Les opinions séparées à la cour internationale

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Cet ouvrage est la première étude méthodique des opinions séparées des juges et de leur rôle. Il montre le rôle très secondaire joué par le droit prétorien dans l'ordre international. Un collectif de juges internationaux ne saurait en effet déterminer à la majorité une règle de droit que les Etats souverains eux-mêmes ne sauraient déterminer à la majorité.
Publié le : vendredi 1 avril 2005
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EAN13 : 9782296395671
Nombre de pages : 381
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LES OPINIONS SÉPARÉES À LA COUR INTERNATIONALE
Un instrument de contrôle du droit international prétorien par les États

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
Eric CARPANO, Etat de droit et droits européens, 2005. Fabien CADET, L'ordre public en droit international de la famille. Étude comparée France/Espagne, 2005. Marc LE DORH, Les démocrates chrétiens français face à l'Europe,

2005.
C. ETRILLARD, Le temps dans l'investigation pénale, 2004. Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, La protection du débiteur dans les procédures individuelles d'exécution, 2004. Didier BLANC, Les Parlements européen et français face à la fonction législative communautaire, 2004. Jean-PieITe BOUVET, L'unité de gisement, 2004. T. KHALFOUNE, Le domaine public en droit algérien: réalité ou fiction, 2004. Didier LECOMTE, L 'EURL, structure d'organisation de l'entreprise,

2004.

@ L'Harmattan, 2005 ISBN: 2-7475-8249-3 E~:9782747582490

Mita MANOUVEL

LES OPINIONS SÉPARÉES À LA COUR INTERNATIONALE
Un instrument de contrôle du droit international prétorien par les États

A vant-propos de

André ORAISON

Préface de Brigitte STERN

L'Université de La Réunion et le Conseil Général de La Réunion ont contribué à la mise en forme de la maquette et à la promotion de l'ouvrage

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRœ

L'Harmattan Italia Via Degli Artisti 1510214 Torino ITALŒ

MAQUETTE Sabine T ANGAPRIGANIN, Marie-Pierre RIVIERE

REALISATION @ BUREAU DU TROISIEME CYCLE, DE LA RECHERCHE ET DES PUBLICATIONS

?ac«tté da ~ettu4- et de4 SdeHa4
UNIVERSITE

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Avant-Propos
C'est avec un vif plaisir que nous présentons cet avant-propos à la thèse brillamment soutenue à 28 ans par MlleMita Manouvel. Ce succès rapide s'explique à la fois par son activité scientifique soutenue et par une véritable passion pour le droit international public, ainsi que le révèle le titre de sa recherche principale: « Lesopinions séparées à la Cour internationale comme instrument de contrôle du droit international prétorien par les États ». En vérité, M"e Manouvel nous avait déjà fortement impressionné par les qualités de son mémoire de D.E.A. qui - fait exceptionnel- a été porté à la connaissance du grand publid. Dans un avant-propos rédigé en 2000, nous disions que la publication de cette première étude dans une

collection connue était « un coup de maître », de nature à encourager une étudiante désireuse « d'intégrer dans un avenir proche. . . l'Universitéfrançaise ». Trois ans plus tard, cette prédiction
devenait réalité. M"eMita Manouvel a soutenu sa thèse en 2002 à la Faculté de Droit et d'Economie de SaintDenis où elle a accompli tout son cursus universitaire. Rédigé par M. Denys Simon, Professeur à l'Université de La Réunion, le rapport sur la soutenance de thèse de doctorat de l'impétrante est très élogieux et nous avons plaisir à le rappeler. Le jury la déclare digne du grade de Docteur en

droit et lui accorde - à l'unanimité - « la mention très honorable et les félicitations ». Il décide également que sa thèse peut être « reproduite en l'état» et qu'elle est « proposée pour un prix
de thèse et pour une subvention en vue d'une publication ». De fait, le travail accompli révèle une étonnante maturité dans la réflexion, une grande culture juridique et une parfaite maîtrise de la jurisprudence internationale. C'est dire qu'il méritait d'être connu du plus grand nombre. C'est chose faite depuis 2004 avec la publication de la thèse aux Éditions L'Harmattan dans la Collection
«

Logiquejuridique».

Quasiment dans la foulée, MlleMita Manouvel a réussi, l'année suivante, le concours de Maître de Conférences. Effectif à compter du 1er septembre 2003, ce nouveau succès lui permet d'enseigner dans notre établissement où elle fait montre d'une grande disponibilité auprès des étudiants et dispense à la satisfaction générale et avec beaucoup de pédagogie des cours magistraux dans plusieurs matières de droit public. C'est dire qu'après l'avoir connue comme étudiante, nous nous réjouissons aujourd'hui de la côtoyer en tant que collègue. Mais revenons à son œuvre maîtresse qui est à ce jour sa thèse pour en dire quelques mots. Évaluer l'impact des opinions individuelles et dissidentes sur la jurisprudence de la Cour internationale de La Haye, tel est l'un des objectifs ambitieux que s'est fiXé, dès 1998, M"e Mita Manouvel pour décrocher le titre de Docteur en droit. Compte tenu des résultats obtenus à la suite de la rédaction de son mémoire de D.E.A., cette problématique nous paraissait être à sa portée. Le succès de son entreprise passait néanmoins par une fastidieuse opération de dépouillement, de classement et de traitement de plusieurs centaines d'opinions séparées rédigées par les juges qui ont siégé, tour à tour, à la Cour permanente de Justice internationale, au

I

Voir Le Territoire d'outre-mer
international, CEDIN-Paris

des Terres australes et antarctiques
I, Collection Perspectives

françaises.

Aspects de droit interne et aspects de
Montchrestien, Paris, 2000,

droit

internationales,

n019, Editions

219 pages.

8

MITA

MANOUVEL

cours de la période qui va de 1920 à 1940, puis à la Cour internationale de Justice, à partir de 1945 et pratiquement jusqu'à la soutenance de la thèse2. La suite, on la connaît. Au bout de quatre ans, le résultat est au rendez-vous. Il est à la hauteur des espérances que nous avions placées en Mlle Manouvel et les lecteurs pourront en prendre connaissance avec délectation. C'est en effet une approche audacieuse - pour ne pas dire iconoclaste - de l'une des fonctions des opinions séparées que notre auteur nous propose. Au fil des pages, les lecteurs découvriront que les États - à l'origine de la création des Cours universelles de La Haye - ont institué la technique des opinions séparées, non pour empêcher toute création prétorienne du droit international par les magistrats qui siègent au Palais de la Paix, mais pour contrôler cette création prétorienne et éviter ainsi le spectre du « gouvernement des juges», tant redouté par les États. MlleMita Manouvel conforte au demeurant son analyse en soulignant que la possibilité donnée à chaque juge de joindre aux décisions de la Cour internationale une opinion séparée n'est qu'un des mécanismes par lesquels les États entendent exercer un contrôle sur la création du droit international prétorien. Parmi les autres moyens recensés, il convient de mentionner l'absence de juridiction obligatoire dans le cadre des organisations internationales à vocation universelle. Il faut également citer la désignation des membres de la Cour internationale par les organes politiques de l'Organisation mondiale au sein de laquelle elle intervient (Assemblée et Conseil dans le cadre de la Société des Nations, Assemblée générale et Conseil de sécurité dans celui des Nations Unies). MlleManouvel conclut sa thèse en insistant sur le fait que les opinions séparées ont permis, dans un certain nombre de domaines essentiels, de relativiser la portée de certaines décisions de la Cour internationale au point de les empêcher d'acquérir valeur de précédent jurisprudentiel

susceptible d'en faire un

«

moyen auxiliaire de détermination des règles de droit», au sens où

l'entend l'article 38 de son Statut. Vue sous cet angle, son étude constitue un apport indéniable à la science juridique car elle éclaire un champ d'étude qui était jusque-là mal connu. L'approche originale de la fonction des opinions séparées rédigées par les juges de la Cour internationale retenue par Mlle Mita Manouvel est par ailleurs exposée dans une étude bien documentée, toujours rigoureuse et parfaitement construite dont l'architecture binaire peut être qualifiée de classique. Mais ce n'est nullement une critique négative que nous formulons. De fait, l'ordonnancement de la thèse autour de deux grandes parties - un contrôle progra1Jl1llé et un contrôle efficace« du droit international prétorien par les États» - nous paraît à la fois séduisant et logique. Qu'ils soient approbateurs ou critiques à l'égard de l'institution des opinions séparées, nous sommes convaincus que les juristes internationalistes auront à cœur de lire les pages que Mlle Mita Manouvel a rédigées dans un style sobre et élégant avec le souci constant de dire ni plus ni moins que ce qui doit être dit sur la question. Chaque lecteur trouvera dans le bel ouvrage qu'il s'apprête à parcourir l'empreinte d'une juriste talentueuse. Pendant l'élaboration de sa thèse, puis au lendemain de la soutenance de cette recherche magistrale, MlleMita Manouvel a confirmé sa vocation de chercheur en rédigeant des travaux en droit international public et notamment un

l.

Individuelles u dissidentes,les opinionsséparéesrédigéespar les juges de la Courinternationalede Justicesont o

aujourd'hui de plus en plus nombreuses et parfois très longues. Elles peuvent atteindre plusieurs dizaines de pages et certaines sont même franchement démesurées. Nous faisons ici allusion à une opinion dissidente de 268 pages, rédigée par le juge américain Stephen Schwebel sous l'arrêt Activités militaires et paral1lilitaires au Nicaragua et contre celuici, en date du 27 juin 1986 !Voir Recueil C.LJ" 1986, p. 259-527.

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A LA COUR

INTERNA

110NALE

COMME

INSTRUMENT

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. .

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article remarqué sur la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, qui est incontestablement son domaine de prédilection3. Qu'il nous soit enfin permis à l'issue de cet avant-propos d'ajouter un dernier mot pour lui souhaiter une brillante carrière universitaire qui a manifestement commencé sous les meilleurs auspices.
Saint-Denis de La Réunion, le 16 juin 2004 André ORAISON Directeur de Recherches Professeur de Droit public à l'Université de La Réunion Président de la Commission de spécialistes de Droit privé et de Droit public

3 On lira notamment avec profit l'étude provisoire par la COUf internationale de l'époque où elle occupait les fonctions prestigieuse Revue Générale de Droit
« Métamorphose de l'article 41 du Statut

de Mlle Mita MANOUVEL sur les mesures conservatoires indiquées à titre Justice, en application de l'article 41 de son Statut (alinéa le'). Rédigée à d'A. T.E.R. à l'Université de La Réunion, cette étude a été publiée dans la International Public (2002/1, Tome 106, p. 103-136), sous le titre:

de la CIJ ».

Préface
Comment se fabrique le droit international? Cette question lancinante, tous les juristes internationalistes se la posent à un moment ou à un autre de leur carrière. Mita Manouvel s'est attaquée à ce sujet crucial au début de sa carrière: en effet, dans la belle recherche aujourd'hui livrée au public, intitulée « Les opinions séparées à la Cour internationale COlnlne instrunlent de contrôle du droit international prétorien par les Etats », elle s'est penchée sur un aspect important de cette interrogation générale sur les sources du droit international, en essayant d'analyser la genèse du droit international prétorien. Tout internationaliste sait que l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice (CI]), énonce parmi les moyens auxiliaires de détermination des règles de droit, les décisions judiciaires. Et les décisions de la CI], et avant elle, celles de la Cour permanente de Justice internationale (CPJ!), sont bien entendu au premier rang de ces décisions judiciaires. Ces deux Cours, que l'auteur appelle de façon générique la Cour internationale, sont loin - faut-il le rappeler - d'être universelles, puisque soixante-trois Etats souverains seulement acceptent aujourd'hui la juridiction obligatoire de la CI], ce qui veut dire en même temps que cent-vingt-sept Etats souverains, pourtant parties au Statut de la Cour, la refusent: cette statistique conduit Mita Manouvel à ce constat désabusé selon lequel « il se trouve actuellement parmi les Etats souverains une majorité que l'on pourrait désigner sous le terme de "majorité qualifiée des deux tiers" pour rejeter le principe de la juridiction obligatoire» (p. 223). Mais même non universelle, la CPJ! et la CI] ont abondamment participé à l'élaboration du droit international, étant entendu qu'« une juridiction est toujours, d'une manière ou d'une autre, un lieu de création du droit, même si cette création est baptisée interprétation» (Introduction, p. 15). Dès lors, la question, quelque peu impertinente, posée par l'auteur est de se demander si « les opinions séparées des juges ont pu, dans des domaines fondamentaux, relativiser certaines décisions de la Cour internationale au point de les empêcher d'acquérir une valeur jurisprudentielle susceptible d'en faire un moyen auxiliaire de détermination des règles de droit» (p. 135). La thèse, qui sous-tend toute sa démonstration est que par le biais des opinions séparées des juges - comprenant donc aussi bien les opinions individuelles que les opinions dissidentes les Etats dont ils ont la nationalité maintiennent un contrôle sur la création d'un droit international conforme à leurs intérêts et empêchent les juges de véritablement créer ce gouvernement des juges que les Etats redoutent tant. Il s'agit, sans conteste d'une thèse stimulante, qui va assez courageusement à contre-courant du discours dominant, et qui est souvent développée et argumentée de façon assez convaincante, même si elle n'emporte pas nécessairement une

adhésion sans nuances. Maisle propre d'une bonne

«

thèse », au sens fort du terme, n'est pas

tant d'aboutir à des résultats consensuels que de susciter la réflexion et la discussion. Cette analyse, Mita Manouvel s'est attachée à la faire, en partant d'un angle d'attaque original et personnel. Pour ce faire, elle a adopté deux angles d'approche: une approche que l'on pourrait qualifier d'approche procédurale, et une approche que l'on pourrait qualifier d'approche substantielle. L'approche procédurale a consisté pour Mita Manouvel à se demander pourquoi a été retenue dans le Statut de la CPJ! et de la CI], la possibilité d'énoncer des opinions séparées, qu'il faut lire évidemment aussi à la lumière de l'institution du juge ad hoc, dont l'auteur nous dit, dans

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MITA

MANOUVEL

une de ces formules dont elle a le secret que « si l'institution du juge ad hoc peut être considérée comme "la tare du système", il faudrait sans doute prendre le mot "tare" dans son sens premier, c'est-à-dire ce qui rétablit l'équilibre de la balance» (p. 203). Mais si le rééquilibrage a été imaginé, c'est bien qu'il a été considéré comme nécessaire par les Etats qui ont élaboré le Statut de la Cour. Aussi l'auteur a-t-elle d'abord cherché à savoir ce que les Etats ont voulu faire lorsqu'ils ont déterminé la nature de la juridiction de la Cour, dont on sait qu'elle n'est pas obligatoire, ainsi que la composition de la Cour et qu'ils ont introduit la possibilité pour les juges de rédiger des opinions individuelles ou dissidentes et ce qui est advenu de ces objectifs dans la pratique des deux Cours: c'est l'objet de la première partie de cet ouvrage intitulée « Les opinions séparées

des juges de la Cour internationale: un contrôle programmé du droit international prétorien par les Etats».
Ce contrôle que les Etats exerceraient sur une trop grande liberté créatrice laissée à la Cour dans la formation du droit (prétorien), ils le font en partie, selon l'auteur, par la nomination à la Cour de ce que Mita Manouvel appelle les juristes d'Etats. C'est sans doute sur ce point que sa thèse sera la plus discutée. Elle range parmi ceux-ci les fonctionnaires et hommes politiques, mais aussi ceux (et faudrait-il dire celles, en ayant une vision tournée vers le futur) qui ont avec l'Etat qui propose leur nom aux organes politiques de l'ONU suffisamment de liens, de connivences, d'affinités, pour que ceux-ci sans être de véritables organes de facto de l'Etat dont ils ont la nationalité, soient peu susceptibles d'adopter des vues radicalement hostiles ou contraires aux intérêts de l'Etat ou du groupe d'Etats par gui ils ont été présentés. Certes nombreux sont sans doute ceux qui entonneront l'hymne de l'indépendance et de l'impartialité du juge international et je suis assez tentée de me joindre à ce cœur. Faut-il, cependant rappeler, au soutien de la thèse ici défendue, ce que disait au début du siècle dernier, plus précisément en 1920, un des grands juristes internationalistes français, Albert de Lapradelle, qui en présentant l'article 16 de l'avantprojet du Comité consultatif de ] uristes sur la création de la CP]! devant le Conseil de la Société des Nations déclarait:
«

... un membre de gouvernement, ministre ou sous-secrétaire d'Etat, un

représentant diplomatique, un directeur de ministère ou l'un de ses subordonnés, le jurisconsulte d'un ministère des Affaires étrangères, bien qu'il puisse être investi des fonctions d'arbitre à la Cour de 1899, ne saurait être investi des fonctions de juge à notre Cour. .. il n'aurait pas l'indépendance nécessaire pour siéger à la Cour, parce que, engagé à fond dans la politique active, il n'aura pas la sérénité d'esprit nécessaire à l'exercice de cette haute fonction ». De telles remarques conduisent Mita Manouvel à proposer une définition novatrice de ce qu'il faut entendre par l'indépendance du juge international. Pour elle, « si l'on attend de lui une indépendance, c'est une indépendance vis-à-vis de tout Etat-Partie lorsqu'il apparaît que ce dernier a contrevenu à des règles de droit international non contestées. Cette exigence est particulièrement valable, même si sa réalisation est parfois difficile lorsque le juge est ressortissant de l'un des Etats-Parties. On n'attend nullement de lui une indépendance qui se traduirait, soit par une distanciation des règles de droit international acceptées par l'Etat dont il est ressortissant ou par le groupe d'Etats qu'il représente, soit par une interprétation de ces mêmes règles, différente de celle faite d'une manière constante par cet Etat ou ce groupe d'Etats» (p. 211). Le débat en tout cas est ouvert... Et d'autres éléments peut-être un peu sous-estimés dans cette recherche pourraient être invoqués au cours d'une discussion de la thèse centrale présentée dans ce livre, comme la différence éventuelle, du point de vue du problème qui nous occupe, entre les opinions individuelles et les opinions dissidentes, ainsi qu'un approfondissement de la distinction

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« fonctionnelle» entre les opinions émanant de juges appartenant aux Etats dominants et les opinions émanant de juges appartenant à des Etats jouant un rôle plus réduit sur la scène
internationale. L'approche substantielle était plus complexe, puisqu'il s'agissait alors d'examiner la façon dont les juges ont exercé ce pouvoir de rédiger des opinions séparées, analyse qui ne pouvait se faire en dehors d'un examen de l'objet des questions soumises à la CPI) et à la CI]. L'enjeu était de taille dans la mesure où les juges de la CP]I et de la CI) ont abordé d'innombrables questions et que le champ d'investigation s'étendait donc à l'ensemble du droit international. C'est l'objet de la seconde partie de cet ouvrage, qui se penche plus sur la substance du droit international, tel qu'il

est élaboré par les opinions individuelles ou dissidentes, intitulée

«

Les opinions séparées des

juges de la Cour internationale: un contrôle efficace du droit international prétorien par les Etats» . De ces analyses substantielles, nous ne relèverons ici que celles qui concernent la coutume internationale, thème qui est cher au cœur de l'auteur de cette préface. Il y avait là bien sûr un champ d'investigation particulièrement privilégié pour la vérification des thèses avancées par Mita Manouvel. S'il est indéniable que la thèse qui est au cœur de ce livre est éminemment politiqueau sens noble du terme, comme concernant la cité internationale - et s'il est admis, comme je l'ai

écrit jadis que

«

(1') opinio juris traduit. .. l'idéologie dominante de la société internationale,

(Brigitte Stern, La coutume au cœur du droit international: quelques réflexions, in Mélanges offerts à Paul Reuter, Le droit international, unité et diversité, Paris, Pédone, 1981,p. 499), alors la confrontation ne pouvait qu'être éclairante. On ne peut ainsi qu'être d'accord avec l'auteur lorsqu'elle écrit que la coutume est « un droit non écrit dont la lecture - du moins la lecture à haute voix - est réservée au juge. Le juge n'est pas, en la matière, freiné par l'existence de textes, que ce soit ceux des traités, que ce soit ceux de ses propres avis et arrêts. C'est un des domaines où la subjectivité du juge risque d'être la plus grande et le champ ouvert à l'élaboration prétorienne du droit le plus important. S'il arrive parfois que le juge réécrive le droit écrit, c'est par contre toujours, dans la détermination de la coutume, que le juge écrit le droit non écrit» (p. 285). Pour dire ce que dit la grande majorité des juristes internationalistes, à savoir que la coutume internationale nécessite deux éléments, la pratique et l'opinio juris, Mita Manouvel trouve une superbe formule, qui n'en est pas moins juridiquement rigoureuse; puisqu'elle déclare qu'« en matière de coutume, même si parfois l'opinio juris peut précéder la pratique, il ne suffit donc pas que l'Etat soit "croyant", encore faut-il

intégrée par tous, si elle est voulue par certains et subie par d'autres»

qu'il soit "pratiquant" » (p. 286).
Se penchant alors sur cet être hybride qu'est une règle coutumière internationale, l'auteur se demande« si l'existence même d'opinions séparées n'a pas imposé à la Cour internationale des limites très strictes à une détermination par trop prétorienne de ce qu'il convenait de considérer comme coutume internationale» (Introduction, p. 22), question à laquelle elle répond en partie par l'affirmative. Bien d'autres coups de projecteurs pourraient être donnés sur d'autres aspects stimulants, novateurs, controversés ou classiques qui défilent dans cette recherche. Comme cela a déjà été indiqué, il ne fait aucun doute que les propos de ce livre feront l'objet de discussions. Mais même s'il est parfois difficile de suivre l'auteur dans ses conclusions, ses démonstrations restent toujours très rigoureuses. Peut-être est-ce finalement le postulat de départ sur lequel repose toute sa démonstration qui sera le plus discuté, dans la mesure où il s'agit

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d'affirmer qu'il y a une sorte de filiation entre les Etats et les juges de leur nationalité, ce que
beaucoup sont sans doute prêts à contester.

Il n'en reste pas moins que Mita Manouvel fait preuve d'une belle maturité dans sa réflexion, d'une rigueur incontestable et last but not least d'une originalité et d'une audace dans ses analyses politiques et juridiques que l'on rencontre rarement chez un jeune auteur, faisant ses (presque) premiers pas, que j'ai eu le plaisir et le privilège d'accompagner, aux côtés de son directeur de thèse André Oraison. Nul doute que Mita Manouvel fera d'autres avancées. Même si elle nous avertit qu'il ne suffit pas d'avancer mais qu'il faut encore savoir vers où l'on avance, puisqu'elle écrit que « si le progrès est le fait de faire un pas en avant, encore faut-il qu'il y ait accord pour savoir dans quelle direction doit être effectué ce pas en avant, sauf à considérer qu'il y aurait un sens immuable du Droit comme il y aurait un sens immuable de l'Histoire» (p. 347), je ne doute pas qu'elle sait vers où elle avance, et qu'elle saura mener son chemin fermement. Paris, 9 juin 2004
Brigitte STERN Professeur Directrice Professeur à l'Université Paris I, Panthéon-Sorbonne, de Paris l, de l'ONU du CEDIN Paris l, Centre de droit international Vice-Présidente du Tribunal administratif

associé à l'Institut Universitaire

des Hautes Etudes Internationales

Introduction
Le règlement judiciaire international est né en 1920, avec la décision des Etats signataires du Pacte de la Société des Nations de créer une Cour internationale. Pour la première fois dans l'histoire de l'humanité était créée une juridiction internationale préexistant aux litiges qu'elle était appelée à régler, composée de onze, puis de quinze juges de nationalités différentes, ayant un caractère permanent et une vocation universelle. Le moment était favorable aux lendemains de la guerre mondiale qui venait de prendre fin et dont personne ne pensait, bien sûr, qu'il ne s'agissait que de la première. La mise en place de cette juridiction internationale répondait aux aspirations d'une grande majorité des Etats et des opinions publiques. Il s'agissait alors d'établir la paix par le droit. Un lieu de règlement des différends internationaux apparaissait comme une nécessité absolue. Dans ces circonstances, la mise en place de cette Cour internationale fut rapide et relativement aisée, surtout si l'on compare avec les tentatives précédentes ayant conduit soit à des réussites partielles et limitées comme l'instauration de la Cour permanente d'arbitrage en 1899, soit à des échecs complets comme les projets avortés de constitution d'une Cour de justice arbitrale et d'une Cour des prises en 1907. En quelques semaines, les difficultés qui étaient apparues jusque là insurmontables, furent résolues notamment la principale d'entre elles, celle de la composition de la future Cour. Certes, il ne s'agissait pas d'une rupture totale, les Etats n'étant pas jusqu'alors dépourvus de moyens juridictionnels de règlement des conflits inter-étatiques. Toutefois, avec la naissance du règlement judiciaire surgissait une donnée nouvelle qui n'existait pas ou qui existait à un degré bien moindre dans l'autre mode de règlement pacifique des différends qu'était le règlement arbitral, à savoir la possibilité d'une véritable création prétorienne en matière de droit international. En effet, les solutions retenues par voie d'arbitrage étaient beaucoup moins susceptibles de créer une jurisprudence s'imposant à l'ensemble des membres de la communauté internationale, ces décisions restant pour tout Etat non Partie au litige beaucoup plus facilement
res inter alios acta.

Une juridiction est toujours, d'une manière ou d'une autre, un lieu de création du droit, même si cette création est baptisée interprétation. Si donc la création prétorienne du droit est inhérente à l'existence même d'une juridiction, il convient de noter tout de suite qu'il y aura, malgré tout, une différence de nature et non pas seulement de degré entre le droit prétorien pouvant être secrété par une juridiction interne et celui pouvant être secrété par une juridiction internationale. Cela n'est d'ailleurs qu'une conséquence de la différence entre ordres juridiques internes et ordre juridique international. La création prétorienne dans les ordres juridiques internes ne pose pas habituellement de problème fondamental, les deux créations, la législative et la prétorienne, apparaissant davantage complémentaires qu'antagonistes et le législateur ayant en dernière analyse, le dernier mot en cas de conflit. Par contre, la création prétorienne en droit international ne s'exerce pas sous le contrôle d'un législateur proche, unique et homogène comme c'est le cas dans les ordres internes. Le législateur international, c'est-à-dire l'ensemble des Etats, n'est pas un comme dans l'ordre interne mais il est multiple. Chacun des Etats est consubstantiellement avec tous les autres le législateur international. De plus, la volonté de ce législateur, actuellement aux cent-quatre-vingt-onze visages, ne se détermine pas suivant une règle majoritaire. Dans l'ordre international, la volonté générale ne prime pas, en principe du moins, la

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volonté particulière. Dans ces conditions, la création prétorienne internationale risque d'apparaître comme n'étant pas autre chose qu'un choix entre des thèses antagonistes soutenues par des fractions différentes du législateur international. Cette création prétorienne a également toute chance de s'exercer dans des domaines fondamentaux du droit international, où ce droit international ne présente effectivement que le degré de clarté que les Etats ont estimé devoir lui donner. Il est d'ailleurs fort probable que, dans ces domaines fondamentaux, l'absence de clarté ne soit que le reflet de l'absence de consensus parmi des Etats se réclamant sur les thèmes considérés de principes philosophiques, politiques et juridiques diamétralement opposés et souvent inconciliables. Aussi, les Etats ne tiendront-ils nullement, dans ces domaines jugés par eux fondamentaux, à ce qu'une Cour internationale, fut-elle composée des plus éminents juristes, fIXe des règles générales qui leur seraient ultérieurement opposables en arguant des obscurités ou des insuffisances du droit international qu'elle aurait rencontrées à l'occasion du règlement d'un litige particulier. Il serait à cet égard étonnant qu'un Etat qui ne se sent lié par une convention que s'il l'a signée, qui ne se sent lié par une coutume que s'il l'a reconnue, se sente lié par une règle prétorienne, élaborée en dehors de lui, qui n'aurait pas son aval. Il serait, en d'autres termes, étonnant que les Etats acceptent d'abdiquer un tant soit peu leur droit d'interprétation et de création du droit international au profit d'une juridiction en laissant à cette juridiction le soin de trancher, à la majorité des voix, un point de droit international qu'eux-mêmes, Etats, n'auraient pas le pouvoir de trancher à la majorité des voix. Cela n'implique nullement que les Etats s'opposeront à toute création prétorienne. Cette dernière sera même souvent considérée comme étant d'une utilité certaine pour l'ensemble des Etats. La fIXationde règles par voie prétorienne facilitera souvent les relations entre Etats et évitera des conflits non-souhaités. Les Etats la cautionneront donc dans les domaines où l'absence de règles précises est ressentie par eux comme une gêne mais ils seront, par contre, beaucoup plus réticents dans les domaines où cette absence de règles peut être davantage perçue par eux comme étant une protection de leurs intérêts et de leur liberté d'action. La difficulté viendra de ce que les Etats, au-delà de leur égalité juridique souveraine, se trouvent dans des situations objectives fort différentes. Leurs intérêts ne sont pas toujours identiques et peuvent même être contradictoires, tout comme la liberté d'action dont ils jouissent peut être différente pour chacun d'eux. Aussi, sur un même thème, la protection des intérêts des uns n'étant pas la protection de l'intérêt des autres, l'attitude des uns ne sera pas celle des autres face à la création prétorienne sur le thème considéré. Il en résulte que l'opposition à la création prétorienne - même si elle fait partie de la doxa proclamée - sera souvent intermittente chez un Etat et dépendra concrètement des domaines sur lesquels elle porte. Il n'en reste pas moins vrai que les Etats, même sensibles aux avantages que peut à l'occasion présenter pour eux la création prétorienne, sont bien plus sensibles aux risques qu'elle peut présenter pour eux d'une manière plus générale. D'où l'importance et l'intérêt pour chacun des Etats ou chacun des groupes d'Etats qui jouent un rôle prépondérant dans les relations internationales - les autres ont moins de moyens de se prémunir - de veiller à ce que l'on ne passe pas, insensiblement et sous couvert de votes majoritaires répétés et concordants, d'une politique jurisprudentielle à une jurisprudence politique qui aurait pour conséquence de créer un environnement juridique défavorable à la défense de ses intérêts. Il importe donc pour les Etats, non pas d'empêcher toute création prétorienne, mais de contrôler autant que faire se peut cette création prétorienne. Aussi ont-ils mis en place des moyens pour se prémunir contre les risques que la jurisprudence de la Cour internationale ne devienne dans certains domaines une législation judiciaire. Il est certain que la faculté pour chaque

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OPINIONS

SEPAREES

A lA COUR

INTERNATIONALE

COMME

INSTRUMENT

DE CONTROLE.

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juge de la Cour internationale de joindre aux décisions de celle-ci une opinion séparée compte au nombre de ces moyens par lesquels les Etats ont entendu exercer un contrôle sur la création du droit international prétorien. L'opinion séparée est, en effet, de nature non pas à relativiser l'aptitude de la décision de la Cour à trancher le différend concret qui lui est soumis, mais à relativiser la portée jurisprudentielle de cette décision au point de l'empêcher d'acquérir valeur de précédent. Il convient de souligner que cette fonction de contrôle du droit prétorien assignée par les Etats aux opinions séparées n'est certes pas la seule que l'on puisse leur attribuer et que ce n'est d'ailleurs pas la fonction qui est le plus communément attribuée aux opinions séparées. D'autres rôles peuvent leur être reconnus. Sans toujours distinguer entre les ordres juridiques internes et l'ordre juridique international, les détracteurs des opinions séparées voient en elles un facteur d'affaiblissement de l'autorité des décisions de justice et une cause d'insécurité juridique. Il paraît difficile de les suivre totalement, sauf à soutenir que les régimes de droit interne où elles existent se caractériseraient par une absence d'autorité de la jurisprudence et une instabilité du droit, ce qui n'est manifestement pas le cas. Transposés dans l'ordre juridique international, les principaux arguments en faveur de l'interdiction ou de la limitation de la faculté pour le juge d'exprimer un désaccord avec la décision de la majorité tiennent également à la nécessaire autorité de la chose jugée et à la nécessaire crédibilité de la Cour. Il s'agit d'éviter tout ce qui pourrait amoindrir la confiance que doivent avoir dans la Cour les justiciables, c'est-à-dire les Etats et au-delà d'eux les peuples. En effet, porter le dissentiment des juges devant l'opinion publique internationale risquerait d'amener celle-ci à nourrir des doutes sur les mérites de la décision retenue et contribuer au maintien ou à la résurgence du litige alors même qu'une décision l'aurait, en principe, tranché.

L'argument est certes recevable mais il faudrait alors que l'interdiction des opinions séparées pour être efficace- soit accompagnée d'une interdiction mondiale de commenter les arrêts et avis
de la Cour internationale ou d'une limitation aux seuls commentaires approbateurs. Il est en effet des opinions « doctrinales», relatives à une décision de la Cour qui pour être exprimées dans un article ou dans un ouvrage n'en ont pas moins un effet aussi destructeur sur la crédibilité d'une décision que n'importe quelle opinion séparée jointe à ladite décision. Tout dépend de qui exprime l'opinion, qu'elle soit séparée ou doctrinale, et surtout de ce qui est exprimé par l'opinion4. Ce qui peut porter atteinte à l'autorité de la Cour, ce n'est pas l'existence elle-même de l'opinion séparée mais c'est l'éventuel manque de solidité de son argumentation juridiques. C'est ce que redoutent les adversaires des opinions séparées, c'est ce qu'exprimait magnifiquement Albert de La Pradelle, adversaire de toujours des opinions séparées: « il ne faut pas que les

considérantsde la minorité puissent mettre en mauvaiseposture ceux de la majorité

»6.

Sans toujours distinguer davantage entre ordres juridiques internes et ordre juridique international, les partisans des opinions séparées prêtent à ces dernières un certain nombre de vertus. Leur existence contribuerait à renforcer le sens de la responsabilité personnelle du juge, son appartenance à la majorité ou à la minorité apparaissant clairement ainsi que les raisons de cette appartenance. Leur présence obligerait la majorité du tribunal à apporter un soin plus grand
4

D'autant plus que le public ayant connaissance des opinions séparées et des opinions doctrinales est le même. Il ne faut pas surestimer le nombre de personnes formant « l'opinion publique internationale» en matière d'appréciation

des dédsions de la Cour. S On peut même dire que si, à la suite d'un même arrêt, certaines opinions dissidentes affaiblissent l'opinion majoritaire, d'autres parfois sont contre-productives et renforcent plutôt la crédibilité de l'opinion majoritaire tant leur argumentation est faible et insipide. Il est vrai que tout jugement en la matière est essentiellement subjectif.
6

DE IA PRADELLE

(A),

«

La Conférence

de la Paix

», R.C.D.J.P.,

1899,

p. 823.

18

MITA MANOlNEL

à la rédaction de la motivation, rendant ainsi cette dernière plus complète et plus cohérente. On ne peut nier la valeur des arguments avancés encore qu'il soit peut-être difficile de soutenir que le sens de la responsabilité des juges et la qualité de la motivation des décisions de justice soient inférieurs dans les ordres juridiques qui ignorent les opinions séparées. D'autres arguments avancés en faveur des opinions séparées peuvent apparaître parfois moins convaincants. Les opinions séparées seraient l'indication de l'évolution future de la jurisprudence, les minoritaires d'aujourd'hui étant en quelque sorte les majoritaires de demain et l'opinion séparée ayant, en quelque sorte un caractère prophétique. Outre que cela suppose qu'il y aurait, dans la jurisprudence en particulier et dans le droit en général, une progression linéaire et continue allant

du

«

moins bien» vers le « mieux », il faut bien constater qu'il existe autant d'opinions séparées

tendant à favoriser une évolution jurisprudentielle que d'opinions séparées visant à la contrer. C'est particulièrement le cas dans la juridiction internationale où de nombreuses opinions ont en effet pour but de contrer non pas une motivation que la Cour a clairement énoncée mais une motivation que la Cour n'a pas clairement exclue. Il s'agit alors de combattre une opinion majoritaire qui semble se dessiner avant qu'elle ne devienne effectivement opinion de la Cour. Certains avantages des opinions séparées apparaissent néanmoins patents, surtout transposés dans l'ordre juridique international. L'opinion séparée peut souligner que le débat juridique sur le point de droit international en question n'est pas clos et que la réponse du tribunal international n'est qu'une réponse parmi d'autres. Elle peut également, comme le souligne Angelo Pietro Sereni
«

empêcher qu'une sentence manifestement inexacte n'acquière une autorité qui ne lui appartient

pas >/, ce qui est certainement juste mais pose le délicat problème de déterminer ce qu'est une sentence manifestement inexacte et aux yeux de qui elle peut apparaître comme telle, dans le cadre d'une juridiction dont les membres sont élus par des organes politiques. Il convient également de mentionner le rôle doctrinal généralement attribué aux opinions séparées des juges internationaux8. Sans méconnaître cette fonction doctrinale des opinions séparées, nous ne pouvons partager le point de vue qui ferait de cette fonction doctrinale la fonction centrale des opinions séparées.

C'est donc une autre fonction des opinions séparées qui nous intéressera ici: celle de contrôle indirect du droit prétorien par les Etats. Cette fonction a été jugée centrale par les Etats ayant joué un rôle déterminant dans l'élaboration du Statut de la Cour permanente de Justice internationale, à tel point que c'est pour cette seule raison qu'ils ont rétabli l'existence de ces opinions séparées alors que les juristes auteurs du projet initial en proposaient la suppression. Ce seul fait mérite que l'on accorde un intérêt au rôle joué par les opinions séparées comme
I

SERENI (A.P), « Les opinions individuelles

et dissidentes
étudié

des juges des tribunaux internationaux
des opinions séparées
«

», R.C.D.J.P., 1964,
les juridictions

p. 855. L'auteur

est un de ceux qui ont le plus

la problématique

devant

internationales.
de vue personnel
8

Il part du postulat généralement
du juge », ibid., p. 845. développé

admis que

l'opinion séparée est donc la stricte expression du point
qui voit dans les opinions séparées des juges de la Cour

Cet aspect

a été particulièrement

par André

Oraison

internationale« une ramification dynamique de la doctrine finalisée engagée dans des procédures spédfiques de nature contentieuse ». ORAISON (A.), « Quelques réflexions générales sur les opinions séparées individuelles et dissidentes des juges de la Cour internationale de Justice », R.D./., Volume 78 / n° 2, mai-août 2000, p. 182. Pour l'auteur, un de ceux qui ont le plus étudié la problématique des opinions séparées en tant qu'élément de la doctrine, ces opinions séparées des juges internationaux tiennent toutefois au sein de cette doctrine une place particulière les distinguant de la

doctrine dite académique. Il part également du postulat que

«

Les opinions individuelles ou dissidentes reflètent en

vérité "les états d'âme" des magistrats minoritaires» et qu'« elles ne représentent donc que la stricte expression de leur point de vue personnel », ORAISON (A.),« Réflexions sur« l'organe judidaire principal des Nations Unies» (stratégies globales et stratégies sectorielles de la Cour Internationale deJustice) », R.B.D./., 1995/2, p. 401.

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OPINIONS

SEPAREES

A LA COUR

INTERNATIONALE

COMME INSTRUMENT DE CONTROLE.

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intervention indirecte des Etats dans le contrôle de la jurisprudence de la Cour internationale ou, plus précisément, dans le contrôle de la portée que cette jurisprudence est susceptible d'acquérir. Il convient également de souligner que cette fonction des opinions séparées ne peut s'exercer utilement qu'au sein d'un dispositif plus vaste visant au contrôle du droit international prétorien par les Etats. Parmi les pièces de ce dispositif, figurent le maintien d'autres juridictions internationales non subordonnées à la Cour internationale, celle-ci s'ajoutant à celles-là mais ne les remplaçant pas, ainsi que l'absence de caractère exécutoire des décisions de la Cour internationale. Mais les pièces maîtresses sont l'absence de juridiction obligatoire et la désignation des membres de la Cour internationale par les organes politiques de l'organisation politique auprès de laquelle elle fonctionne (Assemblée et Conseil pour ce qui était de la Société des Nations, Assemblée générale et Conseil de sécurité pour ce qui est des Nations Unies), qu'elle soit intégrée à cette organisation ou qu'elle ait des liens plus lâches avec elle. L'absence de juridiction obligatoire fait que les Etats restent des justiciables occasionnels et volontaires de la Cour internationale alors qu'ils demeurent en permanence le souverain dont la juridiction tient sa légitimité. Cette absence de juridiction obligatoire aura également comme conséquence que la Cour internationale ne sera susceptible d'apporter une réponse juridique qu'aux seules questions que les Etats voudront bien lui poser et qu'au rythme où les Etats accepteront de lui soumettre éventuellement ces questions, ce qui est indéniablement un frein à une élaboration cohérente d'une jurisprudence et a fortiori d'un droit prétorien. La désignation des membres de la Cour internationale par les organes politiques fait que, par le biais de l'officielle « représentation des grandes formes de civilisation et des principaux systèmes juridiques du monde» ou, plus tard, par le biais de l'inofficielle « représentation des groupes régionaux », les divisions qui séparent les électeurs sur un plan politique risquent quelque peu, avec des proportions et des modalités diverses, de séparer les élus sur un plan juridique. C'est dire l'importance, aux yeux des Etats, de la composition de la Cour internationale non pas tant en considération de la décision qu'elle va être amenée à prendre en tranchant un litige dans un cas d'espèce qu'en considération des motifs de droit qu'elle va invoquer pour justifier sa décision. C'est, en effet, cette composition qui va, dans bien des domaines, déterminer fondamentalement les conditions de majorité à la fois sur le plan quantitatif et sur le plan qualitatif et ce sont ces conditions de majorité qui vont souvent déterminer l'aptitude d'une décision de la Cour à créer effectivement du droit ou non. Encore faut-il que ces conditions de majorité soient connues quantitativement, par l'indication du nombre de juges ayant voté en faveur de la décision ou contre la décision, et qualitativement par l'indication du nom des juges ayant voté pour ou contre cette décision et par l'indication circonstanciée des raisons qui les a amenés à faire ce choix. Toutes choses qui n'iront pas de soi dans l'histoire de la Cour internationale. Les conditions de majorité ne seront indiquées,

quantitativement, u'à partir de juillet1927,dans l'affaireUsinede q

ChOrzOlU

et l'on constatera

quelques mois après dans l'affaire du Lotus, dans laquelle les juges s'opposeront six contre six, toute l'importance de la révélation de ces conditions de majorité jusque là occultées. Par contre, les conditions de majorité ne seront connues, qualitativement, qu'à partir de 1978, c'est-à-dire bien plus d'un demi-siècle après la création de la Cour internationale. Ce n'est en effet qu'à cette date qu'une modification du Règlement permettra de connaître le nom des juges ayant constitué la majorité et donc également celui de ceux qui ont constitué la minorité. La chose étant devenue possible en 1978, c'est qu'elle l'était auparavant puisque le Statut n'a jamais été modifié dans ce domaine. Il ne pouvait donc s'agir que d'une résistance de la Cour internationale en tant qu'institution, institution qu'il convient soigneusement de distinguer de l'addition des membres qui la composent.

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Cette résistance a cessé car elle était devenue totalement sans objet, le mythe d'une Cour unanime s'étant depuis longtemps effondré sous les coups portés par ses membres dans l'exercice individuel de la faculté qui leur était donnée de joindre aux décisions de la Cour une opinion séparée. Tous les membres de la Cour internationale - qu'il s'agisse de la Cour permanente ou qu'il s'agisse de la Cour de 1945 -, joindront des opinions séparées, à quelques rarissimes exceptions près. Il convient, à cet égard, de ne pas se laisser abuser par les déclarations de principe sur les opinions séparées faites par tel ou tel membre de la Cour mais il faut considérer l'utilisation effective qui en est faite par ce membre de la Cour. C'est souvent davantage l'utilisation des opinions séparées par les autres qui est condamnée que l'utilisation des opinions séparées dans l'absolu. Le fait de se retrouver majoritaire ou minoritaire peut influencer tout autant l'attitude d'un juge vis-à-visdes opinions séparées que sa position de principe initiale à leur égard. Il est évident que tous les arrêts et avis consultatifs n'entraînent pas création de droit par la Cour internationale comme il est évident que toute création de droit n'entraîne pas mécaniquement l'opposition d'une fraction de la Cour. Il est donc bien des affaires où les opinions séparées ne relèveront pas d'une volonté de limitation ou de remise en cause du droit prétorien, ce dernier étant ou bien absent, ou bien accepté par tous. Il est rare, par contre, que des opinions séparées nombreuses ne viennent pas s'ajouter à l'arrêt ou à l'avis, du moins sur des thèmes majeurs où la création de droit par la Cour, opérée ou amorcée, réelle ou supposée - elle ne sera de toute façon jamais reconnue comme telle par la Cour - risquerait d'avoir des conséquences jugées indésirables par certains Etats. Deux exemples, certes exceptionnels mais non pas atypiques, montrent à l'évidence l'ampleur prise, en ce cas, au sein de la Cour internationale par l'expression des opinions séparées tant dans la fonction consultative que dans la fonction contentieuse de la Cour. Le 5 septembre 1931, les quinze juges composant, ce jour là, la Cour permanente de justice internationale rendent l'avis consultatif qui leur a été demandé par le Conseil de la Société des Nations sur le Régbne douanier entre l'Alle11lagne et l'Autriche (Protocole du 19 11lars 1931). Quatorze de ces quinze juges signent à la suite de l'avis, qui une déclaration, qui une opinion individuelle, qui une opinion dissidente. Seul un juge n'a ni à redire ni à dire, du moins publiquement. Le 8 juillet 1996, les quatorze juges composant, ce jour là, la Cour internationale de justice rendent l'avis consultatif qui leur a été demandé par l'Assemblée générale des Nations Unies sur la Licéité de la lnenace ou de l'el1lploi d'annes nucléaires. Les mêmes quatorze juges signent à la suite de l'avis consultatif, qui une déclaration, qui une opinion individuelle, qui une opinion dissidente. Cette fois-ci, tous ont sinon à redire, du moins à dire. Il s'agissait, dans un cas comme dans l'autre, de thèmes d'importance capitale pour les Etats. Dans cette étude, nous entendrons par opinion séparée tout commentaire ou toute remarque jointe par un juge à un arrêt, à un avis consultatif ou à une ordonnance quels que soient la forme et l'intitulé choisis par le juge pour introduire ce commentaire ou cette remarque (déclaration, opinion individuelle ou opinion dissidente, la distinction entre ces formes étant souvent difficile, parfois impossible et souvent peu pertinente). Nous entendrons par Cour internationale tant la première mouture qu'a été la Cour permanente de justice internationale de 1920 à 1940 que l'actuelle Cour internationale de justice qui lui a succédé depuis 1946. Nous entendons par instrument de contrôle du droit international prétorien par les Etats tout ce qui concourt à faire que la définition et l'interprétation de ce qu'est le droit international n'échappent pas aux Etats. Nous entendons enfin par contrôle exercé par les Etats, le contrôle exercé par les seuls Etats en mesure d'exercer un contrôle, c'est-à-dire par ceux qui se trouvent d'une manière ou d'une autre représentés à la Cour, que cette représentation soit immédiate, comme c'est le cas pour certains qui y ont des ressortissants d'une manière permanente ou semi-permanente, que

LES OPINIONS

SEPAREES A LA COUR INTERNATIONALE

COMME

INSTRUMENT

DE CONTROLE...

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cette représentation soit médiate, comme c'est le cas pour ceux qui appartiennent à des regroupements eux-mêmes représentés à la Cour d'une manière continue. Dans une première partie, nous nous efforcerons de montrer que, pour les auteurs du Statut de la Cour internationale, la décision d'introduire les opinions séparées motivées dans ce Statut ne répondait pas au désir d'opérer un choix entre deux systèmes de procédure concurrents, à savoir le système de COlnnlon lalv qui, globalement, les connaissait et le système de civillalv qui, globalement, les ignorait, mais répondait à une volonté de protéger la souveraineté des Etats, notamment leur prérogative exclusive de déterminer et d'interpréter ce qu'est le droit international en présence d'une Cour internationale qui pourrait avoir les mêmes prétentions. C'est ce

que nous appellerons

«

les opinions séparées des juges de la Cour internationale, un contrôle

programmé du droit international prétorien par les Etats» (Titre I). Pour ce faire, nous consacrerons un chapitre préliminaire à l'histoire du règlement des conflits inter-étatiques par des tiers jusqu'à l'établissement de la Cour internationale. Après avoir retracé brièvement les développements de l'arbitrage depuis l'Antiquité jusqu'au milieu du xrxe siècle, nous y soulignerons le rôle capital tenu dans le développement de l'arbitrage par l'affaire de l'Alabanla, étape réellement décisive de la juridiction internationale mais également, à bien des égards, mythe fondateur de cette juridiction internationale, avant d'aborder l'environnement nouveau, peut-être d'ailleurs davantage dans les esprits que dans les faits, apporté par les deux Conférences de la Paix de 1899 et 1907 et les Conventions de La Haye pour le règlement pacifique des conflits internationaux mettant en place la Cour permanente d'arbitrage. Un premier chapitre sera consacré à la place tenue par les opinions séparées dans l'élaboration même du Statut de la Cour permanente de Justice internationale. Il conviendra d'y distinguer sur la question l'approche fondamentalement technique des juristes en charge du projet, visant à donner à la future Cour une cohésion et une autorité renforcées, de l'approche résolument politique des membres du Conseil de la Société des Nations, visant à cantonner la nouvelle Cour dans un rôle de résolution des conflits sans qu'à cette occasion elle puisse s'arroger une fonction législative par le biais de sa jurisprudence. Nous y constaterons, en dernier lieu, les quelques tentatives de remise en cause des opinions séparées à l'occasion de modifications du Statut de la Cour internationale, l'échec de ces dernières et la consécration des opinions séparées dans les juridictions internationales créées ultérieurement. Un second chapitre sera consacré aux opinions séparées dans la pratique effective de la Cour internationale. On y constatera les tentatives de la Cour, dans un souci de préserver la confidentialité des votes, de restreindre la faculté pour ses membres de recourir aux opinions séparées, en essayant de limiter aux seuls juges minoritaires le droit de joindre une opinion et en essayant d'enfermer l'expression des opinions séparées dans le carcan de catégories strictement définies, ne correspondant bien souvent à aucune réalité. On constatera également l'échec de ces tentatives, les membres de la Cour entravant par leur comportement individuel toute interprétation restrictive de la facuIté de recourir aux opinions séparées et allant même parfois au-delà de ce que les textes semblent autoriser, passant bien souvent du praeter lege111 contra lege171. au Dans une deuxième partie, nous nous efforcerons de voir dans quelle mesure les opinions séparées ont pu remplir le rôle qu'avaient souhaité leur assigner les auteurs du Statut de 1920, et ont pu permettre qu'effectivement la règle de droit dite par la Cour internationale ne remplace pas la règle de droit reconnue jusqu'alors par les Etats, du moins sans l'aval de ces derniers. C'est ce que nous appellerons « les opinions séparées des juges de la Cour internationale, un contrôle efficace du droit international prétorien par les Etats» (Titre II).

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Pour ce faire, nous consacrerons un chapitre préliminaire à l'observation de certaines données concernant tant le droit international que la jurisprudence internationale et les juges internationaux qui l'édictent. Nous y relèverons le caractère lacunaire et parfois contradictoire du droit international ainsi que l'absence de désir véritable de la part des Etats de préciser un droit international qu'il est souvent de leur intérêt de maintenir en l'état, tant qu'un besoin impérieux de le modifier ne se fait pas sentir. Nous verrons que, malgré le champ très vaste qui semble s'ouvrir à la jurisprudence internationale en raison même des lacunes et imprécisions du droit international, tout activisme judiciaire est rendu fortement improbable, tant les armes traditionnelles de la jurisprudence que sont le recours aux principes généraux et à l'équité sont d'un maniement difficile dans le cadre d'une juridiction internationale. Nous examinerons enfin la composition de la Cour internationale au-delà des textes statutaires qui la régissent pour constater la présence prépondérante, voire quasi-exclusive, en son sein de juristes d'Etats qui ont participé, parfois pendant des décennies et toujours pour le compte de leur pays, à la détermination du droit international conventionnel ou coutumier et pour lesquels leur participation nouvelle à la détermination du droit prétorien va demander un sens aigu du dédoublement fonctionnel. Nous consacrerons ensuite un premier chapitre à l'impact des opinions séparées chaque fois qu'il s'agira pour la Cour de déterminer l'étendue de sa propre juridiction, que ce soit dans l'appréciation de sa compétence dans le cadre de la clause facultative de juridiction obligatoire elle-même, que ce soit dans la mise en œuvre de mécanismes pouvant apparaître à l'occasion comme des formes rampantes de juridiction obligatoire (avis consultatifs, mesures conservatoires, effet combiné de l'article 36.5 du Statut et de l'Acte général de 1928). Certains courants souhaitent et d'autres redoutent que, dans le premier cas comme dans le second, l'obligation de régler pacifiquement les différends ne se transforme, par touches successives, en obligation de régler les différends. La question est d'importance capitale puisque, suivant la réponse qui lui est donnée, la Cour internationale pourra développer un droit prétorien sans limites ou ne le pourra pas. Nous consacrerons enfin un second chapitre à l'impact des opinions séparées dans deux domaines différents où la marge d'appréciation de la Cour internationale est particulièrement grande, celui de la détermination de la coutume et celui de la valeur juridique des actes émanant des organes politiques auprès desquels elle fonctionne. Dans le premier domaine, nous nous attacherons à voir si l'existence même d'opinions séparées n'a pas imposé à la Cour internationale des limites très strictes à une détermination par trop prétorienne de ce qu'il convenait de considérer comme coutume internationale. Dans le second domaine, nous nous efforcerons de voir si les opinions séparées n'ont pas bien souvent, d'une part, enrayé une propension de la Cour internationale à intégrer au droit positif les résolutions des organes politiques nonobstant l'opposition à ces résolutions d'une fraction plus ou moins importante des Etats lors de leur adoption et, d'autre part et à l'inverse, enrayé une propension de la Cour internationale à vouloir contrôler la légalité de ces mêmes résolutions.

fJÏtre l Les opinions séparées des juges de fa Cour intemationa[e : un contrô[e programmé du droit intemationa[ prétorien par [es P.tats

Les opinions séparées seront appelées à jouer un rôle important dans l'histoire du règlement pacifique des différends entre Etats dès lors que ce règlement n'est plus l'œuvre d'une seule personne. Nous retracerons tout d'abord succinctement l'histoire de l'arbitrage et la place controversée accordée aux opinions séparées dans ses mécanismes surtout à partir du moment où cet arbitrage cesse d'être un phénomène intermittent pour devenir une véritable institution (Chapitre préliminaire). Nous relèverons ensuite les conditions dans lesquelles s'est faite l'introduction des opinions séparées dans le règlement judiciaire lors de l'élaboration du Statut de la Cour permanente de Justice internationale (Chapitre I). Nous constaterons, enfin, le développement continu de ces opinions séparées dans la pratique de la Cour internationale, que ce soit avec les textes, à côté des textes ou malgré les textes (Chapitre II). Nous noterons que, même consacrée par le droit positif, la présence des opinions séparées est toujours aussi controversée et que le débat à leur propos se résume souvent à un débat doctrinal sur les avantages et les inconvénients qu'elles peuvent présenter sans s'étendre aux raisons qui font que pour les Etats, ou du moins pour les plus puissants d'entre eux, les avantages - aujourd'hui comme hier -l'emportent résolument sur les inconvénients.

L'ARBITRAGE
L'arbitrage, récent indéniable dans depuis comme des mode de règlement entre moitié pacifique Etats.

CHAPITRE PRELIMINAIRE ET LES OPINIONS SEPAREES
des différends, n'est pas un phénomène connu un développement ne soit sans

l'histoire

relations

Il a néanmoins encore

la deuxième

du XIX: siècle,

que ce développement

doute pas autre chose que la traduction mécanique de l'intensification internationales et que rien ne permette de conclure que sa place par rapport de règlement pacifique des différends arbitraire de vouloir diviser l'histoire

des relations aux autres moyens

se soit proportionnellement accrue. Il est donc quelque peu de l'arbitrage selon sa plus ou moins grande présence dans

les relations entre Etats. Un critère plus opérationnel, à défaut d'être plus exact, réside dans les techniques et procédures utilisées pour mettre en œuvre les arbitrages. Il convient, en effet, de ne pas oublier que les nouvelles techniques ne se substituent pas aux anciennes mais s'ajoutent simplement à ces dernières. en premier lieu une longue période pendant laquelle s'appliquent ce appeler les formes anciennes de l'arbitrage (Section I), puis une période plus par la signature du Traité de Washington de 1871 et la résolution de l'affaire de de La de la Nous distinguerons que l'on pourrait récente inaugurée

l'Alabanla (Section II) et enfin l'avènement, un quart de siècle plus tard des Conventions Haye établissant des procédures d'arbitrage auxquelles adhèrent la quasi-totalité communauté internationale de l'époque (Section

III).

SECTION I. LES FORMES ANCIENNES DE L'ARBITRAGE
L'arbitrage comme mode pacifique de règlement des différends est déjà présent dans l'Antiquité. Il est attesté dans des civilisations aussi diverses que celles de l'Inde, de la Perse, de la Chine ou de l'Arabie ancienne. Il existe également dans la plupart des civilisations méditerranéennes, notamment dans la Grèce antique. Il se pratique à l'intérieur d'un même groupe de civilisation, rarement entre peuples, cités et empires appartenant à des civilisations différentes. Il disparaîtra presque totalement au moment de la chute de l'empire romain pour refaire une apparition à l'époque de la Renaissance et s'affirmer davantage encore à l'époque des Temps Modernes. Dans ces périodes où les arbitrages rendus le sont, le plus souvent, par un arbitre unique et où les sentences ne sont généralement pas motivées, la place tenue par les opinions séparées des arbitres sera de toute évidence assez restreinte. Nous évoquerons les formes d'arbitrage telles que la Grèce antique et Rome ont pu les connaître (Paragraphe 1), avant d'évoquer la lente résurgence du processus de l'arbitrage de la fin du Moyen Age aux débuts des Temps Modernes (Paragraphe 2).

Paragraphe

1. La Grèce antique et Rome

Alexandre Mérignhac relève que « La Grèce eut souvent recours à l'arbitrage; mais les Grecs le pratiquaient entre eux et ne l'admirent jamais avec les nations étrangères... »1.Par définition même, l'étranger est généralement considéré, comme un ennemi avec lequel il est

I MERIGNHAC CA.),Traité théorique et pratique de l'arbitrage international, le rôle du droit dans le fonctionnement actuel de l'institution et dans ses destinées futures, L. Larose éditeur, 1895, Paris, p. 19.

26

MITA MANOlNEL

parfois possible de s'engager dans le cadre d'un traité, mais jamais dans le cadre d'un arbitrage2. Si l'intérêt concordant et le rapport de force existant peuvent garantir, provisoirement du moins, l'exécution d'un traité avec l'étranger, les conditions nécessaires à tout arbitrage font défaut, la bonne foi de l'étranger ne pouvant jamais être présumée et la confiance dans des arbitres au choix desquels il aurait participé ne pouvant exister. Notons qu'une grande civilisation de l'Antiquité reste totalement à l'écart, en ce qui la concerne, du recours à l'arbitrage comme mode de résolution de conflits entre Etats: jamais Rome ne soumettra les conflits dans lesquels elle est engagée à un quelconque arbitrage. Même à l'intérieur d'une même civilisation, le rôle de l'arbitrage ne doit pas être surestimé. Si l'on considère le cas de la Grèce, les exemples qui sont traditionnellement donnés attestent certes de l'existence de l'institution de l'arbitrage entre cités mais ils attestent encore davantage du caractère quasi-inexistant plus qu'ils n'attestent un recours fréquent à celle-ci. Ils démontrent en outre la relative inefficacité de l'arbitrage, dès que les enjeux sont de quelque importance. En effet, pour s'en tenir aux récits de Thucydide et de Plutarque, fréquemment cités, il s'agit plus souvent de propositions d'arbitrage que d'arbitrages effectivement réalisés3. Il est vrai que les conflits relatés par les historiens de la Grèce antique sont, par définition, des conflits majeurs engageant donc le plus souvent, pour utiliser une formulation que l'on retrouvera fréquemment dans l'histoire moderne du règlement pacifique des différends, « l'honneur, l'indépendance ou les intérêts vitaux» des cités grecques. Ainsi, dans le conflit qui oppose Mégare à Athènes pour la possession de l'île de Salamine, c'est le recours à un tiers qui semble devoir permettre le règlement: « Cependant, comme les Mégariens persistaient dans leurs prétentions, les deux belligérants, qui se faisaient beaucoup de mal et en subissaient autant, choisirent les Lacédémoniens comme pacificateurs et arbitres. (...) Le conflit fut réglé par cinq spartiates »4. Le règlement n'a toutefois rien de définitif, les Mégariens chassant à nouveau quelques temps plus tard les Athéniens de Salamine5. Ainsi, au début de la guerre du Péloponnèse, les Corcyréens demandent aux Corinthiens de retirer leurs troupes de la cité d'Epidamme. Ils déclarent aux Corinthiens que « si ceux-ci avaient des revendications à faire valoir, ils consentaient à soumettre la question aux villes du Péloponnèse, qu'on désignerait d'un commun accord; ceux à qui il serait reconnu qu'appartenait la colonie en resteraient les maîtres; ils consentaient aussi à s'en remettre à l'oracle de Delphes. .. »6. L'arbitrage n'aura pas lieu: les Corinthiens choisiront la guerre, que d'ailleurs ils perdront. Ainsi, en 432, le roi des Lacédémoniens, Arkhidamos, préconise le recours à l'arbitrage dans le conflit opposant sa cité à Athènes et s'adresse ainsi à l'assemblée de la Ligue du Péloponnèse réunie à Sparte:

Il suffit de rappeler la notion grecque de« barbare» et l'adage romain ~(bospes, bostis »selon lequel tout un ennemi potentiel. 3 Les auteurs comme Alexandre Merignhac, Robert Redslob qui traitent de la question, dtent les passages andens où référence est faite à une proposition d'arbitrage mais ne citent généralement pas les passages nous informent du son effectivement réservé à cet arbitrage. 4 PLUTARQUE, Vies parallèles, Traduction de Bernard Latzarus, Editions Garnier frères, Paris, 1950, tome
1.

étranger est des auteurs suivants qui 1, p. 83-83.

Ceux-d tranchent en faveur d'Athènes. Plutarque n'indique pas les modalités selon lesquelles l'arbitrage a été rendu.
S 6 Ibid., p. 84. THUCYDIDE, Histoire de la Guerre du Péloponnèse, I, XXVIII, Traduction de Jean Voilquin, Garnier-Flammarion, Paris, 1, p. 46.

1966, tome

LES OPINIONS SEPAREES A lA COUR INTERNATIONALE COMME INSTRUMENT DE CONTROLE.

..

27

« Envoyez aux Athéniens une ambassade au sujet de Potidée; envoyez-en une autre s'enquérir des injustices dont les alliés se disent victimes; faites-le d'autant plus volontiers qu'ils se déclarent prêts à accepter un jugement: quand on consent à un

arbitrage, il n'est pas juste d'être traité dès l'abord en coupable conclure un traité avec Sparte, Thucydide nous apprend que
«

»7.

L'arbitrage n'aura pas lieu non plus8. Ainsi, en 420, alors que les Argiens cherchent

à

Tout d'abord, les Argiens

demandèrent que les différends relatifs à la Kynurie fussent soumis à l'arbitrage d'une cité ou d'un particulier »9.Là encore, l'arbitrage n'aura pas lieu, les Argiens ayant préféré finalement un traité avec Athènes, cité avec laquelle ils négociaient simultanément. Si l'arbitrage est bien une institution familière à la Grèce, il semble que le recours à cet arbitrage ne soit couronné de succès que pour la résolution de litiges relativement mineurs opposant des cités faisant partie d'un même système d'alliance. Les échecs apparaissent, par contre, patents lorsqu'il s'agit de trancher des conflits majeurs -les seuls relatés par les historiens
-

opposant des cités dont les intérêts s'affrontent globalement. On retrouve donc, à cette époque

déjà, le principe selon lequel c'est davantage l'existence de la paix qui permet la résolution des conflits par l'arbitrage que la résolution des conflits par l'arbitrage qui permet l'instauration de la paix. La fonction d'arbitre peut être confiée à un seul homme ayant la confiance des cités en litige. Il peut s'agir d'un puissant comme un roi, un tyran ou un homme politique. Il peut s'agir aussi d'un simple particulier dont le renom s'étend au-delà de sa propre cité et qui, en outre, est censé bénéficier de la faveur des dieux comme, par exemple, un athlète vainqueur aux jeux olympiques ou un poète. La fonction d'arbitre peut être aussi dévolue à une cité tout entière qui fera remplir cette tâche par un groupe restreint d'experts ou par une assemblée nombreuse. Rien ne nous est indiqué sur la publicité des débats lorsque la sentence est rendue par un groupe d'arbitres ou par une assemblée entière. On peut, à bon droit, supposer que les délibérations étaient publiques et que chacun connaissait l'opinion de chacun. La procédure devait être peu différente, dans son principe, de celle décrite dans l'Iliade à propos d'un jugement:
« Les anciens sont assis sur des pierres polies, dans un cercle sacré. Ils ont dans les mains le bâton des hérauts sonores, et c'est bâton en main qu'ils se lèvent et prononcent, chacun à son tour. Au milieu d'eux, à terre, sont deux talents d'or; ils iront à celuiqui, parmi eux, dira l'arrêt le plus droit» 10.

Nous avons déjà relevé que Rome ne règle jamais par voie d'arbitrage les conflits auxquels elle est mêlée. Non pas qu'elle ignore l'institution, elle rend en effet des arbitrages, mais elle ne s'y soumet jamais elle-même. Ainsi, Alexandre Mérignhac constate-t-il que « Rome... ne consentit jamais à faire trancher par des arbitres ses démêlés avec les autres Etats. A l'exemple de la Grèce,

en effet, elle voyait dans l'étranger un ennemi

»11.

Il démontre en outre clairement que,

contrairement à une idée reçue, la justice féciale ne peut en aucun cas être assimilée à l'arbitrage

7
8

THUCYDIDE,

op. cil., I, LXXXV, tome 1,p. 76. Il convient à cet égard de citer l'orateur suivant, l'éphore Sthénélaïdas, qui, refusant l'arbitrage et préconisant la guerre
empoI1e la dédsion que nous : « Il ne faut pas non plus trancher sommes attaqués (. . .) Votez donc la question la guerre, par des jugements d'une et des discours, façon digne car ce pas en paroles Lacédémoniens, de Sparte

préventive, n'est

et ne laissez pas les Athéniens développer leur puissance », THUCYDIDE, op. cil, I, LXXXVI, tome 1, p. 77. 9 THUCYDIDE, op. cil., V, XLI, tome 2, p. 48. 10 HOMERE, lliade, Chant XVIII, Traduction de Paul Mazon, Collection Folio, Gallimard, 1975, p. 387. 11 MERIGNHAC (A), op. cil., p. 22.

28

MITA

MANOUVEL

et que le rôle prêté aux juges féciaux ne correspond pas à une réalité12. Les juges féciaux, juges religieux romains, ne jugent jamais du bien-fondé d'une guerre décidée par Rome. Ils se bornent à

déclarer la guerre

«

juste », dans un délai de trente jours à partir du moment où, dans les formes

requises, la revendication romaine a été portée à la connaissance du futur ennemi et que la satisfaction de cette dernière a été refusée par ce futur ennemi. On voit qu'il ne s'agissait nullement d'une restriction relative à un jus ad bellunl mais d'une restriction relative à un jus in bello, qui avait pour seul but d'interdire l'attaque par surprise, sans déclaration de guerre. Il n'est d'ailleurs pas d'exemple que les Féciaux aient déclaré « injuste» une seule guerre entreprise par Rome. La raison fondamentale de ce refus de l'arbitrage par Rome tient au fait que le recours à l'arbitrage implique que l'on reconnaît à l'adversaire une souveraineté égale à la sienne propre et, en quelque sorte, la qualité de pair, ce à quoi Rome s'est toujours refusée. En ce sens, pour

reprendre l'expression de Nicolas Politis, Rome
acceptait d'être juge, non justiciable»
13.

«

se considérant comme arbitre du monde,

Paragraphe

2. Le Moyen Age et les Temps Modernes

L'arbitrage comme mode pacifique de règlement des différends est également présent au Moyen Age. Là aussi, une certaine unité de civilisation est nécessaire pour qu'il puisse se développer. Encore qu'il faille différencier suivant les lieux et les époques, cette unité de civilisation tient à deux facteurs primordiaux d'ailleurs étroitement liés entre eux, d'une part, la prédominance du système féodal et, d'autre part, l'adhésion au christianisme. Le système féodal fait du suzerain un arbitre naturel. Placé au sommet de la pyramide, il est normal qu'il joue un rôle dans le règlement pacifique des différends qui peuvent diviser ses vassaux. C'est bien sûr lorsqu'on s'approche du sommet de la pyramide que le problème se complique. Les conflits qui opposent les monarques entre eux ou qui les opposent à leurs grands feudataires trouvent rarement une autorité capable de jouer le rôle d'arbitre. Il se peut toutefois qu'un roi ayant un charisme particulier puisse s'acquitter de cette tâche. C'est ainsi que le roi de France Louis IX arbitrera de nombreux conflits. L'unité de croyance religieuse que connaît le Moyen Age conduit parfois les princes chrétiens à faire de l'Eglise l'arbitre privilégié de leurs différends. Le rôle d'arbitre peut revenir à des évêques choisis par les Parties. Ainsi, en 1177, le Traité de Nonancourt institue trois évêques comme arbitres entre le roi de France Louis VII le Jeune et le roi d'Angleterre Henri II Plantagenêt pour les différends relatifs à l'Auvergne, à Châteauroux et d'autres fiefs. En 1276, ce sont également trois évêques et un homme de guerre qui arbitrent entre le roi de Bohême et le roi de Hongrie. En 1475, ce sont les archevêques de Paris et de Canterbury qui sont choisis par le roi de France Louis XI et le roi d'Angleterre Edouard IV pour arbitrer sur toutes les causes de dissentiment opposant les deux royaumes. Mais c'est bien sûr au pape qu'échoit le rôle premier en la matière. Il semble être l'arbitre naturel entre les grands princes chrétiens. L'exemple le plus connu de ce rôle est l'arbitrage rendu par Alexandre VI Borgia dans sa bulle papale du 4 mai 1493, partageant le Nouveau monde de pôle à pôle entre les royaumes d'Espagne et du Portugal,
partage mis en œuvre, l'année suivante, par ces deux puissances dans le Traité de Tordesillas14.

12Léon Bourgeois, en 1920, cite la justice féciale comme ancêtre de l'arbitrage Conseil des travaux du Comité consultatif de juristes. 13POLITIS (N.), Lajustice internationale, Hachette, Paris, 1924, p. 22.
14

dans son rapport de présentation

au

Signé après

un an de négociations

entre

les deux

Etats, le Traité

de Tordesillas

s'éloignera

d'ailleurs

des dispositions

de la bulle papale. Les Portugais qui estimaient que la ligne de démarcation

ftxée par Alexandre VI était trop favorable

LEs

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INSTRUMENT

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. .

29

L'arbitrage entre Etats est assez peu fréquent au Moyen Age et présente des caractères qui le distinguent fortement de l'arbitrage que nous connaîtrons dans la période contemporaine. Il est avant tout de nature politique, l'aspect juridique étant très secondaire et l'égalité des Parties y est rarement assurée. Il se distingue en outre assez mal de la médiation. Surtout le caractère volontaire du recours à cet arbitrage-médiation est loin d'être évident car, comme le note Alexandre

Mérignhac, « ... souvent la médiation prenait, en fait, un caractère obligatoire à raison de la
crainte inspirée par le médiateur, qu'on savait prêt à imposer sa manière de voir par les armes »15. Ce caractère très limité du recours à l'arbitrage s'explique par le souci des Etats naissants d'éviter autant que faire se peut que l'arbitrage, rendu par une autorité politique étrangère, ne soit pas l'occasion d'un contrôle politique de cette dernière. Les princes de ces Etats nouveaux sont bien conscients des dangers qu'il y a à confier à des tiers plus puissants qu'eux le pouvoir de trancher leurs conflits. Ils ne savent que trop, pour l'avoir pratiqué eux-mêmes à l'intérieur de leur royaume et à leur profit, que toute extension des prérogatives en matière de justice confère à celui qui en bénéficie un pouvoir politique certain. Le refus de l'arbitrage traduit le refus de reconnaître, à travers cet arbitrage, un droit de juridiction suprême à une autorité, pape, empereur ou prince plus puissante qui équivaudrait à une allégeance politique. Le souci de ces princes est de sortir des structures pyramidales de l'Eglise, du Saint-Empire romain germanique ou de la féodalité et non pas bien sûr de conforter ces structures 16.La sortie du Moyen Age et surtout les débuts des Temps Modernes verront, concurremment au maintien des formes anciennes, l'apparition de formes d'arbitrage nouvelles. Tout d'abord, un recours plus fréquent est fait, dans le choix des arbitres, à des puissances moyennes et relativement peu impliquées dans les litiges à résoudre. C'est ainsi que le Traité de Westminster, du 23 octobre 1655, entre le royaume de France et la république d'Angleterre, stipule dans son article 24, que la république de Hambourg remplira le rôle d'arbitre définitif vis-àvis des deux Etats, pour statuer sur les dommages soufferts, de part et d'autre depuis l'année 1640. C'est ainsi qu'en 1665, le Grand Conseil de Malines va arbitrer entre l'électeur de Brandebourg Frédéric-Guillaume et les Etats généraux des Provinces-Unies le différend relatif à la dette d'Hofyser. C'est ainsi également qu'en 1678, lors de l'établissement de la paix de Nimègue, les Etats généraux des Provinces-Unies sont institués arbitres entre les royaumes de France et d'Espagne à propos du statut de certaines places fortes. Ensuite, un rôle beaucoup plus important est accordé à l'aspect juridique des différends et, en conséquence, un recours est fait à des arbitres susceptibles d'appréhender les données juridiques des litiges. Il convient à cet égard de souligner le rôle joué par des jurisconsultes de renom appartenant à des universités italiennes comme celles de Bologne, de Padoue ou de Pérouse mais aussi françaises comme celle de la Sorbonne. Des juristes siégeant dans des parlements peuvent également être choisis comme arbitres dans des litiges de caractère interétatique. C'est ainsi qu'en 1570, Jean Bégat, conseiller au Parlement de Dijon, est institué arbitre entre le roi d'Espagne et la Suisse pour un différend relatif à la Franche-Comté. Quelques décennies plus tôt, le jurisconsulte milanais André Alciat, servait d'arbitre dans des conflits intéressant des Etats et principautés d'Italie du Nord.

aux Espagnols

Oe pape

était espagnol,

il convient

de le préciser),

obtiendront

de ces derniers

qu'elle

soit repoussée

de

170 lieues vers l'Ouest. IS MERIGNHAC (A.), op. cil., p. 41.

Ce sont sunout les prétentions qui sont redoutées.

16

temporelles

de l'Eglise et la volonté hégémonique

du Saint-Empire romain germanique

30

MITA

MANOllVEL

Enfin, apparaît un recours à l'arbitrage sur la base de clauses compromissoires. Cette volonté de prévoir le règlement d'un éventuel litige avant même qu'il ne survienne ne se trouvait guère jusqu'alors que dans la pratique de cités commerçantes comme les villes d'Italie du Nord ou les villes hanséatiques. L'exemple le plus significatif est peut-être le traité signé en 1516 entre le roi de France François 1er et les cantons suisses. Ce traité connu sous le nom de « Paixperpétuelle »,

contient la clause suivante:

«

Les difficultés et contestations susceptibles de s'élever entre les

sujets du roi et les habitants des cantons suisses, seraient terminées par le jugement de quatre hommes de bien, dont deux nommés par chaque partie; lesquels quatre arbitres écouteraient en un lieu désigné, les parties et leurs procureurs; et si les avis étaient partagés, le demandeur pourrait choisir dans les pays voisins un prud'homme déclaré non suspect et qui se réunirait aux

arbitres pour décider la difficulté» 17. Le choix des arbitres ne porte donc plus exclusivement sur
des monarques mais également, quoique dans une mesure limitée, sur des commissions arbitrales ou de simples particuliers. La procédure suivie au cours de l'arbitrage offre en général des garanties plus grandes et se produit avec un certain appareil judiciaire. Nous approchons des formes modernes et actuelles de l'arbitrage entre Etats. C'est le Traité d'amitié, de commerce et de navigation conclu le 19 novembre 1794 à l'initiative du Secrétaire d'Etat des Etats-Unis, John Jay, entre son pays et la Grande-Bretagne qui inaugure la relance du processus arbitral. Certes, il ne s'agit pas vraiment d'un recours à des tribunaux arbitraux puisque le Traité renvoie à la constitution de commissions mixtes paritaires, excluant donc la présence de tiers apportant leur concours à la résolution des différends. Néanmoins, la procédure selon laquelle ces commissions doivent fonctionner s'inspire largement de la procédure judiciaire et le mouvement est amorcé qui permettra ultérieurement de passer du cadre strictement paritaire à un cadre intégrant des tiers avant que ceux-ci ne deviennent majoritaires. Un progrès décisif est à cet égard apporté par le Traité de Washington signé en 1871 par les mêmes Etats en vue de régler l'ensemble des nombreux contentieux qui les opposent.

SECTION II. LE TRAITE DE WASHINGTON L'ALABAMA

DU 8 MAI 1871 ET L'AFFAIRE DE

Le Traité de Washington occupe, en effet, une place particulière dans l'histoire de l'arbitrage. Il est remarquable à différents égards. Il instaure un arbitrage entre deux grandes Puissances, ce qui n'est certes pas nouveau. Maiscet arbitrage est mis en place dans un climat de tension entre les deux Etats qui peut faire craindre un recours généralisé à la force, caractère qui faisaitsouvent défaut aux arbitrages rendus précédemment. Doivent être réglées quatre questions distinctes: des problèmes frontaliers en suspens, des problèmes de validité de prises maritimes, des problèmes de droits de pêche et surtout des problèmes de violation de neutralité à l'occasion de la guerre de Sécession.Le premier litige concerne les problèmes frontaliers entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, vestiges de la guerre d'indépendance. Il est soumis à l'arbitrage de l'empereur d'Allemagne. Ce dernier confie l'étude de la question à trois juristes, Grimm, Goldschmitt et Kiepert. Il rend ensuite, conformément à leur rapport, son arbitrage le 21 octobre 1872, arbitrage consacrant le bien-fondé des prétentions des Etats-Unis. Le deuxième litige concerne la question de la validité de prises maritimes. Il est soumis à l'arbitrage d'une
17

Cité dans MERIGNHAC (A.), op. cit., p. 40. On peut déjà relever la composition
plus tard, à savoir des arbitres appartenant à chacune des Parties

qui deviendra classique plus de trois
départagés, si nécessaire, par un

siècles

qui seront

surarbitre.

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INSTRUMENT

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31

commission de trois membres, un commissaire britannique, un commissaire américain et, comme président, un diplomate italien, le comte Conti. Ce dernier est désigné conjointement par les deux Etats en litige. Rendue le 25 septembre 1873, la décision est favorable, quoique très modérément, à l'Angleterre. La décision est obtenue, fait assez rare pour qu'on le souligne, par l'accord des deux commissaires nationaux contre l'avis de l'arbitre tiers présidant la commission. D'après l'opinion de certains analystes, le commissaire britannique aurait voté, dans l'un des cas de prise maritime soumis à la commission, contre son pays sur instruction du Foreign Office« où l'on aurait voulu s'assurer un précédent revêtu d'une sanction internationale, pour s'en autoriser à l'occasion »18. Le président de la Commission, seul minoritaire, fait d'ailleurs connaître ultérieurement son dissentiment dans les journaux anglais19. Le troisième litige, relatif aux droits de pêche est également soumis à une commission arbitrale qui rend sa décision le 23 novembre 1877. La sentence est également favorable à l'Angleterre. Le dernier différend à régler, celui de la violation par la Grande-Bretagne des lois régissant la neutralité est d'une toute autre ampleur. Notons que l'accord sur ce point conditionnait, d'une certaine manière, l'accord sur les autres points soumis à arbitrage. En effet, toutes les décisions rendues sur les autres litiges seront postérieures à celle relative au litige central du respect des règles de la neutralité. Le règlement de ce litige central ne sera pas obtenu par le recours aux procédés traditionnels de l'arbitrage par souverain ou par commission mixte mais par la mise en place d'un mécanisme d'arbitrage d'un type nouveau faisant une place prépondérante aux tiers. Nous évoquerons tout d'abord les faits eux-mêmes, puis les raisons qui ont conduit ces deux grands Etats à recourir à l'arbitrage en retenant pour ce dernier des bases juridiques particulières (Paragraphe 1) avant de retracer les points saillants de cet arbitrage (Paragraphe 2). Il est évident que le fait de disposer aujourd'hui de la correspondance diplomatique et des archives de l'époque permet une perception quelque peu différente de celle que pouvaient avoir les contemporains. Ceci n'est pas sans importance, tant il est vrai que le « mythe Alaba17la » reste un des mythes fondateurs de la juridiction internationale moderne.

Paragraphe 1. Le différend et le recours à l'arbitrage
Dans cette affaire, les faits générateurs du litige n'étaient guère controversés par les deux Parties (A). Les raisons de recourir à l'arbitrage leur semblaient convaincantes tant était grand le décalage existant entre la volonté des deux gouvernements d'aboutir et le profond ressentiment manifesté par leurs opinions publiques respectives (B). Par contre, il leur semblait plus difficile de s'accorder sur une troisième chose, les bases juridiques devant être retenues pour l'arbitrage (C). A. Les faits L'affaire de l'Alabal1la2o a pour cadre la guerre de Sécession, guerre civile qui oppose, de 1861 à 1865, les Etats du Sud des Etats-Unis et ceux du Nord. A l'issue du conflit, un différend
18 MERIGNHAC (A.), op. cil., p. 96.

19Il ne s'agit donc pas formellement

d'une opinion séparée jointe à la sentence,

mais cela montre bien malgré tout

qu'un arbitre ou juge international, même s'il appartient, comme le surarbitre italien, à la tradition de droit civil, peut difficilement laisser croire qu'il a voté pour un dispositif qu'il désapprouve. La violation ouverte du secret du délibéré devient alors souvent, en l'absence de la possibilité de joindre une opinion dissidente à la sentence, la seule voie permettant de dénoncer une unanimité factice et de rétablir la vérité.
20

Sur cette

question

de l'affaire

de l'Alabama,

nous

nous

sommes

référés

fréquemment

à MERIGNHAC

(A.), op. cil.,

p. 64-89 et surtout

à MYSYROWICZ (L.), « L'affaire de l'Alabama

», site internet

de l'Université

de Genève,

http://www.unige.ch;1ettres/istge/mysy/alabama.html.

L'auteur, Professeur d'histoire

à l'Université de Genève, avait à

32

MITA

MANOlNEL

oppose les Etats-Unis et la Grande-Bretagne quant à l'attitude adoptée par cette dernière au cours de cette guerre civile. Les Etats-Unis ne reprochent pas à la Grande-Bretagne un soutien direct aux insurgés. Ils lui reprochent de s'être départie de la stricte neutralité qu'elle aurait dû, à leurs yeux, observer et d'avoir fourni, par sa négligence, aux Confédérés une aide substantielle retardant ainsi la fin de la guerre et la victoire du Nord. La guerre de Sécession éclate en avril 1861. Dès le mois de mai, l'Angleterre, reconnaît la qualité de belligérants aux Confédérés et proclame sa neutralité. Le gouvernement britannique, en conséquence, interdit à ses nationaux de s'engager dans l'un ou l'autre camp, interdit la construction dans les chantiers navals anglais de bâtiments de guerre destinés aux belligérants et refuse enfin aux bateaux sudistes comme aux bateaux nordistes l'accès, pour des activités de guerre, tant aux ports d'Angleterre qu'à ceux des colonies anglaises. Or, pendant toute la durée de la guerre, les activités d'un agent sudiste, un certain capitaine Bullock, contournent cette législation anglaise sur la neutralité. Des navires achetés ou construits par ses soins, avec l'aide de prête-noms britanniques, reçoivent, dès qu'ils ont quitté les eaux anglaises, un autre équipage et sont aussitôt armés et équipés pour se livrer à la course contre les bâtiments de la marine marchande des Etats-Unis. De nouveau transformés en navire marchands, ils reviennent, à l'occasion, se ravitailler dans les ports britanniques. C'est ainsi, notamment, qu'en mars 1862, un trois-mâts, l'Oreto, sort du port de Liverpool. Pourtant officiellement destiné au gouvernement italien, il se rend aux Bahamas, fait escale à Nassau où il est rejoint par un bâtiment confédéré. Après avoir été armé de six canons, il rejoint un port de la Confédération et devient alors le bâtiment corsaire Florida. Tant à Liverpool qu'à Nassau les consuls des Etats-Unis ne sont pas dupes et alertent leur gouvernement. A Liverpool, la réclamation des Etats-Unis auprès du Foreign Office est simplement transmise par ce dernier aux douanes britanniques qui, faute de preuves certaines, laissent l'Oreto quitter le port. A Nassau, la plainte des Etats-Unis amène bien à un procès. Mais celui-ci aboutit à l'acquittement du capitaine de l'Oreto qui est autorisé à poursuivre sa route. Ce dernier rejoint les eaux de la Confédération où l'Oreto devient le CS5Florida. Il se livrera à la course jusqu'à sa capture dans un port brésilien, en octobre 1864, par la marine de guerre de l'Union. C'est ainsi, également, que le 28 juillet 1862, un trois-mâts de 71 mètres, non encore baptisé et portant le numéro de la cale dans laquelle il a été construit, la cale « 290 », sort du port de Liverpool. Bien que prétendument destiné au gouvernement chinois, il se rend aux Açores où il est rejoint par un bâtiment confédéré. Après avoir été armé de canons, il hisse le drapeau de la Confédération le 24 août et devient le bâtiment corsaire Alaba111a, tout en gardant d'ailleurs son équipage britannique. Là encore les protestations successives émises par les Etats-Unis, alors que le bateau était en voie d'achèvement, sont, dans un premier temps, traitées de manière administrative, le Foreign Office les transmettant aux douanes britanniques qui ne trouvent, comme dans le cas de l'Oreto, rien à redire. Ce n'est que dans un deuxième temps que l'affaire est traitée de manière politique, le Foreign Office prenant conscience que la responsabilité britannique risquait d'être engagée sur le plan international. La saisie du navire, finalement décidée par le gouvernement britannique, ne peut être mise à exécution, le capitaine du « 290 », vraisemblablement bien informé, ayant réussi à quitter le port le 28 juillet au matin alors que la

l'originepubliéson étude à l'occasiondu centenairede l'affairedans « Arbitrage de l'Alabama », Genève 1872-1972,
Genève, Hôtel de Ville, 1972. Il disposait, entre autres, pour cette étude des documents Genève, dépositaire des archives de l'arbitrage. conservés à l'Hôtel de ville de

LEs OPINIONS SEPAREES

A LA COUR

INTERNA

110NALE

COMME

INSTRUMENT

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33

saisie était prévue pour l'après-midi du même jour. Laprise en chasse du « 290 »par la marine de
guerre britannique, un instant envisagée par le cabinet britannique, n'est finalement pas retenue.

Quasi-inexistante dans le cas de l'Oreto-Florida et assez molle dans le cas du

«

290-

Alaba111a », la réaction anglaise, sera par la suite plus efficace devant l'ampleur des protestations américaines. Deux navires, construits tout comme l'Alabanla par les chantiers de la firme anglaise John Laird & Sons et également destinés en fait aux Confédérés seront retenus dans les ports britanniques, la Royal Navy faisant jouer son droit de préemption dès leur achèvement. Les dégâts directs occasionnés à la marine marchande des Etats-Unis par ces navires corsaires, dont le Florida et l'Alabanla sont les plus célèbres, furent considérables21. Dans cette entreprise, c'est l'Alabanla qui se taille la part du lion en détruisant soixante quatre navires marchands et un navire de guerre22.Aussi est-ce sous le nom d'Alabanla clai1ns que seront regroupées les revendications des Etats-Unis relatives à ces navires corsaires. B. Les raisons du compromis d'arbitrage

Un sentiment anti-anglais est largement répandu dans l'opinion publique américaine. Aux ressentiments anciens, séquelles de la guerre d'indépendance s'ajoute la conviction que cette guerre civile n'a durée aussi longtemps qu'en raison du soutien objectif apporté par l'Angleterre aux Confédérés et que la victoire du Nord aurait été beaucoup plus rapide si, notamment, les Confédérés n'avaient pu se livrer à une guerre de course avec la vingtaine de bateaux obtenus en Angleterre. Un sentiment anti-américain est également largement présent dans l'opinion publique anglaise. Cette dernière ressent les accusations de soutien au Sud et de violation de neutralité comme injustes et infondées et les indemnisations réclamées par les Etats-Unis comme déraisonnables et humiliantes. Il existe un décalage important entre le désir des deux gouvernements d'arriver à un accord et l'état des deux opinions publiques opposées à toute forme de compromis. Aussi n'est-il pas étonnant, dans ces conditions, que la proposition américaine d'arbitrage transmise en 1863 par C. F. Adams, ministre américain à Londres - toujours pendant la guerre civile mais à un moment où la victoire du Nord ne fait plus de doutes - soit rejetée par le cabinet britannique. De même que la convention conclue en 1869 entre le Secrétaire d'Etat américain, Reverdy Johnson, et le chef du Foreign Office, Lord Clarendon et prévoyant elle aussi, à défaut d'accord amiable, un arbitrage sera rejetée par le Sénat des Etats-Unis à une majorité révélatrice de 54 voix contre 1. Et pourtant, les Etats-Unis et l'Angleterre signeront le 8 mai 1871 le Traité de Washington soumettant l'ensemble des revendications américaines à l'arbitrage, le Traité étant cette fois ratifié et par le Sénat des Etats-Unis (à une majorité écrasante de 50 voix contre 12) et par le Parlement britannique, non sans difficultés. Il est vrai que le changement d'attitude, même s'il était

II

Les « dégâts collatéraux»
payées notable partie

furent également non négligeables.
de navigation arborant américain transocéanique

Comme le souligne Ladislas Mysyrowicz,
la bannière étoilée montèrent d'Etats en flèche, neutres. à des finnes

«

les primes
en

d'assurances qu'une fut la première II

par les compagnies du commerce », op. dt.

tant et si bien L'Angleterre

fut transférée

bénéficiaire

Il ne seraenvoyépar le fondque le 19juin 1864,par l'USS Kearsage,un vaisseaude la marinede guerre des Etats-

Unis, au large du port français de Cherbourg où il s'était réfugié après avaries. La marine de guerre française veillera à ce que le combat naval se déroule hors des eaux territoriales françaises dont la limite était à l'époque fixée à trois milles nautiques. 21 membres de l'équipage périrent, 85 furent récupérés par le vaisseau américain britannique le Deerbound, le capitaine de l'Alabama étant au nombre de ces derniers. et 42 par un yacht

34

MITA

MANOUVEL

perceptible depuis quelques années, est avant tout britannique. Dans le Traité, le gouvernement anglais va d'ailleurs jusqu'à exprimer ses regrets pour l'affaire des bateaux ayant quitté les ports d'Angleterre pour rejoindre les Confédérés23. Les raisons qui ont conduit à l'adoption du traité sont claires24. La situation se tend dangereusement sur le continent européen où l'équilibre cher à l'Angleterre risque d'être rompu. La Prusse après avoir contraint le Danemark à céder le Schleswig-Holstein en 1864 brise la puissance autrichienne en 1866 à Sadowa. Les craintes anglaises sont confirmées lorsque l'équilibre est totalement rompu en 1870, la puissance française s'effondrant à Sedan. De plus, la protection maritime des routes qui mènent aux Indes risque d'être plus difficile à assurer. En effet, la défaite française fournit à la Russie l'occasion de dénoncer le régime de neutralisation de la mer Noire, qui lui avait été imposé en 1856, à l'issue de la guerre de Crimée, par la France et l'Angleterre au Congrès de Paris. La situation se tend également sur le continent américain où les Etats-Unis, une fois la guerre de Sécession terminée, sont en position de force et affichent leur volonté d'exclure les puissances européennes du continent. Disposant maintenant d'une armée puissante, moderne et aguerrie, ils sont en mesure d'exiger la fin de l'intervention française au Mexique et le retrait du corps expéditionnaire envoyé en 1863. Ils ont acheté l'Alaska à la Russie en 1867 et un fort courant d'opinion est favorable à un rattachement du Canada aux Etats-Unis. En présence de toutes ces menaces, l'Angleterre se doit d'éviter tout conflit direct avec les Etats-Unis dont le résultat serait plus qu'aléatoire et qui, par la force des choses, mobiliserait une part considérable de sa marine de guerre. Elle doit de plus et simultanément envisager d'intervenir dans une éventuelle guerre européenne qui surviendrait à échéance plus ou moins lointaine. Or, si une telle guerre survenait, elle serait avant tout navale pour l'Angleterre et utiliserait inévitablement l'arme du blocus. Mais à la différence de ce qui s'était passé au cours de la guerre de Sécession, c'est l'Angleterre qui serait Etat belligérant et les Etats-Unis qui seraient vraisemblablement l'Etat neutre le plus important et surtout le plus apte à approvisionner les Etats belligérants. Il convient donc dans ces conditions pour le gouvernement anglais, et ce nonobstant tout courant contraire dans l'opinion publique anglaise, d'une part, d'assurer une paix durable avec les Etats-Unis et, d'autre part, de faire conférer le label« droit international» à une définition exigeante de la neutralité. Les Etats-Unis ne doivent absolument pas pouvoir se prévaloir de l'attitude observée par les Britanniques durant la guerre de Sécession. En d'autres termes, cette attitude ne doit en aucun cas acquérir sur le plan international un caractère de coutume valable erga 0111nes(et surtout en l'occurrence erga Britania111). Il s'agit donc, en fait, pour le gouvernement anglais de faire condamner sa propre attitude comme contraire au droit international tout en s'efforçant, bien sûr, de limiter autant que faire se peut sa responsabilité et les réparations qui en découlent dans le cas présent. L'exercice est politiquement difficile et ne peut trouver qu'une traduction juridique relevant de la haute voltige. Un premier pas dans sa réalisation est fait sur le plan du droit interne britannique. Une nouvelle loi, promulguée en août 1870, modifie de fond en comble les

dispositions de l'ancien

«foreign

enlist111ent

act»

qui depuis août 1819 régissait la neutralité

anglaise. Les nouvelles dispositions ne sont que la consécration des principes que les Etats-Unis

13Ce qui ne veut pas dire, bien sûr, qu'ils reconnaissent leur responsabilité, mais les deux choses se ressemblent beaucoup.
24

Surtout claires, rappelons-le, pour qui dispose, après coup, des archives et des correspondances le sont évidemment beaucoup moins pour les contemporains.

diplomatiques.

Elles

LEs

OPINIONS

SEPAREES

A LA COUR

INTERNATIONALE COMME INSTRUMENT DE CONTROLE.

..

35

reprochaient à l'Angleterre de n'avoir pas observés25.L'étape suivante est l'élaboration des dispositions du compromis établissant les bases juridiques qui devaient conduire les arbitres à se prononcer.
C. Les bases juridiques retenues pour l'arbitrage

L'article VI du Traité de Washington exposait les bases sur lesquelles devait être établie la sentence. Les arbitres devaient appliquer trois règles énoncées dans l'article ainsi que les principes du droit des gens applicables à l'espèce. Ces trois règles étaient les suivantes: 1) «Un gouvernement neutre est obligé de faire toutes les diligences nécessaires (due diligence) pour s'opposer, dans les limites de sa juridiction territoriale, à ce qu'un vaisseau soit mis en mesure de prendre la mer, soit armé ou équipé, quand ce gouvernement a des motifs suffisants pour penser que ce vaisseau est destiné à croiser ou à faire des actes de guerre contre une puissance avec laquelle il est lui-même en paix. (.. .) ». 2) «Un gouvernement neutre ne doit ni permettre ni tolérer que l'un des belligérants se serve de ses ports ou de ses eaux comme d'une base d'opérations navales contre l'autre belligérant; il ne doit ni permettre ni tolérer non plus que l'un des belligérants renouvelle ou augmente ses approvisionnements militaires, qu'il se procure des armes, ou bien encore qu'il recrute des hommes ». 3) «Un gouvernement neutre est obligé de faire toutes les diligences nécessaires dans ses ports et dans ses eaux, pour prévenir toute violation des obligations et des devoirs ci-dessus énoncés; il agira de même à l'égard de toutes les personnes qui se trouveront dans sa juridiction »26.

Le seul fait que soient juxtaposés, d'une part, trois règles spéciales et, d'autre part les principes du droit des gens semblent bien indiquer que, dans l'esprit des signataires du compromis du moins, les premières ne pouvaient pas s'identifier aux seconds. Une preuve supplémentaire et formelle en est donnée par la teneur de la disposition finalede l'articleVIselon laquelle: « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à observer les règles sus-indiquées dans
leurs rapports réciproques à l'avenir, et à les porter à la connaissance des autres puissances maritimes, en les invitant à y adhérer ». On ne peut exprimer d'une manière plus claire que ces règles relèvent de la lex ferenda et non de la lex lata. Ce n'est pourtant pas la conclusion qui en fut généralement tirée. Ainsi A. Mérignhac pense et enseigne que« ... même sans l'insertion des trois règles, les arbitres auraient été amenés à prononcer une sentence identique, si l'on admet

avec nous que ces règles consacraient un droit déjà usité chez les puissances maritimes

»27.

En

s'exprimant ainsi, il ne fait que s'associer à l'opinion quasi-unanime de la doctrine de l'époque. Celle-ci s'était notamment dégagée lors des débats au sein de l'Institut de Droit International qui venait de se constituer et avait fait de l'affaire de l'Alaba17za l'objet central de ses travaux à sa session de Genève en 1874 et à sa session de La Haye en 187528.
25 Un juriste argentin de renom, Carlos Calvo, écrivait qui semblait à ce propos:« ainsi reconnaître La promulgation (A), op. cit., p. 69. de cet acte était pour en se proposant ainsi dire la d'autres

condamnation
1.6

du gouvernement

anglais,

ses torts dans le passé,

prindpes pour l'avenir », RD], 1874, p. 464. Cité par MERIGNHAC
Le texte des trois règles dans MERIGNHAC (A), op. cil., p. 72-73.

n
18

MERIGNHAC A sa session

(A), op. cit., p. 76. de Genève, l'Institut de Droit International avait adopté la résolution suivante:« Les trois règles du traité

de Washington, du 8 mai 1871, ne sont que l'application de ce prindpe reconnu par le droit des gens:

que l'Etat neutre,

36

MITA

MANOUVEL

Ainsi donc, l'insertion des trois règles dans le compromis aurait été tout à fait superfétatoire, le droit international les contenant, pour ainsi dire, déjà. On peut néanmoins considérer que, pour les Etats directement impliqués dans l'instance et surtout pour ceux qui n'y sont pas Parties, il est moins évident que les principes énoncés dans les trois règles relèvent déjà du droit positif. En effet, déclarer qu'il existe une coutume internationale liant les puissances maritimes alors même que la pratique et l'opinio juris de la première d'entre elles tend à démontrer le contraire peut paraître hasardeux29. De plus, si l' opinio juris requise pour caractériser la coutume est bien celle des Etats et non celle de la doctrine, il faut bien constater que l'opinio juris de puissances maritimes comme l'Empire allemand ou la Russie quant à la question est, au moment où le Tribunal arbitral siège, loin d'être établie. Si le comportement de la France pendant la guerre de Sécession semble avoir été en conformité avec les principes énoncés dans le Traité de Washington, rien ne prouve que ce comportement n'ait pas été contingent. Il est de toute façon un principe figurant dans le Traité de Washington qui ne peut être considéré comme coutumier faute de s'appuyer sur une pratique préalable. C'est celui indiqué dans la deuxième règle du Traité, principe selon lequel un Etat neutre ne saurait permettre qu'un Etat belligérant s'approvisionne en armes chez lui. La pratique observée précédemment chez les Etats est certes quasi-unanime mais totalement contraire. En effet, comme le souligne Ladislas
Mysyrowicz,

« le commerce des armements était considéré alors comme chose absolument privée; les particuliers des Etats neutres avaient parfaitement le droit d'expédier du matériel de guerre là où bon leur semblait, la seule restriction étant qu'ils ne pouvaient réclamer de protection diplomatique en cas de saisie dans les zones soumises à un blocus effectif». D'ailleurs les Etats-Unis n'émettent aucune revendication à ce sujet. La raison en est simple. Ils ont eux-mêmes hautement revendiqué ce droit autrefois lors de l'instauration du blocus anglais des côtes françaises pendant les guerres de la Révolution et de l'Empire. Ils l'ont réaffirmé récemment pendant la guerre de Crimée. Ils en ont fait largement usage au cours de la guerre de Sécession eUè-même en important plus massivement encore que les Confédérés armes et munitions d'Angleterre. Ainsi, si l'arbitrage a bien été rendu sur une base juridique, ce qui était une nouveauté considérable, il est difficile de se rallier totalement à l'opinion selon laquelle il aurait été rendu exclusivement sur la base du droit international existant au moment où le Tribunal arbitral siège. Il serait peut -être plus conforme à la réalité de considérer qu'il a été rendu sur une base juridique définie politiquement par les deux Etats Parties, ceux-ci entendant conférer à cette base qu'ils avaient définie une valeur dépassant le plus largement possible leur simple accord mutuel. C'est ce que à quoi tendait également la composition du Tribunal arbitral mis en place par les Parties.

désireux de demeurer en paix et en amitié avec les belligérants et de jouir des droits de la neutralité, a aussi le devoir de s'abstenir de prendre à la guerre une pan quelconque par la prestation de secours militaires à l'un des belligérants ou à tous les deux, et de veiller à ce que sur son territoire ne soient commis, par qui que ce soit, des actes qui constitueraient une coopération à la guerre ». ~ L'argument selon lequel la violation d'une règle juridique est une preuve supplémentaire de son existence n'avait pas été encore découven à l'époque.

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SEPAREES

A LA COUR INTERNATIONALE COMME INSTRUMENT DE CONTROLE.

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Paragraphe 2. Le déroulement de l'arbitrage
Nous retiendrons plus particulièrement trois questions qui se sont posées au cours de cet

arbitrage. Lapremière, en amont, est celle de la désignation des arbitres CA), la seconde, celle de la
définition de la compétence du tribunal CB)et enfin l'opinion séparée de l'arbitre britannique CC). A. La désignation des Arbitres

A la différence des autres arbitrages prévus par le même Traité de Washington, l'affaire de l'Alabanza n'est pas confiée à un souverain étranger ayant la confiance des deux Parties ou à une commission arbitrale dans laquelle les représentants des Etats litigants sont majoritaires30. Elle est soumise à un Tribunal arbitral de cinq juges dans lequel les arbitres désignés par des Etats tiers ont la majorité. Le poids et l'autorité morale de la future sentence en seront considérablement renforcés puisqu'elle peut éventuellement être prononcée malgré la désapprobation conjuguée des arbitres nationaux des deux camps. Reste à faire en sorte, pour augmenter encore la portée de la sentence et sa valeur de précédent, que les Etats tiers ayant à désigner les arbitres apparaissent comme interprètes d'une opinion bien établie dans la communauté internationale de l'époque. Les trois Etats tiers retenus aux termes de l'article premier du Traité sont l'Italie, la Suisse et le Brésil. Il est décidé que le Tribunal siègera à Genève, en raison notamment de la longue tradition de neutralité de la Confédération helvétique. Ainsi, le Tribunal ne comprend, à l'exception du pays hôte, que des représentants de puissances maritimes, ce qui est bien sûr nécessaire pour conférer à la future sentence une autorité en matière de droit de neutralité maritime et ces puissances maritimes appartiennent tant au Nouveau monde qu'à l'Ancien, ce qui est nécessaire pour donner à cette sentence une portée qui ne soit pas circonscrite à l'Europe. Le roi d'Italie désigne comme arbitre le comte Sclopis, ministre d'Etat et sénateur: c'est lui qui présidera le Tribunal. Le président de la Confédération helvétique désigne Jacob Staempfli, ancien président de la Confédération. L'empereur du Brésil désigne Marcos Antonio d'Araujao, baron d'Itajuba, ministre plénipotentiaire du Brésil à Paris. Pour les Etats en litige, le président des EtatsUnis désigne Francis C. Adams, ministre des Etats-Unis à Londres pendant la guerre de Sécession, et la reine d'Angleterre désigne Sir Alexander Cockburn, Chief justice et à ce titre plus haut magistrat du royaume. On constate, comme le souligne Ladislas Mysyrowicz, que « les chefs

d'Etats susnommés portèrent leur choix sur des personnalités politiques ayant d'excellentes
capacités juridiques mais sans être de purs savants »jl.

B. La compétence

du Tribunal

D'emblée, une question cruciale doit être résolue. Le Tribunal doit-il connaître des seuls dommages directs causés par les navires corsaires ou doit -il connaître également des dommages

j)

31 C'est un choix courant en matière d'arbitrage bien que ce choix ne soit pas absolu. Le choix inverse primera, un temps du moins, en matière de règlement judiciaire. Le débat sur les avantages comparés de l'une et l'autre solution pour la composition d'un tribunal ou d'une cour n'est pas prêt d'être dos. Il ressurgira plus tard, le« pur savant» devenant le théoriden du droit ou le professeur, le« politique» devenant le pratiden du droit ou le diplomate. Le choix effectué dans l'affaire de l'Alabama semble déjà indiquer que lorsque la lex lata et la lex ferenda se côtoient, lorsque l'interprétation du droit voisine avec sa création, les Etats, du moins les plus imponants, dans la composition de laquelle l'élément politique n'est pas absent. inclinent à préférer une cour

C'était pounant la pratique habituelle en matière d'arbitrage. Ellele restera d'ailleurs après l'affairede l'Alabama.

38

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MANOlNEL

indirects causés par ces navires.12? Le Traité n'abordait pas la question avec clarté. Dans son article

premier, il se contentait de stipuler, qu'étaient déférées à l'arbitrage « toutes les réclamations des
Etats-Unis résultant d'actes commis par certains navires ». La Grande-Bretagne s'oppose fermement à la prise en compte des dommages indirects dans le cas d'espèce, sans toutefois souhaiter que le Tribunal arbitral les examine pour en rejeter le principe33. Les Etats-Unis demandent dans un premier temps que ces dommages indirects soient pris en compte. Puis, se ravisant, ils vont même jusqu'à renoncer à cette prise en compte dans le cas d'espèce à condition que le principe même des dommages indirects soit condamné à l'avenir14. La réponse à cette question en soulève une deuxième non moins cruciale: qui du Tribunal ou des Parties est habilité à trancher la première question? La question de compétence du Tribunal sur les réclamations indirectes relève-t -elle du seul Tribunal qui après examen du libellé du traité-compromis rendra une première décision sur cette compétence? C'est la position des Etats-Unis. Relève-t-elle, au contraire, de la volonté conjointe des Parties telle que celle-ci se dégage en fonction de l'évolution de leurs vues postérieures à l'élaboration du compromis? Relève-t-elle, enfin, de la volonté d'une seule des Parties qui fait savoir qu'une éventuelle décision de compétence serait considérée par elle comme un excès de pouvoir de la part du Tribunal mettant fin du fait même, en ce qui la concerne, à l'existence même de celui-ci3; ? C'est la position de la Grande-Bretagne. La position du Tribunal est un monument de subtilité juridico-diplomatique. Il est vrai que la situation est extrêmement tendue et que son déblocage requiert une extrême souplesse. En effet, le 15 juin 1872, jour de la remise des mémoires, l'agent des Etats-Unis demande dans le sien la prise en compte des dommages indirects. L'agent de la Grande-Bretagne réagit aussitôt en réclamant l'ajournement de l'instance pour huit mois jusqu'à ce que les deux Parties se soient entendues sur la question des dommages indirects, l'ajournement devenant sine die en cas d'échec. L'agent des Etats-Unis sollicite alors quatre jours de suspension pour demander des instructions à son gouvernement. Loin de prendre parti sur la question de sa compétence à connaître des dommages indirects et sur l'ajournement demandé, le Tribunal demande aux Parties de ne pas lui poser ces questions. Dans une note confidentielle36 communiquée le 19 juin, jour de la reprise des travaux, par le Tribunal aux deux Parties mais en réalité rédigée avec leur accord et
31L'indemnisation

des dommages indirects, telle que réclamée initialement par les Etats-Unis, comprenait les pertes dues au transfert sous pavillon britannique des marchandises qui auraient été transportées sous pavillon américain en l'absence des navires corsaires, les pertes dues à l'augmentation des primes d'assurance et enfin les pertes dues, d'une manière générale, à la prolongation de la guelTe civile. Ce dernier point faisait encourir à la Grande-Bretagne une responsabilité quasi-illimitée. Cf. MERIGNHAC CA.),op. cit., p. 81. 33Elle n'est, en effet, pas opposée au principe de l'indemnisation des dommages indirects à l'avenir, la concrétisation d'un tel principe lui paraissant souhaitable dans d'éventuels conflits futurs où elle serait belligérante. Elle est opposée à l'application du principe à son comportement passé lors de la guelTe de Sécession. Ainsi, une décision du Tribunal récusant les dommages indirects en général la satisferait aussi peu qu'une décision prenant en compte les dommages indirects dans le cas d'espèce! Il importe donc pour elle qu'il n'y ait aucune décision du tribunal, d'aucune sorte, sur cet aspect des choses. 34A propos du revirement américain, A. Mérignhac note que peu soucieux« de laisser établir un précédent qui eût été de nature à créer pour eux-mêmes de sérieux embarras dans d'autres circonstances, les Etats-Unis cnlrent devoir entrer dans une voie plus conciliante» op. cit., p. 84. 35La Grande-Bretagne a fait savoir qu'elle retirerait son arbitre si la question de compétence sur les dommages indirects était abordée. ~ Il convient de souligner que ladite note n'a, bien sûr, aucun caractère judiciaire. Il est difficile de qualifier une telle

note. Il s'agit en quelque sorte à la fois d'un mélange entre ce qui pourrait être une
secrète»

«

négociation diplomatique

entre arbitres et Parties et ce qui pouuait être un.< jugement sans délibéré sur requête non formulée ».

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