des relations avec le droit européen: M.S. GIANNINI ne l'évoque que dans un paragraphe sur l'administration contemporaine (Diritto amministrativo, Giuffrè, Milan, l3ème éd. 1993, t.l p.59); L. GALA TERIA et M. STIPO ne lui font aucune place (Manuale di diritto amministrativo, UTET, Turin, 2 vol. 1989); dans G. AMATO I A. BARBERA (dir.), Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Bologne, 4ème éd. 1994, le droit communautaire n'est abordé qu'à la fin du chapitre sur les sources du droit (p.186191), mais il n'est cité ni dans le chapitre sur l'administration publique ni dans celui sur les lineamenti generali de l'action des pouvoirs publics, c'est-à-dire en fait sur le droit administratif général; il ne l'est que dans le chapitre sur "le gouvernement de l'économie" (p.81O-812 notamment). C'est peut-être dans les ouvrages britanniques que la prise en compte du droit européen a l'influence la plus grande: v. par exemple O. HOOD PHILIPS, Constitutional and administrative law (ed. by O. Hood Philips I P. Jackson), Sweet & Maxwell, Londres, 1987, qui consacre un chapitre entier aux rapports entre le Royaume-Uni et les Communautés européennes, et analyse l'impact du droit communautaire sur différents aspects du droit anglais; il traite longuement aussi de la la Convention européenne des Droits de l'Homme et de l'usage qu'en font les juges dans l'interprétation du droit interne (p.425s.); de même, J. McELDOWNEY fait une place importante à l'Europe, de façon générale, dans une tentative de renouveler la systématisation du droit public britannique (Public Law, Sweet & Maxwell, Londres, 1994, en particulier les chapitres I (section 4), 6 (section 4), 8, 20 (section 2) et 21 (section 5). A l'inverse, en Belgique, M.-A. FLAMME (Droit administratif, Bruylant, Bruxelles, 2 vol., 1989), qui ne traite des sources du droit administratif que très rapidement (p.68-70) ne fait aucune place au droit communautaire. Il A.-J. ARNAUD, Critique de la raison juridique. LGDJ, 1981.

- 14-

lui-même qui est affecté12. Ces principes structurels sont de nature juridique, et non pas extérieurs au système juridique comme la plupart de ceux que L.-J. Constantinesco proposait de retenir comme des "éléments déterminants", par opposition aux "éléments fongibles", pour établir une typologie des "ordres juridiques" (des systèmes juridiques)13. On peut dire, en reprenant les termes de cet auteur que sont des principes structurels "les notions juridiques et les catégories juridiques fondamentales", mais toute la difficulté consiste précisément, sinon à en dresser la liste dans un système juridique donné, du moins à en donner la définition ou les critères. De plus, ces approches conduisent à distinguer simplement ce qui change et ce qui dure, et à conclure faussement que rien d'essentiel n'aurait changé. D. Lochak a analysé la structure du droit administratif français dans des termes qui peuvent aider à mieux analyser la nature des changements observésl4. Partant de l'origine jurisprudentielle du droit administratif et de son mode de constitution par opposition au droit privé, elle relève qu'il est "structuré autour de notions-clefs dont la présence ou l'absence suffit à déterminer le régime applicable, la compétence juridictionnelle, voire la solution du litige", mais que cette rigueur n'est qu'apparente en raison de l"'extrême fluidité" des catégories juridiques utilisées 15. Elle met en évidence deux "traits structurels fondamentaux". Le premier est l'entrecroisement des notions "verticales" (personne publique, service public, puissance publique) et des notions "horizontales" (acte administratif, contrat administratif, domaine public, etc...), qui assure la cohésion du droit administratif; le second est l'importance de la recherche des critères dans le fonctionnement des catégories juridiques du droit
12 E. GARCIA DE ENTERRIA IT. RAMàN FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 6ème éd. 1993, tome l, p.60s. 13 Introduction aU droit comparé, LGDJ, Paris, 1972, p.213-217, tome I du Traité de droit comparé. L'auteur retient comme "éléments déterminants": la conception du droit et son rôle, l'idéologie. "les rapports entre le donné social et le construit juridique", la constitution économique, la conception et le rôle de l'Etat, les sources juridiques et leur hiérarchie, l'interprétation des lois et du droit, les notions juridiques et les catégories juridiques fondamentales. Ces éléments sont certainement conçus de façon trop restrictive: ils conduisent pratiquement à classer tous les pays d'Europe occidentale à l'exception de l'Angleterre dans la même catégorie; ils sont en tout cas inadaptés à une comparaison moins globale et portant sur une branche du droit et non sur le système juridique dans son ensemble. 14 "L'agencement des catégories juridiques: la structure du droit administratif', p.89106 dans: P. ALLIES I J. GATTI-MONTAIN I J.-1. GLEIZAL I A. HEYMANNDOAT ID. LOCHAK I M. MIAILLE, L'administration dans son droit. Genèse et mutation du droit administratif français. Publisud, 1985. 15 Ibid. p.89.

. 15.

administratif. Mais, en raison de la fluidité de ces catégories juridiques, la qualification d'un fait juridique (est ou n'est pas) dépend souvent du plus ou du moins de certains caractèresl6. Cette souplesse, qui repose sur le rôle du juge, relève D. Lochak, explique la stabilité du droit administratif, qui a pu s'adapter sans remettre en cause ses cadres conceptuels, et notamment que des conséquences juridiques stables puissent s'attacher à des catégories dont les contours sont eux-mêmes mouvantsl7. Cette analyse montre que les notions et catégories juridiques fondamentales ne suffisent pas à définir l'ordre juridique. C'est leur articulation qui est déterminante. L'ordre juridique, quelle que soit la définition qu'on en donne, que l'on privilégie l'aspect normatif ou l'aspect institutionnel'8, présente les caractères d'un système. Comme tel, il entretient des échanges permanents avec son environnement et est amené à évoluer pour s'adapterI9. On peut alors, parmi les changements que connaît l'ordre juridique, en distinguer de trois natures différentes. Il y a d'abord le changement incessant des normes: c'est le contenu matériel du droit qui est le plus instable; il assure l'adaptation des normes à leur objet. Il y a ensuite les changements qui affectent les notions qui composent la structure de l'ordre juridique et leurs relations: c'est-à-dire les définitions et les limites de ces notions, les principes ou les critères qui déterminent leur application, la formulation de notions ou de principes nouveaux, ainsi que les changements affectant les institutions2o. C'est par ces changements que s'opère l'adaptation du système. On pourrait évoquer ici à titre d'illustration, et à partir du droit administratif français: l'évolution du contenu et de la place de la notion de service public, celle de la juridiction administrative, l'apparition d'un principe de transparence, l'évolution des rapports entre l'acte unilatéral et le contrat. A l'opposé, un certain nombre d'éléments structurels, qui sont à la base de la cohésion du système, se maintiennent; ils sont les éléments essentiels de permanence, et s'ils changent c'est le système lui-même qui change. Par exemple, la dualité ou l'unité de juridiction, la soumission du contentieux des droits au droit administratif ou au droit civil peuvent être rangés parmi ces éléments. En réalité, il peut être difficile de distinguer les
16 Ibid. p.92-93. 17 Ibid. p.103-106, ainsi que p.90. 18 On reviendra sur cet aspect dans la conclusion. 19 Void. CHEVALLIER, "L'ordre juridique", p.9 et JOnotamment dans: CURAPP, Le droit en procès, PUF, 1984.
20 Au sens d'organes, ou d"'institutions sociales" selon N. MacCormick

- Cf

ci-après,

note 23.

- 16-

changements qui correspondent à une simple adaptation de ceux qui constituent de véritables changements structurels; pour une part, cela dépend de l'analyse que l'on fait des caractéristiques fondamentales d'un ordre juridique, mais surtout il est possible que la portée véritable d'un changement ne se révèle qu'a posteriori. Une suite ou une combinaison de changements qui paraissent être des adaptations peuvent aboutir à de véritables changements structurels. La notion d'institution juridique permet de compléter cette analyse. Comme le montre N. MacCormick, toute institution juridique, définie par les règles qui en gouvernent la création et le régime juridique dont celle-ci déclenche l'application, n'existe que dans un système juridique déterminé et en raison du fait que ce système inclut les règles impliquées par la création d'une institution de cette sorte et par le régime juridique correspondant. De plus, le fonctionnement des institutions juridiques dépend des "institutions sociales" qui en sont les agents21, et maintiennent la cohérence du système par les principes généraux et les valeurs qui les autorisent à en fixer les limites et les exceptions22. Les éléments qui sont une source d'incertitude sont aussi ceux qui, à la fois, assurent la stabilité du système et son adaptabilité. Les notions qui composent la structure du droit administratif peuvent être considérées comme des "institutions juridiques"; leur plasticité fait ressortir le rôle des "institutions sociales" dans leur fonctionnement et dans la structure même du droit administratif. On réservera la qualification de "mutation" aux deux derniers types de changements que l'on a distingués, et qui correspondent l'un à une mutation dans l'ordre juridique, et l'autre à la mutation de l'ordre juridique lui-même. On n'assimile donc pas la mutation au changement structurel, on l'étend plus largement à tout changement dans lequel on peut voir, au-delà de l'institution concernée, et en raison de ses multiples implications, une adaptation, non plus de la norme, mais de l'ordre juridique considéré globalement23. Ces
21 Les juges, mais aussi toutes les institutions qui concourent à la reproduction de l'ordre juridique. 22 "Law as institutional fact", p.49s. (en particulier p.52-54 et 74 dans: N. MacCORMICK / O. WEINBERGER, An institutional theory of law, D. Reidel &KluwerAcademic Publisher Group), Dordrecht / Boston / Lancaster / Tokyo, 1986. 3 HEGEL explique à propos de la "raison observante" et de l'''observation de la nature" que les "systèmes organiques" possèdent trois propriétés: la "sensibilité," qui exprime l'''universelIe fluidité du concept" (c'est un moment passif); l'''irritabilité'', qui exprime la capacité de réaction du concept, son "actualisation"; la "reproduction", qui correspond au "concept organique réel" (Phénoménologie de l'esprit, 1807, trad. J. Hyppolite, Ed. Montaigne 1941, Aubier, 1977, tome l, p.223-225). Pour Hegel,

- 17-

mutations seront considérées dans le cadre d'une partie seulement de l'ordre juridique, celle du droit de l'administration, et dans le cadre de l'ordre juridique national. En outre, la valeur des observations dépend de la période retenue; tous les pays n'ont pas connu les mêmes rythmes d'évolution politique et administrative. Si, par référence à la France, on pensait suffisant de remonter aux années 70, il est rapidement apparu que cette césure n'avait pas de sens pour d'autres pays; chaque auteur a donc choisi, pour sa contribution, le cadre chronologique qui lui paraissait pertinent. A posteriori, cependant, les années de l'aprèsguerre et les années 70 semblent être, pour l'évolution du droit administratif, les périodes charnières, beaucoup plus que l'entrée en vigueur du traité de Rome ou même l'entrée en vigueur de l'Acte unique. L'une des mutations que l'on peut observer concerne le champ couvert par le droit administratif. Celui-ci, en effet, n'a pas la même définition selon les pays: dans un sens étroit, il s'agit d'un régime juridique propre aux activités administratives et aux rapports
"l'essence de l'organique... est... contenue dans le concept de but"; l'unité organique contrôle les rapports entre les "choses" qu'elle détermine et se maintient par ces rapports; l'organique a pour but de se reproduire, et ne fait que se conserver soimême, et "ce qui vient à être produit est aussi bien déjà présent qu'il est produit" (ibid. p.21S et 218). L' "irritabilité" de l'ordre juridique peut être définie comme sa capacité à réagir et à s'adapter tout en conservantson être. Hegeldistinguenettement la science positive du droit et la philosophie du droit, et il reconnaît au droit positif, sans en avoir développé l'étude, le caractère d'un système. "Le droit est positif en général: a) par le caractère formel d'être valable dans un Etat (...), b) quant à son contenu le droit reçoit un élément positif, a) par le caractère national particulier d'un peuple, le niveau de son développement historique et l'ensemble des conditions qui dépendent de la nécessité naturelle, ~) par l'obligation pour un système de lois de comporter l'application d'un concept général à la nature particulière des objets et des causes donnée du dehors (...), y) par les dernières dispositions nécessaires pour la décision dans la réalité" (Principes de la philosophie du droit, 1821, trad. A. Kaan, Gallimard 1940, ~3). La validité dans l'Etat, le "caractère national particulier d'un peuple" (histoire, culture dont le droit fait partie), "la nature particulière des objets et des causes donnée du dehors" sont en effet essentiels pour la définition d'un ordre juridique national. Si on considère l'ordre juridique comme un système (un tout organique dans le vocabulaire de Hegel), la réaction de l'ordre juridique se traduit par des changements dans les rapports qui sont dans la dépendance de l'''unité organique" alors même que celle-ci ne change pas de structure, ou plus exactement tend à la reproduire. Cela n'exclut pas que plus tard on s'aperçoive d'une mutation plus fondamentale, qui serait le résultat de la "sensibilité" du droit matériel et de l'adaptation de l'ordre juridique lui-même ("irritabilité"), mais la "raison" du système tend à en maintenir la cohésion, et c'est en fonction de cette détermination qu'agissent les acteurs du système juridique.

-

- 18-

juridiques qu' etles font naître entre l'administration et les tiers, c'est la définition admise dans la plupart des pays d'Europe continentale; dans un sens large, il s'agit de l'ensemble des règles qui s'appliquent à l'administration publique, ce qui est la conception des pays de common Law,dans lesquels le droit administratif n'est qu'une branche du droit caractérisée par son objet, non par l'application d'un régime juridique spécifique. En réalité, dans les pays de droit administratif, une grande partie de l'activité administrative relève du droit privé, tandis que dans les pays de common Law on distingue un certain nombre de règles particulières, dont certaines sont très anciennes, et dont le nombre ainsi que l'autonomie ont eu tendance à s'affirmer au fil du temps, réduisant ainsi, sans la faire disparaître, l'opposition traditionnetle entre les deux modèles24. Dans le second cas, en effet, ces règles particulières apparaissent comme des dérogations ou des exceptions au droit commun, tandis que dans le premier cas, etles forment un système juridique autonome, c'est-à-dire un ordre juridique partiel. Pour clarifier cette distinction, il est préférable de parler de "droit de l'administration" lorsqu'on vise l'ensemble du droit applicable à l'administration publique et de réserver l'expression "droit administratif' pour désigner un régime juridique spécifique à cetle-ci. L'expression droit de l'administration est peu usitée en droit français,25 mais la doctrine allemande distingue le droit administratif du "droit privé de l'administration" (VerwaLtungsprivatrecht)26. Le déplacement de la frontière entre les deux types de règles juridiques applicables à l'administration peut être l'une des évolutions significatives du droit de l'administration, et par la même du droit administratif; on verra que l'évolution peut ne pas être la même dans tous les pays. La recherche des mutations qui se sont produites dans les droits de l'administration des pays européens oblige à relativiser l'impact de l'intégration européenne en ce domaine. Il est certain que l'apparition de sources supraétatiques du droit administratif, constitue, pour tous les pays de la Communauté européenne, une véritable mutation, s'agissant d'un droit aussi étroitement lié à l'Etat, et certaines évolutions leur sont imputables (1). Mais si on recherche quelles ont été les mutations du droit de l'administration au cours des dernières décennies, on s'aperçoit qu'en réalité les droits administratifs se sont
24 M. d'Alberti, Diritto alllministrativo comparato. Trasfrolllazioni dei sistellli alllministrativi in Francia, Gran Bretania, Stati Uniti, [talia, Il Mulino, Bologne, 1992, p.IO-11. 25 R. Chapus, op. cil. p.1 26 H. Maurer, op. cil. p.2S.

. 19.

transfonnés de manière relativement autonome, et que l'influence des droits supraétatiques européens est restée assez limitée (II). I. Une mutation fondamentale: supraétatiques du droit administratif l'apparition des sources et leurs effets

L'expression "sources supraétatiques du droit administratif' peut surprendre, au moins en ce qui concerne la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, qui demeure plus proche du droit international classique que le droit communautaire. Elle a cependant établi, avec les protocoles qui l'ont suivie, un dispositif institutionnel qui tend à assurer la subordination du droit interne des Etats signataires aux nonnes protectrices qu'elle définit. Le droit communautaire et la Convention européenne des Droits de l'Homme se distinguent ainsi du droit international classique par le fait qu'ils comportent l'exercice d'une puissance publique (les cours de justice, et, pour la Communauté européenne la Commission) à laquelle les traités fondateurs interdisent aux Etats parties de se soustraire et sur laquelle ces derniers ne peuvent établir leur contrôle. C'est pourquoi on est en présence, non seulement d'un droit interétatique, mais encore d'un véritable droit supraétatique européen qui affecte l'ordre juridique interne, quelles que soient les différences qui existent entre les deux systèmes27 (v. infra J.-P. Costa). Le droit communautaire ainsi que l'application de la Convention européenne des Droits de l'Homme ont entraîné, et sont de nature à entraîner encore, des réformes plus ou moins importantes dans le droit
27 Et notamment l'absence du renvoi préjudiciel, si bien que la Cour européenne des Droits de l'homme n'est pas investie d'un pouvoir d'interprétation exclusif de la Convention, comme l'est la CJCE en ce qui concerne les traités communautaires. Aujourd'hui, tous les Etats signataires de la Convention européenne des Droits de l'Homme ont accepté le droit de recours direct des individus et la juridiction de la Cour européenne des Droits de ]' Homme. L'introduction de la possibilité du recours direct devant la Cour par les requérants individuels par le Protocole n09 (6 novembre 1990), puis l'institution de la cour unique, mettant fin à la dualité de la commission et de la cour par le Protocole nOli (lImai 1994) ne peuvent qu'accentuer le rapprochement, et le caractère supraétatique du mécanisme européen de protection des droits de l'homme. En général sur les particularités du droit international des droits de l'homme par rapport au droit international classique, v. F. SUDRE, Droit international et européen des droits de l'homme, PUF, "Droit fondamental", 1989; sur la Convention européenne, v. G. COHEN-JONATHAN, La convention européenne des droits de l'homme, Economica, 1989, en particulier p.242s. sur le problème de l'intégration dans l'ordre interne.

- 20-

de l'administration des Etats membres, ainsi que la diffusion de certains principes. Il ne s'agit pas d'en faire le bilan dans les différentes branches du droit matériel, mais, comme on l'a indiqué, d'établir dans quels domaines et sur quels points ils ont pu être la source de mutations dans les droits nationaux de l'administration, en s'attachant principalement au droit administratif général. On doit le faire ncn seulement en partant du droit supraétatique lui-même, mais aussi en partant des droits nationaux.
A) Le droit supraétatique européen, source de mutations

L'impact du droit supraétatique européen s'opère par la réalisation du marché unique par la libre concurrence, par la recherche de l'efficacité du droit communautaire, et par la promotion des droits de l'homme. 1) La réalisation du marché unique par la libre concu"ence La réalisation du marché unique par la libre concurrence paraît de nature à avoir des conséquences importantes sur les droits administratifs nationaux. Cependant la portée réelle de ces conséquences est loin d'être établie. La force motrice des mutations qui pourraient se produire est bien connue. Avec la préparation du grand marché intérieur prévu par l'Acte unique européen, on est passé d'une logique dans laquelle on devait éliminer tous les obstacles étatiques à l'activité des entreprises privées au sein du Marché Commun à une logique dans laquelle l'ouverture à la concurrence de tous les secteurs qui peuvent l'être doit permettre aux entreprises privées de se lancer sur de nouveaux marchés. La libre concurrence est ainsi devenue la loi commune de toutes les activités économiques indépendamment de leur statut ou de leur finalité dans les différents Etats membres. Comme le montre Bruno De Witte (infra, chapitre 9), cette évolution a été facilitée par le fait que le traité relatif à la Communauté européenne est fondé sur une dichotomie entre l'Etat et l'entreprise, mais ignore les services publics sauf de manière marginale. Le service public est, ou bien assimilé à l'Etat, dont il est considéré comme un prolongement, et il apparaît alors comme un obstacle à la libre concurrence, ou bien à l'entreprise, et dans ce cas, il doit être soumis aux règles de concurrence comme toutes les entreprises. La jurisprudence de la CJCE donne de l'Etat une définition organique extensive, et de l'entreprise une définition

- 21 -

purement matérielle, celle d'une "activité économique"28 qui est soumise par nature au régime de la libre concurrence, même s'i! s'agit en fait de l'activité d'une administration, sous réserve des seules dérogations, définies d'ailleurs de façon très restrictive, que permet l'article 90.2 du traité pour les entreprises chargées de la gestion de "services d'intérêt économique général". Alors que l'organisation des grands services publics s'est faite, dans tous les pays de la Communauté, par l'éviction de la concurrence au nom de l'intérêt général, même si par ailleurs le droit national n'y reconnaît pas la même importance que le droit français à une notion juridique de service public, la libre concurrence apparaît aujourd'hui comme l'agent (on pourrait dire la "main invisible") de l'intérêt général communautaire, identifié à la formation du grand marché intérieur, et par rapport auquel les services publics, comme les Etats eux-mêmes, apparaissent comme l'expression de corporatismes et d'intérêts particuliers. L'intégration européenne représente ainsi une force de dérégulation bien plus puissante que les politiques nationales inspirées de la même idéologie, et potentiellement elle porte en elle la remise en cause de la notion même de service public, qui a acquis une place centrale dans le droit administratif de plusieurs pays, dont la France. Comme l'a relevé le Conseil d'Etat, la Cour de Justice s'est imposée une conception restrictive de la notion de "service d'intérêt économique général", et a rarement reconnu qu'un tel service devait bénéficier de dérogations au droit de la concurrence29. Toutefois, on peut aussi penser que le droit communautaire n'aura probablement pas des conséquences aussi dévastatrices. Tout d'abord, l'interprétation du traité doit tenir compte du fait que son champ d'application matériel s'est considérablement étendu depuis la fin des années 70; à partir du moment où sont en cause des activités qui sont exercés par l'Etat ou sous son contrôle, que ce soit par des entreprises publiques, des entreprises privées ou des collectivités publiques décentralisées, elle ne peut ignorer le fait que cette situation est liée à des buts d'intérêt général auquel le marché ne peut répondre. La Cour de Justice a commencé à prendre en compte cette réalité dans sa jurisprudence la plus récente, et notamment: - elle juge les articles 85 et 86 inapplicables à "la gestion du service public de la sécurité sociale", qui n'est pas une activité économique et qui est fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif30;
28 Aff. 41/90, 23 avrill991, "Klaus HOfneret Fritz Elser c. Macrotron GmbH", ~..21. 29 "Rapport public 1994", p.38s., EDCE, n046, 1995, La Documentation Française. 30 Aff. 159 et 160/91, 17 tëvrier 1993, "Christian Poucet" et "Daniel Pistre", Europe, avrill993, rubr. n° 172. .22.

- elle admet que les sujétions qui pèsent sur une entreprise peuvent justifier des compensations entraînant des restrictions de concurrence3! ; - des "considérations d'intérêt public de nature non économique" ou des raisons d'ordre public peuvent également justifier l'octroi de droits exclusifs32; - surtout, elle reconnaît, en application de l'article 90.2, qu'une activité constituant un "service d'intérêt économique général" justifie les restrictions à la concurrence qui sont nécessaires à son accomplissement et cette qualification se déduit des conditions dans lesquelles l'autorité publique nationale impose à l'entreprise qui en est chargée de l' exercer33. Le régime des services publics du droit administratif français est compatible avec ces nouvelles orientations34, sous réserve de l'appréciation de ce qu'exige l'intérêt général mais cela ne met pas en cause la compatibilité entre ordres juridiques national et communautaire. Paradoxalement, le droit administratif français pourrait représenter ici pour le droit communautaire une source d'inspiration directement utilisable. En effet, la notion de service public a donné au droit administratif un critère finaliste et matérieJ35. Alors même qu'elle ne suffit pas à déterminer l'application du droit administratif, elle continue d'exprimer la finalité de l'action publique dont la réalisation peut justifier certaines sujétions ou certaines protections. Au contraire, dans les autres pays, même si la notion de service public ou une notion voisine est admise dans l'analyse des activités de l'administration (par exemple en Belgique, en Espagne ou en Italie; en Allemagne on reconnaît les catégories de l'''administration de prestation" - Leistungsverwaltung, et de services
publics à caractère économique

- Daseinsvorsorge

- sous-catégorie

de

31 Aff. 66/86, II avril!989, "Ahmed Saeed Flugreisen", rec. p.803. 32 30 avril 1974, "Sacchi", rec. pA09, et 25 juillet 1991, "Mediawet", rec. pA007 et 4069. 33 Aff. 320/91, 19 mai 1993, "Paul Corbeau", AJDA.1991.865, et 393/92,27 avril 1994, "Commune d'Almelo", AJDA.1994.637, avec les notes de F. Hamon sous ces deux arrêts. 34 C'est ce que reconnaît le Conseil d'Etat dans son Rapport public 1994, qui relève dans les arrêts Corbeau et Commune d'Almelo "une conception des critères du service d'intérêt économique général assez proche de la conception française des critères du service public" (op. cil. pA5). 35 Ceci est bien remarqué par J. SCHWARZE, qui, cependant, n'en tire pas de conséquences dans la description qu'il donne du droit administratif français (Europiiisches Verwaltungsrecht, Nomos, Baden-Baden, 1988, tome I p.16-17 et p.I09).

- 23-

la précédente) elle n'a pas la même importance car le droit administratif y est plutôt défini par son objet, c'est-à-dire par la formation de rapports juridiques spécifiques ou la mise en oeuvre de procédés propres à l'exercice de la puissance publique; c'est donc en liaison avec ces rapports ou ces procédés que l'on retrouve des règles proches, par leur contenu, de celles du régime de service public en France. Or, le droit communautaire applique par nécessité des critères fonctionnels; le "service d'intérêt économique général" ne se définit ni par un critère organique ni par la nature de l'activité en cause, mais par la "mission particulière" dont l'entreprise est investie dans un but d'intérêt général. La notion communautaire, qui est encore mal définie, pourrait donc se montrer assez réceptive à la notion française de service public, si la jurisprudence récente de la Cour se confirme et si cette jurisprudence trouve un appui dans les résultats de la conférence intergouvernementale de 1996 pour la révision du traité relatif à l'Union européenne. On peut remarquer aussi que la Cour de Justice n'a pas repris dans les arrêts cités les notions de "service universel" et de "service de base" qui se prêtent à des interprétations restrictives, et qui figurent dans différents documents antérieurs du Conseil et de la Commission (par exemple dans les domaines de la poste et des télécommunications). On doit également souligner que si la Cour contrôle si les restrictions à la concurrence sont excessives ou non par rapport à la mission particulière, elle ne contrôle pas la définition de celle-ci, qui, dès lors, relève exclusivement de la compétence des autorités nationales. Enfin, rappelons que l'article 77 se réfère à la notion de service public pour admettre certaines aides aux entreprises de transport; cela pourrait servir de modèle pour le régime d'exploitation des "grands réseaux européens" prévus aux articles 129B à 129D. Une évolution aussi nette est loin d'être acquise, mais elle est juridiquement plausible bien qu'elle puisse soulever des objections inspirées par les réformes poursuivies au Royaume-Uni depuis le début des années 80. Elle ne règlerait pas non plus tous les problèmes, notamment celui soulevé par l'évaluation de l'impact des restrictions à la concurrence sur les échanges intracommunautaires (art.90.2, dernière phrase), ou celui du glissement d'une partie du contrôle juridictionnel au niveau communautaire. Il n'en reste pas moins que l'impact sur le droit administratif de la réalisation du marché unique par la libre concurrence pourrait se révéler en fin de compte moins profond qu'on n'aurait pu le penser, sauf dans les secteurs où des directives communautaires ont engagé un programme radical de dérégulation (télécommunications, transports aériens...), et fondé un

- 24-

droit communautaire sectoriel. Mais il est vrai qu'une jurisprudence trop restrictive sur le régime du service public au regard du droit de la concurrence pourrait affecter le contenu des missions de service public elles-mêmes, ou conduire à l'introduction de dispositifs financiers assurant la neutralité du service public par rapport à la concurrence36. 2) La recherche de l'efficacité du droit communautaire Le fonctionnement du système communautaire repose sur le principe, découlant des traités et appliqué par la CJCE, selon lequel chaque Etat membre est responsable de l'exécution de ses obligations au regard des traités; à ce titre il appartient au juge national d'assurer le plein eifet de la règle communautaire, et notamment la protection des droits que les particuliers tiennent des dispositions du droit communautaire. Ce principe respecte l'autonomie institutionnelle des Etats membres, et laisse à chaque Etat la responsabilité des voies de droit qui sont nécessaires pour assurer l'exécution conforme du droit communautaire. De ce fait, pendant assez longtemps les principes de la primauté et de l'effet direct du droit communautaire n'ont guère eu de conséquences sur les droits administratifs nationaux. Mais la volonté d'assurer l'efficacité du droit communautaire et son application uniforme comme l'exigent les traités ont conduit ces dernières années la CJCE à déduire de ces objectifs des obligations nouvelles pour les Etats qui sont de nature à affecter de manière plus précise le droit administratif national. Sans que la Cour le dise, on est en présence d'une matérialisation de l"'effet utile", au-delà du domaine de l'interprétation des traités dans celui de leur exécution. Albert Bleckmann montre (infra, chapitre 7) qu'il s'agit sans doute d'un tournant dans l'évolution du droit communautaire et de ses relations avec les droits nationaux, et il souligne l'impact que la nouvelle jurisprudence de la CJCE pourrait avoir sur le droit administratif allemand; son propos peut sans difficulté être généralisé aux autres Etats-membres. En fait, l'essentiel concerne le droit à une protection juridictionnelle effective (aff. 222/84, 15 mai 1988, Mme Johnston c.
36 On en a un exemple avec la création, par la loi d'orientation n095-ll5 du 4 février 1995 pour l'aménagement et le développement du territoire, du Fonds de péréquation des transports aériens (art.35, et loi de tinances pour 1995, art.22) qui doit concourir à assurer l'équilibre des dessertes aériennes maintenues dans un but d'aménagement du territoire bien que leurs recettes ne puissent couvrir leurs coûts, et quel que soit le transporteur (public ou privé). C'est un exemple de réponse à l'ouverture à la concurrence de ce secteur par l'effet du droit communautaire.

.25.

Chief ConstabLe of the RoyaL ULster ConstabuLary37), les mesures provisoires nécessaires à la sauvegarde des droits (aff. 213/89, 19 juin 1990 Factortame38; aff. 134/88, 21 février 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen..39), et la responsabilité pécuniaire de tout Etatmembre envers les tiers dont les droits qu'ils tiennent du droit communautaire sont lésés par la violation de ses obligations communautaires (aff. 6 et 9/90, 19 novembre 1991, Francovich et Bonifaci40). Dans ces différents cas, c'est une obligation de résultat que la Cour de Justice impose à l'ordre juridique national pour que soit assuré le plein effet du droit communautaire; il faut donc que par la loi ou la jurisprudence les moyens d'y répondre soient établis s'ils n'existent pas déjà. Toutefois cette obligation n'a qu'une finalité précise, le plein effet du droit communautaire, elle n'a aucune implication nécessaire pour la garantie de droits qui ne trouveraient leur source que dans le seul droit national; il y a là une différence importante par rapport aux obligations qui naissent de la Convention européenne des Droits de l'Homme, et qui visent la garantie des droits qui naissent dans l'ordre juridique national41. Le but de l'efficacité du droit communautaire explique aussi que les voies de droit qu'il comporte visent à assurer le respect du droit objectif et la réalisation de l'intérêt communautaire plutôt que simplement la protection des droits subjectifs des personnes, suivant le régime des recours du droit administratif français dont les rédacteurs du traité se sont, sur ce point, inspirés. C'est la raison pour laquelle, selon le Professeur Bleckmann, le principe de la "confiance légitime" tel qu'il peut être invoqué selon le droit administratif allemand, ne peut faire échec à l'application d'une règle du droit communautaire. De même, la définition étroite de la qualité pour agir, qui doit se fonder en droit administratif allemand sur l'existence d'un droit lésé, pourrait devoir évoluer vers une définition plus large, sous la pression du droit communautaire qui exige que soient éliminées les dispositions contraires du doit national.

37 RFDA 38 RFDA 39 AlDA 40 RFDA 41 Chr.

1988, p.691, note L. DUBOUIS. 1990, p.912, note J.-CI. BON1CHOT. 1991, p.237, note P. LE MIRE. 1992, p.I, note L. DUBOUIS. DEBOUY, "Intégration communautaire et pratique administratif français", lCP, éd. G, n042, 3616, p.440.

procédura1e

du juge

.26.

3) Lapromotion des droits de l'homme Enfin, le contrôle du droit national au regard de la Convention européenne des Droits de l'Homme est aussi à l'origine de changements importants, et dont la portée est moins controversée. Aux Pays-Bas, la condamnation prononcée par la Cour européenne des Droits de l'Homme, à propos d'un recours contre un refus d'autorisation d'une pompe à essence en 1985, a déterminé l'abandon du système de la justice retenue, qui était encore partiellement en vigueur, comme contraire à l'article 6.1 de la Convention, qui énonce le droit de toute personne à ce que sa cause
soit entendue par un tribunal indépendant

- ou

tout au moins elle l'a

accéléré car des plans de réforme du régime de la juridiction administrative existaient déjà à ce moment, à la suite de l'introduction de la constitution de 1983 (v. infra, B.W.N. De Waard, chapitre 6). Les condamnations prononcées par la Cour européenne des Droits de l'Homme ont aussi provoqué la réforme de la juridiction administrative en Suède et en Autriche, dans le premier cas le juge administratif est substitué (en règle générale) aux organes administratifs pour statuer sur la légalité des actes administratifs; dans le second cas la constitution fédérale a été révisée pour permettre la création de chambres administratives exerçant une compétence plénière, et non plus limitée à la cassation, en matière de contrôle de légalité42. Enfin, dans tous les pays le droit des sanctions administratives a été profondément affecté par la jurisprudence de la Cour européenne, qui a considéré qu'elles relevaient de la "matière pénale", et de ce fait les a soumises aux prescriptions de l'article 6 depuis l'arrêt Oztürk c. RF A du 21 février 1984; cela doit d'autant plus être souligné que le droit communautaire de la concurrence a provoqué une extension du domaine de la répression administrati ve43. D'autres dispositions de la Convention intéressent le droit administratif, et on doit souligner que les justiciables et leurs avocats invoquent de plus en plus fréquemment la violation de la Convention, laquelle est ainsi devenue une référence obligée du juge administratif dans de nombreuses affaires, notamment celles qui intéressent le droit des étrangers (v. infra, J.-P. Costa, chapitre 10).
42 M. FROMONT, "Les dernières réformes du contentieux administratif en Europe: les exemples de la Suède, de l'Autriche et des Pays-Bas", Etudes offertes à J.-M. Auby. Dalloz. 1992, p.515. 43 C. TEITGEN-COLL Y, "Garanties du procès équitable et répression administrative", p.291 dans: M. DELMAS-MARTY (dir.), Quelle politique pénale pour l'Europe?, Economica, 1993.

- 27-

B) L'impact du droit supraétatique administratifs nationaux et ses limites

européen

dans les droits

Il s'agit d'une question dont l'analyse est plus malaisée qu'il n'y paraît au premier abord. D'un côté, les mécanismes juridiques qui assurent la primauté du droit communautaire, et la reconnaissance de la juridiction de la Cour européenne des Droits de l'Homme en ce qui concerne l'application de la Convention conduisent à raisonner simplement en termes de hiérarchie des normes. Pourtant, l'observation la plus superficielle de la façon dont les normes supraétatiques se traduisent dans le droit national (on ne parle ici que du droit administratif) révèle que celui-ci ne peut pas être considéré simplement comme un droit subordonné; il est aussi une source du droit supraétatique et il opère lui-même un travail sur les normes qui lui sont adressées. Il n'est sans doute pas adéquat de parler de "réception"44, notion propre au droit comparé pour désigner l'importation d'une institution étrangère et son assimilation par un autre système juridique, car l'assimilation emporte le plus souvent une pratique différente de l'institution importée en raison des effets de système qui l'accompagnent. Au contraire, la primauté du droit communautaire est stricte, et la Cour de Justice exerce une compétence exclusive en matière d'interprétation de ce droit. S'il n'y a pas de renvoi préjudiciel à la Cour européenne des Droits de l'Homme, la saisine de la Cour par recours individuels expose les Etats à être condamnés lors de recours ultérieurs si leurs juridictions ne tiennent pas compte de l'interprétation que la Cour donne des articles de la Convention. De plus, le droit suprétatique européen ne peut pas être considéré comme un droit "étranger"; il a pour source les droits nationaux. C'est vrai de la Convention européenne des Droits de l'Homme qui se veut l'expression d'une civilisation juridique commune, sous la forme de principes qui trouvent leur concrétisation dans les divers droits nationaux. C'est vrai également du droit communautaire dans une certaine mesure. Les directives comme les règlements sont adoptés par le Conseil, qui demeure un organe interétatique, même si sa
44 A.-M. LE BOS - LE POURHIET, "Droit communautaire et droit administratif français", Rev. europ. Droit pub/., vol.3, n02, hiver 1991, p.384. F. HERVOUËT parle également de "réception du droit communautaire par le droit interne des Etats" ("Politique jurisprudentielle de la Cour de Justice et des juridictions nationales. Réception du droit communautaire par le droit interne des Etats", RDP. 1992, p.1257) mais il l'applique à l'aspect formel des relations entre droit communautaire et droit interne, et non à J'aspect substantiel, celui de J'incorporation du contenu des normes dans le droit interne qui forme une partie du sujet de ce livre. .28.

liberté de décision est limitée par les pouvoirs de la Commission et du Parlement européen, et les gouvernements négocient le contenu de ces dispositions à partir de l'état du droit national. La Cour de Justice se réfère, à titre supplétif, aux principes généraux généralement admis dans le droit des Etats membres45. Mais cette pratique est moins nette dans la phase la plus récente de la jurisprudence de la Cour, en raison d'une part de l'élargissement de la Communauté, qui rend plus difficile de formuler des principes véritablement communs à tous les pays, et d'autre part en raison du développement même de l'ordre juridique communautaire qui le rend moins nécessaire. Selon M.P. Chiti, la Cour se réfère même moins aux droit nationaux qu'elle ne le dit car elle n'a pas intérêt à mettre en valeur la créativité de sa jurisprudence46 . Le Consei1 d'Etat français parle de "transcription" à propos des directives47, mais cette expression sous-estime la part d'adaptation qui peut s'introduire dans cette opération en application de l'article 189, et davantage encore le travail de mise en cohérence qui s'impose à toutes les institutions nationales pour l'application des normes d'origine supraétatique. L'impact du droit supraétatique européen dépend pour une part du degré de proximité ou d'éloignement du droit national par rapport aux normes considérées du premier. Ce qui représente un impact mineur dans un pays peut représenter dans un autre une mutation importante. Des effets induits plus ou moins importants peuvent en résulter. En ce qui concerne l'application de la Convention européenne des Droits de l'Homme ses effets, pour importants qu'ils soient du point de vue de la garantie des droits, ont surtout sanctionné des manquements à des principes qui étaient reconnus dans l'ordre national, et ne peut y reconnaître la source de mutations dans l'ordre juridique national que dans un assez petit nombre de cas. Les répercussions effectives du droit communautaire sur le système du droit administratif national sont jusqu'ici assez modestes.
45 CJCE 12 juillet 1957, "AIgera c. Assemblée commune de la CECA", dans: J. BOULOUIS / R.-M. CHEVALLIER, Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés européennes, 5ème éd. 1991, tome I p.85 et surtout les exemples et la jurisprudence cités dans le commentaire p.89-90. 46 "I signori del diritto comunitario; la Corte di Giustizia e 10 sviluppo del diritto amministrativo europeo", p.29-30 dans: El desenvolupament dei dret administratiu europeu, Generalitat de Catalunya, Escola d'Administrati6 Publica de Catalunya, Materials, 14, Barcelone, 1993. 47 "L'adaptation du droit français au droit communautaire", p.225 dans: Etudes et Documents, n044, 1993.

- 29-

Elles sont perceptibles lorsque la primauté du droit communautaire révèle l'inadaptation du droit national à l'obligation d'assurer le plein effet du droit communautaire. Dans ce cas, la réponse du droit national peut être assez rapide. On le voit avec l'exigence de mesures provisoires pour protéger les titulaires des droits établis par des normes communautaires, qui a conduit, au Royaume-Uni et en France, à une véritable mutation du droit sur ce point précis. L'affaire Factortame a conduit la Chambre des Lords à accepter d'adresser une injonction à la Couronne d'écarter à titre provisoire l'application d'une loi susceptible de porter atteinte à des droits que des tiers tenaient du droit communautaire; la Haute Juridiction a ainsi accepté de faire prévaloir le principe de la primauté du droit communautaire sur le principe constitutionnel de la souveraineté du Parlement (v. infra J. McEldowney, chapitre 5); la directive sur les recours en matière de marchés publics a conduit à attribuer au juge administratif français par voie législative un pouvoir d'injonction envers l'administration, ce que la tradition juridique française continuait à tenir pour impossible (v. infra G. Marcou). En dehors de ces exemples, les autres répercussions ne sont pas de même niveau. Pour l'Espagne, E. Malaret ne cite que la réception du principe de la "confiance légitime", sans y reconnaître cependant une véritable innovation en droit espagnol, et la notion de "pouvoir adjudicateur", introduite, comme on le sait, par les directives sur les marchés publics, mais dont on peut douter qu'elle soit porteuse de mutations dans le droit de l'administration, puisqu'elle a seulement pour but de donner une définition matérielle des marchés publics et d'éviter que des différences de statut entre les organismes qui les passent aient pour conséquence de permettre à certains d'entre eux d'échapper aux règles de publicité et de mise en concurrence, lesquelles ne constituent pas en elles-mêmes une innovation communautaire et existaient déjà dans tous les pays malgré certaines différences. La jurisprudence Francovich et Bonifad est considérée par tous les auteurs comme de nature à entraîner une mutation profonde du droit de la responsabilité extracontractuelle de la puissance publique, mais on ne peut pour l'instant citer aucune décision de droit interne en ce sens, à l'exception de deux arrêts de la Cour administrative d'appel de Paris tendant à reconnaître la responsabilité de l'Etat pour faute du législateur (infra G. Marcou), le Conseil d'Etat ayant jusqu'ici évité de s'engager dans cette voie. A. Bleckmann et E. Balboni relèvent un ensemble de décisions de la Cour de Justice ou de principes admis par le droit comlllllUautaire qui devraient imposer des changements importants dans le droit administratif national; c'est le cas en particulier de

- 30-

l'altération, par la primauté du droit communautaire, de la place reconnue aux droits subjectifs dans le droit administratif allemand, et de la remise en cause des conséquences qui s'attachent traditionnellement dans le droit italien à la distinction entre les droits subjectifs, dont la protection appartient au juge ordinaire, et la protection des intérêts légitimes, dont la protection appartient au juge administratif. Mais pour l'instant rien dans la jurisprudence interne n'indique de tels bouleversements. On peut au contraire s'attendre à ce que les plus hautes juridictions nationales élaborent des constructions juridiques nouvelles permettant d'assurer le respect des engagements communautaires sans remettre en cause les fondements du système juridique national qui s'applique à l'administration. Selon les pays, cette fonction se partage différemment entre le juge constitutionnel et le droit administratif. En France, le Conseil d'Etat joue le rôle essentiel, à la fois comme conseil du Gouvernement et comme juridiction administrative suprême; il s'emploie à ramener l'application du droit communautaire à l'application des principes du droit administratif français toutes les fois où un effort d'adaptation n'est pas indispensable, et dans ce cas, c'est plutôt à la loi qu'il appartient de la faire, comme on l'a vu avec les pouvoirs d'injonction du juge administratif. En Italie, la Cour constitutionnelle reste fidèle à la doctrine dualiste traditionnelle du droit public italien lorsqu'elle fait prévaloir le principe de primauté du droit communautaire, de telle sorte que, par exemple, un acte administratif conforme à la loi mais contraire au droit communautaire doit être écarté par le juge, mais le juge ne peut pas l'annuler; la contradiction apparue récemment entre la Cour de Justice de la Communauté européenne et la loi italienne à propos du principe du silence-consentement se résoudra probablement par un compromis. L'une des possiblités en cas de conflit entre le droit national et le droit communautaire est en effet la technique de l'insulation: certaines règles ne s'appliqueront qu'aux cas dans lesquels est en cause l'application du droit communautaire. Cette option avait été retenue, il y a quelques années, par le Conseil d'Etat français en matière de responsabilité extracontractuelle, avant d'être abandonnée; mais rien n'exclut qu'elle ne s'impose de nouveau, en France ou dans un autre pays. pour éviter des perturbations trop importantes dans l'ordre juridique national, comme une nouvelle expression de la fameuse théorie du "dédoublement fonctionnel". Le droit espagnol n'est pas éloigné de cette conception puisqu'il analyse la primauté du droit communautaire non pas en termes de hiérarchie mais en termes de compétences, par analogie à l'utilisation du principe de compétence

- 31 -

dans les relations entre l'ordre juridique étatique et l'ordre juridique des communautés autonomes; de plus, la chambre du contentieux administratif du Tribunal suprême continue de considérer qu'il n'est pas en son pouvoir d'écarter l'application d'une loi contraire au droit communautaire (v. infra, E. Malaret). On rencontre également en fait une telle tendance aux Pays-Bas, dans la mesure où la plus grande partie du contentieux mettant en cause l'application du droit communautaire relève, en raison de l'organisation juridictionnelle du pays, de la Chambre des Recours sur l'Organisation et la Réglementation industrielle, laquelle suit scrupuleusement la jurisprudence de la Cour de Justice de la Communauté europénne, mais retient peu l'intérêt des spécialistes de droit administratif général (infra, B.W.N. de Waard). Ces tendances n'excluent pas la possibilité d'effets induits plus ou moins importants du droit communautaire sur le droit administratif national, ou même sur le droit constitutionnel. Il peut se produire un effet de contagion ou de diffusion de certains principes propres au droit communautaire au-delà de ce qu'exige le respect des obligations communautaires de l'Etat. Là encore le cas des mesures provisoires est exemplaire. Alors que dans l'affaire Factortame la possibilité d'adresser une injonction à la Couronne paraissait réservée aux seules affaires mettant en cause l'application du droit communautaire (théorie de l'insulation), la Chambre des Lords a admis en 1993 (M. v. Home Office) le principe général que les cours puissent adresser des injonctions provisoires aux ministres de la Couronne dans des affaires de pur droit interne (infra J. McEdowney). En France, alors que les pouvoirs du juge dans le référé précontractuel de la loi du 4 janvier 1992 étaient limités aux marchés soumis à la réglementation communautaire, des modifications législatives ultérieures les ont étendus à tous les marchés publics et même aux conventions de délégation de service public; elles ont probablement ouvert la voie à la réforme du contentieux administratif de la loi du 8 février 1995 qui a donné au juge administratif un pouvoir d'injonction pour assurer l'exécution de ses décisions (infra G. Marcou). Aux Pays-Bas, la jurisprudence de la Division du contentieux administratif du Conseil d'Etat et ce)\e du Conseil central des Recours prennent en compte les principes du droit communautaire dans l'application des "principes généraux de bonne administration", notamment en ce qui concerne le principe de la confiance légitime (qui peut s'appliquer contra Legem en droit néerlandais, mais pas en droit communautaire), et le principe de proportionnalité qui a fait son entrée dans le domaine du contrôle du pouvoir discrétionnaire et qui a été consacré par la loi générale sur le droit administratif (infra B.W.N. de Waard). De manière plus - 32-

générale, le principe de la confiance légitime et le principe de proportionnalité ont été popularisés par le droit communautaire, et plus précisément par la jurisprudence de la Cour de Justice, mais ces principes étaient en général connus dans les systèmes juridiques nationaux sous d'autres noms ou sous des applications particulières (par exemple en droit anglais à propos de la confiance légitime l'estoppel, qui est un principe ancien de l'Equity), et ils ont d'autres sources que le droit communautaire. Les effets induits du droit communautaire posent à la Suède des problèmes juridiques assez difficiles. Il est certain que les nouveaux membres de la Communauté sont dans une situation moins favorable que les anciens du point de vue des rapports entre le droit communautaire et le droit national, car ces derniers ont participé à la formation des bases du droit communautaire, lesquelles sont donc peu éloignées des éléments fondamentaux de leurs systèmes juridiques, alors que les nouveaux membres doivent s'adapter au système communautaire. La Suède a préparé depuis longtemps son adhésion en adaptant systématique:nent sa législation aux normes du droit communautaire matériel. Cependant, dès son adhésion à l'Espace Economique Européen, elle a été confrontée à d'autres problèmes: d'abord l'adaptation de la Constitution aux transferts de pouvoirs que l'adhésion à la Communauté implique, mais aussi celle d'aspects essentiels de son système administratif. La séparation traditionnelle entre le Gouvernement et les agences administratives pourrait se révéler inadaptée aux procédures de préparation des décisions propres à la Communauté et son abandon est envisagé; le contrôle juridictionnel de l'administration devrait voir son importance augmenter, comme d'ailleurs l'implique la Convention européenne des Droits de l'Homme (v. supra) et les travaux préparatoires de la législation devraient voir leur importance diminuer comme source du droit; le contrôle de l'Etat sur les collectivités locales devrait être renforcé pour garantir le respect du droit communautaire en matière d'interventions économiques. Plus important encore, on s'inquiète de la remise en cause indirecte du principe de l'accès du public aux documents officiels du fait que ce principe est inconnu au niveau communautaire et qu'un grand nombre de documents relatifs à des politiques intéressant la Suède lui échapperont désormais (infra T. Bjerken). Dans certains pays, les effets indirects de l'intégration européenne sur les méthodes du juge pourraient se révéler importants à terme. On vient de voir qu'en Suède on s'attend à voir diminuer l'importance accordée aux travaux préparatoires de la loi par les juges. Au Royaume-Uni, le droit communautaire comme la

- 33-

Convention européenne des Droits de l'Homme provoquent une évolution des méthodes d'interprétation. Alors que le juge britannique s'appuie traditionnellement sur une interprétation littérale de la loi et s'interdit de lire les travaux parlementaires, les méthodes d'interprétation de la Cour de Justice conduisent à un rapprochement avec les méthodes d'interprétation des juges d'Europe continentale, et la consultation des travaux parlementaires pour éclairer l'interprétation de la loi est admise depuis peu par la Chambre des Lords, bien que selon des conditions précises énoncées par Lord Browne- Wilkinson48. Enfin, l'assimilation du droit communautaire par le droit national de l'administration peut soulever des difficultés constitutionnelles que l'on ne peut négliger. Certes, la période de la "résistance" des juges est révolue et les révisions constitutionnelles qui ont suivi le traité de Maastricht ont adapté les constitutions à la perspective de l'Union européenne. Cependant, seul un petit nombre d'Etats (les Pays-Bas, l'Irlande) accepte la primauté du droit communautaire sur la constitution, en dépit de la position adoptée par la Cour de Justice en 1970, et selon laquelle "l'invocation d'atteintes portées soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution d'un Etat membre soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale ne saurait affecter la validité d'un acte de la Communauté..."49. Au contraire, plusieurs cours constitutionnelles n'ont admis la primauté du droit communautaire que sous réserve du respect des droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la constitution (c'est le cas des cours allemande, espagnole et italienne), et sous réserve d'un certain nombre d'autres principes constitutionnels. La Cour constitutionnelle italienne se réfère aux "principes fondamentaux de la Constitution" et, comme on l'a déjà indiqué, elle considère explicitement que l'ordre juridique communautaire n'est pas intégré à l'ordre juridique national, comme l'affirmait l'arrêt Costa c. ENEL, mais forme un ordre juridique distinct et séparé (v. infra, E. Balboni, chapitre 3). Le Tribunal constitutionnel espagnol accepte la thèse de l'arrêt Costa c. ENEL, mais il énonce que la transposition du droit communautaire dérivé doit suivre les règles constitutionnelles et celles des statuts en ce qui concerne la distribution des compétences entre l'Etat et les communautés autonomes; il précise que le transfert de l'exercice de compétences aux organes communautaires n'implique pas que les autorités nationales cessent d'être soumises, en
48 "Pepper (Inspector of taxes) v. Hart", (1993] AC 593, voir le discours de Lord BROWNE-WILKINSON, p.636E à 638B, et surtout p.64OC. 49 Aff. 11170, 17 décembre 1970, "Internationale Handelsgesellschaft", p.91 dans: J. BOULOUIS I R.-M. CHEVALLIER, op. cit.

- 34-

tant que pouvoirs publics, à la Constitution et à l'ensemble de l'ordre juridique (infra, E. Malaret, chapitre 2)50. Quant à la France, le Conseil constitutionnel juge qu"'au cas où des engagements internationaux souscrits à cette fin (transfert de compétence à une organisation internationale permanente) contiennent une clause contraire à la Constitution ou portent atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, l'autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle"51; on doit en déduire que les autorités nationales ne devraient pas appliquer un acte du droit communautaire dérivé (assimilable à un "engagement international" au sens de l'article 55 de la Constitution) qui serait contraire à la Constitution. Enfin, la Cour constitutionnelle fédérale allemande marque, dans ses deux arrêts du 12 octobre 1993 et du 22 mars 1995, les limites de l'intégration européenne pour la constitution allemande52: l'Union européenne est une "association d'Etats" (Staatenverbund) fondée sur le principe de spécialité; la Cour constitutionnelle fédérale peut vérifier que les actes du droit communautaire dérivé respectent les limites des droits souverains (Hoheitsrechte) que les organes communautaires tiennent des traités; la constitution fait obligation aux organes fédéraux de "s'opposer à toute évolution à long terme, par laquelle un élargissement progressif des compétences communautaires, et surtout des compétences transversales, pourrait porter atteinte aux compétences matérielles qui demeurent aux Etats, et par là-même aux droits des Uinder"53. A partir du moment où le droit communautaire pénètre dans le droit administratif général, avec un contenu impératif déterminé par la Cour de Justice, au lieu de s'en remettre aux droits et aux institutions de chaque Etat membre pour la mise en oeuvre des règles communautaires dans les domaines de compétence communautaire, il devient impossible d'exclure un conflit entre une norme
50 Adde: le commentaire, et la jurisprudence citée, sous l'article 93 de la Constitution dans: Constitucion espanola. Doctrinas del Tribunal constitucional, Tribunal supremo y Trinunal europeo de derechos humanos, édité par J.M. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ I J.J. GONZALEZ RIVAS I J. HUELIN y MARTINEZ DE VELASCO I J.L. OIL IBANEZ, Ed. Colex, Madrid, 2ème éd. 1993, p.383-384. 51 Décision n092-308 DC, 9 avril 1992 "Maastricht )", Recueil de la Jurisprudence constitutionnelle 1959-1993, édité par L. FAVOREU, Litec, 1994, p.498. 52 Voir G. MARCOU: "L'évolution récente du fédéralisme allemand sous l'influence de l'intégration européenne et de l'unification", RDP.1995, n04. 53 L'arrêt du 12 octobre 1993 est cité d'après: Deutsches Verwaltungsblatt, 15 novo 1993, p.1254s.; l'arrêt du 22 mars 1995 est cité d'après le texte officiel aimablement communiqué par la Cour.

- 35-