Les obligations essentielles en droit privé des contrats

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La notion d'obligation essentielle permet de mettre en lumière une conception duale de la volonté à l'origine des contrats, et par suite, des obligations qui en découlent pour les parties. Tout contrat est le produit d'un premier accord : le "consentement élémentaire", "à l'état brut" au sens d'un accord encore vierge, non façonné ou négocié par les parties dont l'objet est l'obligation essentielle et d'un deuxième accord qui complète le premier mais auquel il demeure indivisiblement lié. Ce dernier a pour objet le contrat final valablement conclu, un contenu librement négocié par la volonté créatrice des parties.
Publié le : jeudi 1 janvier 2009
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EAN13 : 9782336272108
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LES OBLIGATIONS ESSENTIELLES EN DROIT PRIVÉ DES CONTRATS

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Jean-Claude DUCROS, L'emprunt de l'Etat, 2008. Xhyher CANI, Le canon de Scanderbeg au cœur du coutumier albanais, 2008. Daphné TAPINOS, Prévention, précaution et responsabilité civile, 2008. Thi Thuy Duong TRAN, Aspects juridiques de la participation des États de l'ASEAN à l'OMC, 2008. Alexis FRANK, Le droit de la responsabilité administrative à l'épreuve des fonds d'indemnisation, 2008. Anne-Claire CHAUMONT, L'Objectif de développement durable de l'organisation mondiale du commerce, 2008. Mireille MONNIER, Le système administratif dans les établissements publics locaux d'enseignement, 2008. Panayotis POULIS, Droit constitutionnel et institutions helléniques, 2008. Jean-Philippe TRI COlT, La médiation judiciaire, 2008. Antoine KASSIS, La réforme du droit de l'arbitrage international, 2008.

Nélia CARDOSO-ROULOT

LES OBLIGATIONS ESSENTIELLES EN DROIT PRIVÉ DES CONTRATS
Préface de Eric LOQUIN
Professeur à l'Université de Bourgogne Ancien Doyen de la Faculté de droit de Dijon

Prix de Thèse de l'Université de Bourgogne

L'Harmattan

<9 L'HARMATTAN, 5-7, rue de l'École-Polytechnique;

2008 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com diffusion. harmattan@wanadoo.fr harmattan l@wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-06726-4 EAN : 9782296067264

A Louise et Anne A Jean-François

AVERTISSEMENT

Le présent ouvrage représente la thèse de doctorat soutenue par l'auteur le 7 décembre 2006 à l'Université de Bourgogne devant un jury composé de Messieurs les Professeurs: Pascal ANCEL, François COLLART DUTILLEUL, Pierre-Yves GAUTIER, Eric LOQUIN (directeur de la thèse) et François-Xavier TRAIN. Seule une mise à jour des références bibliographiques a eu lieu pour les principaux manuels et traités réédités depuis cette date et en tenant compte des principaux travaux nouvellement publiés présentant une importance pour l'ensemble du sujet.

LISTE DES PRINCIPALES

ABREVIATIONS

AF.DJ.

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Annuaire français de droit international

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Contrats, conc., consomm. - Contrats concurrence,consommation
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éd. - édition Fasc. - Fascicule J.- CI. - Juris-Classeur J.C.P. - Juris-Classeur Périodique

J.C.P. éd. E - Juris-Classeurpériodique édition entreprise
J.C.P. éd. G - Juris-Classeur périodique édition générale

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R.T.D.E. - Revue trimestrielle de droit européen T. - Tome Vol. - VoIume

SOMMAIRE
SOMMAIRE PRE FACE INTR 0 DUCTI ON PARTIE I LA NOTION JURIDIQUE E SSENTIE LLE 13 15 19 D'OBLIGATION 43

TITRE 1 LE CONCEPT JURIDIQUE D'OBLIGATION ESSENTIELLE 47 CHAPITRE 1 Un concept d'origine philosophique 51 CHAPITRE 2 Un concept consacré par le droit ou la naissance d'une notion proprement juridique 101 TITRE 2 LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA NOTION D'OBLIGATION ESSENTIELLE 193 CHAPITRE 1 La force obligatoire d'un accord« légalement formé »201 CHAPITRE 2 La force obligatoire d'un consentement élémentaire 237 PARTIE II L' APPLICATION JURIDIQUE DE LA NOTION D'OBLIGA TI ON ESSENTIELLE 291 TITRE 1 L'APPLICATION DE LA NOTION D'OBLIGATION ESSENTIELLE A L'EGARD DES PARTIES 295 CHAPITRE 1 Les parties et la formation de l'accord sur les obligations essentielles ou l'intangibilité des obligations essentielles 299 CHAPITRE 2 Les parties et l'exécution de l'accord sur les obligations essentielles ou la force obligatoire de l'accord de négociation .49 TITRE 2 L'APPLICATION DE LA NOTION D'OBLIGATION ESSENTIELLE A L'EGARD DU JUGE 491 CHAPITRE 1 Le juge garant de la formation de l'accord sur les obligations essentielles 495 CHAPITRE 2 Le juge garant des suites qu'impose l'accord sur les obligations essentielles 543 CON CL USI ON GENERALE 577

BIBLI 0 GRAPHIE INDEX ALPHABE TIQUE TABLE DES MA TIERES

583 629 637

13

PREFACE
La notion d'obligation essentielle est à la mode. La conception de l'obligation essentielle développée par Madame Cardoso-Roulot dans son ouvrage n'est pas celle retenue par le droit positif, en particulier par la Cour de cassation dans le célèbre arrêt Chronopost du 22 octobre 1996. Reprenant à sa source le débat sur l'obligation essentielle dans le Traité des obligations de Pothier et dans la notion d'essentialia, Madame Cardoso-Roulot se livre à une étude historique et épistémologique de la notion. L'obligation essentielle est « ce sans quoi le contrat ne serait pas ». Elle est dictée par la nature du contrat et ne connaît aucune variation, étant purement objective, indépendante de la volonté des parties, car fixée par la loi. La volonté des parties adhère à l'obligation essentielle, qui préexiste à l'accord de volonté, étant d'origine légale. L'obligation essentielle a donc une force obligatoire particulière, celle d'un cadre imposé de l'extérieur. Elle est inséparable de la structure du contrat dictée par la loi. Le fait que le contrat considéré soit un contrat innomé ne modifie pas l'analyse. Le droit commun des contrats, en particulier les articles 1101 à 1106 du Code civil, imposera les obligations essentielles des contrats innomés. L'auteur développe ainsi une analyse objectiviste et structuraliste du contrat. Tout contrat est le produit d'un premier accord, «le consentement élémentaire », «à l'état brut », au sens d'un accord encore vierge, qui n'a pas encore été façonné ou négocié par les parties, dont l'objet est l'obligation essentielle, qui peut être multiple pour un contrat déterminé, comme le montre l'exemple du contrat de vente où les obligations essentielles sont d'une part l'obligation pour le vendeur de transférer la propriété d'une chose et d'autre part pour l'acheteur celle de payer un prix. La volonté exprime une adhésion à un contenu préconstitué dicté par la loi. Il convient alors de distinguer deux étapes dans le consentement des parties: «la première étape, qui a pour objet un accord sur les obligations essentielles doit être distinguée de la deuxième étape, qui complète la première et à laquelle elle demeure indivisiblement liée et qui a pour objet le contrat final valablement conclu ». Cette analyse oblige à une relecture du Code civil. Le désaccord ou le vice du consentement portant sur une obligation essentielle conduit à constater l'inexistence du contrat et non pas sa nullité. La reconnaissance de l'existence d'un accord de volonté sur les obligations essentielles d'un contrat constitue le contrat légalement formé de l'article 1134 al. 1 du Code civil. Il autorise le juge à assurer l'exécution des suites qu'impose la nature de cet accord sur la base de 15

l'article 1135 du Code civil, et oblige les parties à mettre en œuvre l'accord initial en poursuivant la négociation du contrat, (ce qui remet en question la possibilité de négociations parallèles). La thèse de Madame Cardoso-Roulot est fondée sur une recherche conceptuelle méthodique d'ordre philosophique et historique. Le lecteur averti ne sera pas surpris par l'importance donnée par l'auteur à l'œuvre de Pothier qui a inspiré les rédacteurs du Code civil. Guidé par cette pensée, l'auteur se livre à une passionnante lecture exégétique des dispositions du Code civil sur le contrat qui montre combien «l'essence» de la convention irradie à la fois le droit commun, mais aussi et surtout le droit spécial des contrats. La lecture de la thèse oblige à prendre des distances avec la théorie positive du droit des contrats. Comme l'écrit l'auteur, la notion d'obligation essentielle minimise la force du volontarisme comme principe fondateur du droit des contrats. L'essence du contrat est dictée par la loi. Le non essentiel est le produit de la libre volonté créatrice des parties. Des incursions pertinentes dans le droit comparé montrent que cette structure est également présente dans la Common Law comme en droit allemand. La construction théorique développée par Madame Cardoso-Roulot oblige à repenser un certain nombre de concepts juridiques et à contester les solutions du droit positif. Elle invite, par exemple, à redonner à la notion d'inexistence de l'acte juridique un contenu positif, à reconsidérer la notion d'accord de principe et à replacer la période des négociations sur le terrain contractuel, à émettre des réserves sur les solutions jurisprudentielles relatives à la validité des clauses d'exonération de responsabilité et notamment la jurisprudence Chronopost. Elle oblige à revisiter la notion d'acte abstrait, celle de la potestativité. Elle donne un fondement puissant à l'obligation de négocier de bonne foi, à la résiliation unilatérale du contrat, telle qu'elle a été admise par la jurisprudence. Le lecteur trouvera du plaisir à la lecture de l'ouvrage de Madame Cardoso-Roulot. La pensée de l'auteur, bien qu'abstraite, reste toujours claire grâce à un style simple et efficace. La pensée est vigoureuse, souvent critique et bouscule les certitudes, même si l'on peut ne pas adhérer à l'ensemble de la démonstration proposée. On admettra au moins que la volonté n'est pas toute puissante et que si l'on veut acquérir du pain honnêtement dans une boulangerie, il n'existe d'autres voies que de conclure un contrat de vente ou d'échange. L'ouvrage de Madame Cardoso-Roulot montre qu'il existe dans le droit des obligations des vérités objectives incontournables, de la même manière, qu'en physique, l'eau bout à cent degrés. 16

Il nous reste à souhaiter que les qualités objectives de Madame CardosoRoulot, révélées par son livre, puissent aussi s'exprimer devant les étudiants de nos facultés. Eric LOQUIN Professeur à l'Université de Bourgogne Ancien Doyen de la Faculté de droit de Dijon

17

INTRODUCTION

I. Objet de l'étude

1. Il peut, de prime abord, paraître étonnant de s'intéresser à la notion d'obligation essentielle, déjà tant étudiéel, et qui plus est, tant décriée. Madame Sefton-Green s'étonne la première de l'intérêt porté en droit français à la notion « au moment où l'on prononçait son éloge funèbre en droit anglais »2. La «théorie» de l'obligation essentielle, dans l'esprit de l'immense majorité de ceux qui l'ont exposée jusqu'ici, est une construction plus technique que scientifique, en ce sens que son élaboration a été suscitée moins par le désir d'une explication rationnelle que par la nécessité de justifier certaines solutions. Dès lors, elle est apparue comme une notion purement fonctionnelle, qui est appliquée de manière très ponctuelle, un peu comme la solution de la dernière chance laquelle s'impose comme une évidence avec toutefois un certain embarras lorsqu'il s'agit de préciser son fondement juridique. On a pu lire à son sujet: «l'essence des choses est insaisissable et ceux qui s'y affrontent sont condamnés au silence ou à la logorrhée »3. Les innombrables commentaires du très célèbre arrêt Chronopost4, qui a été en partie à l'origine de ce regain

1 R. SEFTON-GREEN, La notion d'obligation fondamentale: comparaisons francoanglaises, thèse, LGDJ, préf. J. Ghestin, 2000. 2 On recense à l'heure actuelle sur la notion ou des notions voisines, la thèse de R. SEFTON-GREEN, op. cU., la thèse de M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, Paris Economica, 2002, préf. L. Aynès, ou encore la thèse de J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, LGDJ, 1999, préf. J. Ghestin.
3 X.

THUNIS, « Une notion fuyante: l'obligation essentielle du contrat », in Mélanges

offerts à Marcel Fontaine, Publications FUNDP, éd. Larcier, Bruxelles, 2003, n03. 4 L'affaire Chronopost, Casso corn., 22 oct. 1996; SA Banchereau ci Sté Chronopost: J.c.P., 1996, Ed. G, IV, 2477; Bull.civ., IV, n0261, p.223; Juris-Data, n0003942, B.T.L., 1996, p. 757; Le quotidien juridique, 26 novo 1996, note P.-M., p. 7; BRDA, 9621, p. 10; J.c.P., Ed. G, 1997-1-4002, chron., M. Fabre-Magnan, sous la dir. de J. Ghestin; J.c.P., Ed. G, 1997-11-22881, note D. Cohen; J.c.P., Ed. G., 1997-1-4025, obs. G. Viney, n017; J.c.P., Ed. E, 1997-11-924, note K. Adorn; D., 1997, som. comm., Ph. De1ebecque, p. 175; D.A., 1997/8, art. Ph. De1ebecque, pp. 235-238; D., 1997, note A. Sériaux, pp. 121-123; Defrénois 1997, chron., D. Mazeaud, p. 333 ; R.T.D. Civ., 1997, obs. 1. Mestre, p. 418; DroU & Patrimoine, Janv. 1997, n01552, obs. P. Chauve1, p. 63; Contrats, cone., consomm., fév. 1997, n024, obs. L. Leveneur, pp. 9-10; R.J.D.A., 1/97, n06, pp 12-13 ; PA, 18 juin 1997, n073, 1èreesp., note Didier R. Martin, p. 30 ; J.c.P., 1998-1-152, chron., J.-P. Chazal. 21

d'intérêt pour l'application de la notion en droit positif français, et qui continue encore aujourd'hui5, en offrent un excellent témoignage. 2. C'est un souci d'équité, au demeurant très louable, qui a principalement entouré les récentes applications de la notion. Cette tendance à invoquer la notion d'obligation essentielle, en tant qu'instrument de régulation6, ou de moralisation du contrat, au moindre sentiment de très grande injustice vécue lors d'une relation contractuelle, rejoint le mouvement de protection de la partie la plus faible au contrat?, observé depuis peu. Les principales critiques relevées à propos de cette notion sont les suivantes: il s'agit d'une notion floue, imprécise, sujette à l'arbitraire des juges. On regrette son caractère insaisissable. Elle fait partie de ces notions dites à «contenu ou à géométrie variable », qui favorisent par conséquent l'immixtion du juge dans le contrat.

II. Sens de l'étude

3. Loin de nous l'idée de consacrer une étude critique de la notion, laquelle nous paraît dénuée de tout intérêt et peu constructive. En revanche, c'est à partir d'une analyse approfondie de ces critiques que nous avons découvert une notion galvaudée et dénaturée. En effet, qu'est-ce qui lui a valu les foudres de l'immense majorité de la doctrine? Est-ce la notion en elle-même qui est par nature critiquable, et qu'il convient par conséquent de rejeter à jamais (ce qui explique, en outre, et sans doute, sa désuétude), ou est-ce l'application particulière qu'en ont fait certains juges, et auquel cas, la notion peut être réhabilitée, à condition de la re-définir et de préciser son fondement juridique? Nous avons résolument opté pour cette deuxième alternative et finalement découvert une notion totalement différente de celle tant décriée.

5 Casso corn, 30 mai 2006, D. 2006, A.I., p. 1599, obs. X. De1pech; RDC, 2006/4, obs. Y.-M. Laithier, pp. 1075-1080, D., 2006, note D. Mazeaud, pp. 2288-2293; RLDC, oct.2006, n031, note F.-X. Train, pp 17-20.
6

Pour une étude de la notion en droit comparé voir: X. THUNIS, «Une notion

fuyante: l'obligation essentielle du contrat », op. cit. 7 Sur cette question voir: J. GHESTIN, M. FONTAINE (sous la dir.), La protection de

la partie faible dans les rapports contractuels - comparaisonsfranco-belges, LGDJ,
1996. 22

En effet, pourquoi Pothier aurait-il pris la peine de définir les essentialia8 comme étant les choses qui font que le contrat est ce qu'il est, et sans quoi, il ne serait pas, ou serait un autre, si cette notion n'avait aucun sens ni aucune portée juridique? Nous avons donc voulu croire en cette notion, tout en commençant à douter de l'opportunité de l'application de cette notion à l'affaire Chronopost, pour reprendre l'exemple le plus emblématique. Autrement dit, certains juges auraient tout bonnement fait une application extensive, voire abusive de la notion d'obligation essentielle, en ce sens que l'obligation de célérité, promise par la célèbre entreprise de livraison rapide, ne saurait être qualifiée d'« obligation essentielle »9 et pouvait donc parfaitement faire l'objet d'une clause limitative de responsabilité, sans porter atteinte à l'essence du contrat, ou sans dénaturer ledit contrat, dans le sens premier du terme, c'est-à-dire, sans lui ôter toute nature. En effet, si l'on s'en tient à la définition donnée par Pothier, une partie qui s'engage à livrer «rapidement» une chose peut parfaitement prévoir une clause dans laquelle elle prévoit de rembourser le client en cas de retard, sans pour autant renoncer à toute obligation. La présence de cette clause ne le prive pas de tout engagement. En effet, prévoir dans le contrat l'éventualité d'un retard dans la livraison ne revient pas à renoncer à toute livraison. Par conséquent, la présence de cette clause laisse subsister au moins une obligation, une obligation de faire: celle de livrer. En revanche, une telle clause remet en cause, viole son obligation de célérité. Mais cette obligation doit alors être qualifiée, pour reprendre la division tripartite de Pothier des choses du contrat, d'accidentalia, les choses qui sont «renfermées (dans le contrat) que par quelque clause particulière ajoutée au contrat »10par les parties. La violation de l'obligation de célérité qui exprime la volonté créatrice des parties et qui précise l'obligation de faire, doit donc être sanctionnée, mais sur un autre fondement que celui de l'atteinte à l'obligation essentielle.

8 POTHIER, Œuvres de Pothier - Traité des obligations - Nouvelle édition, Dabo Jeune, Librairie, Paris 1825, 1èrepartie, n06 et s. 9 Et ce contrairement à ce qu'affirme par exemple Ph. JESTAZ qui aux côtés de «l'obligation essentielle par nature» reconnaît l'existence d'une «obligation essentielle par la volonté des parties» et dont l'obligation de célérité ferait partie, in « L'obligation et sa sanction: à la recherche de l'obligation fondamentale », Mélanges Raynaud, Dalloz Sirey, 1985, pp. 273-297 ; ou encore F. TERRE qui évoque dans sa thèse la présence « d'élément essentiel par destination» à propos d'un élément introduit par les contractants dans la cause à l'égard duquel ils attachent une importance essentielle, in L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ, 1956, n0275, p. 259. 10 POTHIER, Traité des obligations, op. cit., 1èrepartie, n08. 23

4. Force est donc de constater que le recours à cette notion d'obligation essentielle se révèle particulièrement impuissant à lutter contre de telles clauses « abusives ». Mais qu'importe si tel n'était pas son véritable rôle? Il ne s'agit bien évidemment pas de nier la nécessité de lutter efficacement contre de telles clauses, par des moyens ou outils juridiques adaptés. Toutefois, s'agissant d'un sujet qui s'éloigne de notre objet d'étude, il convient par conséquent de s'en écarter. En effet, nous avons décidé de concentrer nos recherches sur cette notion, certes particulièrement inefficace dans ce domaine, mais dont le rôle restait à déterminer. C'est ainsi qu'a débuté notre recherche sur la nature et les effets juridiques de cette notion d'obligation essentielle. Mais d'ores et déjà, nous avions la certitude d'être face à une notion, certes pas nouvelle, puisqu'elle est au moins déjà présente dans le Traité des obligations de Pothier, mais surtout dotée d'un sens et d'un domaine d'application bien précis, très différent de celui qu'on voudrait bien lui prêter aujourd'hui.

III. Méthode

5. C'est sur cette ancienne notion d'obligation essentielle que nous avons décidé d'axer nos recherches afm de la re-découvrir. Cela impliquait de mettre de côté les différentes applications, y compris les plus anciennesIl, dont on s'apercevra qu'elles ont participé, en majeure partie, à la dénaturation de la notion. Ces applications de la notion d'obligation essentielle qui la confondent avec son sens courant ont fait perdre de vue son sens d'origine. D'ailleurs, on s'apercevra que si la notion a été autant galvaudée et dénaturée, c'est justement parce que l'on a tenté de dégager un concept à partir de ses applications jurisprudentielles 12.La formule de Carbonnier selon laquelle « la jurisprudence, c'est le contentieux, et le contentieux, c'est le droit pathologique, non le droit à l'état normal »13 n'a jamais été aussi vraie. Tous ceux qui ont tenté de cerner cette notion, à travers son application dans la jurisprudence, ont pour la plupart récolté une notion totalement « déformée », en la réduisant par exemple à une condition de validité ou d'exécution du contrat.

Il On relève les premières expressions de la théorie de l'obligation essentielle très tôt, notamment: Casso Req., 19 janvier 1863, D.P., 1863, I, 248. 12 En ce sens thèse R. SEFTON-GREEN, qui a procédé à une méthode inductive: à partir des applications particulières et concrètes jurisprudentielles a abouti à l'abstraction, op. cit., p. 15, n018.

13 J. CARBONNIER, Flexible droit
LGDJ, lOèmeéd. 2001, p. 23.

-

Pour une sociologie du droit sans rigueur,
24

Nous opterons donc, pour une approche déductive, laquelle procède d'une étude abstraite d'une notion pour découvrir ses éventuelles applications concrètes, et non pas l'inverse. IV. Précisions terminologiques

6. Il convient alors pour écarter tout risque de confusionl4, ou fausse piste, de définir avec précision les termes de notre recherche. Il n'est pas besoin d'insister sur le rôle essentiel que revêt la terminologie en droit. La précision des termes est indispensable pour dissiper tout risque d'équivoqueI5. Ces précisions terminologiques s'imposent d'autant qu'elles nous permettront par la suite de distinguer cette notion de celles a priori voisines apparues dans d'autres ordres juridiques, notamment the fundamental breach of the contract16 en droit anglais, « la prestation caractéristique »17 ou encore la « contravention essentielle »18en droit européen et en droit du commerce international. 1. La notion d' "obligation contractuelle" 7. Tout d'abord, c'est à la notion juridique d'obligation essentielle qui repose sur un accord de volonté en vue de produire des effets de droit, que nous allons nous intéresser. Par conséquent, la notion «d'obligation» doit être comprise dans le sens juridique du terme. Or, celui-ci ne soulève a priori guère de difficultés n'ayant connu que de faibles modifications depuis le droit romain. Du latin obligatio, de obligare : obliger, lier, il est généralement défini comme le « lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes, (le ou les débiteurs) sont tenues d'une prestation (fait ou abstention) envers une ou plusieurs autres (le ou

14 A l'origine de ces confusions, l'emploi de la notion d'obligation essentielle sans véritablement distinguer le sens juridique de la notion, que j'appellerai le sens strict, de son sens courant. Pour une illustration de ce genre de confusion voir par exemple: M.P. BAUDIN-MAURIN, «Pour une approche empirique de la notion d'obligation essentielle du contrat. (A partir de l'exemple du contrat Chronopost) », R.R.J., 2002-4, pp. 1878 et s., qui au cours du même exposé analyse la notion tantôt dans son sens strict tantôt dans son sens courant. 15 Cf. thèse de BECQUART, Les mots à sens multiples dans le Code civil, Lille, 1928. 16 Sur cette notion voir en particulier: R. SEFTON-GREEN, op. cit. 17 Sur cette notion voir en particulier: M.-E. ANCEL, op. cit. 18Principes de l'UNIDROIT (art. 7.3.1) 25

les créanciers) en vertu d'un contrat »19 (pour ce qui est de l'obligation contractuelle, qui nous intéresse ici). Or, ces deux éléments constitutifs de l'obligation, c'est-à-dire, la prestation à laquelle est tenu le débiteur et le pouvoir de contrainte qui ont été dégagés par le droit romain, sont encore largement repris aujourd'hui. Enfin en ce qui concerne la distinction classique entre la contrepartie (c'est-à-dire la chose due à celui qui s'oblige) et la prestation (c'est-à-dire la chose qu'il promet), elle aura une incidence considérable sur notre notion. En effet l'obligation essentielle renvoie à une prestation objet de l'obligation, purement abstraite et objective, détachée de la cause, et non à la contrepartie, par définition concrète et liée à la cause. En outre, il est intéressant de noter que les deux composantes du sujet paraissent avoir une importance doublement cruciale au regard du Droit. « L'obligation» est effectivement « ce sans quoi le droit perdrait son sens »20, et nous verrons qu'« essentielle» est ce sans quoi le contrat (objet du droit) perdrait également son sens. Ces deux notions sont présentées comme deux absolus qui servent d'assise au droit. 8. L'obligation juridique renferme également un pouvoir de contrainte. Or, le pouvoir de contrainte de l'obligation issue de cet accord aura une nature spécifique qui devra être soulignée d'emblée. L'obligation essentielle aura une force obligatoire particulière, celle d'un cadre imposé de l'extérieur21. En effet, cette obligation s'impose aux parties bien qu'elle n'ait pas été librement débattue, négociée par les parties elles-mêmes, lesquelles ne l'ont pas ellesmêmes posée, fixées positivement, mais parce qu'elle aura fait l'objet de leur adhésion. Cette obligation contractuelle est inséparable de la structure du contrat dictée par la loi. Elle s'impose avec le contrat, forme un tout que l'on ne peut séparer. Les parties y sont assujetties avec plus de force encore que si elles avaient défini personnellement et positivement le contenu de chacune d'elles. En effet, à la différence des autres obligations contractuelles, le contenu des obligations essentielles étant dicté par une loi, les parties ne sauraient s'y soustraire en le modifiant, par exemple. Le seul moyen d'y échapper
19 G. CORNU, Vocabulaire juridique (Association Hemi Capitant), P.U.F., Paris, 1998, VOObligation. 20 Sur ce point voir: M.-A. FRISON-ROCHE,« Volonté et obligation », A.P.D., Tome 44, 2000, pp. 129 et s. 21 Ce qui rejoint sur certains points la nouvelle vision de la force obligatoire des contrats dégagée par: P. ANCEL, à partir de certains d'effets « non obligationnels )) du contrat, qu'il nomme ainsi parce que non librement débattus par les parties, imposés de l'extérieur, in « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat )), R.TD. Civ., 1999, pp. 771-810. 26

consisterait à ne pas adhérer audit cadre imposé. Mais à compter de leur adhésion, les éléments essentiels du contrat donneront naissance à une « obligation» (au sens de véritable obligation positive voulue par les parties) essentielle, intangible. 2. Le caractère polysémique de l'adiectif "essentiel" 9. Le vocable «essentiel» mérite également quelques précisions liées, d'une part, à son caractère polysémique, et d'autre part, au fait qu'il pourrait se cacher sous de nombreux autres vocables ayant la même signification, qu'il s'agira alors de recenser. a. La distinction entre le sens juridique et le sens courant de "l'obligation essentielle" « Essentiel)) est un adjectif très fréquemment utilisé dans le langage courant, et qui a le plus souvent le sens de «très important )), de «plus important )), opposé à secondaire, de «considérable)) ou encore «d'absolument nécessaire, indispensable )), opposé à inutile, faisant alors référence à un degré d'exigence. C'est dans ce sens, par extension, qu'il a été substantivé et qu'il est entré dans le langage général et courant, y compris celui des tribunaux. C'est ainsi que certaines décisions22 vont employer le terme "d'obligation essentielle" pour souligner l'aspect primordial, capital, absolument nécessaire, le plus important (opposé à inutile), ou encore le caractère principal (opposé au caractère secondaire ou accessoire) d'une obligation. Or cette notion employée dans son sens courant, y compris par les tribunaux, aura un sens sensiblement différent de son sens strictement juridique, auquel nous allons consacrer notre étude, et par conséquent avec lequel il ne devra pas être confondu. L'adjectif «essentiel)) dans "l'obligation essentielle" à laquelle nous allons nous intéresser, doit être appréhendé dans son sens d'origine, c'est-à-dire «qui a trait à l'essence ))23, à la substance, à la chose en soi. Il se rattache directement à "l'essence", au sens où l'existence même du contrat, et donc de

22 On retrouve cette confusion dans de nombreuses décisions des tribunaux tant dans le domaine du droit civil que du droit du travail. 23 Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, sous la dir. A. REY, 1998, Tome 2, 1993, vOessentiel. 27

l'obligation qui en découle, en dépend. "Essentiel" s'oppose donc à ce qui est "accidentel", ou "superficiel", à ce qui peut être modifié sans atteindre son existence. Mais nous y reviendrons ci-après dans le cadre de la définition juridique de la notion. Surtout "l'obligation essentielle" exclut toute référence à une quelconque évaluation qu'elle soit de nature quantitative ou qualitative. L'obligation "essentielle" est une obligation purement abstraite qui ne peut porter sur les qualités spécifiques. Autrement dit, elle est totalement détachée du but poursuivi, des mobiles des parties. Elle va prendre en considération la chose, objet de l'obligation réciproque, dans une équivalence voulue complètement abstraite, c'est-à-dire en fonction de ses conditions objectives d'existence. Autrement dit, l'obligation essentielle va faire référence à l'équivalence voulue, mais seulement en ce sens que cette équivalence est supposée, en fonction de la substance connue, ce qui exclut toute appréciation judiciaire. Par conséquent, dans la notion "d'obligation essentielle" objet de notre étude, le terme "essentiel" est employé dans le sens d'attribut caractéristique, constitutif ou encore intrinsèque au contrat. Le caractère essentiel de l'obligation renvoie ainsi à la structure interne du contrat, à sa réalité originaire, sa constitution primitive et irréductible. C'est donc le vocable dans son sens originel qui nous intéresse, une composante constitutive, qu'on ne peut supprimer, qu'on ne peut scinder sans faire disparaître le contrat. Il s'agit de l'élément à la fois nécessaire et suffisant pour donner un sens, une structure au contrat. D'autres notions voisines qui expriment cette idée de fondement des choses pourraient être rapprochées de notre notion objet d'étude. Parmi elles, on relève la notion d'élémentaire que l'on définit comme suit: «.. .élémentaire s'applique à ce qui a un caractère essentiel, qui se rattache aux notions premières (loi élémentaire) »24. Ce vocable signifie, qui contient les bases, principe de base, il renferme l'idée de fondement. Dans certains dictionnaires, la définition d'« élémentaire» est renvoyée à la définition de l'atome (emprunt au grec atomos «qu'on ne peut diviser, couper »25), en d'autres termes un noyau, la structure de la matière. On pourrait également rapprocher notre notion de l'adjectif central qui en est assez proche. "L'essence" pourrait également être comparée dans le domaine de la construction aux fondations, aux bases sans lesquelles tout le bâtiment s'écroulerait, ou encore, dans le domaine des sciences, à l'essence qui a « été utilisée en alchimie pour désigner (1563, B.

24 Le Robert, op. cit., vOélémentaire. 25 Le Robert, op. cU., vOatome. 28

Palissy) la substance la plus pure que l'on tirait de certains corps »26.L'essence chimique désigne ainsi l'élément ou les éléments fondamentaux d'un corps composé, une fois qu'on les a séparés d'autres éléments qui s'y étaient mélangés dans le composé. On retrouve ce caractère épuré toujours associé à la notion d'essence. b. "L'obligation essentielle" et les notions a priori voisines Les expressions traduisant « l'essentiel », si elles sont nombreuses, n'ont pas toutes strictement le même contenu sémantique. Parmi elles, nous tenterons de repérer celles qui traduisent un seul et même contenu sémantique. b.l. La "substance" ou "l'obligation fondamentale" 10. La notion "d'obligation essentielle" pourra se cacher sous d'autres formes qui pourtant recouvrent une seule et même réalité. C'est le cas, par exemple, de la notion de « substance» souvent reprise en droit, et notamment en droit du travaiI27. «Par le latin didactique, où substantia traduit l'hypostasis d'Aristote, substance désigne notamment ce qui existe par soi-même, indépendamment de tout accident (1270,1532) »28. Ici «substance» pouvant recouvrir le même sens qu'« essence », il conviendra d'en tenir compte dans notre étude. Toutefois, une certaine méfiance devra être observée, compte tenu des mêmes risques de confusion liés à la polysémie de la notion. En effet, la locution « en substance» s'emploie aussi pour désigner communément ce qui est « important », « considérable» ou pour évoquer ce qu'il y a d'essentiel dans un discours, une pensée (1284, 1306), «pour s'en tenir au fond (1641, 1631) »29et avec laquelle elle ne devra pas être confondue. Un autre vocable est souvent emprunté pour exprimer cette idée d' "essence", c'est l'adjectif« fondamental », qui est comparé entre autre, à un

26 Le Robert, op. cil., vOessence. 27 Ph. W AQUET, «La modification

du contrat de travail et le changement des conditions de travail », R.J.S., 12/96, p. 792, qui définit la« modification substantielle» du contrat de travail, comme suit: « la modification de la substance même du contrat, autrement dit de la modification de ce qui constitue l'armature, l'économie, l'équilibre interne du contrat )). 28 Le Robert, op. cil., vOsubstance. 29 Ibid. 29

«fondement dans un édifice »30. Nous verrons par la suite, que certains auteurs31 préfèreront adopter la notion "d'obligation fondamentale" lorsqu'ils aborderont le recours à la notion, plus proche, selon eux, de la formule anglaise fundamental breach of the contract, à l'origine semble-t-il de l'application qui a été faite récemment de la notion par nos tribunaux. Ce choix paraît judicieux, à condition de démontrer la similitude entre les deux notions. Or, certains emplois de cette notion ont révélé une notion dans son sens courant, notamment fondamental dans le sens de «déterminant» de la volonté des parties. Pour notre part, nous opterons donc pour la notion "d'obligation essentielle" par pure commodité, parce que la plus couramment employée par les juridictions françaises, et surtout parce que plus proche de «l'essence », au sens philosophique du terme (sens premier) duquel découle directement la notion juridique. En revanche, certaines notions bien qu'apparues voisines aux yeux d'une partie de la doctrine ne traduisent pas le même contenu sémantique, et ne recouvrent donc pas la même réalité. b.2. "L'obligation typique", "la cause catégorique", "la prestation
caractéristique"

ou

"l'obligation

principale" ou "primitive" 11. «L'obligation essentielle» doit être distinguée de «l'obligation typique », de la «cause catégorique », de la «prestation caractéristique» ou encore de « l'obligation principale ou primitive ». On associe quelquefois les deux adjectifs « essentiel» et « typique ». Par exemple, depuis Kant, la représentation est considérée comme «un schématisme réunissant les propriétés essentielles ou typiques des phénomènes à représenter »32. De même, chez Levi-Strauss on peut lire: «discordances typiques [qui touchent] à la structure même de la société». L'adjectif «typique» se définit généralement comme un synonyme de caractéristique, distinctif, remarquable, spécifique. Notamment, madame
30Cf. LITTRE, VOfondamental. 31 Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, thèse dactyl., Aix, 1981, ou encore Ph. JESTAZ, Mélanges Raynaud, op cil., ou enfin R. SEFTON-GREEN, thèse, op. cit. 32 Extrait de la définition du concept, in A. J. ARNAUD (sous la dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, Paris, 2ème éd., 1993. 30

Rochfeld défmit le type dans sa thèse comme « la réduction de la réalité à des éléments essentiels et distinctifs permettant non seulement une identification, mais également une modélisation »33. Le Nouveau Petit Robert défmit le mot typique comme ce «qui caractérise un type et lui seul; qui présente suffisamment les caractères d'un type pour servir d'exemple, de repère (dans une classification) ))34. Par conséquent, si les éléments essentiels comme le type participent à la classification ou à l'identification, s'ils sont tous deux des éléments permanents et intangibles, ils ne doivent cependant pas être confondus. En effet, si l'essence est ce qui fait que la chose est ce qu'elle est, il ne faut cependant pas oublier l'autre partie de sa définition « ce sans quoi elle ne serait pas )). Autrement dit, si tout ce qui est typique est forcément essentiel (au sens strict), l'inverse n'est pas toujours vrai. En effet, l'essentiel n'est pas toujours suffisamment distinctif. De plus, si le type permet d'identifier un contrat, il ne permet pas à lui seul de restituer l'essence du contrat, de le définir. Le type ne se confond pas avec son essence. En revanche, le type se rapproche davantage de la nature, cette dernière se distinguant également de l'essence, et sur laquelle nous reviendrons. De même, la « cause catégorique )) que Boyer a défini comme « le mobile abstrait et objectif qui variera selon les différents types de contrats, mais qui demeurera identique pour toutes les conventions faisant partie d'une même catégorie contractuelle ))35rejoint la notion de type et se distingue de la même façon de la notion d'essence. 12. Nous avons également relevé la notion de « prestation caractéristique ))36,qui désigne l'objet de « l'obligation spécifique)) à propos de laquelle l'accord des volontés est intervenu, et qu'il convient de rapprocher de la notion de « typique )). S'agissant de l'élément spécifique de la structure de ce contrat, il doit être distingué au même titre que l'adjectif typique, de la notion « d'essence )). La prestation caractéristique ne contient elle aussi qu'une partie de la définition de l'essence. Nous aurons l'occasion d'y revenir. Mais d'emblée, pour illustrer cette distinction, prenons l'exemple du contrat de vente. Dans un tel contrat, s'il arrive que la prestation caractéristique et l'obligation
33J. ROCHFELD, op. cit., n07, p. 7. 34 Le Nouveau Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, op. cit., v°typique. 35 L. BOYER, La notion de transaction. Contribution à l'étude de cause et l'acte déclaratif, thèse Toulouse 1947, p. 104. 36 Sur la notion, voir RlPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, T.II, Obligations, droits réels, LGDJ, 1957, n024l ; voir aussi J.-F. OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, thèse, Bordeaux, LGDJ, 1969, pp. 27-34, et enfm thèse: M.-E. ANCEL, op. cit. 31

essentielle coïncident, il n'y a pas pour autant identité entre ces deux notions. En effet, le contrat de vente comporte deux obligations essentielles de donner au sens strict, "l'obligation essentielle" pour le vendeur de transférer la propriété d'une chose et "l'obligation essentielle" pour l'acheteur de payer un prix. La « prestation caractéristique» du contrat de vente, en revanche, est par définition unique. Il s'agit de l'obligation de transférer la propriété d'une chose. Par conséquent, l'une seule des obligations essentielles coïncide avec la prestation caractéristique. De même, pour ce qui est du prêt à usage, monsieur Overstake illustre parfaitement cette distinction en employant la formule de «prestation essentielle caractéristique du prêt à usage »37. L'obligation de mettre la chose à la disposition de l'emprunteur, que nous qualifierons d'obligation de donner à usage, constitue à la fois l'obligation essentielle à la charge du prêteur et l'obligation caractéristique du contrat de prêt à usage. En revanche, l'obligation essentielle de l'emprunteur, qui consiste dans l'obligation de restitution en nature après usage, ne coïncide pas avec l'obligation caractéristique dudit contrat de prêt. 13. Enfin, pour ce qui est de la notion «d'obligation principale ou primitive », qui est employée indistinctement dans la presque totalité des articles du Code civil relatifs à la clause pénale, par exemple, elle ne doit pas être comprise comme le synonyme de l'adjectif« essentiel» ou« fondamental» au sens de notre étude, et ce malgré une définition très proche. Notamment, parmi les définitions données par Le Nouveau Petit Robert38, à l'adjectif «primitif» : la troisième, à savoir «qui est la source, l'origine », autrement dit le facteur déclenchant à partir duquel découlent les autres (ici les obligations) est assez déroutante. En outre, ce même dictionnaire renvoie pour cette notion à l'adjectif« essentiel ». Pourtant la même distinction s'impose. L'obligation principale fournit la catégorie générique ou le genre. Elle ne permet pas d'appréhender toutes les espèces. Or, "l'obligation essentielle" est à l'espèce ce que «l'obligation principale» est au genre. Cette distinction entre les deux notions sera par ailleurs, largement confirmée par la doctrine. Notamment monsieur Delebecque qui utilise la notion «d'obligation principale» pour distinguer les obligations qui déterminent le contenu du contrat de celles qui déterminent l'étendue de la responsabilité
37 J.-F. OVERSTAKE, sa thèse op. ci!., p. 107. 38 Nouveau Petit Robert, op. ci!. : pour ce qui est des deux premières définitions données à l'adjectifprirnitif. 1. «qui est à son origine ou près de son origine» 2. «qui est le premier, le plus ancien », les autres étant trop éloignées de notre contexte. 32

contractuelle, «d'un côté, l'obligation "principale" du contrat contractée principalement, en premier lieu et pour elle-même, et l'obligation "secondaire", contractée en cas d'inexécution de l'obligation "principale" »39. Dans ce cas, il n'y a aucun doute, l'obligation principale a un champ beaucoup plus étendu que celui de l'obligation essentielle au sens strict. En conclusion, obligation essentielle, fondamentale ou encore substantielle, seront donc les principales fonnes ou manifestations de la notion qui pourront recouvrir une même réalité et qui seront, par conséquent, prises en considération dans notre étude. Quels sont maintenant les caractères distinctifs qui pennettront de cerner au plus près cette notion d'obligation essentielle? 3. Les principaux caractères de "l'obligation essentielle"

a. "L'obligation essentielle" dictée par la nature du contrat ou le caractère éminemment objectif de "l'obligation essentielle" 14. Le caractère objectif s'entend ici dans le sens d'une notion qui n'admet aucun degré, qui n'est soumis à aucune variation, quelles que soient les circonstances ou les parties en présence, une notion exempte de partialité. Une obligation ne peut être plus ou moins essentielle, elle est ou non essentielle sans qu'aucun stade intennédiaire ne puisse exister. En somme, elle obéit à la loi du tout ou rien. En effet, une obligation essentielle est une obligation issue d'un accord à« l'état brut », au sens d'un accord encore vierge qui n'a pas encore été façonné ou négocié par les parties. La qualification de "l'obligation essentielle" dépendra donc de la nature du contrat40. Ce qui ne signifie pas qu'il n'y a pas de différence entre la nature

39 Ph. DELEBECQUE, « Clauses d'allégement des obligations », Juris-Classeur, Ed. Techniques, Contrats - Distribution, Fasc. 110, 1998, n015, p. 6. 40 Certains auteurs et en particulier: Ph. JESTAZ, in « L'obligation et la sanction: à la recherche de l'obligation fondamentale », op. cil., p.277, ajoutent aux obligations essentielles ou « fondamentales» par nature, notion qu'utilise plus volontiers cet auteur une autre catégorie d'obligations essentielles qu'il qualifie d'obligations fondamentales « par la volonté des parties» ; et notamment, p. 279: « Peu importe que par nature une obligation ait un caractère secondaire si en l'espèce le créancier lui attribue un rôle 33

et l'essence et ce, contrairement à ce qu'ont affirmé certains auteurs41. L'essence est ce qui constitue la nature d'un être. Elle doit être comprise dans le sens où elle est dictée par la nature. Mais il ne faut pas en conclure qu'il s'agit de la même chose. L'essence, c'est ce qui permettra à l'être d'exister et par suite d'avoir une nature. Par conséquent, l'obligation essentielle est dictée par la nature mais en aucun cas l'essence ne saurait se confondre avec "la nature", laquelle admet des dérogations conventionnelles. La nature ne sera qu'un outil, un instrument de référence permettant de cibler l'obligation essentielle du contrat et qui facilitera donc grandement la recherche de cette obligation essentielle. C'est le cas notamment en matière de contrats nommés, pour lesquels il suffira de se référer à la défmition de leur nature livrée par le législateur, pour déterminer les obligations qui en découlent pour les parties. Nous verrons, en effet, que le caractère a priori secondaire d'une obligation n'exclut pas son caractère essentiel, au sens strict, et vice et versa. Par exemple, si l'obligation de garde et de restitution doivent être qualifiées "d'essentielles" dans un contrat de garage avec dépôt, elles peuvent n'être qu'accessoires dans un contrat de parking, qui a pour obligation essentielle de mettre à la disposition des usagers un simple emplacement de parking. C'est donc bien la nature du contrat, et elle seule, qui dicte le caractère essentiel ou non de l'obligation. "L'obligation essentielle" est l'obligation indispensable à la fois à l'existence même dudit contrat, c'est-à-dire en dehors de laquelle il ne saurait y avoir de contrat, en d'autres termes à sa définition, et à sa qualification ou classification, c'est-à-dire en dehors de laquelle il serait un tout autre contrat.

déterminant ». Nous ne partageons pas ce raisonnement. Les parties ne peuvent ajouter une obligation essentielle au sens où nous l'entendons, c'est-à-dire différente de celles dictées par la nature même du contrat choisi. Cette obligation serait essentielle aux yeux des parties, mais dans le sens courant du terme, et par conséquent, il ne s'agirait plus de la notion objet de notre étude. C'est sur un autre terrain qu'il faudrait veiller au respect de cette obligation. La notion d'obligation essentielle au sens de notre étude, celle sans laquelle le contrat ne peut exister ou est un autre contrat, ne pourrait s'appliquer en l'espèce. Celle-ci ne peut raisonnablement être efficace que si on lui réserve une appréciation purement abstraite et objective. 41 D'après X. THUNIS cette distinction qu'opère Pothier ne paraît pas pertinente. «Malgré tout le respect dû à Pothier, on peut trouver que l'essentiel est fort proche du naturel et que les mots dont il se sert ne font pas immédiatement apparaître la pertinence de la distinction qu'il propose », op. cit., n03. 34

b. le caractère abstrait de l'obligation essentielle 15. Par ailleurs, l'obligation essentielle a un caractère abstrait, c'est-àdire qu'elle s'apprécie isolément ou d'une manière générale indépendamment du sujet ou de la personne concernée, ou encore des circonstances, ce qui lui assure une permanence et invariabilité. Contrairement à ce que l'on a pu lire, suite notamment au fameux arrêt « Chronopost »42, les parties ne peuvent ériger par leur seule volonté une obligation accessoire d'après la nature du contrat en une obligation essentielle. En effet, pour reprendre l'exemple cité en référence par monsieur Jestaz, rien n'interdit aux parties, si elles le souhaitent, de s'engager à faire des rondes de surveillance et à répondre des vols, en plus de leur obligation de mettre à disposition un emplacement de parking. Dans ce cas, et toujours d'après cet auteur, cette obligation de surveillance, généralement accessoire dans un contrat de parking deviendrait également « essentielle », ou plutôt « fondamentale par la volonté des parties »43, dans ce contrat de parking. Naturellement, cette obligation est prévue au contrat, et à ce titre, doit être respectée. Mais elle ne peut pas, selon nous, être qualifiée d'l'essentielle" au sens strictement juridique du terme. Elle est, certes, essentielle dans le sens courant du terme, à savoir, «très importante, fondamentale ou déterminante» aux yeux de nos contractants, mais pas "essentielle" au sens strictement juridique. En effet, l'obligation essentielle qui s'apprécie de manière abstraite est incompatible avec cette obligation simplement déterminante « d'après la volonté des parties », laquelle doit son existence au cas d'espèce, un cas concret. Les principaux caractères de la notion permettront de dégager l'aspect fonctionnel de la notion. Cette notion ne pourra présenter un réel intérêt dans la pratique que si elle est aisément repérable, que si elle n'est pas une « notion à contenu variable »44. Or, l'obligation essentielle répond parfaitement à cette exigence, car comme nous le vérifierons par la suite, et comme l'ont d'ores et

42 L'affaire Chronopos!, Casso corn., 22 oct. 1996; SA Banchereau ci Sté Chronopost: J.c.P., 1996, Ed. G, IV, 2477; Bull.civ., IV, n026l, p.223; et ses principaux commentaires, op. ci!. note 4. 43 Ph. JESTAZ, op. ci!., p.277. 44 Confonnément à la principale critique adressée par les commentateurs du fameux arrêt Chronopost ; critique au demeurant parfaitement fondée, dans la mesure où dans cette affaire la notion est employée de manière totalement abusive. L'obligation essentielle à la charge de la société Chronopost: était l'obligation de livrer le pli, l'obligation de célérité relevant de la catégorie des obligations accidentelles. 35

déjà parfaitement défini Messieurs Mestre et Fages, il s'agit d'une «obligation que l'on peut facilement et objectivement identifier »45. c. Le caractère multiple de l'obligation essentielle 16. En ce qui concerne le nombre des obligations essentielles par contrat, il ressort de ces exemples qu'un même contrat pourra renfermer plusieurs "obligations essentielles". En effet, un contrat, rappelons-le, n'est que la traduction juridique d'une opération économique qui comporte bien souvent une cascade d'obligations. La réalisation de l'opération économique recherchée, n'aboutira qu'avec l'exécution de l'ensemble des obligations constitutives du contrat. Toutefois, toutes les obligations indispensables à l'exécution de l'opération économique recherchée ne sauraient être qualifiées "d'obligations essentielles". Seules celles qui permettent d'identifier la nature de l'accord économique envisagé dans son état brut, encore vierge de toute négociation concrète des parties, mériteront cette qualification. Dans un contrat de vente par exemple, les "obligations essentielles" sont, d'une part, l'obligation pour le vendeur de transférer la propriété d'une chose, une obligation de donner (cette obligation essentielle est celle à laquelle tout le monde pense, car en plus d'être "essentielle", elle constitue aussi la "prestation caractéristique" ou "obligation principale" ou encore "typique" du contrat de vente, c'est-à-dire celle à propos de laquelle l'accord des volontés est intervenu, l'élément spécifique de la structure de ce contrat), et d'autre part, l'obligation pour l'acheteur de payer un prix, une autre obligation de donner. Or, même si cette dernière ne constitue pas la prestation caractéristique de la vente, elle n'en demeure pas moins une "obligation essentielle" au sens strict du contrat de vente. L'existence de cette obligation de payer un prix est, en effet, "essentielle" pour l'existence de cette opération économique projetée dans le sens ou sans elle, le contrat ne serait plus, ou serait autre chose (en l'espèce une donation). Toutes les autres obligations (telle que l'obligation de délivrance conforme ou de garantie d'éviction) qui concourent à la réalisation de l'opération économique projetée viennent se greffer sur ces deux obligations essentielles dont elles ne sont, pourrait-on dire, que des "satellites" ou plus précisément des suites « naturelles ». Toutes ces précisions terminologiques seront confirmées à l'occasion notamment de l'application juridique de la notion.

45 Note sous Corn. 15 février 2000, R.T.D. Civ., 2000, p. 326. 36

v. Intérêt de l'étude
17. Par conséquent, se dégage une obligation qui s'éloigne du schéma classique de la théorie générale du contrat, selon lequel le contrat, serait un pur produit de la volonté individuelle46. En effet, si l'obligation essentielle est bien issue d'un accord de volonté des parties, cette volonté se manifeste de manière tout à fait particulière, en ce qu'elle exprime une adhésion à un contenu préconstitué dicté par la loi qui traduit leur commune intention de se lier. Nous démontrerons que ce contenu préconstitué qui échappe à la volonté créatrice des parties s'applique aussi bien aux contrats nommés ou «typiques »47 qu'aux contrats innommés ou «atypiques »48, dans la mesure où il n'existe, selon nous, aucun contrat totalement «maîtrisé »49 ou négocié. N'importe quel contrat quelle que soit la faculté infinie d'imagination de leur auteur, ne peut échapper à la définition, sans échapper au droit. Or c'est à partir de la «définition réelle» du contrat, que seront déduites les obligations essentielles. Cette particularité tenant à la source de cette obligation va lui conférer une force juridique toute aussi particulière: la force obligatoire d'une véritable

loi, conformément à ce qui est prévu à l'article 1134 alinéa I er. Si cette
obligation a les effets d'une loi, générale et abstraite, dotée d'un effet impératif auquel nul ne peut déroger, elle se distingue toutefois par sa nature obligatoire, dans la mesure où elle demeure soumise à une adhésion préalable des parties. Elle conjugue ainsi à la fois les garanties attachées à un contrat et à une loi. Par conséquent, la volonté des parties reste à l'origine de la création du contrat et de ses obligations. Mais il convient de distinguer les deux sortes de volontés à l'origine du contrat. Car en effet, cette volonté à l'origine des obligations essentielles, s'accompagne généralement, et la plupart du temps de manière concomitante, d'une autre volonté «créatrice» des parties qui

46 GOUNOT, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, Dijon, 1912, p. 27 et s. 47 Comme préfère les dénommer: 1. ROCHFELD, qui y consacre une thèse, op. cit. 48 Contrairement à l'opinion de: 1. ROCHFELD dans sa thèse, op. cit., notamment p.12. 49 Pour reprendre une expression de: 1. ROCHFELD, thèse op. cit., et spéc. nOlO, p.10. 37

s'exprime, précisant à plus précis individuelle

quant à elle, librement50, afin de concrétiser en négociant ou l'infini et de manière variée cet accord élémentaire. Il serait donc de dire que le contrat est le produit non pas de la volonté mais d'une volonté duale des parties.

18. Si cette dualité de la volonté des parties source des obligations contractuelles a rarement été mise en valeur jusqu'ici, c'est parce que la plupart du temps, ces volontés s'expriment, en même temps, et coexistent en parfaite harmonie. En revanche en cas de contradiction interne, la mise en évidence de la volonté élémentaire de se lier qui est à l'origine des obligations essentielles présente un intérêt non négligeable. L'effet le plus remarquable étant qu'elle permet de constater un désaccord total des parties, un malentendu sur la nature de leur contrat qui coïncide avec la notion classique de potestativité51, en reconnaissant l'inexistence de tout accord les liant, et par là même, de revivifier une notion quelque peu oubliée. Elle permet également de redonner au contrat son exacte qualification lorsque le désaccord laisse néanmoins subsister un accord élémentaire de se lier. D'autre part, l'intérêt de dissocier ces deux formes d'expression des volontés des parties prend toute son ampleur, lorsque les parties sont en phase de négociation. La reconnaissance de l'existence d'un accord de volonté des parties de se lier, que nous appellerons accord légalement formé en référence à

l'article 1134 alinéa 1er qui le fonde juridiquement, ou encore accord sur les
obligations essentielles, permet au juge d'assurer l'exécution des suites qu'impose la nature de cet accord, autrement dit l'exécution d'un accord qui n'est autre qu'un accord de négociation, sur la base de l'article 1135 du même Code, sous peine d'engager sa responsabilité de nature contractuelle. 19. La notion «d'accord de négociation »52, «d'accord partiel ou de principe »53 ou encore «d'avant-contrats »54 qui engendre une obligation de
50 En dehors des limites évidentes tenant à l'ordre public et aux bonnes mœurs ainsi que des limites toutes aussi évidentes mais beaucoup moins classiques des suites naturelles engendrées par l'accord sur les obligations essentielles. 51 Au sens où l'entendait POTHIER, Traité des obligations, op. cit., T. II, ~205 : « Rien n'est plus contraire à la nature de l'obligation que de la faire dépendre de la pure volonté de celui qu'on supposerait contracter, et par conséquent une telle condition ne suspend pas, mais détruit l'obligation qui pèche en ce cas par le défaut de lien. Il est contraire à l'essence de l'obligation qu'elle dépende ou non de la pure et seule volonté de celui qu'on suppose l'avoir contractée ». 52 Sur ce point: J. SCHMIDT, Négociation et conclusion de contrats, Dalloz, 1982, spéc. pp. 197 et s., n0369 et s. 38

négocier n'est pas nouvelle. Toutefois, l'obligation de négocier est généralement définie comme une obligation qui emporte « deux prestations (...) entreprendre la discussion (obligation de résultat) et la conduire de bonne foi (obligation de moyens) »55. Autrement dit «les parties sont donc tenues de formuler des propositions sérieuses en rapport avec l'objet et l'importance économique du contrat discuté et, de façon générale, avoir une attitude active et positive dans la recherche d'un accord définitif »56. La preuve de l'inexécution de cette obligation de négocier qui repose sur une appréciation judiciaire du comportement fautif du débiteur, afin d'établir sa mauvaise foi, rend la mise en œuvre de la sanction des plus incertaine. Nous montrerons que les obligations essentielles issues de l'accord de négociation à l'état brut sont des obligations de ne pas faire, qui sont par définition, des obligations de résultat, dont l'inexécution est donc établie par la seule constatation de l'absence du résultat promis. En effet, ce qui empêchait jusqu'ici les auteurs de qualifier cette obligation, d'obligation de résultat, c'était le refus de reconnaître une autonomie à cet accord, et par suite, sa nature proprement contractuelle. Cela ressort de manière particulièrement évidente à travers les propos de monsieur Jourdain, qui ne peut s'empêcher de défmir l'obligation de négocier par opposition à la conclusion définitive du contrat projeté. C'est ainsi que l'on peut lire à propos de l'obligation de négocier: «elle n'est cependant qu'une obligation de moyen en ce sens qu'elle n'oblige nullement les parties à conclure le contrat projeté ». Or, s'il est entendu que l'accord de négociation n'oblige nullement les parties à conclure le contrat projeté, qui suppose un nouvel accord de volonté des parties, (de leur volonté «créatrice »), il oblige, toutefois, d'ores et déjà, les parties à ne pas renoncer à entreprendre les négociations en vue du contrat final, ou à ne pas rompre les négociations déjà entreprises, ou enfin, à ne pas bouleverser leur nature de manière unilatérale, qui appartiennent toutes à la catégorie des obligations de ne pas faire, autrement dit des obligations de
53 A. RIEG, «La "punctation", contribution à l'étude de la formation successive du contrat », Etudes offertes à A. Jauffret, PUAM, 1974, pp. 593-607. 54 Notamment P. JOURDAIN, « Rapport français », in La bonne foi, Travaux de l'Ass. H. Capitant, Litec, 1992, p. 128, qui bien que qualifiant cette obligation, de négocier et de poursuivre les négociations, d'obligation inhérente à ces accords de principe ou partiels, en quelque sorte une obligation «essentielle» ou «fondamentale» de ce genre de contrat, rejette la responsabilité contractuelle en cas d'inexécution de cette obligation. En effet, il ne semble reconnaitre aucune autonomie à cet accord de négociation, dans la mesure où il n'oblige nullement les parties à conclure le contrat projeté. 55 J. SCHMIDT, op. cil., n0379, p. 206. 56 Ibid., n0380, p. 206. 39

résultat et non des obligations de moyen. C'est ainsi que les parties à un accord sur les obligations essentielles, ayant renoncé à leur liberté de ne pas négocier,

ne peuvent plus, par exemple, engager de négociations parallèles avec un tiers,
sans porter atteinte à leur accord de négociation, et ce contrairement à ce qui a été jugé jusqu'à présent57. Ainsi à l'heure où le principe d'une action en responsabilité de nature contractuelle commence à faire son chemin, y compris en période de négociation, l'obligation de négocier trouve un fondement général dans «la bonne foi exigée dans l'exécution des contrats» dictée par l'article 1134 alinéa 3. Les parties à cet accord légalement formé ne peuvent, en toute bonne foi, s'engager à se lier de manière abstraite, et en même temps, refuser d'envisager toute négociation en vue de concrétiser cet accord, autrement dit, son exécution. Pour établir la mauvaise foi, il suffira alors au juge de relever l'absence de résultat, une abstention ou le résultat définitivement compromis, par un accord parallèle, par exemple. Ce résultat promis sera toujours le même, quelle que soit la nature du contrat, ou les prestations engendrées par le contrat et indépendamment de la qualité des parties ou de ses compétences. L'appréciation de la bonne ou mauvaise foi dans l'exécution de l'obligation de négocier, sera donc à la fois purement abstraite et purement objective, exempte de toute gradation ou de toute coloration morale. Ce qui signifie que les parties n'ont plus besoin de recourir à des notions floues, imprécises, sujettes à l'arbitraire des juges58 pour obliger les parties à tenir leur engagement, en d'autres termes à faire preuve de loyauté. Ce qui permet en outre d'allier respect des engagement pris et sécurité des transactions, les parties ne redoutant plus d'être liées par un
57 Spéc. Casso Corn, 26 novembre 2003, (affaire société Manoukian), Bull. Civ., 2003, IV, n0186, p.206, R.T.D. Civ., janvier-mars 2004, n° l, pp.80-86, note J. Mestre et B. Fages, qui refuse de sanctionner les accords de négociation parallèles, au motif qu'en l'absence de tout accord ferme et définitif, il n'est pas contraire à la liberté de contracter, de tromper la confiance du partenaire, sauf à établir une faute de nature à engager la responsabilité délictuelle de son auteur (intention de nuire ou qui s'accompagne de manœuvres frauduleuses ). Ce qui laisse à penser, a contrario, qu'avec la reconnaissance d'un accord intermédiaire sur les obligations essentielles (ferme et définitif), les parties ont renoncé à leur liberté de ne pas négocier, et par suite aux accords parallèles de négociation qui la contredisent. 58 Comme par exemple, l'existence d'une convention tacite, issue d'une entrée en pourparlers en vue de conclure éventuellement un contrat, et qui oblige les parties à une diligentia in contrahendo d'après R. von Jhering, De la culpa in contrahendo, Œuvres choisies, trad. O. de Meulenaere, 1893, II; ou encore d'après Demolombe, in Cours de Napoléon, XXIV, n063 et s., qui oblige les parties à maintenir leur offre pendant un certain délai, ou enfin sur l'existence d'un régime de responsabilité précontractuelle à part entière, une responsabilité pour risque pour adhésion précontractuelle, cf. R. Saleilles,« De la responsabilité précontractuelle », R.T.D. Civ., 1907, pp. 697-751. 40

contrat auquel elles n'auraient jamais songé, « la nature» de cet accord sur les obligations essentielles agissant, par ailleurs, comme une limite assignée à l'intervention du juge dans le contrat; une limite à leur pouvoir de révision, édictée à l'article 1135 du même Code. VI. Annonce du plan: 20. En conclusion nous avons découvert sous le vocable d'obligation essentielle une véritable notion juridique, à laquelle sont attachés des effets juridiques propres, autrement dit une notion qui ne serait ni un simple rempart ou substitut à la notion de cause, ou de l'objet, ou à une quelconque autre condition de validité du contrat, ni une sorte d'instrument de l'ordre public contractuel. Pour le démontrer il s'agira tout d'abord, d'établir l'existence d'un véritable concept juridique avec un sens et des effets juridiques propres, distincts de son sens courant (Partie 1). Pour ce faire nous tenterons tout d'abord de retracer son processus de conceptualisation (Titre 1). Dans cette optique il sera procédé à une recherche épistémologique de la notion d'l'obligation essentielle", en recherchant l'origine logique de la notion, à travers ses toutes premières manifestations, ou références à la notion en droit positif français. Pour confIrmer sa nature juridique il s'agira ensuite de dégager son fondement juridique (Titre 2). En effet, pour que la notion d'obligation essentielle en droit commun ne soit plus une notion floue, qu'elle soit désormais conceptuelle et non plus simplement fonctionnelle (qui varie au gré des besoins) comme c'est le cas de nombreux standards juridiques, il convient de déterminer précisément, sur quel fondement juridique repose cette notion. EnfIn et ce sera l'objet de la deuxième partie (partie 2), nous procéderons à l'étude de l'application spécifIque de la notion, de ses effets et de ses conditions d'application non seulement à l'égard des parties (Titre 1) mais également des juges (Titre 2). Elle mettra en évidence une obligation intangible qui s'impose aussi bien aux parties, dès lors qu'elles ont choisies de l'assumer à travers un accord sur les obligations essentielles, qu'aux juges du fond qui garantissent son exécution sous le contrôle bienveillant de la Cour de cassation. Au fInal nous dégagerons une notion qui présente le mérite d'offrir une garantie de parfaite stabilité contractuelle tout en réconciliant consensualisme et formalisme.

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PARTIE I LA NOTION JURIDIQUE D'OBLIGATION ESSENTIELLE

Il s'agit d'établir l'existence d'un concept juridique avec un sens et des effets proprement juridiques (Titre I) qui repose sur un fondement juridique propre (Titre 2).

TITRE 1 LE CONCEPT JURIDIQUE D'OBLIGATION ESSENTIELLE

Ce premier titre a pour objet d'établir la nature juridique de la notion d'obligation essentielle. C'est en effet, le concept juridique qui nous intéresse, au sens d'une notion qui emporte des effets de droit. Par conséquent, il s'agit de démontrer que l'on est en présence d'un concept «juridique» qui se distingue de l'adjectif au sens commun du terme, qui lui, n'emporte aucun effet juridique propre. Nous tenterons donc de retracer le processus de conceptualisation de la notion, afm de dégager le sens adopté par le droit. Une recherche des origines de la notion va révéler d'une part, l'existence d'une notion «extra juridique d'appui »59 d'inspiration philosophique (chapitre I), qui sera reprise par le droit, comme nous le confirmera une analyse exégétique du Code civil (chapitre 2). Autrement dit, il s'agira de découvrir dans le cadre de ce titre quel est le sens de la notion qui a été dégagé par la philosophie et qui sera ensuite repris par le droit, c'est-à-dire de retracer le processus de conceptualisation ou comment s'effectue le passage d'une notion purement scientifique à une notion proprement juridique.

59Expression empruntée à: M. VIVANT, « Sciences et praxis juridique », D., 1993, chron., pp. 109-113.

CHAPITRE 1 UN CONCEPT D'ORIGINE PHILOSOPHIQUE

21. «L'essence» n'est pas un concept créé de toute pièce par le droit. C'est une notion qui au départ n'appartient pas à un ordre juridique donné, autrement dit une «notion extra-juridique qui sert d'appui »60 au juriste pour reprendre une expression utilisée par monsieur Vivant. L'essence est, rappelons-le, une notion que l'on retrouve dans toutes les disciplines61 parce qu'issue du langage général, y compris en droit. Mais parmi les disciplines qui se sont appuyées sur cette notion « d'essence» au point d'en déterminer les contours précis, il en est une qui l'a fait très tôt: il s'agit de la philosophie. Elle lui confère un sens très voisin de celui qui sera adopté par le droit positif français, lequel y a trouvé sans doute sa principale source d'inspiration, comme le confirmeront les quelques références de la notion en droit relevées principalement dans le Code civil. Par conséquent le droit non seulement s'est servi d'une notion déjà empruntée par d'autres disciplines, notamment la philosophie, mais aussi du sens qui a été adopté par cette dernière discipline que nous tenterons de dégager. 22. La question de «l'essence des choses» est au cœur des études philosophiques, et plus particulièrement de la métaphysique en générale (la philosophie première) de l'être, et plus précisément encore de l'ontologie: la science des êtres. En effet, la philosophie est une réflexion sur les fondements ou présupposés, elle a donc tout naturellement été la première a avoir défini la notion. La notion d'essence est apparue en philosophie pour saisir la réalité, ce que l'on appelle un «donné ». Elle a par conséquent le sens d'un a priori métaphysique. Autrement dit il est question ici de l'essence d'un donné, au sens qui saisit la réalité préexistante, fondée sur la nature des choses. Est-elle transposable à un «construit », à une création artificielle? C'est cette transposition qui sera déterminante de la qualification de la notion sur un plan strictement scientifique, ou alors proprement juridique. La définition proprement juridique s'inspirera-t-elle de ce sens donné à la notion et de ces méthodes?

60 Ibid. 61 On peut lire par exemple, dans le dictionnaire historique de la langue française, que « par analogie, le mot "essence" a été utilisé en alchimie pour désigner (1563, B. Palissy) la substance la plus pure que l'on tirait de certains corps ». L'essence chimique désigne ainsi l'élément ou les éléments fondamentaux d'un corps composé, une fois qu'on les a séparés d'autres éléments qui s'y étaient mélangés dans le composé. Ou encore en économie forestière où « essence est resté jusqu'à nos jours comme synonymes d'espèce» : Extrait d'un passage de Cournot (Considérations, livre I, ch. IV, éd. Boivin I, 57) signalé par M. Marsal, in A. LALANDE, Vocabulaire Technique et Critique de la Philosophie, P.D.F., ISèmeéd., 1996, VOessence. 53

Le terme aristotélicien d' ovuia correspondant à la notion objet de notre étude a été traduit en ftançais tantôt par « essence» tantôt par« substance ». Par commodité nous emploierons le terme «d'essence» parce que le plus ftéquemment rencontré chez les «auteurs- fondateurs» étudiés, mais « substance» aura ici le même sens. De cette notion est né un courant philosophique « l'essentialisme »62(par opposition à «l'existentialisme ») qui attribue à l'essence une primauté et une valeur supérieure à l'existence, et ce, quel que soit le contenu donné à l'essence. Relèverait de ce courant toute la philosophie classique, jusqu'au Xlxème(hormis Kirkegaard). Nous y reviendrons plus en détail ci-après.

Section 1 : Les éléments de définition de "l'essence" philosophie

au cœur de la

23. L'objectif de cette étude consiste à vérifier si ces éléments de définition sont parfaitement transposables en droit. Dans l'ensemble des dictionnaires consultés, c'est la définition philosophique qui est donnée d'emblée. La raison en est simple. D'après le dictionnaire historique de la langue française «c'est d'abord comme terme de philosophie qu'l'essence" est employé, désignant ce qui constitue la nature d'un être, et opposé selon la tradition aristotélicienne à accident, puis au xxèmesiècle
à existence»
63.

Cette définition est confirmée par le Nouveau Petit Robert: «qui est ce qu'il est par son essence, et non par accident »64. Toujours au sens philosophique, « ce qui fait qu'une chose est ce qu'elle est et ce sans quoi elle ne serait pas» ou encore «ensemble des caractères constitutifs et invariables »65.

62 Notion pas nouvelle comme le fait remarqué FOULQUIE in « Que-sais je ? », L'existentialisme n0253, P.U.F, 1968, déjà utilisée par E. GILSON, in le Thomisme, 4ème éd., 1962, et même dès 1917 chez P. DUHEM, Le système du monde, T. VI, pp. 460, 474, 503.
Le Robert, Dictionnaire historique de la langue française, op. cil., VOessence. 64 Le Nouveau Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, op. cil., vOessence. 65 Ibid. 54
63

A la lecture de ces différentes définitions philosophiques de "l'essence" apparaissent d'emblée plusieurs éléments récurrents. D'une part, "l'essence" semble toujours associée à "la nature", ce qui sera confirmé par la locution adverbiale courante: «par sa nature même» généralement employée comme synonyme de l'expression« par essence ». D'autre part, un autre élément de définition qui revient presque toujours, consiste à définir "l'essence" par opposition à "accident". Enfin, au cours de ces définitions rapport à "l'existence". Il s'agit par philosophique de la notion à travers ces précisément à travers ces trois rapports:
" essence/existence" .

"l'essence" est toujours définie par conséquent de dégager le sens trois éléments de définition et plus "essence/nature", "essence/accident",

~1. "L'essence"

toujours associée à "la nature"

AI Le rapport "essence/ nature"

24. "L'essence" est fréquemment associée à "la nature". Plus précisément on peut lire parmi les différentes définitions de "l'essence" : « ce qui constitue la nature d'un être (. ..). Fond de l'être, nature intime des choses» 66,ou encore « ce que la chose est, sa détermination fondamentale, sa nature propre, c'est son essence »67. De même parmi les onze définitions de "la nature" que relève le Vocabulaire technique et critique de la philosophie68, l'une d'entre elles, associe les deux notions. Notamment le sens B, définit« la nature d'un être» de la manière suivante: «essence d'un genre; ensemble des propriétés qui le définissent» . Par conséquent, à première vue, l'essence paraît se confondre avec "la nature". Ces deux notions sont-elles, pour autant, synonymes en philosophie? Ces deux termes auront dans la terminologie juridique des sens radicalement
66 Ibid. 67 L'Encyclopédie

philosophique Universelle, philosophiques, Dictionnaire (Sylvain Auroux) YOessence. 68 A. LALANDE, op. cil., YOnature.

(dir. André Jacob), Les notions vol. II, P.U.F., 1999, (Tome 1),

55

distincts. C'est ce qui ressort très clairement de la définition juridique de ces deux notions qui nous est donnée par Pothier dans son traité des obligations; les « choses de la nature» pouvant à la différence de ce qui est « de l'essence des choses », « être exclues par la convention des parties »69. C'est une distinction majeure sur laquelle nous reviendrons plus longuement ci-après, mais qui dès à présent laisse apparaître deux notions indissociablement liées. Nous verrons plus précisément que l'essence est dictée par la nature du contrat. 25. En réalité, en philosophie non plus, "la nature" n'apparaît pas comme le synonyme de "l'essence". Le domaine de "la nature" est plus global que celui de "l'essence". C'est ce qui ressort des différentes définitions de "l'essence" qui lui associent la notion de "nature". En effet, pour bien distinguer les deux notions on rajoute, lorsque l'on associe "l'essence" à "la nature", l'expression « intime des choses », ou encore l'adjectif «propre ». Par conséquent, même si cela n'apparaît pas toujours de manière explicite, il n'y a pas d'identité totale entre les deux. Toutefois, cette tendance à associer les deux s'explique par le fait que "les choses de l'essence" découlent "des choses de la nature". Ainsi, si "l'essence" fait toujours partie de "la nature" (dans le sens où le domaine de "la nature" englobe le domaine de "l'essence"), certaines "choses de la nature" ne feront pas partie de "l'essence". Pour bien se représenter les deux domaines confondus pour une part seulement, il faut imaginer deux cercles concentriques, le plus grand représentant "la nature", englobant le plus petit représentant "l'essence" . 26. Les exemples qui vont suivre, de Descartes puis de son plus fidèle interprète Clauberg, illustrent parfaitement la frontière ténue qui existe entre ces deux notions. Descartes écrit dans ses Principes de Philosophie70 qu'il y a pour chaque substance une propriété principale, qui constitue sa nature et son essence, et à laquelle toutes les autres se rapportent. De même, Clauberg écrit dans sa Métaphysique71 qu'entre toutes les choses attribuées à un être quelconque, il y en a d'ordinaire une que nous considérons comme le premier, le principal et l'intime de la chose, qui enveloppe en quelque sorte tout le reste ou, du moins, en est comme la racine et le fondement. C'est cela même que nous appelons l'essence de la chose, et que nous nommons en outre sa nature par rapport aux propriétés et aux opérations qui en découlent.

69 POTHIER, Traité des obligations, op. cit., 1èrepartie, n07. 70 DESCARTES, Principes de Philosophies, éd. Adam-Tannery, P.I, art. 53. 71 J. CLAUBERG, Elementa philosophiae sive Ontosophia, Groningae, 1647, 3ème éd., 1664.

56

Or, c'est ce dernier groupe de mots « par rapport aux propriétés et des opérations qui en découlent» accolé à la nature qui est primordial. Il exprime comment "la nature" s'inscrit par rapport à "l'essence". En effet, "la nature" apparaît comme «un principe d'action ou d'opération »72. La nature s'inscrit dans un processus, et plus précisément, rapporté au droit, dans un processus contractuel qui permettra de déterminer les obligations essentielles qui en découlent. Ainsi, pour un être en devenir, elle peut être considérée comme le point de départ qui permet de déterminer les caractères de l'évolution de cet être ou qui permettra de prévoir son évolution. En outre, "la nature" a un sens moins rigoureux que "l'essence", en ce sens où l'on ne peut prétendre saisir "la nature" de manière certaine, elle admet des évolutions que n'admet pas "l'essence", qui elle, reste valable universellement. 27. En droit, ces deux notions apparaîtront, elles aussi, souvent mêlées, quelque fois même confondues73, alors même qu'elles participent à deux instruments distincts de la technique juridique. La défmition philosophique de la notion selon laquelle l'essence est ce qui constitue la nature d'un être, doit s'entendre dans le sens où elle est dictée par la nature d'un être. On ne peut donc pas en conclure qu'il s'agit de la même chose. En effet, "l'essence" et "la nature" participent chacune à leur niveau aux premières démarches nécessaires dans l'élaboration d'un savoir nouveau à savoir la définition et la classification des concepts étudiés. Ainsi, le rapport qui oppose "la nature" à "l'essence" participe, d'une part, au mécanisme de la définition, et d'autre part, aux divers procédés de classification (catégorisation juridique).

72 Sur ce point, voir: H. BATIFFOL « Sur les mobiles de l'appel à la nature des choses », Revue internationale de Philosophie, Bruxelles, N°65, Fasc. 3, 1963, p. 296. 73 Nous recueillerons de très nombreuses confusions concernant l'application de la distinction « essence/nature », en dépit d'une distinction, par ailleurs, clairement établie dans la plupart des textes, notamment dans la partie consacrée à l'analyse exégétique du Code civil. Notamment X. THUNIS qui réfute la pertinence de la distinction opéré par Pothier: « Malgré tout le respect dû à Pothier, on peut trouver que l'essentiel est fort proche du naturel et que les mots dont il se sert ne font pas immédiatement apparaître la pertinence de la distinction qu'il propose» extrait de son article « Une notion fuyante: l'obligation essentielle du contrat », op. cit., n03. 57

1/ La participation de la distinction "essence/nature" au mécanisme de la définition 28. Plus précisément "l'essence" est utilisée en tant qu'instrument de définition en philosophie mais également en droit. En effet, définir (du grec horos, la borne; et du latin, finis, la frontière) signifie borner, circonscrire une notion, de manière à la fois à en préciser l'étendue et à en tracer les limites qui la séparent des notions voisines. C'est la nature qui va fixer les frontières et de proche en proche on va resserrer (les cercles), jusqu'à cibler l'essence (le singleton) qui est la notion à défmir. Ce que l'on peut schématiser selon la formule suivante: [Notion (essence) = nature + restrictions successives (des éléments accidentels)]. Dans le même sens, Gérard Cornu faisant référence au modèle aristotélicien rappelait que la définition est « destinée à extraire" l'essentiel de l'essence d'un objet", la définition y tend, par approximations successives, en rattachant d'abord l'objet à un genre puis en le distinguant, par ses caractères propres, des autres espèces de ce genre. Elle énonce les traits spécifiques qui le caractérisent en son genre. Ordonnée à la connaissance de la nature de l'objet, subordonnée à la découverte de ses attributs distinctifs, elle conduit à la formulation du concept qui les unit »74. L'essence participe ainsi de la même manière à la défmition juridique «réelle »75 en ce sens qu'elle permet de saisir ce qui est conforme à son objet. Elle permet en somme d'appréhender une réalité préexistante fondée pourrait-on dire sur la nature des choses. La définition du prêt à l'article 1875 du Code civil, pour laquelle le législateur se réfère expressément à l'essence de ce qu'il définit, nous en fournit une bonne illustration. Le droit appréhende une chose, qui par son appartenance première, existe dans le monde réel, mais cette chose est introduite dans l'ordre jUridique avec un sens spécifique. Cette notion appartiendra désormais à l'ordre juridique. 29. Ces éléments de « définitions réelles» ne doivent pas être confondus avec les éléments de «défmitions terminologiques »76qui peuvent avoir, quant à eux, des objets très divers. Les «définitions terminologiques» sont des définitions relatives ou empiriques, celles que le législateur choisit de donner à tel ou tel objet. La définition terminologique «n'est alors que l'indication du

74 G. CORNU, « Les définitions dans la loi », Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1981, p. 79. 75 Notion empruntée à : G. CORNU, op. ci!. 76 Distinction empruntée: à G. CORNU, Ibid, pp. 8let s. 58

sens déterminé d'un terme employé dans un texte »77. Elles reposent bien souvent sur des éléments purement explicatifs, qui apportent des précisions relatives aux éléments qui sont de la nature de la chose voire relatives aux éléments purement accidentels de la chose. Cette définition dite « terminologique » qui a son utilité, (elle permet par exemple de reconnaître à quoi s'applique le concept), comporte des éléments qui dépassent largement le strict cadre constitutif, des éléments essentiels d'une chose; les seuls éléments qui permettent d'appréhender la chose, d'établir l'existence et l'unicité de la chose. Par exemple le législateur a défmi le contrat de dépôt à l'article 1915 du Code civil qui dispose: « le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature ». Cette définition est dite «réelle» parce qu'elle contient les seuls éléments constitutifs, qui permettent d'identifier, de caractériser ce contrat et qui servent d'assise à sa qualification. Aucun des éléments de cette définition ne peut être supprimé sans que le contrat disparaisse ou soit un autre contrat. En effet sans l'obligation de garde par exemple, ce contrat pourrait se confondre avec le « contrat de louage» plus connu sous le nom de contrat de bail, qui consiste aussi pour le preneur à recevoir une chose et de la restituer en nature, dans la mesure où il ne reçoit la chose que « pendant un certain temps » (article 1709 du Code civil), et à condition toutefois que la personne qui ait reçue la chose puisse se servir de la chose, car le transfert de la jouissance de la chose (obligation de donner à jouir) est de l'essence du contrat de louage. L'article 1916 en revanche, nous livre une définition terminologique du contrat de dépôt. Il dispose: «il y a deux espèces de dépôt: le dépôt proprement dit, et le séquestre ». Cette définition ne fait qu'apporter une précision, un élément complémentaire par rapport à la définition réelle proprement dite. L'essence, nous l'avons vu, est ce qui fait qu'un être est ce qu'il est, et ce sans quoi, il ne serait pas, ou encore ce qui constitue la nature d'un être par opposition aux accidents qu'il peut présenter sans changer de nature. Par conséquent, seule l'essence admet une définition. Autrement dit, "la nature" est au service de "l'essence", dans le sens où l'essence est dictée par la nature, mais elle n'est pas suffisamment irréductible, au sens où elle comprend des éléments accidentels (défmis ci-après). "La nature" comprend "l'essence", tout en demeurant plus globale. La notion d'essence en droit, devra elle aussi, être distinguée de la notion de nature.
77 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, Méthodes du droit, Dalloz, 4èmeéd., 2003, n0188, p. 218. 59

30. Par ailleurs, on a tendance à considérer qu'il y a du progrès dans la technique juridique toutes les fois qu'une notion nouvelle permet d'aboutir plus simplement et plus clairement aux solutions souhaitées. Par conséquent, 1'« essence» apparaît comme une notion qui fait progresser la technique du droit en matière de définition, même si, nous le vérifierons plus en avant, elle n'est pas nouvelle. Elle a seulement été oubliée pendant un temps. Paul Amselek illustre parfaitement dans sa thèse cette fonction (de définition) assignée à l'essence. «L'l'essence" du droit, sa signification essentielle, sa "nature" comme on dit improprement, ce n'est rien d'autre que cette signification que lui donnent les hommes qui créent les normes juridiques et qui s'en servent» 78. Mais en droit, et en particulier en droit romain, les jurisconsultes remplacent volontiers une définition par l'exposé d'une classification. Et là encore, la distinction "essence/nature" participe à cet autre instrument de la technique juridique: que constitue la classification. 2/ La participation de la distinction "nature/essence" au procédé de la classification 31. La classification met en œuvre, d'une part, les notions de "nature" et "d'essence", et d'autre part, la hiérarchie qui s'établit entre ces différents ensembles, sous-ensembles et espèces. Or, le rôle joué par la classification ou la hiérarchisation en droit est fondamentaF9. En effet, elle aboutit à élaborer un plan qui permet d'organiser rationnellement la matière juridique. La classification répond ainsi à l'exigence de rationalité du droit. Une défmition du mot "nature" illustrée par des exemples empruntés à la science permettra de mieux cerner les rapports d'imbrication qu'entretient cette notion avec celle "d'essence".

78 P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, thèse, LGDJ, 1964, p.268. 79 Dans ce sens: J.-L. BERGEL: «le droit n'est certes pas qu'une logique formelle mais la logique doit orienter la pensée juridique », in «Différence de nature (égale) différence de régime », R. T.D. Civ., 1984, p. 272. 60

On définit généralement "la nature" de la manière suivante: « ensemble des caractères, des propriétés qui défmissent un être, une chose concrète ou abstraite, généralement considérés comme constituant un genre »80.A la lecture de cette définition, "la nature" apparaît ainsi comme un synonyme d'un « ensemble constituant un genre ». Or, ce parallèle effectué entre la "nature" et le "genre" va être observé de la même manière entre "l'essence" et "l'espèce", et ce, aussi bien en philosophie qu'en droit. Nous verrons que la nature est au genre ce que l'essence est à l'espèce.
B/ Le rapport "genre/espèce"

32. Les notions de "genre" et "d'espèce" sont généralement utilisées pour fonder la nomenclature de la botanique et de la zoologie8!. La notion de "genre"82 représente une catégorie, un ensemble de choses ou objets présentant des caractères communs. Plusieurs espèces voisines vont ainsi former un genre. Par exemple, les hommes et les femmes forment un genre: le genre humain. Et "l'espèce" se défmit alors, comme la nature « propre» à plusieurs personnes ou choses, qui permet de les considérer comme appartenant à une catégorie distincte. Autrement dit, rapportée à la théorie des ensembles, l'espèce correspond au singleton, à l'ensemble qui ne comporte qu'une seule unité. Ainsi le domaine du "genre" a plus d'extension que "l'espèce" à l'instar de la "nature" qui est plus globale que "l'essence". Ce parallèle opéré entre le rapport "genre et espèce" et le rapport "nature et essence" est confirmé en philosophie. C'est ainsi par exemple qu'Edmund

80 Le Nouveau Petit Robert, op. cit., vOnature. 8! La nomenclaturebinominale de Linné (1707-1778),en botanique et en zoologie, fait

appel à des catégories décroissantes: ordres, familles, genres et, finalement, espèces. 82 «Le genre est ce qui rassemble des parties qui lui sont semblables par quelque élément commun, mais différentes par l'espèce, au nombre de deux ou plus)): traduction livrée par J.-H. MICHEL, de CIC, De oratore 1,42, 188: Genus autem ia est quod sui similes communione quadam, specie autem differentes, duas aut plures completitur partes, qui étudie le genre et l'espèce dans le cadre d'un article consacré aux instruments de la technique juridique in «Instruments de la technique juridique », Centre de Recherches en Histoire du Droit et des Institutions, Cahier 17, Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 3. 61

Husserl expose «un nouveau groupe de distinctions catégoriales valable pour tout l'empire des essences »83. En effet, on observe les mêmes caractéristiques dans le rapport" genrel espèce" que celles relevées dans le rapport "nature /essence". Ces deux couples de notions: "genre"/ "espèce" et "nature"/"essence" s'opposent de la même manière. En d'autres termes, on peut dire, pour illustrer ces rapports entre ces deux notions, que "la nature" est au "genre" ce que "l'essence" est à "l'espèce". Ce n'est pas un hasard, si par exemple «en économie forestière, essence est restée jusqu'à nos jours comme synonyme d'espèce» 84 33. En droit aussi, ces deux couples de notions apparaîtront souvent associés. On relève dès le début du I er siècle avant notre ère les premières applications de la distinction entre "genre et espèce" 85,puis des exemples qui
83 E. HUSSERL (trad. par P. RICŒUR, Idées directrices pour une phénoménologie, Gallimard, 1985 : « Toute essence, qu'elle soit matérielle (sachhaltigen) ou vide (donc purement logique) se place dans une échelle de généralité et de spécialité qui possède nécessairement deux limites qui ne coïncident jamais. En descendant cette échelle nous arrivons aux différences spécifiques de plus bas degré, autrement dit aux singularités éidétiques; en la remontant et en passant par toutes les essences spécifiques et génériques nous touchons à un genre suprême. Les singularités éidétiques sont des essences au-dessus desquelles, bien entendu, on rencontre des essences «plus générales» qui jouent à leur égard le rôle de genres, mais qui au-dessous d'elles ne souffrent plus de particularisations à l'égard desquelles elles joueraient elles-mêmes le rôle d'espèce (qu'il s'agisse d'espèces de degré immédiatement voisin, de genres médiats, de genres de degré plus élevé). De même le genre suprême est celui au-dessus duquel il n'y a plus de genre )),pp. 45-46. 84 Cf. un passage de Cournot (Considérations, livre I, ch. IV, éd. Boivin I, 57) signalé

par M. Marsal, in A. LALANDE,op. cit., VO essence.
85 GAlUS, l, 188 : Ex his apparet quat sint species tutelarum. Si vero quaeramus in quot genera hae species diducantur, longa erit disputatio. Nam de ea re valde veteres dubitaverunt nosque diligentius hunc tractatum executi sumus et in edicti interpretatione et in his libris quos ex Q. Mucio jecimus. Hoc tantisper sufficit admonuisse quod quidam quinque genera esse dixerunt, ut Q. Mucius, alii tria ut Ser. Sulpicius, alii tot genera esse crediderunt quot etiam species essent. (D'où il appert combien, il y a d'espèce de tutelle. Mais si nous cherchons à combien de genres ces espèces se ramènent, longue sera la discussion. Car sur le sujet, les anciens ont beaucoup douté et nous l'avons traité avec plus d'attention et dans notre commentaire de l'édit et dans les livres que nous avons tirés de Q. Mucius [Scaevola]. Ici, il suffit d'avoir rappelé que certains ont dit qu'il y en avait cinq genres, comme Q. Mucius, d'autres trois, comme Servius Sulpicius, d'autres deux, comme Labéon; d'autres ont cru qu'il y en avait autant que d'espèces également) ; ou encore un autre exemple tiré d'ULPIEN, Dig 50, 16, 194: Inter donum et munus hoc interest quod inter genus et 62

rapprochent explicitement les distinctions: genre/espèce des distinctions: naturel essence. Nous verrons d'autres exemples dans la partie consacrée à l'analyse exégétique du Code civil. C'est ainsi que l'on retrouvera l'application du couple de notions "genre/espèce" en tant qu'instrument de la technique juridique, plus précisément en tant qu'outil de définition des termes juridiques sans oublier son rôle en tant qu'instrument de classification juridique, dans les mêmes termes que ceux déjà observés pour le rapport "nature/essence". 1/ Le rapport "genre/espèce" et la définition 34. La définition par caractérisation est la seule pertinente du point de vue logique en droit. Elle s'entend par la spécification progressive à partir d'un genre. Monsieur Amselek met également en lumière cette fonction (de définition) assignée à la distinction "genre/ espèce" et que l'on retrouve dans la distinction "nature/essence". «On ne passe du genre à l'espèce qu'à condition de conserver à l'espèce toutes les propriétés du genre. On ne saurait sous prétexte de spécifier un phénomène sortir des cadres mêmes du genre auquel il appartient; ce serait très exactement le "dénaturer" »86. 35. Par conséquent, l'atteinte à l'essence a quelque chose de plus radical que l'atteinte à la nature. Ce qui sera vérifié en droit. En effet, l'atteinte à l'essence d'un contrat aura pour effet de réduire le contrat à néant (frappé d'inexistence), pendant que l'atteinte à son "essence/nature" (confondu) ou (1'essence sui generis) pourra néanmoins laisser subsister un rapport contractuel mais d'une autre nature. Prenons l'exemple du contrat de bail: Est-il par essence ou par nature onéreux? Si le preneur n'a pas prévu de verser un loyer, il s'agit d'un prêt à usage, et non plus d'un bail. En outre, la distinction "genre/espèce" fait partie de l'instrument de technique juridique que représente la classification.
speciem: nam genus esse donum..., munus speciem. Nam munus esse donum cum causa, ut puta natalicium, nuptalicium. (entre donum et munus, il y a la [même] différence qu'entre genre et espèce: car le genre est le don, le cadeau, l'espèce. Car le cadeau est le don avec une cause, comme par exemple le cadeau d'anniversaire, de mariage) : exemples extraits de l-H. MICHEL, op. cil., pp. 3-5. 86 P. AMSELEK, thèse, op. cit., p. 219. 63

2/ Le rapport "genre/espèce" et la classification 36. En effet, la classification met en œuvre, d'une part les notions de genre et d'espèce, et d'autre part la hiérarchie qui s'établit entre genres, sousgenres et espèces. Par exemple en droit des contrats: l'essence sui generis d'un contrat serait la spécification qui, à elle seule, constitue un genre. L'explication de ce lien indissociable entre les deux notions apparaît comme une évidence à travers l'exemple de la science. La science a pour objet de faire connaître, non pas les individus, mais des espèces. Cela a trait au fait que la science a une vocation universelle en ce sens qu'elle vise le général et s'intéresse beaucoup moins à une espèce particulière qu'à un genre englobant des espèces multiples. Le type d'une espèce est son essence générique. Mais si on s'intéressait à toutes les espèces en particulier on serait amené à relever une espèce (par espèce), une res sui generis, qui à elle seule, constitue un genre, en d'autres termes, une essence unique par espèce particulière, et par conséquent, un nombre infini d'essences spécifiques. Ce qui ne présenterait aucun intérêt pratique. Alors que si l'on s'intéresse à un genre, c'est-à-dire à une catégorie, à un ensemble de choses ou d'objets présentant des caractères communs, face à un nombre restreint d'essence, l'étude devient pertinente parce que saisissable. Cette idée rejoint parfaitement la formule célèbre d'Aristote «il n'y a de science que de l'universel et du nécessaire ». C'est ainsi qu'en droit, la nature vient au service de l'essence en ce qui concerne les contrats nommés. Il suffira de cerner sa nature à partir de laquelle découlera son essence. Est-ce à dire qu'en matière d'innommé l'essence devient insaisissable? La réponse est bien évidemment négative, mais dans le domaine de l'innommé l'essence constituera à elle seule le genre. Et par conséquent, le fait que l'essence soit dictée par la nature du contrat ne sera d'aucun secours face aux contrats innommés. Voilà le sens du lien "genre/espèce" transposable au couple "nature/essence". Il s'agit de deux notions indissociables en pratique. C'est l'essence générique qui nous intéresse avant tout, et que l'on appelle aussi essence universelle ou encore essence-catégorie (qui s'impose à nous) opposée à l'essence individuelle (les essences-possibilités), que nous choisissons. L'essence générique se définissant par rapport à une catégorie d'espèces, ceci explique le lien indissociable avec la nature. C'est la nature qui rend possible et pertinente l'étude de l'essence. L'essence générale, c'est l'essence qui permet de définir l'objet selon son genre et l'essence singulière, c'est l'essence qui dénote sa différence. 64

37. Un parallèle sera fait en droit, à propos de l'obligation essentielle par nature et l'obligation dite «essentielle» par la volonté des parties. C'est seulement face à un nombre restreint d'obligations essentielles que l'étude devient possible et pertinente en droit. Ce qui justifiera l'exclusion du domaine d'étude de "l'obligation essentielle" la catégorie des obligations contractuelles dites "essentielles par la volonté des parties". En effet celles-ci étant des obligations qui sont choisies ou négociées personnellement par les parties, elles existent en nombre infini. Ce qui les rendra particulièrement insaisissables. «L'obligation essentielle par nature »87 correspondrait à l'essence générique des obligations, et «l'obligation essentielle par la volonté des parties », à l'essence spécifique des obligations choisies par les parties. Nous verrons que seule la première catégorie des obligations peut être saisie de manière purement objective et abstraite et donc compatible avec son caractère obligatoire et intangible. Poursuivons plus en avant dans la présentation des éléments de définitions recueillis dans les principales définitions données par la philosophie (et qui seront comparés aux éléments de définitions qui apparaîtront de prime abord en droit).

~2. "L'essence"

opposée à "l'accident"

ou le rapport "essence/accident"

Al Le rapport "essence/accident"

ou les principaux caractères de

"l'essence" 38. Le vocable "essence" est souvent défini par opposition à "accident". Le mot "accident", toujours au sens philosophique, est généralement défini de la manière suivante: «ce qui "s'ajoute" à l'essence, peut être modifié ou supprimé sans altérer la nature »88,en somme un élément secondaire, accessoire.

87 Expression utilisée par: Ph. Delebecque dans sa thèse, op. cU., et reprise par: Ph. JESTAZ in Mélanges à Pierre Raynaud, op. cit.,pp. 273-297, qu'ils opposent aux « obligations essentielles par la volonté des parties ». 88 Le Nouveau Petit Robert, op. cit., vOaccident. 65

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