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Les Parlements européen et français face à la fonction législative communautaire

De
527 pages
La dénonciation du déficit démocratique est un thème récurrent de la construction communautaire. La faiblesse originelle des pouvoirs attribués au Parlement européen et la déperdition de ceux traditionnellement reconnus au Parlement français ont longtemps nourri le débat. Ce livre se propose d'inscrire dans la longue histoire des conquêtes parlementaires le récit de ce combat pour une Europe démocratique. Véritable guide à l'usage des chercheurs comme des parlementaires, cet ouvrage a aussi pour ambition de les guider dans ce qui apparaît trop souvent comme un maquis juridique et procédural.
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Les Parlements européen et français face à la fonction législative communautaire
Aspects du déficit démocratique

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
Jean-PieITe BOUVET, L'unité de gisement, 2004. T. KHALFOUNE, Le domaine public en droit algérien: réalité ou fiction, 2004. Didier LECOMTE, L 'EURL, structure d'organisation de l'entreprise,

2004.
BONGRAIN Marcelle, Le placement de l'enfant victime. Une mesure irrespectueuse, 2004. CALMETTE Jean-François, La rareté en droit public, 2004. l\1ICHAUT Françoise, Contribution à la réflexion sur les droits, 2004.
Caroline PELLETIER, La caducité des actes juridiques en droit privé français, 2004. Arnaud de LAJARTE et Vincent GABORIAU (Sous la 00. de), Les collectivités territoriales face aux risques physiques, 2004. Johary Hasina RA V ALOSON, Le régime des investissements directs dans les zonesfranches d'exportation, 2004. Alexandre DEROCHE, France coloniale et droit de propriété, 2004. Vivien ZALEWSKI, Familles, devoirs et gratuité, 2004.

Didier BLANC
à l'Université Maître de conférences de Versailles-Saint-Quentin-enYvelines

Les Parlements européen et français face à la fonction législative communautaire
Aspects du déficit démocratique

L'Harmattan 5-7,rue de l'ÉcolePolytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Kossuth L. u. 14-16 1053 Budapest

HONGRIE

L'Harmattan Italla Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

(Ç) L'Harmattan, 2004 ISBN: 2-7475-7559-4 EAN : 9782747575591

SOMMAIRE PREMIÈRE PARTIE: EUROPEÉN LA FONCTION LÉGISLATIVE DU PARLEMENT

TITRE I : LE CONCOURS DU PARLEMENT EUROPEÉN À LA FONCTION LÉGISLATIVE COMMUNAUTAIRE CHAPITRE 1 - La fonction consultative: le socle de l'intervention du Parlement européen CHAPITRE 2 - La procédure de coopération: l'antichambre du partage de la fonction législative TITRE II LE PARTAGE COMMUNAUT AIRE DE LA FONCTION LÉGISLATIVE

CHAPITRE 1 - La mise en place d'un pouvoir de codécision CHAPITRE 2 - La procédure de codécision : le partage équitable de la fonction législative
DEUXIÈME PARTIE: LE CONTRÔLE PAR LE PARLEMENT LA FONCTION LÉGISLATIVE COMMUNAUTAIRE FRANÇAIS DE

TITRE I : LES DÉLÉGATIONS PARLEMENTAIRES POUR L'UNION EUROPÉENNE: LA VOIE TRADITIONNELLE DU CONTRÔLE-INFORMATION CHAPITRE 1 - La délicate intrusion de délégations parlementaires spécialisées pour les affaires communautaires CHAPITRE 2 - La prise en compte de la dimension européenne par le Parlement: un plaidoyer en faveur du renforcement du rôle des délégations
TITRE II : L'ASSOCIATION DU PARLEMENT FRANÇAIS À LA FONCTION LÉGISLATIVE COMMUNAUTAIRE: LA VOIE CONSTITUTIONNELLE DU CONTRÔLE-PARTICIPATION DE L'ARTICLE 88-4

CHAPITRE 1 - La reconnaissance constitutionnelle d'une procédure de contrôle parlementaire de la fonction législative communautaire CHAPITRE 2 - La participation mesurée du Parlement français à la fonction législative communautaire
CONCLUSION GÉNÉRALE BIBLIOGRAPHIE TABLE DES MATIÈRES

5

LISTE DES ABRÉVIATIONS

COURANTES

A.F.D.L : Annuaire Français de Droit International A.J.D.A. : Actualités Juridiques Droit Administratif B.A.N. : Bulletin de l'Assemblée nationale B.LR.S. : Bulletin d'Informations Rapides du Sénat C.D.E. :Cahiers de Droit Européen C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés européennes C.M.L.R. : Common Market Law Review C.O.S.A.C : Conférence des organes spécialisés dans les affaires communautaires D.A.N.U.E. : Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne (avant 1994 D.A.N.C.E. : Délégation de l'Assemblée nationale pour les Communautés européennes) D.C. : Décision du Conseil constitutionnel concernant la déclaration de conformité à la Constitution J.C.M.S. : Journal ofCommon Market Studies J.D.L : Journal du Droit International J.E.D.L : Journal Européen de Droit International JOCE C : Journal Officiel des Communautés européennes série Communications et

informations (depuis le 1er février 2003 (JOUE) Journal Officiel de l'Union
européenne) J.O.C.E. L : Journal Officiel des Communautés européennes série Législation J.O.R.F. : Journal Officiel de la République française P .A. : Les Petites Affiches O.P.O.C.E. : Office des Publications Officielles des Communautés européennes P.E. DOC. : Parlement européen, Documents de séance Rec. : Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes R.A.E. : Revue des Affaires Européennes R.C.A.D.l. : Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye R.D.P. : Revue du Droit Public et de la science politique R.F.A.P. : Revue Française d'Administration Publique R.F.D.A. : Revue Française de Droit Administratif R.F.D.C. : Revue Française de Droit Constitutionnel R.G.D.LP. : Revue Générale de Droit International Public R.I. : Rapport d'information R.LE. : Revue d'Intégration Européenne R.M.C. : Revue du Marché Commun R.M.C.U.E. : Revue du Marché Commun et de l'Union européenne R.M.U.E. : Revue du Marché Unique Européen R.T.D.E. : Revue Trimestrielle de Droit Européen T.A. : Texte adopté Y.E.L. : Yearbook of European Law

6

INTRODUCTION
« S'il nous paraît démocratique que le peuple exerce une fonction législative et qu'il s'avère impossible, pour des raisons techniques, d'instaurer une démocratie directe, il est donc nécessaire de confier l'exercice de cette fonction à un Parlement élu par le peuple» 1.

À l'heure où l'Union européenne procède à un élargissement historique, la question de son fonctionnement démocratique se pose plus que jamais. L'adhésion de dix nouveaux États membres a été rendue possible en raison précisément de leur propre cheminement vers la démocratie. Il serait pour le moins paradoxal, qu'ayant exigé d'eux leur ralliement au modèle démocratique occidental2, ils soient amenés à participer à un système éloigné de cette figure. Pourtant, le « manque de démocratie, le déficit démocratique est un thème récurrent du débat européen »3. Rares sont les expressions qui, forgées par la doctrine4, sont abondamment relayées dans la classe politique et l'opinion publique. Le déficit démocratique appartient indéniablement à cette catégorie, mais il doit sa notoriété à son principal défaut: il recouvre une notion polymorphe. Sans exhaustivité, le déficit démocratique peut être imputé à l'omnipotence «d'une Commission technocratique dépourvue de légitimité démocratique »5, à la règle de l'adoption unanime des décisions communautaires par le Conseil6, à « "l'étrangeté"
1 H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l'État. Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 341. 2 Cf. G. JOLY, Le processus d'élargissement de l'Union européenne. R.M.C. U.E., 2002, n° 457, p. 239 à 246. L'auteur rappelle que le Conseil européen de Copenhague (1993) a posé la démocratie comme condition à l'élargissement, p. 341. 3 R. TOULEMON, Pour une Europe démocratique, in L'Union européenne au-delà d'Amsterdam. Bruxelles, Presses interuniversitaires européennes, 1998, p. 191. 4 Bien qu'utilisée par C.-A. MORAND à l'occasion des Actes du 8ème Colloque de l'Institut d'Études Juridiques Européennes (1.E.1.E.) organisé à Liège les 24, 25 et 26 mars 1976 : Le Parlement
européen (Pouvoirs

- Élection - Rôle

futur),

l'expression

apparaît lors de la session de juillet 1974 de

la Faculté internationale de droit comparé et du Centre international d'études et de recherches européennes du Luxembourg. M. PESCATORE prononçait une allocution dans laquelle il parlait de déficit démocratique. Les exigences de la démocratie et la légitimité de la Communauté européenne. C.D.E., 1974, n° 5, p. 511. 5 P. SOLDA TOS, Le système institutionnel et politique des Communautés européennes dans un monde en mutation. Théorie et pratique. Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 169. 6 M. ALLUÉ BUIZA : « En las Comunidades se ha producido una degradacion decisoria, que denota un "deficit" democratico en el proceso de decision, principalmente a través de la generalization de la regIa de unanimidad ». El Parlamento europeo : poder y democracia en las Comunidades europeas. Valladolid, Universidad de Valladolid, 1990, p. 22. 7

du schéma institutionnel de l'Union »7, ou encore à l'insuffisante protection des droits fondamentaux8, quand il ne disparaît pas au profit d'un déficit d'information9. En outre, le thème du déficit démocratique est rattaché au « problème de la transparence insuffisante des procédures et à un certain manque de clarté en ce qui concerne la responsabilité au niveau européen »10. Dès lors, il est permis de soutenir que, malgré une large exploitation, « la notion de déficit démocratique n'a pourtant pas toujours été clairement identifiée »11.Au demeurant celle-ci est peu heureuse, sans élégance, évoquant un ésotérisme qu'elle est censée combattre. Le terme de déficit renvoie plus à un langage financier ou comptable qu'au vocabulaire juridique. Quant à celui de démocratie on rappellera qu'il « existe bien des définitions, savantes ou sentimentales de la démocratie »12. De plus, la notion de déficit démocratique doit être située pour tenir compte du fait que « les termes de démocratie, de déficit démocratique n'ont pas du tout le même sens selon que l'on se tourne vers l'organisation internationale qu'est la Communauté avec ses compétences limitées, sa spécialité d'organisation internationale ou selon que l'on se tourne vers l'image de l'Etat »13.Ainsi, dans la sphère internationale, la démocratie consiste dans l'attribution à chaque État « d'un poids égal dans le processus de décision »14. Si l'on cherche dans l'Union européenne les principes démocratiques inspirant le fonctionnement de l'État, le déficit démocratique prend tout son relief. Si bien qu'il n'existe pas un seul déficit démocratique, mais plusieurs formes de déficit démocratique, chacune appelant des solutions spécifiques. L'identification
7 O. COSTA, Le Parlement européen, assemblée délibérante. Editions de l'Université de Bruxelles, 2001, p. 60. 8 C.-A. MORAND, Le contrôle démocratique dans les Communautés européennes, in Le Parlement
européen (Pouvoirs

- Élection - Rôle futur),

op. cit., p. 70.

9 Selon N. MOUSSIS, « la rhétorique concernant le "déficit démocratique" de l'Union européenne n'est plus fondée », il faut plutôt déplorer un déficit d'information. La construction européenne et le citoyen: déficit démocratique ou déficit d'information. R.M.C. U.E., 2000, n0436, p. 157. 10 1. PERNICE et F.-C. MAYER, De la constitution composée de l'Europe. R. T.D.E., 2000, n04, p. 645. Il M. GUILLAUME, Déficit démocratique et déficit juridique: quoi de neuf en France? R.F.A.P., 1992, n° 63, p. 435. 12 G. VEDEL, Les éléments de la démocratie européenne. Nancy, Centre d'études universitaires de Nancy, 1952, fascicule 6, p. Cf. aussi B. BOYCE: « the concept of democracy has been interpreted in many different ways, based primarily on varying philosophical and political viewpoints ». The Democratic Deficit of the European Community. Parliamentary Affairs, 1993, n° 4, p. 459. 13 l-C. MASCLET, Table ronde sur l'équilibre institutionnel, in Les accords de Maastricht et la constitution de l'Union européenne. Colloque du 27 juin 1992, organisé par le Centre de Droit International de Nanterre. Sous la direction de M.-F. LABOUZ. Paris, Montchrestien, 1992, p. 83. 14 J.-C. PIRIS, Après Maastricht, les institutions communautaires sont-elles plus efficaces, plus démocratiques et plus transparentes? R. T.D.E., 1994, n° 1, p. 13. 8

de celui-ci dans le caractère technocratique de la Commission s'accompagne de propositions visant à réduire les compétences de la Commission ou à modifier sa désignation dans un sens plus démocratique15. L'observation selon laquelle « la qualité de la démocratie est inversement proportionnelle à la dimension de la communauté dans laquelle elle s'exerce »16, peut trouver une solution dans le principe de subsidiaritél7. La reconnaissance d'une citoyenneté européenne permet de renforcer le sentiment démocratiquel8. Un plus grand souci de transparence dans l'élaboration du droit communautaire et dans sa simplification, représente un facteur de démocratiel9. Quant à la faiblesse de la protection des droits fondamentaux, l'article 6 du traité sur l'Union européenne et l'adoption de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne sont destinés à garantir ceux-ci2o. La polysémie du déficit démocratique et ses conséquences sur les moyens de le résorber confèrent à notre entreprise une étendue considérable, aussi va-t-on privilégier un aspect du déficit démocratique, celui touchant à la fonction législative communautaire21. À première vue, l'idée du déficit démocratique de la fonction législative peut sembler saugrenue. En quoi l'Union européenne serait-elle moins démocratique que les autres organisations internationales? Est-il convenable de parler de fonction législative communautaire? Quelle démocratie est visée? Parmi toutes ces questions, dont la formulation même est une esquisse de réponse, la dernière sera brièvement traitée. Le principe démocratique guide la construction européenne, mieux, selon l'article 6 TUE, relayé par le Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l'Union, il la fonde22. La démocratie emprunte
15 Voir l-L. QUERMONNE, Le spectre de la technocratie et le retour du politique. Pouvoirs, 1994, n° 69, p. 7 à 21. Selon l'auteur « si la technocratie existe bel et bien, elle ne se localise pas toujours où l'on croyait », p. 13. Depuis le traité de Maastricht, et encore plus avec celui d'Amsterdam, la légitimité démocratique de la Commission est renforcée. 16 C.-A. MORAND, in Le Parlement européen (Pouvoirs - Élection - Rôlefutur), op. cit., p. 75. 17 Article 5 du traité CE. Cf. F. DELPÉRÉE, Le principe de subsidiarité. Bruxelles, Bruylant, 2002, 538 p. 18 Sur ce point M.-l GAROT, La citoyenneté européenne. Paris, L'Harmattan, 1999, 365 p. 19 Cf. l-P. COT, La codification et la simplification du droit communautaire, in L'évolution du droit international, Mélanges offerts en l'honneur de H. THIERRY. Paris, Pedone, 1998, p. 135 à 146 ; T. BLANCHET, Transparence et qualité de la législation. R.T.D.E., 1997, n° 4, p. 915 à 928. 20 Cf. JOCE C n0364 du 18 décembre 2000, p. 1. Lire G. BRAIBANT, La charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, Seuil, Points Essais, 2001, 329 p. 21 Pour une étude complète du déficit démocratique de la fonction de contrôle dans les Communautés européennes, cf. M. CHAUCHA T, Le contrôle politique du Parlement européen sur les exécutifs communautaires. Paris, L.G.D.l, 1989, 315 p. 22 Article 6 TUE « L'Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie ». 9 2 du Préambule de la Charte: « Consciente de son patrimoine spirituel et moral, l'Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d'égalité et de solidarité; elle repose sur le principe de la démocratie et le principe de l'Etat de droit ». 9

traditionnellement plusieurs formes. À l'origine elle apparaît par la voie de la démocratie directe, puis la démocratie représentative la complète quand elle ne s'y substitue pas, si bien que la démocratie est un principe « reconnu en droit communautaire sous la forme de la démocratie représentative, c'est-à-dire du droit des citoyens de participer à la gestion des affaires publiques par l'intermédiaire de leurs représentants élus »23. Le choix de la démocratie représentative24, dans laquelle l'institution parlementaire constitue le principal facteur de médiation démocratique25, s'impose pour deux raisons. D'une part, celle-ci est une valeur universaliste, pratiquée à des degrés divers par les États membres de l'Union européenne26. D'autre part, si cette forme de démocratie est « en crise dans la pratique politique au niveau national, (elle) reste un principe prééminent dans la doctrine constitutionnelle qui est invoqué, en tant que tel, comme critère de légitimité de l'action communautaire »27. La référence à la démocratie représentative, entendue comme réservant le monopole de la représentation aux parlementaires, n'est pas exclusive dans l'Union européenne. Le juge communautaire considère que « le respect du principe de la démocratie, sur lequel l'Union est fondée, requiert - en l'absence de participation du Parlement européen au processus d'adoption d'un acte législatif - que la participation des peuples à ce processus soit assurée de manière alternative, en l'occurrence par l'intermédiaire des partenaires sociaux »28. La démocratie sociale vient ainsi parfaire l'expression démocratique. En outre, celle-ci est appelée à

bénéficier - dans le cadre du projet de traité établissant une Constitution pour
l'Europe29 - d'une dimension nouvelle et inédite à ce jour au niveau européen: la

23 l-P. JACQUÉ, Droit institutionnel de l'Union européenne. Dalloz, 2001, p. 57. 24 Cf. D. GAXIE, La démocratie représentative. Paris, Montchrestien, Collection Clefs Politique, 4° éd., 2003, 160 p. 25 L'institution parlementaire n'est pas l'unique voie de médiation de la démocratie représentative: P. DELWIT, J.-M. DE WAELE et J. DE MUNCK, Europe: la représentation démantelée. L'événement européen, 1992, n° 17, p. 143 à 156. 26 La démocratie représentative est un modèle opérationnel selon D. TURPIN. « Si l'on descend de la description de l'idéal démocratique rencontré uniquement dans les livres à l'observation concrète des sociétés politiques telles qu'elles fonctionnent, on perçoit vite la nécessité d'intermédiaires représentatifs, avec lesquels le dialogue contribue à bâtir une démocratie du possible peut-être intellectuellement moins satisfaisante que le mythe du "gouvernement par le peuple lui-même", mais en fin de compte beaucoup plus propice à l'épanouissement de la liberté des citoyens ». Représentation et démocratie. Droits, 1987, n° 6, p. 84 . 27 B. DE WITTE, Droit communautaire et valeurs constitutionnelles nationales. Droits, 1991, n° 14, p.90. 28 Aff. T-135/96 Union européenne de l'artisanat et des petites et moyennes entreprises (UEAPME) du 17juin 1998, rec. 1998, p. 11-2335,pt. 89. 29 Article 46. 10

démocratie participative. Cette «exigence participative »30, se traduisant notamment par des initiatives citoyennes, est destinée à prendre en compte la société civile, dont la participation à l'élaboration de la charte des droits fondamentaux s'est avérée concluante31. Il reste que, selon la même source, le «fonctionnement de l'Union est fondé sur le principe de la démocratie représentative »32. La référence à la démocratie représentative, actuelle ou future, n'implique pas que l'on prenne pour modèle le régime parlementaire et qu'il faille le transposer dans l'Union européenne. La permanence de la spécificité communautaire s'y oppose.

I - La nature spécifique de l'Union européenne
a) La position doctrinale La critique d'un déficit démocratique de la construction communautaire pourrait être facilement balayée par la constatation suivante: les traités institutifs de la C.E.C.A., de la C.E.E.A. et de la C.E.E., ainsi que les divers traités modificatifs, ont été régulièrement signés et ratifiés selon des règles démocratiques, soit par les représentants du peuple, soit par le peuple lui-même, sources de légitimation démocratique. À partir de cette considération, on peut affirmer dans un premier temps que « la base constitutive des Communautés est saine du point de vue des exigences de la légitimité démocratique »33. Si les traités fondaient une organisation internationale de type classique, sans doute que la question du déficit démocratique ne se poserait pas34. Or, précisément, la doctrine renonce le plus souvent35 à voir dans les Communautés puis dans l'Union européenne une organisation internationale classique.

30 O. DUHAMEL, Pour l'Europe. Le texte intégral de la Constitution expliqué et commenté. Paris, Seuil, 2003, p. 221. 31 Cf. E. AUBIN, Le rôle de la société civile dans les conventions sur l'élaboration de la charte des droits fondamentaux et sur l'avenir de l'Union européenne, P.A., n027 du 6 février 2003, p. 6. V. aussi: M.-F. LABOUZ, La société civile européenne dans le cadre de la convention, in La Convention sur l'avenir de l'Europe. C. PHILIP et P. SOLDATOS (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 209 à 236. 32 Article 45 du projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe. 33 P. PESCATORE, C.D.E., 1974, op. cit., p. 509. 34 Comme le soulignait D. SIMON: « Je ne crois pas qu'on se soit beaucoup préoccupé du déficit démocratique de l'Union postale universelle ou de l'Organisation météorologique mondiale dont je peux vous dire que le fonctionnement n'est pas spécifiquement démocratique ». ln Les accords de Maastricht et la constitution de l'Union européenne, op. cit., p. 218. 35 En sens contraire M. PELLET affirmait: « l'Union européenne ne sera pas un objet entièrement non identifié du droit international, elle sera une organisation internationale certes particulièrement complexe, certes réalisant une intégration particulièrement poussée entre ses membres, mais une organisation internationale tout de même ». Idem, p. 195. Il

Ainsi, M. LEBEN, tout en classant les Communautés parmi les organisations internationales, « c'est-à-dire les ordres juridiques spéciaux », reconnaît que cellesci constituent « une organisation sui generis, un exemple sans précédent d'organisation "supra-nationale" ou encore une "organisation d'intégration" »36. Échappant à la catégorie traditionnelle des organisations internationales, la tentation est grande de voir les Communautés à travers le prisme du fédéralisme pour les qualifier de confédération ou d'État fédéral37. D'autant plus que le texte fondateur de l'Europe communautaire présente la mise en commun des secteurs du charbon et de l'acier, dans ce qui devait devenir la C.E.C.A., comme réalisant « les premières assises concrètes d'une Fédération européenne »38. La formule connaît un regain depuis que le ministre allemand des Affaires étrangères, J. FISCHER prône « le passage de la Confédération de l'Union à l'entière parlementarisation dans une Fédération européenne »39. La doctrine de droit communautaire préfère insister sur la nature spécifique de l'Union européenne, que ce soit parce qu'elle possède à la fois des « éléments du confédéralisme» et des éléments de « fédéralisme »40 ou parce que les Communautés européennes forment « un système "sui generis" qui s'inspire à la fois du modèle étatique et du modèle de l'organisation internationale »41. Ainsi l'Union européenne ne serait qu'« un syncrétisme original d'éléments fédéraux, supra-nationaux et confédéraux» ne permettant pas de la « ranger dans des constructions politico-juridiques préfabriquées »42.Elle se situerait entre les bornes «de l'État disposant de la souveraineté absolue et l'organisation internationale
36 C. LEBEN, À propos de la nature juridique des Communautés européennes. Droits, 1991, n° 14, p. 71. Pour une première réflexion d'ampleur sur la nature juridique, voir V. CONST ANTINESCO, Compétences et pouvoirs dans les Communautés européennes: contribution à l'étude de la nature juridique des Communautés européennes. Paris, L.G.D.l, 1974, p. 333 à 419. 37 Cette tendance se trouve plutôt illustrée par la science politique, voir D. SIDJANSKI, L'avenir fédéraliste de l'Europe. Paris, P.U.F., 1992, p. 289 à 329. MM. CROISAT et QUERMONNE concluent leur étude sur la notion de « fédéralisme intergouvernemental », ce qui peut apparaître comme une hérésie juridique. L'Europe et le fédéralisme. Paris, Montchrestien, Collection Clefs Politique, 1996, p. 148. 38 Déclaration de Robert SCHUMAN du 9 mai 1950. Le texte intégral est reproduit par l BOULOUIS, Droit institutionnel de l'Union européenne. Paris, Montchrestien, 1997, 6èmeédition, p.26. 39 Discours sur la finalité de l'intégration européenne, prononcé le 12 mai 2000 à Berlin. 40 Ph. MANIN, Les Communautés européennes, l'Union européenne. Paris, Pedone, 1997, 3ème édition, p. 57. Une analyse comparable prévalait s'agissant du projet de Communauté politique européenne (C.P.E.), « la Communauté européenne (oo.)doit être considérée comme une communauté supra-nationale d'un type particulier intennédiaire entre la Fédération et la Confédération. G. HERAUD, La nature juridique de la Communauté européenne d'après le projet de statut du 10 mars 1953. R.D.P., 1953, n° 3, p. 606. 41 C. BLUMANN, Lafonction législative communautaire. Paris, L.G.DJ., 1995, p. 1. 42 A. PLIAKOS, La nature juridique de l'Union européenne. R. T.D.E., 1993, n° 2, p. 215. 12

classique »43. Certains théoriciens du droit considèrent « cependant qu'il est permis de définir l'Union européenne; elle serait "une Fédération" (Bund) au sens utilisé par Carl Schmitt, d'une union durable de plusieurs États dans une nouvelle entité qui ne supprime pas pour autant ces États »44.La diversité des positions doctrinales se trouve accentuée par la diversité des analyses juridictionnelles. b) La position juridictionnelle Le Conseil constitutionnel hésite à qualifier l'Union européenne puisque, tout en rappelant la possibilité pour la France de « conclure, sous réserve de réciprocité, des engagements internationaux en vue de participer à la création ou au développement d'une organisation internationale permanente », il mentionne « un ordre juridique propre qui, bien que se trouvant intégré au système juridique des différents États membres des communautés, n'appartient pas à l'ordre institutionnel de la République française »45. La Cour constitutionnelle fédérale allemande aborde également la question de la nature juridique de l'Union européenne dans sa décision du 12 octobre 1993 relative au traité de Maastricht. Celle-ci est caractérisée comme étant une association d'États (Staatenverbund), textuellement « groupement », « raccordement» ou « liaison d'États »46. L'un des commentateurs de la décision note que le choix du terme Staatenverbund « résulte probablement de l'embarras de la Cour à classer l'Union dans une des catégories juridiques connues. Il ne s'agit pas de toute évidence d'un «Staatenbund» (confédération d'Etats) ni d'un « Bundesstaat» (Etat fédéral)47. Si bien que la dénomination de la Cour « ne

43 T. DAUPS, De la Fédération d'États-nations et de sa constitution. P.A., 16juillet 2002, n0141, p. 6. 44 O. BEAUD, La puissance de ['État. Paris, P.D.F., 1994, p. 489. Pour une réflexion approfondie de la notion de fédération, voir du même auteur, Fédéralisme et souveraineté. Notes pour une théorie constitutionnelle de la Fédération. R.D.P., 1998, n° 1, p. 83 à 122. La thèse de la Fédération a l'avantage de permettre une forme de démocratie acceptant l'idée d'une double citoyenneté; en outre il s'agit d'un concept ne nécessitant pas de référence à la souveraineté; il lui est même antinomique. 45 D.C. n° 92-308 du 9 avril 1992, JORF du Il avril 1992, p. 5354, 13ème 34èmeconsidérants. et 46 D. HANF, Le jugement de la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur la constitutionnalité du traité de Maastricht. R.T.D.E., 1994, n° 3, p. 414. On peut trouver l'arrêt à la Europai"sche Grundrechte Zeitschrift du 18 octobre 1993, p. 429 à 448. Les principaux extraits sont traduits à la Revue Universelle des Droits de ['Homme, 1993, p. 286 à 292. 47 J. GERKRA TH, Le traité sur l'Union européenne devant la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Europe. Paris, Éditions du Juris-Classeur, novembre 1993, p. 5. Pour un commentaire plus ample, du même auteur: La critique de la légitimité démocratique de l'Union européenne selon la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, in L'Union européenne, droit, politique et démocratie, sous la direction de G. DUPRAT. Paris, P.U.F., 1996, p. 209 à 241. 13

renvoie pas à un concept établi et n'a pas plus de mérite que la qualification de "sui generis" »48. La nature spécifique de l'Union européenne doit finalement être retenue à défaut de qualification plus convaincante, car elle repose en dernière analyse sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (C.J.C.E.). Si celle-ci n'a pas non plus véritablement tranché la question de manière principielle, elle a progressivement bâti une doctrine de la spécificité. Les étapes en sont connues49. Tout d'abord, la Cour constate: « La Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international »50. Ensuite, elle écarte explicitement la mention du caractère « de droit international» : «À la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la C.E.E. a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des États membres »51. Enfin, la Cour décide que « le traité ne se borne pas à créer des obligations réciproques entre les différents sujets auxquels il s'applique mais établit un ordre juridique nouveau qui règle les pouvoirs, droits et obligations desdits sujets »52. D'où vient ce détachement irrésistible de l'Union européenne des organisations internationales? La Cour avance plus tard que « le traité CEE, bien que conclu sous la forme d'un accord international, n'en constitue pas moins la charte constitutionnelle d'une communauté de droit »53. Si l'on suit cette interprétation, les traités, bien que trouvant leur origine dans le droit international, contiennent des « règles matérielles constitutionnelles »54. Dépassant le niveau matériel, M. JACQUÉ considère par certains aspects que «l'Union disposerait d'une constitution au sens formel du
48 Idem. I. SCHARWE critique également le recours à « la notion vague et polémique de "Staatverbund" ». La ratification du traité de Maastricht en Allemagne, l'arrêt de la Cour constitutionnelle de Kalrsruhe. R.M C.U.E., 1994, n° 378, p. 300. 49 Voir R.-M. CHEVALLIER et I. BOULOUIS, Les Grands arrêts de la cour de justice des Communautés européennes. Paris, Dalloz, 1994, tome 1, 6ème édition, p. 4 . 50 Van Gend en Loos, aff. 26/62 du 5 février 1963, rec. vol. IX, p. 3. 51 Costa contre E.N.E.L., aff. 6/64 du 15juillet 1964, rec. vol. X, p. 1141. 52 Commission contre Luxembourg et Belgique, aff. 90/63 du 13 novembre 1964, rec. vol X, p. 1217. 53 Avis 1/1991 sur le Projet d'accord entre la Communauté et les pays de l'A.E.L.E. visant à instituer l'Espace Économique Européen ou E.E.E. du 14 décembre 1991, rec. 1991/10, p. I - 6104, pt. 21. Dans le même sens, Weber contre Parlement européen, aff. C-314/91 du 23 mars 1993, rec. 1993-3, p. I - 1107, pt. 8. La Cour prolonge ici le raisonnement entamé par I' Avocat général M. LAGRANGE dans ses conclusions sur l'aff. 8/55 du 29 novembre 1956. Dans son célèbre arrêt Les Verts contre Parlement européen, la Cour affirmait déjà: « la charte constitutionnelle de base qu'est le traité ». Aff. 294/83 du 23 avril 1986, rec. 1986, p. 1339, pt. 23. L'expression était plus conforme aux conceptions de droit public que celle utilisée dans son avis du 27 avril 1977 « constitution interne de la Communauté ». Avis nOl/76, rec. 1977, p. 741, pt. 12. 54 I. BOULOUIS, manuel op. cit., p. 51. La doctrine use de plus en plus de la notion de constitution. D. SIMON proclame « l'existence d'une constitution communautaire ». Le système juridique communautaire. Paris, P.U.F., 3° éd., 2001, p. 77. J. RIDEAU relève: « les traités constitutifs ont la fonction d'une Constitution dans chacune des trois Communautés européennes ». Droit institutionnel de l'Union et des Communautés européennes. Paris, L.G.D.I., 2002, 4° éd., 2002, p. 106. 14

terme »55. En tout état de cause, l'originalité de l'Union européenne fait ressentir ses effets jusque dans l'ordre juridique interne puisque la Constitution française consacre un dispositif propre à l'Union européenne. En effet, un titre XV intitulé « Des Communautés européennes et de l'Union européenne» distingue ce système juridique de l'ordre international classique dans la mesure où les traités et accords internationaux sont régis à un autre endroit, par le titre VI de la Constitution. La taxinomie juridique est impuissante face au phénomène que représentent l'Union européenne et sa composante communautaire. Celles-ci demeurent

inclassables. Par ailleurs, l'article 1er du traité sur l'Union européenne (T.U.E.)

accentue la difficulté d'une entreprise de classification puisqu'il témoigne du caractère évolutif de l'Union européenne56. À ce sujet, peut-on considérer que « l'évolution future de la position et des pouvoirs du Parlement européen reflètera avec suffisamment de précision l'évolution de la nature de la Communauté »57 ? Rien n'est moins sûr; l'on verra que l'accroissement considérable des prérogatives du Parlement européen ne modifie en rien la nature de la Communauté, précisément parce que sa montée en puissance n'est que le reflet de cette spécificité, en rien dénaturée. Au contraire, celle-ci sort renforcée de la réduction lente, mais progressive autant qu'inéluctable, du déficit démocratique. Si l'on considère donc que l'Union européenne possède une nature sui generis, on admettra que la ratification par les titulaires ou les représentants de la légitimité démocratique ne suffit pas à conférer à l'ensemble un aspect totalement démocratique, en particulier parce que la fonction législative communautaire souffre d'un déficit démocratique.
II - La fonction législative communautaire

Empruntée au vocabulaire juridique interne, la notion de fonction législative communautaire peut sembler inappropriée pour définir la capacité à produire des normes d'un système dont la spécificité vient d'être exposée. Le fait que les traités
55 En particulier parce que dans certains cas les traités ou leurs révisions ont fait l'objet d'une consultation populaire. Droit institutionnel de l'Union européenne, Dalloz, 2001, pp. 73-74. Les dernières recherches admettent généralement que nous sommes en présence d'une « pré-constitution» européenne dans la mesure où il s'agit d'un processus en cours de formation. Voir 1. GERKRA TH, L'émergence d'un droit constitutionnel pour l'Europe. Etudes européennes, Bruxelles, 1997, 424 p. Il est intéressant de remarquer qu'en peu de temps nous sommes passés de l'idée de constitution à sa matérialisation. Cf. T. DAUPS, L'idée de constitution européenne. Thèse soutenue sous la direction de M.-F. LABOUZ, le 15 décembre 1992, à l'Université de Paris X-Nanterre, 508 p. 56 « Le présent traité marque une nouvelle étape dans le processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe, dans laquelle les décisions sont prises le plus près possible des citoyens» . 57 D. PRADOMAS DAGTOGLOU, La nature juridique de la Communauté européenne, in Trente Ans de droit communautaire. O.P.O.C.E., 1981, p. 44. 15

communautaires s'apparentent matériellement à une constitution conduit l'observateur à s'interroger sur les actes pris à un niveau inférieur. Ceux-ci ont très tôt été comparés « à des lois, lorsqu'ils sont des actes du deuxième degré »58. Pourtant, dans les premiers temps de la construction communautaire, la doctrine employait majoritairement une expression plus neutre59, celle de processus décisionnel ou de procédure de décision60. Par procédure de décision, il fallait entendre les mécanismes institutionnels d'élaboration de « tout acte juridique qui exprime une volonté propre de la Communauté »61. Trois séries de raisons motivaient l'usage de la formule « procédure de décision ». En premier lieu, l'idée supranationale, présente dans le traité C.E.C.A.62, subissait un net recul dans le traité C.E.E. en raison d'un aspect intergouvernemental plus marqué. La neutralité de la formule semblait donc mieux adaptée pour décrire la production de règles au terme d'un processus dans lequel le Conseil, représentant les États membres, dominait comme dans une organisation internationale classique63. En deuxième lieu, les premières compétences transférées aux Communautés relevaient essentiellement du domaine réglementaire64, en particulier s'agissant du traité C.E.C.A. qui ne comportait pas de « pouvoir législatif »65. En troisième lieu, la notion de fonction législative renvoyait à la théorie de la séparation des pouvoirs dans son acception traditionnelle66. Or, non seulement la construction

58 C.-A. MORAND, La législation dans les Communautés européennes. Paris. L.G.D.J., 1968, pp. 12-13. 59 En sens inverse: D. SIDJANSKI, L'originalité des Communautés Européennes et la répartition de leurs pouvoirs. R. G.D./.P., 1961, p. 40 à 96. 60 Pour un exemple, A. M. ALTING VON GEUSAU, Problèmes institutionnels des Communautés européennes. Introduction à la procédure de décision. C.D.E., 1966, n° 3, p. 227 à 250. 61 P.-H. TEITGEN, La décision dans la Communauté économique européenne. R.C.A.D./., 1971, vol. III, p. 593. 62 Le terme a été employé la première fois par M. SCHUMAN dans un discours officiel le 25 juillet 1950 à l'occasion de la présentation de son plan à l'Assemblée nationale. Selon P. REUTER, la signification de la supranationalité tient dans le fait que « la Communauté et les États membres ne relèvent déjà plus du droit international ». P. REUTER, La Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier. R. C.A.D./., 1952, 1.81, p. 550. 63 Pour une illustration, C. ECONOMIDES, Le processus de décision dans les organisations internationales européennes. Leyde, A. W. Sythoff, 1964, 167 p. Les Communautés européennes étaient rangées parmi des organisations comme le Conseil de l'Europe ou l'Union de l'Europe occidentale (U.E.O.). 64 Pour une présentation, P. CANDUSSEAU, L'introuvable pouvoir législatif. R.M.C., 1974, n° 177, pp. 371-372. « Ce qu'on appelle par commodité la "législation" communautaire relève dans une très large mesure du domaine du pouvoir réglementaire dans les États membres». 65 P. REUTER, La Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier. L.G.D.J., Paris, 1953, p. 47. 66 Pour une interprétation moderne de la théorie de MONTESQUIEU, voir G. BACOT, L'Esprit des lois, la séparation des pouvoirs et Charles EISENMANN. R.D.P., 1992, n° 3, spéc. p. 621 à 625.
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communautaire ignore le principe67, mais encore il était difficile de voir dans le Conseil un organe législatif au sens classique. Au contraire, le Conseil et la Commission étaient perçus comme des organes exécutifs ayant seuls la capacité d'adopter des actes. De fait, les actes adoptés dans le cadre communautaire étaient nécessairement exécutifs68. Cette analyse était renforcée par l'absence dans les traités du terme de loi et surtout par les faibles pouvoirs de l'Assemblée parlementaire. Parallèlement, la Cour de justice a progressivement utilisé une gamme d'expressions, comme celle de « système législatif du traité »69, témoignant d'une parenté certaine de la production de normes telle qu'elle existe au niveau communautaire avec celle ayant cours dans les États. Pourtant, l'emploi du mot ne saurait créer la chose; très tôt le Parlement européen avait décelé dans les Communautés européennes «un pouvoir législatif» 70, alors que cela pouvait sembler prématuré. Abandonnant un nominalisme étriqué et se refusant à transposer la grille de Montesquieu71, la recherche doctrinale a apporté la preuve de l'existence d'une fonction législative communautaire. La conjonction d'éléments tenant à la nature des instruments rencontrés, des matières concernées, des processus et des organes sollicités a fini par créer les conditions favorables à son émergence. Tout d'abord, concernant les instruments rencontrés, C.-A. MORAND a démontré qu'il existait des actes possédant une « nature comparable à la législation étatique» 72.Par leurs caractères, ces actes renvoient à l'idée que H. KELSEN se faisait de la fonction législative qui «ne désigne pas autre chose que la création de normes juridiques générales» 73. Ensuite, s'agissant du critère matériel, il est apparu que certaines compétences transférées à la C.E.E. portaient sur des matières entrant dans le domaine législatif des ordres juridiques internes comme le droit d'établissement ou
67 Cf. C. BLUMANN, Équilibre institutionnel et séparation des pouvoirs en droit communautaire. Clés pour le siècle. Paris, Dalloz, 2000, p. 1639 à 1659. 68 Voir les conclusions de M. LAGRANGE dans l'arrêt Costa/E.N.E.L. précité du 15 juillet 1964, rec. p. 1178. L'assimilation des actes dérivés du droit communautaire à des actes exécutifs reposait sur une conception selon laquelle les traités s'apparentaient à des lois-cadres étatiques. Pour une contestation de cette thèse, C.-A. MORAND, op. cil., pp. 11-12. 69 Arrêt Koster, aff. 25/68 du 17 décembre 1970, rec. 1970-8, p. 1161 à 1181. C. BLUMANN présente l'évolution sémantique de la Cour, La fonction législative communautaire, op. cil., p. 19. 70 Rapport fait au nom de la commission politique sur les compétences du Parlement européen par H. FURLER. Documents de séance 1963-1964, Document na 31 du 14juin 1963, p. 13, pt. 59. 71 En ce sens, P. PESCATORE, L'exécutif communautaire: justification du quadripartisme institué par les traités de Paris et de Rome. C.D.E., 1978, na 4, p. 387 à 406. 72 La législation dans les Communautés européennes, op. cil., p. 273. De tels actes sont obligatoires, unilatéraux, hétéronormateurs et créent des normes générales. 73 H. KELSEN, Théorie générale..., op. cil., p. 319. 17

la libre circulation des capitaux74. Enfin, il a pu être analysé que la Cour ne se bornait pas à évoquer « le système législatif du traité », mais qu'elle avait procédé à une nette dissociation entre la fonction législative et la fonction exécutive 75. La Cour européenne des Droits de l'Homme a appuyé cette position jurisprudentielle en constatant qu'il existait un « processus législatif communautaire» auquel participait activement le Parlement européen, celui-ci constituant «une partie du "corps législatif'» 76. L'autre partie de ce corps législatif étant incarnée par le Conseil, sa composition intergouvernementale a pu troubler l'analyse, mais il n'est pas raisonnable de douter de ce caractère, ne seraitce que parce que son règlement intérieur distingue lorsqu'il «agit comme législateur» 77. Au surplus, la fonction législative est renforcée dans sa substance par chacun des progrès démocratiques de l'Union européenne comme l'illustre l'irrésistible progression des pouvoirs du Parlement européen. Dès lors, la doctrine n'hésite plus à employer la notion de procédures législatives pour définir les procédures normatives consécutives à l'Acte unique78 et au traité sur l'Union européenne 79. Désormais, la notion sert à désigner «l'activité

74 En France, le Conseil d'État considère en moyenne que deux textes sur trois transmis au Conseil de l'Union européenne relèvent selon l'article 34 de la Constitution du domaine de la loi. Cf. Rapport public 2002, p. 129. Pour une analyse des actes communautaires sur la base du critère matériel, D. TRIANT AFYLLOU, Des compétences d'attribution au domaine de la loi. Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 63 à 102. 75 Cf. C. BLUMANN, Lafonction législative communautaire, op. cil., p. 18 à 28. 76 Affaire Matthews c. Royaume-Uni du 18 février 1999, (requête n° 24833/94), rec. 1999-1. pt. 54. Pour un commentaire: O. DE SCHUTTER et O. L'HOEST, La Cour Européenne des Droits de I'Homme juge du droit communautaire: Gibraltar, l'Union européenne et la Convention européenne des Droits de l'Homme, C.D.E., 2000, n° 1-2, pp. 141-214. 77 L'article 7 de la décision du Conseil du 22 juillet 2002 portant adoption de son règlement intérieur retient: « Le Conseil agit en sa qualité de législateur au sens de l'article 207, paragraphe 3, second alinéa, du traité CE lorsqu'il adopte des normes juridiquement obligatoires ». Cf. JOCE L n0230 du 28 août 2002, p. 8. Cette formulation reprend celle en vigueur dans la précédente version du 6 décembre 1993. Elle a pour objet de permettre un meilleur accès aux documents du Conseil. On peut s'étonner avec P.-Y. MONJAL qu'il ne soit pas établi de relation entre la qualité de législateur et la procédure de codécision. La qualité de législateur du Conseil des ministres de l'Union européenne: dilution ou fondation d'une notion, Europe, février 2000, p. 5. Pour sa part, le règlement intérieur du Parlement européen comporte au titre II un chapitre 1 intitulé « Procédures législatives-Dispositions générales ». 78 M.-1. DOMESTICI-MET, Les procédures législatives communautaires après l'Acte unique. R.M.C., 1987, n° 310, p. 556 à 571. 79 D. SIMON, manuel, op. cil., p. 261 ; 1. RIDEAU, La fonction législative dans les Communautés européennes, R.A.E., 1995, n° 1, p. 63 à 82 ; D. QUINTY et G. JOLY, Le rôle des Parlements européen et nationaux dans la fonction législative. R.D.P., 1991, n° 2, p. 393 à 436. La doctrine britannique qui utilisait précédemment les termes de « decision-making procedure », équivalent du processus décisionnel, emploie de plus en plus ceux de « legislative function» ou « legislative process» .

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d'élaboration et d'adoption des normes communautaires »80, par le Parlement européen et le Conseil. À l'avenir, la mention de la fonction législative communautaire paraîtra banale si l'on en juge par le projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe indiquant: «Le Parlement exerce conjointement avec le Conseil des ministres, les fonctions législative... » et faisant de la codécision « la procédure législative ordinaire »81. L'adjectif « communautaire» s'applique aux normes prises dans le cadre du traité instituant la Communauté européenne. À ce titre, notre étude portera essentiellement, mais non exclusivement, sur cette composante de l'Union européenne. Ce choix s'impose d'autant plus que la dénonciation du déficit démocratique s'est focalisée sur la Communauté européenne.
III - La dénonciation tardive du déficit démocratique

En recourant à la notion de déficit démocratique, on critique « le fait que les actes normatifs, relevant dans les États membres de la compétence législative des Parlements, soient adoptés au niveau communautaire par les gouvernements des États membres, sans que le Parlement européen ait le pouvoir de décision »82. En effet, le traité CE a longtemps désigné le Conseil comme étant le législateur de droit commun. Le schéma institutionnel original restera quasiment immuable jusqu'à l'Acte unique. La Commission, représentant l'intérêt général communautaire, dispose d'un pouvoir d'initiative, le Conseil, représentant les États membres, arrête la proposition de la Commission après avoir consulté le Parlement européen, représentant les peuples des États membres. Dans ces conditions, comment se fait-il que le déficit démocratique n'ait pas été dénoncé dès le début de la construction communautaire? La question est d'importance. En 1958, P. REUTER écrivait: « La Communauté va imposer des mesures générales dans des matières sur lesquelles les législateurs nationaux ont légiféré, ou sur des matières qui, au moins en fait, sont considérées comme relevant
80 D. SIMON, manuel, op. cit., p. 259. 81 Respectivement article 19 et 111-302du projet de traité. 82 F. SCHOCKWEILER, Le prétendu déficit démocratique. Journal des tribunaux. Droit européen, 18 février 1994, n° 6, p. 25. Cette acception est communément répandue en Europe. « Il deficit lamentato deriva dalla combinazione di due fenomeni : da un lato il trasferimento, non completo, delle competenze dagli Stati membri alla Comunità ; dall'altro lato l'esercizio di dette competenze da parte non già deI Parlamento, ma di istituzioni diverse, nonobstante che prima deI trasferimento fossero i parlamenti nazionali a determinare il potere di legiferare nelle corrispondenti materie ». B. NASCIMBENE, II processo decizionale comunitario : democratizzazione del sistema e rapporti fra ordinementi. Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1989, p. 342. «Decision making powers have been transferred to EC level at the expense of national parliaments, without however been reinvested in the democratically-elected European Parliament ». B. BOYCE, Parliamentary Affairs, 1993, op. cit., p. 458. 19

normalement du législateur dans la plupart des États. S'il en est bien ainsi, il n'est pas excessif de parler d'un pouvoir législatif communautaire »83. Au cours des années 1970, le groupe présidé par G. VEDEL faisait le constat suivant: «Les parlements nationaux se trouvent par conséquent dépossédés d'une partie croissante de leurs pouvoirs dont l'exercice par la collectivité des gouvernements représentés au Conseil échappe dorénavant en fait en majeure partie à leur contrôle. La logique du système démocratique voudrait que cette dépossession parlementaire au plan national trouve une compensation sur le plan européen »84. De son côté, P. PESCATORE avait détecté dans la Communauté un « déficit démocratique de son système législatif»85, tandis que C.-A. MORAND y voyait «un défaut congénital» des Communautés. Le déficit démocratique de la fonction législative était ainsi présenté: «Les traités instituant les Communautés européennes n'ont pas conféré à l'organisme parlementaire un rôle correspondant à l'importance des décisions communautaires, décisions qui affectent des millions d'européens »86. L'identification de principe du déficit démocratique étant posée, trois événementsclés de l'intégration communautaire jalonnent la dénonciation du déficit démocratique. a) L'élection du Parlement européen au suffrage universel direct: manifestation de la critique du déficit démocratique première

Le premier de ces événements, en apparence paradoxal, tient dans l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct en 197987. Auparavant, celui-ci était composé de délégués des Parlements nationaux. Cependant l'élection au suffrage universel direct avait déjà été inscrite dans le traité C.E.C.A., à la demande de la commission des Affaires étrangères de l'Assemblée nationale, cette dernière se méfiant d'une dérive technocratique des institutions. Il existait donc un lien organique entre les parlementaires de chaque État membre et le Parlement européen. L'élection prévue à l'article 138 C.E.E. allait provoquer, en causant la rupture de ce lien, un profond bouleversement dans la perception par les parlementaires du fonctionnement démocratique des Communautés européennes. Pour le Parlement français, il ressortait clairement que des actes émis dans la sphère communautaire pouvaient avoir une influence considérable dans l'ordre juridique interne, sans qu'il puisse intervenir. La jurisprudence de la Cour sur la
83 Aspects de la Communauté économique européenne. R.M.C., 1958, vol. I, p. 162. 84 Rapport du groupe ad hoc pour l'examen du problème de l'accroissement des compétences Parlement européen, dit « Rapport VEDEL ». Bull. CE, supplément n° 4/72, p. 34. 85 C.D.E., 1974, op. cit., p. 511.
86 C.-A. MORAND, in Le Parlement européen (Pouvoirs

du

- Élection

- Rôlefutur),

op. cit., p. 80.

87 Les modalités de celles-ci sont fixées en France par la loi 2003-327 du Il avril 2003 relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques, JORF n° 87 du 12 avril2003 p. 6488. 20

primauté du droit communautaire et sur son applicabilité directe accentuait encore le sentiment de dépossession du législateur national88, ce dernier voyant son action encadrée par les textes communautaires qu'il doit respecter et parfois transposer dans son ordre juridique en ne conservant qu'une marge d'appréciation réduite89. Du côté du Parlement européen, la faiblesse de ses pouvoirs législatifs devenait difficilement supportable alors que son élection au suffrage universel direct renforçait considérablement sa légitimité démocratique. Pour autant, le Parlement européen n'avait pas attendu les élections de 1979 pour revendiquer plus de pouvoirs, en obtenant au passage des prérogatives supplémentaires en matière budgétaire, mais il est certain que son nouveau mode de désignation lui conférait une audace inédite. C'est probablement parce que ce phénomène était prévisible que la décision de procéder à une élection au suffrage universel direct fut prise si tardivement90. En dépit du nouveau contexte créé par l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct, la dénonciation du déficit démocratique restait feutrée, limitée aux Parlements et à quelques initiés du droit communautaire. Car, plus que la démocratisation du processus décisionnel, son efficacité préoccupait davantage les autorités communautaires au début des années 198091. L'un des objectifs de l'Acte unique signé à Luxembourg, les 17 et 28 février 1986, sera précisément de débloquer la décision communautaire, en particulier par la généralisation du vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil. b) L'Acte unique: l'identification parlementaire du déficit démocratique À partir de l'Acte unique, le thème du déficit démocratique va se déployer pour prendre une ampleur considérable92. En effet, il était prévu que le champ des compétences communautaires augmenterait au détriment des États membres dans

88 Voir J. BOUDANT, La crise identitaire du Parlement français. R.D.P., 1992, n° 5, p. 1331. 89 M. MARCILHACY, député à l'Assemblée nationale, soulignait en 1964 « le caractère éminemment formel des lois qui seront prises en application des directives communautaires (...) il est clair que la compétence du pouvoir législatif est liée lorsqu'il exécute le droit communautaire ». Cité par C. CONSTANTINIDÈS-MÉGRET, Le droit de la Communauté économique européenne et l'ordre juridique des États membres. Paris, L.G.DJ., 1967, p. 145. 90 Cf. J.-L. BURBAN, Le Parlement européen: mythes et réalités (deuxième partie) R.M. C., 1979, n° 224, p. 70 à 83. 91 Voir notamment J.-L. DEWOST, Le processus de décision dans les Communautés européennes: bilan et perspectives. Revue de l'Académie des sciences morales et politiques. Paris, Gauthier-Villars, 1982, n° 2, p. 215 à 231. 92 Ainsi, V. GISCARD D'ESTAING déclarait: « C'est désormais une banalité de souligner, dans nos campagnes, le déficit démocratique de la Communauté européenne ». JOCE débats du Parlement européen, annexe n° 2-379, séance du 26 juillet 1989, p. 38. 21

une perspective largement économique93. En contrepartie, les pouvoirs du Parlement européen étaient faiblement rehaussés par rapport aux espérances qu'il nourrissait. Fortement déçu par l'Acte unique, celui-ci consacrait entièrement un rapport au déficit démocratique. Le Parlement européen dénonçait en substance une limitation des compétences législatives des Parlements des États membres, « or cet amenuisement de l'influence des Parlements nationaux ne se traduit pas par un gain de pouvoirs parlementaires au niveau européen: jusqu'ici en effet le Parlement européen ne peut exercer les pouvoirs soustraits aux Parlements nationaux »94. De manière concomitante, le Parlement français développait la thèse du déficit démocratique et relevait « une véritable évasion vers les Communautés du pouvoir législatif national »95. Le constat était identique, quoique d'une orientation différente, à celui fait par le Parlement européen: « La norme communautaire, qui a dans la plupart des cas tous les traits de l'acte législatif du droit interne des États membres, ne se rattache au peuple, source vive du pouvoir dans les démocraties occidentales, que par le Conseil des ministres, organe composé des représentants des exécutifs nationaux. Le contrôle démocratique exercé par le Parlement européen au sein du système est faible et en tout état de cause insuffisant pour compenser le recul parallèle du pouvoir parlementaire dans les États membres et particulièrement en France »96. De telles conceptions convergentes sur la marginalisation de l'institution parlementaire ont donné naissance à la dénonciation d'un double déficit démocratique97. En réalité, l'expression est inappropriée ; le déficit démocratique de la fonction législative communautaire étant unique, ce sont ses manifestations qui peuvent être qualifiées de doubles ou duales. Quoi qu'il en soit, les Parlements nationaux et le Parlement européen prirent suffisamment conscience du déficit démocratique pour décider à la fin des années 1980 d'établir diverses relations

93 1. DE RUYT, L'Acte unique européen. Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1987, 355 p. 94 Rapport fait au nom de la commission institutionnelle sur le déficit démocratique des Communautés européennes par M. TOUSSAINT. PEe DOC. A2-276/87 du 1erfévrier 1988, p. 9. Voir aussi la résolution du 17 juillet 1988 sur le déficit démocratique des Communautés européennes, JOCE C n° 187 du 18juillet 1988, p. 213, pt. 8. 95 R.I. n0441 fait au nom de la commission des Affaires étrangères sur le Parlement français dans le développement du système communautaire, par M. GENTON. Annexe au procès-verbal de la séance du 29 juin 1989, p. 16. 96 Idem, p. 13. 97 Voir G. LAPRAT, La réforme des traités: le risque du double déficit démocratique. R.M.C., 1991, n° 351, p. 710 à 721. 22

multilatérales98. Durant la même période, le terme de «législatif» était abondamment utilisé témoignant d'une corrélation entre l'identification du déficit démocratique et l'émergence d'une fonction législative communautaire99. Par ailleurs, la rhétorique du Grand marché intérieur et l'exposition médiatique de la date du 31 décembre 1992 plaçaient la Commission et son président, J. DELORS, sur le devant de la scène communautaire. Or, la Commission était depuis longtemps perçue comme un organe technocratique, faisant figure de « législateur suprême »100,sans assise démocratique. Dans la perspective de la réalisation d'un vaste marché unifié, celle-ci apparaissait alors comme la principale responsable d'une inflation normative menaçante pour les législations nationales. L'ensemble de ces considérations se situait à un niveau infra-constitutionnel, mais le traité sur l'Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992 portera le débat au niveau constitutionnel. c) Le traité sur l'Union européenne: le déficit démocratique au cœur des débats La période entourant la préparation puis l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne constitue le point culminant de la dénonciation du déficit démocratique lOI. L'intensité de certains transferts de compétence vers l'Union européenne était telle que le Conseil constitutionnel les déclarait contraires à la Constitution au motif que se trouvaient « affectées des conditions essentielles de la souveraineté nationale» 102. Dès lors, la dénonciation du déficit démocratique franchissait un palier qualitatif, passant de la sphère législative à la sphère constitutionnelle. Il ne s'agissait plus seulement d'atteintes portées aux attributions du Parlement, mais d'atteintes à la souveraineté nationale. Le fait que celles-ci soient portées par une structure jugée trop peu démocratique constituait une circonstance aggravante. Les adversaires de la construction communautaire s'érigeaient en défenseurs acharnés de la souveraineté nationale et mettaient l'accent sur le fonctionnement peu démocratique des Communautés européennes, estimant que la nation est le seul cadre de la démocratiel03. Le déficit démocratique devenait l'étendard des

98 Cf. M.-C. BONNAMOUR, Les relations Parlement européen et parlements nationaux à la veille de la Conférence intergouvernementale de 1996. R.M.C.U.E., 1995, n° 393, p. 637 à 645. 99 À cet égard, le fait que M. MORAND ait consacré sa thèse à la législation communautaire et qu'il passe pour être l'inventeur de la notion de déficit démocratique n'est sûrement pas anodin. 100 B. OPPETIT, L'eurocratie ou le mythe du législateur suprême. Recueil Dalloz-Sirey, 22 mars 1990, chronique XIII, p. 73 à 76. 101 Voir C. REICH, Qu'est ce que... le déficit démocratique? R.MC., 1991, n° 343, p. 14 à 18. 102 D.C. n° 92-308 précitée du 9 avril 1992. 103 La position de Ph. SÉGUIN illustrait cette tendance, qui transcende largement les clivages politiques habituels, lorsqu'il affirmait que la nation est « le seul espace légitime de l'exercice 23

opposants au traité de Maastricht. Les partisans de l'intégration communautaire brandissaient également le thème du déficit démocratiquel04. Seulement, ils agissaient de la sorte pour des raisons opposées, persuadés que l'Union européenne devait évoluer vers un système fédéral complet dans lequel la fonction législative serait partagée entre une chambre haute représentant les États membres et une chambre basse élue au suffrage universel direct, le Parlement européen. Le déficit démocratique servait ainsi de justification aux contempteurs de la construction communautaire, sa dénonciation ayant pour vocation de faire cesser de nouveaux transferts de compétence, et aux partisans d'une intégration poussée, seule capable à leur avis de résorber le déficit démocratique en s'approchant d'une structure de type fédéral. Une telle confrontation, par son caractère excessif, a sans doute contribué à dévaloriser la notion de déficit démocratique. Sans qu'il faille s'appesantir ici sur les arrière-pensées des uns et des autres lOS, le Parlement européen a longtemps imputé la responsabilité du déficit démocratique à la nature spécifique des Communautés européennes. Aussi militait-il clairement en faveur d'un système fédéral en adoptant, au besoin, une démarche constituante. On s'apercevra que cette stratégie cède progressivement devant une approche plus pragmatique, à partir du moment où le Parlement européen prend conscience que la spécificité communautaire est un atout s'agissant de la conquête de nouveaux pouvoirs en matière législative. Les revendications de ce dernier sont fondées sur sa propre qualité. En effet, le Parlement européen est « composé des représentants des peuples des Etats réunis dans la Communauté »106. S'il est vrai «qu'il n'est pas (jusqu'à présent) une représentation du peuple européen »107,il demeure le seul dépositaire direct de la légitimité démocratique au sein de l'Union, ayant «vocation à représenter les citoyens européens et non pas les nations »108.En outre, au vu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il est permis de dire avec J. RIDEAU: «L'évolution résultant du traité sur l'Union européenne contribue à transformer la signification
démocratique ». Cité par D. BOCQUET, Le déficit démocratique en Europe. Commentaire, 1993, n° 61,p.38. 104 Voir: J. DELORS, JOCE série débats du Parlement européen, annexe n° 3-385, séance du 17 janvier 1990, p. 130; S. VEIL, La réforme des institutions doit résorber le déficit démocratique. R.A.E., 1991, n° 3, p. 57 à 59. 105 Voir L. COHEN-TANUGI, L'Europe en danger. Paris, Fayard, 1992, p. 110 à 114 . 106 Article 189 CE. 107 T. SCHMITZ, Le peuple européen et son rôle lors d'un acte constituant de l'Union européenne. R.D.P., 2003, n06, p. 1721. 108 Rapport du Sénat n0348 fait au nom de la commission des Affaires étrangères, de la Défense et des Forces armées sur le projet de loi autorisant l'approbation de la décision du Conseil modifiant l'acte portant élection des représentants au Parlement européen au suffrage universel direct, annexé à la décision 76/787/CECA, CEE, Euratom du Conseil du 20 septembre 1976 présenté par Mme GOURAUL T. Annexe au procès-verbal de la séance du Il juin 2003, p. 6. 24

des modalités d'élection des membres du Parlement européen qui tendent à être non plus des conditions de désignation des représentants de chaque peuple des États composant l'Union mais des conditions de désignation des représentants du peuple européen organisées dans le cadre de chaque État membre »109. L'existence d'un « déficit politique» du Parlement européen, pouvant se traduire par la faible participation aux élections européennes ou par l'absence de structures partisanes véritablement européennesllO, «ne remet pas en cause la légitimité démocratique du Parlement européen et la validité de son aspiration à un rôle politique accru» 111. Admettre le contraire reviendrait à repousser la démocratisation de la fonction législative communautaire dans l'attente de l'émergence d'un débat politique européen comparable à celui existant dans les États. Sans doute est-il préférable de créer les conditions juridiques nécessaires à une prise de conscience politique du fait européen, ce à quoi s'attache le législateur communautaire en fixant des règles communes pour les partis politiques européensl12. Par ailleurs, la transposition du modèle étatique est contestable puisqu'elle implique que l'Union européenne doive répondre aux critères de l'État pour être démocratique. Une telle conception est condamnable en pratique parce qu'elle revient de fait à retarder indéfiniment la résorption du déficit démocratique
109 La recherche de l'adéquation de la Constitution française aux exigences de l'Union européenne, R.A.E., 1992, n° 3, p. 24. Dans sa décision n° 76-71 DC du 30 décembre 1976, Assemblée européenne, le Conseil constitutionnel insistait sur le fait que l'Assemblée demeurait « composée de représentants de chacun des peuples de ces États ». Cette jurisprudence a évolué avec la décision du 9 avril 1992. Car, « si l'analyse effectuée en 1976 avait été maintenue intégralement, le fait de reconnaître à tout citoyen de l'Union le droit de vote et d'éligibilité aux élections au Parlement européen dans l'État membre où il réside, posait un problème d'ordre constitutionnel. En effet, dans la perspective d'une représentation distincte de chaque peuple au Parlement européen, la participation à l'élection des représentants de la France de non nationaux, pouvait être regardée comme affectant la notion de "peuple français", dont le Conseil constitutionnel a consacré le valeur constitutionnelle ». B. GENEVOIS, Le traité sur l'Union européenne et la Constitution. R.F.D.A., 1992, n° 3, p. 391. Il résulte de la conception du Conseil qu'elle aboutit « en fait non à représenter les peuples des États mais le peuple européen». L. FAVOREU et P. GAÏA, Les décisions du Conseil constitutionnel relatives au traité sur l'Union européenne. R.F.D. C., 1992, n° Il, p. 396. Admettre qu'il existe un peuple européen a finalement un impact limité si l'on précise immédiatement qu'il n'existe pas de nation européenne. Selon C. SCHMITT: « Le peuple qui n'existe pas comme nation ne représente qu'un groupement humain dont la cohésion peut être ethnique, culturelle, mais pas nécessairement politique». Théorie de la Constitution. Paris, P.U.F., 1993, p. 215. 110 « La classe politique européenne n'est encore qu'un appendice des classes politiques nationales et le degré d'enracinement et de cristallisation des partis politiques européens, au demeurant très inégal, reste insuffisant». P. COLAS, L'Union européenne en marche vers le régime parlementaire? Revue politique et parlementaire, 1994, n° 970, p. 43. 111 O. COSTA, Le Parlement européen entre efficacité fonctionnelle et déficit politique, in L'Union européenne, droit, politique, démocratie, op. cit., p. 173. 112 Règlement n02004/2003 du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 relatif au statut et au financement des partis politiques au niveau européen, JOUE L 297 du 15 novembre 2003, p. 1.

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et en théorie parce qu'elle présente l'État comme la forme ultime et achevée de l'Union européenne. Il est possible, comme on le verra, d'accorder une fonction législative à l'institution parlementaire sans modifier la nature de l'Union européenne. À l'inverse, la Cour constitutionnelle allemande doute de la capacité du Parlement européen à incarner la légitimité démocratique de l'Union européenne précisément parce qu'il n'y pas, en l'état actuel des choses, une opinion publique européenne, relayée par de véritables partis politiques113. Aussi perçoit-elle le Parlement européen comme un facteur complémentaire de légitimation démocratique; ce sont les Parlements nationaux qui, à titre principal, assurent en leur qualité de représentants des peuples des États membres le fondement démocratique de l'Union européennel14. On peut admettre que les représentants des peuples souverains soutiennent une structure qui est dépourvue de ce caractère suprême. Mais à un niveau inférieur, s'agissant de la fonction législative communautaire, le rôle des parlements nationaux est, comme l'attestera l'étude du Parlement français, limité par essence115, chaque parlement contrôlant, parfois de manière théorique, les membres du gouvernement siégeant au sein du Conseil des ministres. L'action d'un parlement est isolée par nature, celle-ci ne peut fonder démocratiquement et influencer à elle seule l'édiction de normes communautaires. Quant à la création d'une institution regroupant les Parlements nationaux afin de leur permettre d'intervenir directement au niveau de la fonction législative, elle est exclue pour trois raisons. En premier lieu, les mécanismes législatifs seraient considérablement alourdis, alors que la tendance est à un allégement de ceux-ci pour accroître la lisibilité, et partant, l'aspect démocratique de la norme communautaire 116. En deuxième lieu, l'équilibre institutionnel risquerait d'être profondément modifié sans que l'on sache quels bénéfices en attendre, surtout que la collectivité des États membres est déjà représentée par le Conseil117. En troisième lieu, la mission qui serait attribuée à cette « assemblée» est actuellement exercée par le Parlement européen. En dépit de la consécration de l'action

113 Cf. 1. GERKRATH, idem, p. 235. 114 Cf. D. HANF, R.T.D.E., 1994, op. cit., p. 415. 115 Sur le rôle des Parlements nationaux, M. FERNANDEZ, La participation des Parlements nationaux à la construction européenne. Thèse soutenue sous la direction de J. ROSSETO, le 14 juin 1997, à l'Université de TOURS, 860 p. 116 À ce titre, 1.-V. LOUIS est opposé à l'établissement « contreproductif» d'une chambre des représentants des parlements nationaux, car cela se traduirait par un échelon supplémentaire dans la procédure législative. En outre, la chambre serait amenée à se spécialiser, perdant ainsi le contact avec les parlements nationaux. La réforme des institutions, R.M. U.E., 1995, n° 3, p. 237. 117 Voir J.-L. DEWOST, La Commission ou comment s'en débarrasser? ln Mélanges BOULOUIS, L'Europe et le droit, Paris, Dalloz, 1991, p. 183. 26

concertée des parlements nationaux par le traité signé à Amsterdam le 2 octobre 1997118,celle-ci reste ponctuelle et d'un faible impact juridique. Il s'ensuit que le principe de la Cour constitutionnelle allemande doit être renversé en ce qui concerne la légitimation démocratique de la fonction législative communautaire. En effet, le Parlement européen incarne son principal fondement. La CJCE a d'ailleurs décidé en ce sens que la consultation du Parlement européen en matière normative était « le reflet, bien que limité, au niveau de la Communauté, d'un principe fondamental, selon lequel les peuples participent à l'exercice du pouvoir par l'intermédiaire d'une assemblée représentative »119.La procédure de coopération introduite par l'Acte unique a eu pour effet de conduire la Cour à supprimer l'expression « bien que limité », par trop réductricel20. Au surplus, celleci est sans fondement depuis que la procédure de codécision établit de manière certaine la compétence législative du Parlement européen 121.Néanmoins, ce serait commettre une grave erreur que de négliger le rôle du Parlement français au motif que celui-ci n'est qu'accessoire, indirect, par nature limité car réductible à «un

contrôle exercé (H') sur leur propre gouvernement».122.Il doit au contraire agir
parallèlement avec le Parlement européen, dans la mesure où ses membres sont incapables de « se prévaloir d'être les seuls représentants des citoyens à l'échelle supranationale» 123. En définitive, «deux stratégies peuvent être envisagées pour pallier le déficit démocratique que connaissent les Communautés. La première consiste à dire que les Communautés européennes ne disposent pas de mécanismes de contrôle démocratique adéquats et qu'il appartient aux institutions nationales d'y suppléer. La deuxième consiste à prendre conscience de ces lacunes et à créer au niveau communautaire les mécanismes nécessaires »124.
118 Cf. Protocole n° 13 sur le rôle des Parlements nationaux dans l'Union européenne. En vertu de l'article 239 CE, ce protocole a une valeur égale aux dispositions du traité. Symboliquement il est le premier dans le projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe. Toutefois, ses dispositions « ne constituent pas un bouleversement par rapport aux dispositions existantes figurant dans le protocole consacré à cette question et adopté lors des négociations du traité d'Amsterdam ». E. de PONCINS, Vers une Constitution européenne, op. cit., p. 497. 119 S.A. Roquette Frères contre Conseil, aff. 138/79 du 29 octobre 1980, rec. 1980, p. 3360, pt. 33. 120 Commission contre Conseil, aff. C-300/89 du Il juin 1991, rec. 1991, p. I - 2900, pt. 20. 121 « La participation effective du Parlement au processus législatif de la Communauté, selon les procédures prévues au présent traité, représente, en effet, un élément essentiel de l'équilibre institutionnel voulu par le traité. Cette compétence constitue l'expression d'un principe démocratique fondamental, selon lequel les peuples participent à l'exercice du pouvoir par l'intermédiaire d'une assemblée représentative ». Parlement/Conseil, aff. C-392/95 du 10 juin 1997, rec. 1997, p. 3246, pt. 14. 122 Protocole sur le rôle des Parlements nationaux dans l'Union européenne. 123 O. COSTA, Le Parlement européen, assemblée délibérante, op. cit., p. 63. 124 C.-A. MORAND, in Le Parlement européen (Pouvoirs - Élection - Rôlefutur), op. cil., p. 77. 27

Ce sont ces stratégies que nous allons suivre tout au long de notre recherche. Celle du Parlement français a été plus longue à se mettre en place, débutant véritablement avec l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct. Se situant hors de la structure institutionnelle communautaire, l'action du Parlement français est plutôt défensive, réagissant à chaque étape importante de la construction communautaire. Tandis que celle du Parlement européen est offensive, conduite depuis les débuts. Les actions parlementaires sont différentes dans la mesure où elles se situent à des niveaux et à des échelles différentes; elles ont en conséquence des significations fondamentalement différentes. Le Parlement européen, représentant des peuples des États membres, défend l'idée d'une démocratie européenne; simultanément, le Parlement français, représentant le peuple français, défend l'idée d'une démocratie nationale. La spécificité de l'Union européenne est à l'origine de cette situation, en vertu de laquelle tous deux ont vocation à œuvrer dans le sens d'une résorption du déficit démocratique de la fonction législative communautaire. Pour mener à bien leurs objectifs, le Parlement européen comme le Parlement français rencontrent des difficultés identiques, tenant à la confrontation avec leur exécutif respectif, à l'étendue de leurs compétences, aux conditions juridiques dans lesquelles ils peuvent mener leurs actions et aux effets juridiques de celles-ci. Pour y faire face, ces institutions parlementaires élaborent des procédures et des instruments en fonction de leur capacité à modifier leur environnement juridique, à tel point que l'on va découvrir une discipline nouvelle aux sources multiples, bien que limitée à la fonction législative communautaire, un «droit parlementaire communautaire ». C'est un droit «parlementaire» dans le sens où l'entendait M. PRÉLOT, c'est-à-dire «le droit qui intéresse les assemblées politiques délibérantes »125. Le Parlement européen et le Parlement français appartiennent indéniablement à cette catégorie. C'est un droit communautaire par son origine, les traités et les institutions européennes et par son objet, la participation du Parlement français aux questions communautaires. L'idée selon laquelle il existe un « droit parlementaire communautaire» permet en l'occurrence de vérifier une summa divisio du droit parlementaire: la fonction légiférante et la fonction de contrôle. Le Parlement européen est, en sa qualité d'institution communautaire, un acteur de la fonction législative; il Y participe directement (Première partie), tandis que le Parlement français contrôle celle-ci au travers de l'action de son Gouvernement (Deuxième partie).
125 Cf. P . AVRIL et 1. GICQUEL, Droit parlementaire. Paris, Montchrestien, 1996, 2° éd, p. 1.

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PREMIÈRE PARTIE: LA FONCTION LÉGISLATIVE DU

PARLEMENT EUROPÉEN
« Dans I'histoire des démocraties naissantes on rencontre des Parlements élus qui ont gagné ou perdu leur bataille pour leur pouvoir, mais je ne crois pas qu'on en rencontre qui ne l'aient pas livrée» 1.

L'intervention du Parlement européen emprunte plusieurs formes rendant complexe un essai d'identification de son mode normal de participation à la fonction législative communautaire. Les diverses révisions ou aménagements institutionnels ont troublé la perception originelle condensée dans une procédure unique: la consultation. Celle-ci, assurément «une des manifestations du déficit démocratique »2, fonctionne selon un modèle institutionnel simple: la Commission fait une proposition au Conseil; celui-ci consulte le Parlement; ensuite le Conseil arrête la proposition qu'il ne peut amender qu'à l'unanimité3. Ce schéma institutionnel a longtemps été présenté comme instaurant un «tandem Commission-Conseil». En dépit du caractère réducteur de l'expression, elle a le mérite de traduire la place marginalisée du Parlement européen. À la suite de l'introduction de la procédure de coopération par l'Acte unique, une nouvelle relation va caractériser la fonction législative, celle du « triangle institutionnel »4. Dans ce schéma, les pouvoirs du Parlement européen sont accrus, en particulier parce que celui-ci effectue une seconde lecture. Dans toutes ces hypothèses, le Parlement n'apporte qu'un simple concours à la fonction législative communautaire (TITRE I).

1 A. SPINELLI, Pouvoirs, 1977, n° 2, p. 12. 2 J. RIDEAU, R.A.E., 1995, op. cit., p. 66. 3 Au passage, l'on rencontre une illustration des effets de la spécificité communautaire puisqu'en droit interne: « Le droit d'amendement est le corollaire du droit général d'initiative ». E. PIERRE, Traité de Droit politique. Électoral et Parlementaire, Éditions Loysel, 1989, tome 2, p. 843, n° 696. En droit communautaire, le Conseil, puis le Parlement possèdent un droit d'amendement sans que cela soit le fruit d'un quelconque droit d'initiative. 4 I.-P. JACQUÉ rappelle que l'expression « est apparue pour la première fois dans le vocabulaire officiel des Communautés européennes en octobre 1979 sous la plume des Trois Sages ». L'évolution du triangle institutionnel communautaire depuis l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct. ln Mélanges P.-H. TEITGEN, Études de droit des Communautés européennes, Pedone, 1984,p. 183. 29

En réalité, il n'aspire qu'au partage de la fonction législative avec le Conseil. Comme lui, il incarne un pôle de la légitimité de l'Union européenne en sa qualité de représentant des peuples des États membres, tandis que le Conseil représente ces derniers. Cette double légitimation constitue l'un des fondements de la spécificité

communautaire. Le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, entré en vigueur le 1er
mai 1999, prend en considération cet aspect en accordant pour la première fois au Parlement européen un véritable pouvoir de codécision. Le traité signé à Nice le 26

février 20015, entré en vigueur le 1er février 2003, est sans influence s'agissant de
cette technique décisionnelle caractérisée par une égalité entre le Parlement européen et le Conseil. La même constatation vaut pour les travaux de la Convention européenne dont est issu le projet de traité instituant une Constitution pour l'Europe signé par les chefs d'Etat et de Gouvernement à Rome, le 29 octobre 20046. L'Acte unique en 1986 et le traité sur l'Union européenne en 1992 avaient déjà ouvert la voie au partage de la fonction législative, témoignant en cela de la progressivité de la réduction du déficit démocratique.

5 La version consolidée des traités a été publiée au JOCE C n0325 du 24 décembre 2002, p. 1. Pour un commentaire exhaustif: J. RIDEAU (dir.), Union européenne. Commentaire des traités modifiés par le traité de Nice du 26 février 2001. Centre d'études du droit des organisations européennes. Institut du Droit de la Paix et du Développement. Université de Nice-Sophia Antipolis. Paris, L.G.DJ., 2001,511 P ; V. CONSTANTINESCO, Y. GAUTIER Y. et D. SIMON (dir.), Le traité de Nice. Premières analyses. Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 2001, 266 p. On peut aussi consulter la R.A.E. 2000, n° 4 consacrée au traité. 6 Pour un aperçu de ces travaux: F. CHAL TIEL, Une Constitution pour l'Europe, An I de la République européenne. R.M.C.U.E., 2003, n0471, p. 493 à 502; 1. TOUSCOZ, Brèves remarques sur les institutions de l'Union européenne après le Conseil européen de Thessalonique, idem, n0470, p. 420 à 426; F. KAUFF-GAZIN et M. PIETRI, Premières analyses du projet de Constitution européenne, Europe, août-septembre 2003, p. 3 à 8. Cf. aussi R.D.P. 2003, nOS.Pour de plus amples analyses: O. DUHAMEL, Pour l'Europe. Le texte intégral de la Constitution expliqué et commenté, op. cit. ; V. GISCARD d'ESTAING, La Constitution pour l'Europe. Paris, Albin Michel, 2003, 400 p. ; E. de PONCINS, Vers une Constitution européenne. Paris, 10/18, 2003, 528 p.

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À chaque révision des traités correspond une avancée inexorable des pouvoirs du Parlement, soit par des modifications touchant aux procédures législatives, soit par une extension des domaines dans lesquels il est compétent. Tout se déroule comme si, en vertu d'un principe caché, la démocratisation du système communautaire devait se faire par paliers. Si un tel constat s'avère exact, il ne signifie pas pour autant que le mouvement puisse se prolonger à l'infini: un point d'équilibre est sans doute atteint en matière législative. Au sommet de cette évolution, une tendance se dessine, laissant présager un nouveau type de relation institutionnelle, où ne subsisterait principalement qu'un duo réunissant le Parlement et le Conseil, marquant la fin du « triangle institutionnel », ou si l'on veut la fin d'un modèle institutionnel sous la puissante attraction du modèle fédéral. Tel pourrait être le sens du partage de la fonction législative communautaire (TITRE II).

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TITRE I: LE CONCOURS DU PARLEMENT FONCTION LÉGISLATIVE COMMUNAUTAIRE

EUROPÉEN

À LA

Dans le traité CECA, signé à Paris le 18 avril 1951, pour une durée de cinquante ans1, l'Assemblée commune ne disposait d'aucun pouvoir normatif, exerçant, à titre principal, un contrôle pesant sur la Haute-Autorité conformément à l'article 20 CECA. La présence d'une institution parlementaire était une évidence pour les hommes de la IVème République, d'autant plus que le traité de Londres du 5 mai 1949, instituant le Conseil de l'Europe, faisait figure de précédent en créant une assemblée parlementaire internationale. « Les auteurs du Traité ont donc voulu qu'à l'image des régimes politiques des six pays, les Communautés soient organisées dans un cadre parlementaire »2. Mais, dans le même temps, les Pères fondateurs de l'Europe accordaient peu de pouvoirs à l'Assemblée, craignant qu'elle serve de « caisse de résonances des nationalismes ébranlés certes, mais non moribonds »3. Cette ambiguïté initiale est la cause d'affirmations contradictoires. Pour les uns, la création d'une Assemblée était censée « réaliser un équilibre institutionnel qui rappelât quelque peu celui traditionnellement établi dans les États membres »4. Pour les autres, elle « apparaît comme une excroissance sur un système institutionnel qui n'avait pas été conçu pour lui faire une place véritable »5. De ces deux positions, une vérité se dégage: l'Assemblée a été pensée moins comme une institution dotée de réelles prérogatives que comme un élément nécessaire à l'évolution des structures européennes. L'inscription de son élection au suffrage universel direct est à cet égard explicite. Issus des parlements nationaux, les membres de l'Assemblée étaient, avant même de siéger, des parlementaires, ce qui explique leur penchant naturel à s'organiser suivant le modèle parlementaire. L'article 25 CECA leur en fournissait la possibilité en accordant à l'Assemblée la totale maîtrise de son organisation
1 Le traité CECA a pris fin dans une indifférence quasi générale, le 23 juillet 2002. Le traité de Nice a tenu compte de cette disparition par un Protocole relatif aux conséquences financières de l'expiration du traité CECA et au fonds de recherche du charbon et de l'acier. 2 J.-P. COLIN, Le Gouvernement desjuges dans les Communautés européennes, L.G.DJ., 1966, p. 33. 3 M. BURBAN, Le Parlement européen: mythes et réalités. R.M.C., 1979, n0223, p. 18. 4 R. LEGRAND-LANE et E. BUBBA, Le pouvoir de consultation de l'Assemblée Parlementaire Européenne, R.M.C., 1961, n039, p. 313. 5 J.-P. COT, Le Parlement européen: fausse perspective et vrai paradoxe. ln Mélanges R.-J. DUPUY, Humanité et droit international, Pedone, 1991, p. 132. 32

interne. En vertu de ces éléments, « il était inévitable que le règlement d'une assemblée de parlementaires fut un règlement parlementaire »6. Le règlement était destiné à devenir un instrument central de la conquête de nouveaux pouvoirs par l'Assemblée; M. POHER l'affirmait: «Si un doute peut légitimement subsister sur un point intéressant le statut de cette Assemblée, c'est dans le droit parlementaire traditionnel qu'il faut rechercher une solution, et non dans des comparaisons non justifiées avec des commissions, des assemblées ou des organisations de caractère international» 7. Les membres de l'Assemblée considéraient non seulement qu'ils appartenaient à une organisation distincte de l'ordre international classique, mais aussi qu'ils devaient prendre exemple sur un modèle qu'ils connaissaient bien pour en être les acteurs: la démocratie représentative. Ainsi, l'Assemblée ne pouvait être cantonnée dans une fonction de contrôle. Progressivement, elle accédait à une fonction consultative ou si l'on veut au degré minimal de la fonction délibérante. Au moment de la signature des traités de Rome, la situation dans laquelle se trouvait l'Assemblée était ainsi présentée: «Les relations établies au sein de la CECA, sans recourir à une procédure formelle, ont abouti, dans la pratique à des consultations dont il y a tout lieu de penser qu'elles ont été très utiles »8. Le traité CEE ne faisait donc qu'entériner une pratique en confiant à l'Assemblée une fonction de consultation (Chapitre 1). À partir de cette première fonction, le Parlement va s'efforcer d'accroître ses pouvoirs en usant de moyens à la fois politiques et juridiques. La ténacité et la persévérance avec laquelle il va conduire ses revendications sont remarquables; il faut y voir l'expression de la force symbolique, du point de vue de la démocratie, de l'institution parlementaire. L'instauration de la procédure de coopération illustre ce phénomène dans la mesure
6 E. BUBBA, Les missions du Parlement européen. Centre international d'études et de recherches européennes. Cours 1969-1970. Bruxelles, Éditions D.G.A. 1970, p. 71. 7 Rapport sur l'organisation à donner à l'Assemblée commune pour rendre plus efficace son action dans le cadre des dispositions actuelles du traité CECA. Assemblée commune, exercice 1955-1956. Doc. n01955-1956, p. 14. 8 M. WILVET, débats de l'Assemblée commune, séance du 19 mai 1957, p. 10.

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où elle incarne une étape vers le partage de la fonction législative; elle en constitue en quelque sorte l'antichambre9 (Chapitre 2).

9 Terme utilisé par l'ancien secrétaire général de la Commission, Émile NOËL. Synthèse des débats. Le Parlement européen dans l'évolution institutionnelle. Publié sous la direction de J.-V. LOUIS et de D. WAELBROECK. Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1989, p. 167, ci-après Le Parlement européen dans l'évolution...

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CHAPITRE 1: LA FONCTION CONSULTATIVE L'INTERVENTION PARLEMENTAIRE

LE

SOCLE

DE

Premier pouvoir reconnu à l'Assemblée, la consultation est une attribution originale « qu'on ne trouve dans aucune autre assemblée internationale ou supranationale» 1. Cette particularité a vraisemblablement contribué à inciter l'Assemblée à « prendre le nom de "Parlement européen" »2. Un changement de dénomination, aussi emblématique soit-il, ne suffisait pas pour faire participer pleinement le Parlement à la fonction législative. Il a fait de la consultation un enjeu prépondérant, au point d'œuvrer sans cesse en faveur d'un accroissement quantitatif et qualitatif de cette procédure. Les fruits de la stratégie du Parlement sont manifestes; la procédure de consultation a été considérablement perfectionnée, tout en restant un procédé minimal de participation à l' édiction de normes (Section 1). L'étude des progrès de la consultation est nécessaire non seulement parce que la fonction législative est appelée à être gouvernée principalement par deux procédures, dont celle de consultation, mais surtout parce qu'elle constitue le socle de l'intervention parlementaire. Elle fait figure de matrice de toutes les autres procédures décisionnelles. Pour emporter la conviction, il suffit d'indiquer que le règlement intérieur du Parlement prévoit que les modalités de la consultation sont applicables aux procédures comportant plusieurs lectures3. Autrement dit, les
1 Rapport FURLER précité p. 40, pt. 137. 2 Résolution du 30 mars 1962 relative à la dénomination de l'Assemblée. JOCE C du 26 avril 1962, p. 1045. L'Assemblée portait en allemand, en italien et en néerlandais le nom de « Parlement européen ». Elle a opté pour la même appellation en français, ce qui fut vivement dénoncé par le Gouvernement français qui préférait s'en tenir à la dénomination officielle. L'Acte unique a entériné cette dénomination. La démarche des parlementaires européens évoque celle des conseillers de la République, qui en 1948 décidaient de s'appeler sénateurs. 3 La version du règlement intérieur du Parlement européen de référence est celle applicable le 20 juillet 2004. Elle est disponible sur le site internet du Parlement européen. Le dispositif nous intéressant est pour l'essentiel inchangé; seul un changement de numérotation, le troisième en cinq ans, est un facteur de complexité. La valeur juridique du règlement intérieur est certaine s'agissant des rapports internes au Parlement européen. On emprunte ici le raisonnement développé par le droit administratif français relatif aux mesures d'ordre intérieur. Les décisions prises dans le cadre de ce règlement intérieur s'imposent à leurs destinataires. Cependant, leur justiciabilité est plus problématique. L'article 230 CE prévoit la compétence de la Cour de Justice pour contrôler la légalité des « actes du Parlement européen destinés à produire des effets juridiques vis-à-vis des tiers ». La Cour considère que tel est le cas lorsque l'acte attaqué va « au-delà de l'organisation interne des travaux de l'institution ». Aff. C-314/91 Weber/Parlement du 23 mars 1993, rec. 1993, p. 1-1093, pt. 11. Cette formulation est généreusement interprétée dans la mesure où le T.P.I. admet la recevabilité d'un recours en annulation dirigé contre un acte interprétant une disposition du règlement intérieur. Aff. T-222/99 Martinez/Parlement du 2 octobre 2001, rec. 2001, p. 11-2823, pt. 60. Voir D. SIMON, Europe, janvier 2000, n08, p. 7 et Europe, décembre 2001, pp. 9-10. Cf. également aff. T-17/00 Rothley/Parlement du 26 février 2002, rec. 2002, p. II-579, pt. 57. D. SIMON conteste à juste titre la 35

procédures de coopération ou de codécision sont régies au niveau de la première lecture par la plupart des règles relatives à la consultation. Avant même que les traités ne reconnaissent des pouvoirs supplémentaires au Parlement, celui-ci avait obtenu que soit instaurée une participation renforcée à la législation: la procédure de concertation. Bien qu'illustrative d'un échec institutionnel, la procédure inaugure une gamme procédurale dépassant la stricte fonction consultative (Section 2). SECTION 1 : LE PERFECTIONNEMENT CONSULTATION DE LA PROCÉDURE DE

À l'origine, la procédure de consultation concernait seulement quelques matières déterminées par les traités communautaires, elle n'était pas même visée en tant que telle dans les textes constitutifs. Tout en rendant singulier son exercice au sein d'une assemblée représentant les peuples de l'Europe, le traité CEE se montrait discret sur ses contours. Aussi le Parlement s'est-il saisi de l'avantage pour prétendre en général à la défense de sa procédure et en particulier à l'élargissement du domaine de la consultation. Ciment d'une stratégie victorieuse, les voies suivies par le Parlement servent encore à la conquête d'autres pouvoirs, même si elles s'exercent sur des modèles institutionnels différents. Car si la consultation ne débouche que sur l'émission d'un simple avis, la portée juridique de la procédure est loin d'être négligeable. La nature obligatoire de la consultation propage ses effets sur le processus de décision dans la mesure où elle confère au Parlement l'assurance que seront respectées ses prérogatives. Il appartient à la CJCE d'assurer la défense de cette obligation (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - La défense parlementaire de la procédure de consultation

Pour cerner les contours de la procédure de consultation, il convient d'identifier la notion constitutive de son fondement. À l'évidence la tâche n'est pas facilitée par le traité original, qui ne définit pas directement la consultation. Elle est seulement fondée par l'annonce d'un pouvoir de délibération, aujourd'hui disparu (A). Ensuite, la délimitation des contours de la procédure doit être examinée dans une perspective dynamique, celle de son domaine. Ne cessant jamais de s'étendre, il traduit en cela une sensible augmentation du rôle du Parlement européen (B).

solution du TPI qui revient à considérer qu'une personne « le tiers inclus» peut être à la fois dedans et dehors. Europe, avril 2002, pp. 11-12. 36

A - La délibération comme ancien fondement de la consultation Sur la base des articles 137 CEE et 107 CEEA, issus des traités de Rome du 25 mars 1957, il ressortait que le Parlement européen « exerce les pouvoirs de délibération». Cette mention résultait de l'expérience de la CECA. Elle n'a pas entraîné de difficultés quant à sa détermination, impliquant indubitablement un pouvoir de consultation. Cette référence à la délibération témoigne de la volonté des auteurs du traité de signifier qu'ils entendaient poser les bases d'un véritable Parlement. Selon M. HAURIOU, ce qui fait l'unité du pouvoir du Parlement, « c'est que, dans l'accomplissement de ces fonctions variées, il procède toujours par la même opération de volonté, qui est la délibération »4. A sa suite, la doctrine constitutionnelle considère que la « délibération en tant que principe et en tant que méthode constitue le fond de la fonction parlementaire »5. Même si l'idée de délibération est peu significative de la réelle nature du pouvoir attribué6, une certitude se dessine: « le pouvoir consultatif est en effet contenu dans l'expression "pouvoir de délibération" »7. Conséquemment, la mention d'un pouvoir de délibération dans le traité signifie que les compétences du Parlement ne sont plus uniquement limitées à une fonction de contrôle: il possède parallèlement un pouvoir de consultation. Sous son aspect procédural, la consultation du Parlement se définit comme étant le processus de décision qui aboutit à la production d'un avis simple ne liant pas son destinataire quant aux orientations qu'il contient. Depuis que le Parlement s'est vu accorder des pouvoirs supplémentaires par le traité sur l'Union européenne, il n'est plus permis de rattacher la consultation au pouvoir de délibération. Seule la notion de pouvoir demeure; c'est sur elle que repose la consultation8. En l'occurrence, ce pouvoir est faible: « la consultation ne revêt pas du tout dans les textes un caractère général »9.
4 Précis de Droit constitutionnel, éditions du CNRS, 1965 (réédition, Sirey, 1929), p. 467. 5 M. PRELOT, 1. BOULOUIS, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, 1980, 8ème éd., n0579, p. 805. 6 La délibération ne comporte pas en elle-même de réel pouvoir selon la formule attribuée à P.-L. ROEDERER: «Si délibérer est le fait de plusieurs, décider est le fait d'un seul ». Cité par 1. BOURDON, J.-M. PONTIER et 1.-C. RICCI, Droit des collectivités territoriales, P.U.F, 1998, 2ème éd., p. 21. 7 O. RENARD-PA YEN, La fonction consultative du Parlement européen dans le cadre du traité instituant la Communauté Économique Européenne. R.T.D.E., 1965, n04, p. 527. 8 La suppression du mot « délibération» par le traité de Maastricht résulte de l'obtention de nouveaux pouvoirs législatifs. Il a fallu trouver une nouvelle formulation qui puisse rendre compte fidèlement de prérogatives dépassant le cadre de la délibération. Après de longs débats, les articles 137 CEE et 107 CEEA retenaient simplement: « Le Parlement européen (...) exerce les pouvoirs qui lui sont attribués par le présent traité ». Sur cette question: J. CLOOS, G. REINES CH, D. VIGNES et J. WEYLAND, Le Traité de Maastricht. Genèse, analyse, commentaires. Bruxelles, Bruylant, 1994, 2° éd. p. 366. Ci-après CLOOS et al. 9 C. BLUMANN, Lafonction législative communautaire, op. cit., p. 57. 37

Elle joue seulement lorsque les traités la prévoient, en raison particulièrement du principe de compétence d'attribution 10. En somme, non seulement le Parlement européen est doté d'une prérogative à l'impact juridiquement faible, mais celle-ci est matériellement limitée, à tel point qu'il est permis de s'interroger sur la pertinence du voisinage des termes pouvoir et consultation. Le droit primaire ne contient en aucun cas cette expression « quelque peu antinomique» Il. La consultation est généralement mentionnée de la façon suivante: « après la consultation du Parlement ». A vrai dire, l'idée de pouvoir s'appuie précisément sur l'obligation faite au Conseil de consulter le Parlement dans un nombre de cas déterminés, formant le domaine de la procédure. B - Le domaine de la procédure de consultation Au commencement était la liste exhaustive du traité CEE; la consultation était par nature obligatoire, sans qu'on puisse trouver de sens logique au domaine initial (1). Une constatation identique vaut pour l'extension de ce domaine (2) 1) La logique incertaine du domaine initial de la consultation obligatoire En prévoyant une liste limitative de cas où la saisine du Parlement est exigée aux fins de consultation, communément appelée « consultation obligatoire », le traité CEE trace le premier cercle de ses compétences normatives. Celui-ci est formé de dix-huit articles comportant l'intervention du Parlement sous forme d'un avis consultatifl2. Le critère du choix des matières divise la doctrine. Pour certains, « la consultation de l'Assemblée paraît prévue un peu au hasard »13.Pour d'autres« les décisions les plus importantes sont soumises à la consultation »14.Cette affirmation
10 Le principe général de la compétence d'attribution des institutions communautaires repose traditionnellement sur l'article 4 CE : « Chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le présent traité ». L'article 5 du traité sur l'Union européenne reprend le principe. Il Qualification donnée par R. LEGRAND-LANE et E. BUBBA, R.MC., 1961, n039, op. cil., p. 313, note 1. 12 La nomenclature des articles et des thèmes y afférents est la suivante: art. 7, principe de nondiscrimination; art. 14-7, réduction des droits de douanes; art. 43-2 et 3, politique agricole commune; art. 54-1, 2 et art. 56-2, liberté d'établissement; art. 57-1 et 2, reconnaissance mutuelle des diplômes et activités non salariées; art. 63, libre prestation des services; art. 75-1, politique des transports; art. 87 al. 1, droit de la concurrence; art. 100, établissement d'un marché commun; art. 126, mission du Fonds Social Européen (F.S.E.) ; art. 127, gestion de ce fonds; art. 201, ressources propres; art. 212, statut des fonctionnaires; art. 228, accords internationaux; art. 235, correction des compétences; art. 236, révision des traités; art. 238, accords d'association. 13 R. LEGRAND-LANE et E. BUBBA, R.M.C., 1961, op. cil., p. 315. Le Rapport VEDEL reconnaît également qu'« il est difficile de retrouver le "fil conducteur" qui a pu guider les auteurs du Traité ». Bull. CE, supp. n04/72, p. 24. 14 O. RENARD-PAYEN, R.TD.E., 1965, op. cil., p. 529. 38

est partagée par les acteurs institutionnels, qu'il s'agisse des parlementaires Président de la Commission, M. HALLSTEINI6.

15 ou du

Fait du hasard ou volonté délibérée, la liste originelle échappe aux grilles classiques de l'analyse. Pour autant, une démarche explicative s'impose même si ses résultats ne sont que parcellaires. Deux considérations guident notre approche. La première nous enseigne qu'il ne peut exister de critère unique de distinction. La seconde tient au fait que l'inexistence d'un critère unique implique la présence d'indices conduisant à une conception impressionniste. Un ensemble hétéroclite est à notre disposition, dont le plus petit dénominateur commun semble être l'importance supposée de ces matières ou leur caractère législatif. D'une rapide comparaison entre les dispositions en cause, il ressort que l'élément qualitatif ne saurait être exclusif pas plus que leur prétendu caractère législatif. Comment apprécier ce dernier critère? Pour M. BLUMANN : « selon un schéma classique propre à l'ensemble des systèmes politico-institutionnels, la loi s'en tiendrait à des principes généraux »17.Appliqué à notre liste, ce caractère pourrait majoritairement être retenu. Toutefois certains articles sont difficilement assimilables au domaine législatifl8, ne serait-ce que parce qu'ils touchent des règles qui lui sont supérieures ou qui se situent hors de son champ. À l'inverse, des matières dont il est peu douteux qu'elles relèvent du législatif ne sont pas réglées selon la procédure de consultation obligatoire. Pour s'en convaincre, il suffit de citer la libre circulation des capitaux ou les dispositions fiscales. Peut-on évoquer une omission des fondateurs? Une réponse affirmative est hautement improbable eu égard aux secteurs « oubliés ». À quelle volonté obéit donc cette liste? Si l'on se penche sur ses finalités, on remarque que la liste participe peu ou prou à la réalisation du marché commun. L'établissement d'une Union douanière, de certaines libertés ou politiques communes incarnent des aspects essentiels de la construction communautaire. Les accords externes ou les « révisions» participent de la conception traditionnelle que l'on se fait des tâches d'un Parlement, que ce soit au travers de lois de ratification ou révisant la Constitution 19. Dans ces conditions, comment justifier la mise à l'écart d'une consultation obligatoire pour les traités d'adhésion? On peut avancer que l'absence d'une ratification du
15 Rapport FURLER : « dans la plupart des cas où (oo.)le Conseil des ministres est tenu de prendre l'avis du Parlement, il s'agit de questions de caractère législatif ». Rapport précité, p.13, pt. 58. Plus tard le Parlement parlera de « cas politiquement importants ». Une Assemblée en pleine évolution. Trente Ans de Parlement européen. Direction générale de la recherche et de la documentation, 1982, p. 183. 16 «En vertu du Traité, la consultation du Parlement est généralement requise pour les actes établissant des règles normatives ». JOCE Débats, séance du 27 juin 1963, p. 169. 17 La Jonction législative communautaire, op. cit., p. 26. 18 Particulièrement: 228, 235, 236 et 238. 19 Cf. P. GINESTET, Le Parlement européen, op. cit., p. 60. 39

Parlement européen est suppléée par celle des parlements nationaux. La création des Communautés européennes s'étant faite avec l'accord des parlements des États membres, il était normal que ce soient eux qui agissent à l'avenir, même si ce droit n'est pas exclusif. De plus, l'arrivée d'un nouvel État membre pouvait être perçue comme «déstabilisante». Un parlement national devait avoir la capacité de s'y opposer. Une telle explication demeure contingente puisque le Parlement détiendra par la suite un pouvoir d'avis conforme s'agissant des traités d'adhésion. Enfin, l'idée que l'on se fait de la représentation peut-elle éclairer l'intervention du Parlement? Devient-il compétent dans les cas où les peuples de l'Europe sont concernés? C'est ce que conçoit P. GINESTET. Le Parlement serait consulté obligatoirement «lorsque les décisions à prendre touchent particulièrement les populations, les travailleurs et les individus »20.Dans ce cas, comment expliquer la mise à l'écart de la libre circulation des travailleurs? L'argumentation faisant appel aux finalités et à la représentation demeure affaiblie du fait de l'exclusion de la libre circulation des capitaux et des travailleurs du domaine de la consultation. Notre dernier recours repose sur les intentions des Pères de la Communauté. On sait qu'ils réservaient aux seuls États membres la réglementation des flux de travailleurs et des flux financiers. Cela laisse-t-il entendre que ces matières furent volontairement laissées à la gestion des Etats membres? Il est permis de le penser, de tels déplacements étant susceptibles de fragiliser les économies nationales21. La mise à l'écart du Parlement européen trouve alors un commencement d'explication. Au vu des éléments précités, on soutient avec prudence que la consultation obligatoire porte sur les dispositions relatives aux actes supérieurs à ceux énumérés par 1' ex-article 189 CE (article 249), sur les dispositions nécessaires «à l'établissement d'un marché commun» et « au rapprochement progressif des politiques économiques» comme le prévoit l'article 2 du traité, sous réserve toutefois de celles pouvant menacer les économies nationales. Quoi qu'il en soit, s'il existe une logique à la liste disséminée de la consultation obligatoire dans le traité, elle est pour le moins incertaine et masquée par plusieurs incohérences. Finalement, ce défaut va s'avérer être un atout pour le Parlement européen. Arguant du caractère incomplet de cette liste, il va préconiser son extension.

20 Idem, p. 59. 21 La prudence des auteurs du Traité de Rome concernant la libre circulation des capitaux, s'explique de la façon suivante: « si un Etat ne maintient aucun contrôle sur les mouvements de capitaux, ceuxci peuvent le cas échéant contrecarrer la conduite de sa politique économique et monétaire ». E. GAILLARD, D. CARREAU et W. L. LEE, Le marché unique européen, Pedone, 1989, n0497. M. DEBRÉ confirme la particularité de ces secteurs en raison de leur appartenance paradoxale au domaine législatif en vertu de l'article 34 de la Constitution française. Pour cette raison étaient
écartées personnes du champ d'application
-

de l'article

100 A

- chargé

Conseil à la majorité qualifiée

« les mesures fiscales ou celles concernant la libre circulation des
». JORF, débats AN, séance du 20 novembre 1986, p. 6843.

par I ' AUE de promouvoir

le vote du

et le droit des travailleurs

40

2) L'extension du domaine de la procédure de consultation L'extension du domaine de la consultation présente deux visages qui se succèdent dans le temps: celui de la généralisation de la consultation facultative et celui du rejet de la généralisation de la consultation obligatoire. Avant que le Parlement ne tire bénéfice de deux révisions des traités22 - portant le nombre de consultations obligatoires à vingt23 - la voie de l'article 236 CEE semblait défendue. Sa procédure lourde rendait son application lointaine24. Aussi, plutôt que de plaider exclusivement pour l'extension de la consultation obligatoire, le Parlement décidait au nom d'un certain réalisme de conquérir de nouveaux pouvoirs « pas par pas »25. Les prémices de la consultation étant apparues avec l'Assemblée de la CECA hors de toute base textuelle, les parlementaires veulent enraciner cette pratique. Au début du second semestre 1960, le Parlement fait l'expérience de sa première consultation facultative26. Ce précédent constitué, les députés multiplient les efforts pour être consultés hors du cadre prévu par le traité. Seulement, ils ne prétendent pas donner leur avis sur tous les aspects du traité. Après quelques hésitations, ils demandent au Conseil des ministres de « consulter

22 Respectivement: traité de Luxembourg du 22 avril 1970, JOCE L n02 du 2 janvier 1971, p. 1 ; traité de Bruxelles du 22 juillet 1975, JOCE L n0359 du 31 décembre 1977, p. 1. Le premier fait le lien entre le nouveau régime des ressources propres et l'accroissement des pouvoirs budgétaires du Parlement. Le second l'autorise à rejeter globalement le budget. 23 Les cas supplémentaires sont issus de la nouvelle rédaction des articles 203 et 209 CEE. Cf, M. DOMINICK, La procédure de décision dans la Communauté et le nouveau règlement intérieur du Parlement européen. R,M.C., 1981, n0248, p. 274 à 278. L'auteur ne dénombre que dix-neuf articles, et omet de citer l'article 212. 24 L'article 236 exigeait du Conseilla réunion d'une conférence intergouvernementale, arrêtant d'un commun accord les modifications à apporter au traité. 25 M. FURLER, JOCE Débats, séance du 27 juin 1963, p. 181. La formule a connu et connaît toujours un grand succès sous un vocable semblable: la politique des « petits pas ». M, JACQUÉ la définit comme visant: « à obtenir de manière graduelle et progressive des modifications de l'équilibre des pouvoirs au sein de la Communauté sans que soit nécessaire une révision des Traités ». Il en attribue la paternité au Chancelier allemand W. BRANDT, pourtant on peut penser que l'expression est employée dans le cénacle communautaire avant que ne soit menée sa politique d'ouverture à l'est. Cf. Bilan et perspectives sur la plan institutionnel. R. HRBEK, J. JAMAR, W. WESSELS, Eds. Le Parlement européen à la veille de la deuxième élection au suffrage universel direct: bilan et perspectives. Actes du colloque organisé par le Collège d'Europe et l'Institut fiir europaïsche politik, avec le soutien de la Fondation européenne de la culture, Bruges les 16, 17 et 18juin 1983. BRUGES, De Tempel, p. 73, ci-après Le Parlement européen à la veille ,.. 26 R. LEGRAND-LANE et E. BUBBA, R.MC., 1961, op. cit., p. 316. Cf. aussi le rapport FURLER, précité p. 18, pt. 87. L'avis est émis le 15 octobre 1960 et sollicité par le Conseil le 8 août 1960. Il avait trait à la libre circulation des travailleurs. Le choix de la matière démontre qu'il est naturel pour le Parlement, représentant des peuples européens, de se pencher sur le sort des travailleurs en même temps qu'elle illustre les lacunes de la liste initiale et le palliatif que constitue la consultation facultative,

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le Parlement sur toutes les questions importantes même dans les cas où le Traité ne prescrit pas de consultation »27. La thèse défendue par le Parlement trouve sa racine dans une interprétation téléologique du traité. Il considère que sa mission de contrôle définie par les articles 137 et 144 CEE ne peut s'accomplir parfaitement sans une large consultation28. Progressivement, la Commission et le Conseil deviennent sensibles à la position du Parlement et acceptent de généraliser le recours à la consultation facultative29. À la fin des années 1960, la Commission propose même:« la consultation facultative du Parlement pour toutes ses propositions, à l'exception de celles qui n'ont qu'une importance mineure, de celles qui revêtent un caractère d'urgence (...) et de celles qui revêtent un caractère confidentiel »30. Le début de la décennie 80 est marqué par la même tonalité: les institutions s'orientent vers une consultation facultative généralisée31. Cependant, le Parlement souffre de voir sa participation au pouvoir décisionnel dépendre de ses partenaires institutionnels et en particulier du Conseil. Les effets positifs traduits par la politique pragmatique des « petits pas» semblent marquer le... pas. La stratégie de « grignotage »32, si elle accroît la pression sur le Conseil, finit par se heurter au cadre juridique des Communautés. Seule la révision des traités permet l'extension du domaine de la consultation obligatoire. Or, au début des années quatre-vingt, se pose la question d'une vaste révision institutionnelle33, débouchant sur la relance de la construction européenne par l'Acte unique34. Bien
27 Résolution sur les compétences et les pouvoirs du Parlement européen: lDCE Débats, séance du 27 juin 1963, pp. 185-186, pt. 8. 28 « La commission parlementaire compétente doit donc être en mesure de discuter ces propositions et de donner ses suggestions. Cela est inhérent à l'exercice normal du contrôle parlementaire ». Rapport JANSSENS précité, pt. 18, p.4 . 29 I.-P. JACQUÉ et al. expliquent cette attitude par des raisons politiques et juridiques, les unes répondant à des considérations démocratiques, les autres au souci de limiter l'incertitude quant à la base juridique, Le Parlement européen, op. cit., p. 159. 30 Mesures pratiques destinées à réaliser le renforcement des pouvoirs de contrôle du Parlement et à améliorer les rapports entre cette institution et la Commission. Communication au Parlement européen, COM (73) 999 du 30 mai 1973. Annexe nOIpt. 2. 31 MM. JACOBS, CORBETT et SHACKLETON notent: « In practice, Council now consults Parliament on virtually all legislative proposals referred to it except those of a purely technical or temporary nature ». The European Parliament. HARLOW, Longman Current affairs, 1992,2 ° éd., p. 179, ci-après JACOBS et al. 32 M. JACQUÉ, L'évolution du triangle institutionnel communautaire depuis l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct. ln Mélanges P.-H. TEITGEN, op. cit., p. 193. 33 En témoigne l'initiative d'A. SPINELLI. Sur celle-ci et ses développements institutionnels: F. CAPOTORTI, M. HILF, F. JACOBS et I.-P. JACQUÉ, Le Traité d'Union européenne. Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles. 1985, 307 p. Ci-après CAPOTORTI et al. 34 La genèse de l'Acte unique est évoquée par I. DE RUYT, L'Acte unique européen, op. cit., p. 47 à 85. 42

qu'il ne s'agisse pas là de l'apport primordial de l'Acte unique, la liste initiale des consultations obligatoires est augmentée de dix nouveaux articles portant leur nombre total à vingt-six35. La logique animant les rédacteurs de l'Acte unique est à chercher principalement du côté des nouvelles compétences attribuées à la Communauté36. Chaque État membre désire manifestement conserver une large capacité de décision pour ces nouveaux secteurs car la consultation présente l'avantage d'être souvent combinée au vote à l'unanimité du Conseil37. Hormis cette considération, pas plus que leurs prédécesseurs, les auteurs de l'Acte unique ne semblent guidés par des critères facilement identifiables puisqu'il faut ajouter les dispositions relatives à 1'harmonisation fiscale, aux pouvoirs d'exécution de la Commission et à la navigation aérienne et maritime38. A côté de l'élargissement des cas de consultation obligatoire, l'Acte unique transfère dans le champ de la procédure de coopération des matières soumises auparavant à cette consultation. L'amélioration quantitative des pouvoirs du Parlement s'accompagne d'un perfectionnement qualitatif. En d'autres termes, un acte adopté dans un premier temps avec l'avis simple du Parlement est, dans un second temps, pris selon des modalités où son intervention est renforcée. Ce progrès emprunte avec l'Acte unique cinq formes: la substitution de la coopération à la consultation obligatoire; la coexistence des deux procédures pour un même article; leur succession dans le temps; la consultation dérogatoire et le passage de la consultation à l'avis conforme. Par la première, la réglementation en vue de l'interdiction de discriminations exercées en fonction de la nationalité, précédemment régie par le Conseil après avis du Parlement, est dorénavant prise en vertu de la procédure de coopération39. Par la deuxième, la procédure de consultation est conservée pour fixer «un programme général pour la suppression des restrictions à l'établissement» mais sa mise en œuvre est déterminée par l'article 149-2 CEE décrivant la coopération40. Par la troisième, la coopération succède à la consultation après l'expiration d'un

35 Art. 14-7 ; art. 43-2 et 3 ; art. 54-1 ; art. 56-2 ; art. 57-2 in limine; art. 63-1 et 2 ; art. 75-1 ; art. 842; art. 99; art. 100 al. 2; art. 126; art. 127; art. 130 D; art. 130 Q-1 ; art. 130 S; art. 145 ; art. 168 A ; art. 188 ; art. 201 ; art. 209 ; art. 212 ; art. 228-1 ; art. 235 ; art. 236. Les nouveaux cas sont en italiques. 36 Art. 130 D, cohésion économique et sociale; art. 130 Q-l, recherche; art. 130 S-I, environnement. On relève aussi l'article 168 A relatif à l'adjonction d'une juridiction de première instance à la Cour, ainsi que l'article 188 modifiant les règles de procédure de la Cour. 37 Sur ce point J. DE RUYT, ln Le Parlement européen dans l'évolution..., op. cil., p. 124. 38 Respectivement articles 99, 145 et 84-2. 39 Cf. art. 7. Les directives touchant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres subissent le même sort sur la base de l'art. 57-1. 40 Cf. art. 54-1 et 54-2. 43

certain délai41. Par la quatrième, la coopération s'applique en principe, mais par dérogation: le Conseil consulte seulement le Parlement42. Par la cinquième, les accords d'association de l'article 238 CEE sont conclus lorsque le Parlement a donné un avis conforme à la majorité absolue de ses membres. Le recours systématique à la consultation obligatoire n'a pas été retenu contrairement aux attentes du Parlement, de l'Allemagne et de la Commission43. Deux raisons motivent ce refus. D'une part, « le Conseil consulte de toute façon le Parlement au sujet de la plupart des propositions de la Commission, pour lesquelles une consultation obligatoire n'est pas prévue »44 ; d'autre part, les Etats membres n'ont pas voulu être davantage liés par la consultation dans le cadre de la jurisprudence « Roquette »45. Les traités succédant à l'Acte unique ne confèrent pas davantage au Parlement de pouvoir consultatif général même s'ils étendent le domaine de la consultation obligatoire. A l'issue du traité de Maastricht, le Parlement est consulté sur la base de quarante-cinq articles46, dont certains ne
41 Cf. art 56-2. 42 Cf. art. 57-2. Il fonde la dérogation sur le dispositif législatif des Etats. Dans ce contexte, les directives dont l'exécution nécessite des modifications des principes législatifs internes seront adoptées après que le Parlement aura exprimé son avis. 43 Cf. l-P. JACQUÉ, L'Acte unique européen. R.T.D.E.,1986, n04, p. 575 à 612, spéc. pp. 588-589. L'initiative germano-italienne de 1981, présentant un projet d'acte européen, prévoyait: «Le Parlement européen délibère sur toutes les matières relevant des Communautés européennes». Bull. CE. n011/1981, pt. 3.4.2., p. 97. 44 L'Acte unique européen. R.M. C., 1986, n0298, p. 320. 45 Infra, p. 46. 46 Les mêmes remarques faites pour l'Acte unique valent s'agissant de la confection de cette liste. Une difficulté supplémentaire est causée par le changement de numérotation de certaines dispositions, qui figureront en gras; quant aux nouvelles, elles sont toujours en italiques. Art. 8 B et 8 E, citoyenneté; art. 14-7 ; art. 43-2 et 3 ; art. 54-1 ; art. 56-2 ; art. 57-2 ; art. 63-1 et 2 ; art. 75-3 (consultation par dérogation) ; art. 84-2 ; art. 87-1 ; art. 94, aides d'États; art. 99 ; art. 100 (consultation élargie) ; art. 100 C-1 et 3, politique des visas; art. 104 C-14, politique économique; art. 106-6 et art. 109-1 in limine, politique monétaire; art. 109 F-6 et 7, LM.E. (Institut monétaire européen) ; art. 109 J-2, 3 et 4, art. 109 K-2 et art. 109 L-1, Union économique et monétaire; art. 130-3, industrie; art. 130 Bal. 3, cohésion économique et sociale; art 130 1-4, recherche et développement technologique; art. 130 0 al. 1 (ancien art. 130 Q) ; art. 130 M (ancien art. 130 N) ; art. 130 R-4 (ancien art. 130 R-5) ; art. 130 8-2 (consultation par dérogation) ; art. 130 y al. 2, coopération au développement; art. 168 A ; art. 188 ; art. 201 ; art. 209 ; art. 212 ; art. 228-3 in limine; art. 235 ; art. 2-3 du protocole n014 pour la politique sociale. Il convient de s'attarder sur l'article 228-3 posant la règle générale selon laquelle la consultation est la procédure de droit commun s'agissant des accords internationaux. C'est un compromis entre la procédure d'avis conforme et l'absolue liberté du Conseil et de la Commission. Pour ces accords, « a general rule of consultation in fact represents a democracy deficit ». N. NEUW AHL, The European Parliament and Association Council Decisions: the example of Decision 1/95 of the E.C./Turkey Association Council. C.M.L.R., 1996, vol. 33, n01, p. 58. En outre, les rédacteurs du traité ont précisé que le Parlement émet son avis dans un délai que le Conseil peut fixer en fonction de l'urgence et que ce dernier peut statuer en l'absence d'avis dans ce délai. Une telle précision fait écho à la jurisprudence « Roquette ». Cependant, l'article 228-4 retient une procédure dérogatoire de conclusion des accords 44

participent pas de la fonction législative47. Un mouvement identique à celui observé avec l'Acte unique se reproduit ici, à savoir que certaines dispositions antérieurement régies par la consultation reçoivent en quelque sorte une promotion en étant adoptées selon la procédure de coopération48, de codécision49, voire d'avis conforme50. L'évolution des pouvoirs du Parlement se fait bien de manière progresSIve. Dans la nouvelle nomenclature, on retrouve ce qui avait pu guider les fondateurs dans leur choix de la liste initiale. Le Parlement est naturellement compétent pour ce qui a trait aux droits du citoyen. Et à l'imitation de l'Acte unique, il agit au titre de la consultation pour les nouvelles compétences, de sorte qu'il est « privé de tout rôle dans beaucoup d'articles relatifs à l'Union économique et monétaire »51. Circonstance aggravante: « plus on monte dans la hiérarchie des instruments juridiques nécessaires à l'établissement de l'UEM, plus nombreux sont les cas où le Parlement est consulté (oo.) pour les décisions encore plus importantes (...) le Parlement est tout simplement informé »52. La dénonciation du déficit démocratique se concentre logiquement sur le secteur de 1'DEM. Comme la plupart des compétences supplémentaires attribuées par les États membres à la Communauté européenne, il est réglementé par la procédure de consultation. Est-ce la transition nécessaire vers une plus grande implication de l'institution parlementaire? Le traité d'Amsterdam semble l'attester en soumettant certaines nouvelles dispositions à la consultation du Parlement53. L'introduction de la coopération renforcée54, la « communautarisation» de certains éléments du

communautaires qui ne prévoit pas l'intervention du Parlement. Le silence du traité ne devrait pas conduire à la mise à l'écart du Parlement. Quant à l'ancien article 236, il est devenu l'article N (actuel 48). 47 Une place particulière doit être faite aux articles 109 A-2, 109 F-1, 158-2 et 188 B-3 exigeant la consultation du Parlement pour des nominations au directoire de la B.C.E. (Banque centrale européenne), à la Commission et à la Cour des Comptes. 48 Cf. art. 125, Fonds social européen (ancien art. 127). 49 Cf. 130 S-3, environnement. 50 Cf. art 130 D, fonds structurels. 51 CLODS et al., op. cil., note 159. M. SILVESTRO souligne aussi cette faiblesse: «Un secteur dans lequel le déficit démocratique risque de s'avérer important est celui de l'Union économique et monétaire ». Modifications des procédures législatives à la suite du Traité sur l'Union européenne et renforcement des procédures de contrôle politique et administratif. R.M.C.UE., 1995, n0386, p. 171. 52 M. REICH, Le Traité sur l'Union européenne. R.M.C. V.E., 1992, n0357, p. 292. 53 Il convient d'isoler d'une part, les dispositions du T.U.E. prévoyant la consultation du Parlement: art. 21 ; art. 39 ; art. 42 ; art. 48 (leur nombre est stable, le seul nouveau cas de consultation est en italique), et d'autre part, celles relatives à la fonction de contrôle du Parlement: art. 112-2 ; art. 116-1 et art. 247. 54 Article 11-2 CE tel que modifié par le traité d'Amsterdam. 45

troisième pilier55 et la lutte contre quantité de discriminations56 viennent élargir le domaine de la consultation57.

Le traité de Nice, en vigueur depuis le 1er février 2003, étend encore un peu plus ce
domaine en conservant l'essentiel des démarches précédentes58, car il prévoit la consultation du Parlement pour les nouvelles compétences susceptibles d'intéresser les citoyens. Ainsi, la création du Comité de politique sociale doit se faire après la consultation du Parlement, de même que la modification de certaines dispositions du statut de la BEI (Banque Européenne d'lnvestissement)59. Parfois, une nouvelle hypothèse de consultation souligne les incohérences des rédacteurs du traité. Tel est le cas de l'article 181 A relatif à l'adoption de mesures nécessaires à la coopération économique financière et technique avec les pays tiers. La consultation du Parlement est prévue alors que, s'agissant des mesures nécessaires à la coopération au développement, la procédure de codécision prévaut60. En matière juridictionnelle, le Parlement devra également être consulté au sujet de la création de chambres spécialisées et de l'attribution à la CJCE du contentieux portant sur les actes créant des titres communautaires de propriété industrielle. Toutefois, le pouvoir du Parlement est fortement réduit du fait de l'obligation faite au Conseil de

55 Article 67-1 CE tel que modifié par le traité d'Amsterdam. En général, l'introduction de la consultation est présentée comme une avancée modeste. Voir F. DEROUSSE, Le traité d'Amsterdam, reflet de la nouvelle Europe. C.D.E., 1998, n° 1-2, p. 270. 56 Article 13 CE tel que modifié par le traité d'Amsterdam. 57 Art. 19 et 22, citoyenneté; art. 37, politique agricole commune; art. 52, services; art. 71-2, transports; art. 83, concurrence; art. 89 et 93 ; aides d'États; art. 94, rapprochement des législations; art. 104-14, politique économique; art. 107-6 et 111-1 in limine, politique monétaire; art. 117-6 et 7, Institut monétaire européen; art. 121, art. 122 et art. 123, Union économique et monétaire; art. 133-5, accords internationaux concernant les services et les droits de propriété intellectuelle; art. 137-3 ; art. 157, industrie; art. 159, cohésion économique et sociale; art 166-4 et 172 a1.1, recherche et développement technologique; art. 175-2, environnement; art. 225, T.P.I. ; art. 245, statut de la CJCE ; art. 269, ressources propres; art. 279, budget; art. 308, correction des compétences. 58 Hors cadre communautaire, le TUE retient la consultation du Parlement s'agissant de l'autorisation donnée par le Conseil en matière de coopération renforcée (art. 40 A-2) (auparavant il était simplement informé) et pour certaines catégories de dépenses engagées dans ce contexte (art. 44 A). Dans ce cas, le Conseil doit se prononcer à l'unanimité, ce qui restreint l'influence de l'avis parlementaire. 59 Respectivement articles 144 et 266. 60 Cf. Article 179. I. BOSSE- PLATIERE analyse ces incohérences, Le Parlement européen et les relations extérieures de la Communauté européenne après le traité de Nice, R. TD.E., 2002, n03, pp. 540-514. De son côté, eu égard à leurs implications financières, la commission de l'industrie, du commerce extérieur, de la recherche et de l'énergie déplore le recours à la simple consultation. Cf. Rapport de la commission des affaires constitutionnelle sur le traité de Nice et l'avenir de l'Union européenne fait par I. MENDEZ DE VIGO et A. J. SEGURO, PE DOC. A5-0168/2001 du 4 mai 2001, p. 69. 46

prévu pour le 1er mai 2004 est susceptible de renforcer l'influence parlementaire
s'agissant de la libre circulation des ressortissants des pays tiers. Ces nouvelles hypothèses de consultation, au demeurant réduites, compensent mal le maintien de l'unanimité pour certaines dispositions62 ainsi que l'absence d'une consultation obligatoire généralisée. Cette carence peut être facilement supportée du fait de la consultation facultative. Seulement, on observe parfois la substitution de la consultation par la codécision. Ce mouvement accroît singulièrement la participation parlementaire à la fonction législative, mais pour qu'il puisse s'enclencher, encore faut-il que la consultation soit inscrite dans les traités. Les gains attendus de la consultation obligatoire ne se limitent donc pas à l'exigence pesant sur le Conseil de prendre l'avis du Parlement; elle constitue parfois une étape préalable à la codécision. Le projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe s'inscrit dans cette logique en prévoyant que certaines matières régies par la consultation obligatoire relèvent d'une procédure identique à celle de codécision63. En attendant, le Parlement ne déserte pas la scène consultative, attaché qu'il est à donner un plein effet à la consultation. Car si l'avis ne lie pas formellement le Conseil, il est tenu de le solliciter; cela ressort de sa nature obligatoire. Par conséquent, l'appréciation de la procédure de consultation ne saurait se limiter à la délimitation de sa matérialité. L'étude de ses effets doit apporter la preuve de sa portée juridique. Paragraphe 2 - La défense juridictionnelle de la procédure de consultation

se prononcer à l'unanimité61. En sens inverse, le passage à la majorité qualifiée

Des interrogations ont longtemps plané autour des conséquences juridiques susceptibles de se produire lors du non-respect de l'obligation de consulter le Parlement64. On peut les résumer sous deux formes: serait-il possible d'annuler un
61 Cf. articles 225 A et 229 A. Parallèlement, la modification de l'article 245 relatif au statut de la Cour conduit à étendre le domaine de la consultation; le Conseil doit toutefois se prononcer aussi à l'unanimité. 62 Articles 93, 133-5, 175-2. Voir les remarques du R.I. n02905 déposé par la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne sur le bilan de la Présidence française et présenté par A. BARRAU, le 31 janvier 2001, pp. 69-71 et p. 94. 63 Le Parlement sera principalement consulté en matière de ressources propres, de citoyenneté, de capitaux, de traités internationaux et de révision du traité. Il est à noter que l'essentiel des matières relevant de l'UEM est intégré dans le domaine de la consultation. En outre, des domaines sensibles tels que I'harmonisation des législations, la fiscalité, la coopération judiciaire pénale ou policière demeurent régis par l'unanimité. Sur le domaine de la consultation tel qu'il ressort des travaux de la Convention, cf. O. DUHAMEL, Pour l'Europe. Le texte intégral de la Constitution expliqué et commenté, op. cit., p. 114. 64 Cf. A. DERINGER, Le contrôle parlementaire sur l'élaboration communautaire. Bulletin des juristes européens. MELUN, Imprimerie administrative, 1971, n033-34, p. 25 à 28. 47

acte adopté par le Conseil dans l'éventualité où il n'aurait pas sollicité l'avis du Parlement; le Conseil peut-il s'acquitter de l'obligation de consulter par une simple demande auprès du Parlement? À ces questions et à bien d'autres encore, la Cour apporte des réponses qui vont en s'affinant. Celle-ci commence par définir la portée de l'obligation de consulter tout en dénonçant l'expression d'un éventuel veto (A). La Cour prolonge ensuite cette affirmation nuancée du caractère obligatoire de la consultation, par une nouvelle obligation: la « reconsultation» (B). A - La portée de l'obligation de consulter: le veto parlementaire dénoncé Il serait inexact de prétendre qu'un épais brouillard nappait les incertitudes portant sur la portée de l'obligation de consulter. Çà et là quelques lueurs perçaient. Dans le cadre de la CECA, un arrêt de 1955 indiquait que le défaut de consultation obligatoire pouvait être considéré comme une violation des formes substantielles65. Dans celui de la CEE, M. ALTING VON GEUSAU imaginait qu'en présence de ce défaut il faudrait considérer que: « le Conseil a violé les formes substantielles »66. Cette analyse clairvoyante mérite d'être soulignée car la Cour va suivre cette voie à l'occasion de « l'affaire Roquette »67. L'espèce allait être l'occasion de confronter les prétentions des parties. Le Conseil soutenait que la consultation obligatoire s'entendait comme imposant, à l'autorité investie du pouvoir de décision, la saisine du Parlement pour avis. En conséquence, l'obligation se déplaçait sur l'organe consulté, qui devait délibérer et se prononcer68. Pour le Parlement « si le traité stipule l'obligation de consulter l'Assemblée avant toute adoption d'une disposition, cela signifierait que le Conseil, avant de statuer, doit effectivement prendre connaissance de l'avis de l'Assemblée »69. Cette connaissance est rendue possible par une résolution exprimant la volonté définitive et entière du Parlement. En son absence, il y a violation du traité.

65 Gouvernement des Pays-Bas/Haute Autorité, aff. 6/54 du 21 mars 1955, rec. 1954-1955, vol. I, pp. 220-221. Pour plus de précisions: R. KOVAR, Le pouvoir réglementaire de la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier, L.G.D.l, 1964, p. 165 à 173. 66 C.D.E., 1966, n03, op. cil., p. 246. 67 Cette appellation désigne les arrêts S.A. Roquette Frères/Conseil, aff. 138/79 du 29 octobre 1980 et Maïzena/Conseil, aff. 139/79, même date. Respectivement rec. 1980, p. 3333 à 3362 et p. 3393 à 3426. Commentaire: l-P. JACQUÉ, Le Parlement européen, R. T.D.E., 1981, n03, p. 519 à 522 ; G. JOLY, Observations sous l'arrêt, C.D.E., 1982, nOl, p. 81 à 87. Ces décisions inaugurent aussi la pratique du droit d'intervention du Parlement devant la Cour. M. CHAUCHAT retrace la conquête de ce droit. Le contrôle politique..., op. cil., p. 250 à 263. 68 Cf. les conclusions de M. REISCHL, p. 3349. 69 Idem, p. 3347. 48

En présence de ces deux interprétations, la Cour tranche en faveur de la seconde par un attendu qu'il convient de reproduire intégralement: « La consultation prévue par l'article 43, paragraphe 2, alinéa 3, comme par d'autres dispositions parallèles du traité, est le moyen qui permet au Parlement de participer effectivement au processus législatif de la Communauté. Cette «compétence participative» représente un élément essentiel de l'équilibre institutionnel voulu par le traité. Elle est le reflet, bien que limité, au niveau de la Communauté, d'un principe démocratique fondamental, selon lequel les peuples participent à l'exercice du pouvoir par l'intermédiaire d'une assemblée représentative. La consultation régulière du Parlement dans les cas prévus par le traité constitue dès lors une formalité substantielle dont le non-respect entraîne la nullité de l'acte concerné» 70. La force des termes employés, « équilibre institutionnel» 71, « processus démocratique fondamental», donne à cet arrêt des allures de principe. De sorte qu'il renforce le Parlement dans l'exercice de son pouvoir et raffermit ses convictions anciennes. Quant à l'attitude que doit avoir le Conseil face à la consultation, la Cour lui signifie sans détour: « le respect de cette exigence implique l'expression, par le Parlement, de son opinion; on ne saurait considérer qu'il y est satisfait par une simple demande d'avis »72. Est ainsi condamnée l'opinion exprimée par le Conseil: «l'avis du Parlement n'avait pas des effets contraignants (...) il [le Conseil] pouvait délibérer sans que cet avis lui soit parvenu »73. De la même manière, on ne peut assimiler le défaut d'avis du Parlement à l'acceptation du texte qui lui est soumis. La Cour ne retient pas, pour prendre sa décision, le grief du Conseil imputant au Parlement le défaut de consultation dans la mesure où il «n'avait pas épuisé toutes les possibilités d'obtenir l'avis préalable du Parlement» 74. Ressort-il de ce qui précède que le Conseil est tenu d'attendre en tout état de cause que le Parlement ait rendu son avis? Dans les ultimes précisions apportées par la Cour est en germe une certaine limitation de la portée obligatoire de la
70 Point 33, rec. p. 3360 et pt. 34, rec. p. 3424. Le Conseil ne niait pas le fait que la consultation constitue une formalité substantielle; il demandait seulement à la Cour de ne pas déclarer le règlement nul, croyant qu'elle ferait usage de son pouvoir d'appréciation dans la mesure où il n'était pas lié par l'avis. Conclusions précitées, rec. 1980, p. 3375. 71 Le principe peut être défini comme « structurel et plus particulièrement relationnel qui régit les rapports entre institutions communautaires ». G. GUILLERMIN, Le principe de l'équilibre institutionnel dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. J.D./., 1992, n02, p. 319. 72 Point 33, rec. p. 3360 et pt. 35, rec. 3425. 73 F. PASETTI-BOMBARDELLA, Le pouvoir décisionnel et l'évolution institutionnelle des Communautés européennes. ln Mélanges BOULOUIS, op. ci!., p. 430. 74 Point 33, rec. p. 3360 et pt. 35, rec. 3425. 49

consultation 75. Pour certains, la solution de l'arrêt pouvait déboucher sur une très grave remise en cause de l'équilibre institutionnel, en ce qu'elle aboutissait « à reconnaître à l'Assemblée le pouvoir de décider si une proposition de la Commission doit ou non suivre son cours »76. Pour d'autres, au contraire «il résulte clairement de ces arrêts que le Parlement ne dispose pas d'un droit de blocage »77. D'autres encore se demandaient s'ils ne reconnaissaient pas « un droit de veto dans la mesure où il [le Parlement] rendrait par des mesures dilatoires, impossible l'accomplissement de la procédure de consultation? »78.Pour sa part, le Parlement « s'est sagement gardé de pousser davantage et n'a pas cherché à élucider le point de droit »79. Faut-il voir dans cette posture l'aveu involontaire d'une absence de veto ou bien la preuve que le doute profite à l'assemblée parlementaire? L'opportunité juridictionnelle de clore le débat va se présenter dans une espèce assez proche80. Tout en rappelant sa doctrine de l'affaire « Roquette », la Cour rejette le recours du Parlement au terme d'un raisonnement apparemment sans faille81. Pour commencer, la Cour estime que le dialogue institutionnel est régi par des devoirs réciproques de coopération loyale. Or, il ressort du comportement du Parlement que c'est « pour des motifs totalement étrangers au règlement attaqué» qu'il a décidé de reporter à une date ultérieure la discussion du rapport portant sur le règlement en cause. Ce faisant, « le Parlement a manqué à son devoir de coopération loyale vis-à-vis du Conseil »82.Ce dernier avait en effet, selon le juge,
75 Pour une approche globale: M.-F. LABOUZ, Droit communautaire européen général, Bruylant, 2003, p. 127. 76 Y. QUINTIN, Les conditions de la consultation de l'Assemblée. R.MC., 1981, n0243, p. 7. 77 M. GLAESNER, in Le Parlement européen à la veille..., op. cit., p. 120. M. EHLERMANN pensait, avant les arrêts « Roquette », que « le refus de se prononcer (du Parlement) n'empêche pas le Conseil de trancher définitivement après l'écoulement d'un délai approprié à partir de l'invitation à donner un avis ». Problèmes institutionnels actuels de la Communauté. C.D.E., 1972, n03, p. 260. M. JACOBS partageait cette vue : « the Parliament cannot delay giving its opinion simply in an attempt to block what it regards as an undesirable measure ». Isoglucose resurgent: two powers of the European Parliament upheld by the court, C.M.L.R., 1981, vol. 18, n02, p. 221. 78 M. JACQUÉ, R.T.D.E., 1981, op. cit., p. 813. Un peu plus tard, l'auteur apportait une réponse claire à la question: « le pouvoir de consultation n'est pas un droit de veto ». ln Mélanges P.-H. TEITGEN, op. cit., p. 204. 79 J.-P. COT, Mélanges R.-J. DUPUY, 1991, op. cil., p. 123. 80 Pour un résumé: V. CONSTANTINESCO, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de Justice des Communautés européennes. J.D./., 1996, n02, p. 454 à 456 ; T. HEUKELS, C.M.L.R., 1995, vol. 32, n06, p. 1406 à 1426. 81 Parlement/Conseil, aff. C- 65/93 du 30 mars 1995, rec. 1995, p. 1-660 à 671. Conclusions de l'Avocat général TESAURO, p. 1-645 à 659. Remarquons que M. TESAURO rendait des conclusions contraires. Cf. Y. GALMOT, Europe, mai 1995, p. 5, n0159 et V. CONSTANTINESCO, J.D.!., 1996, op. cil., p. 454 à 456. 82 Point 27, p. 1-669. À partir des arrêts « Roquette », M. BRADLEY était proche de la solution en confrontant Ie veto au « general duty of sincere cooperation between the institutions ». Maintaining 50

mis en œuvre tous les moyens pour obtenir l'avis du Parlement83. Dès lors « la méconnaissance de la formalité substantielle (...) trouve sa cause dans le manquement de cette institution »84. La Cour utilise un principe porteur d'une obligation - le devoir de coopération loyale - pour admettre la violation d'une autre obligation, celle de consulter. Peuton à partir de là établir une hiérarchie entre le principe de coopération loyale et celui de l'équilibre institutionnel qui soutient l'obligation de consulter? M. CONST ANTINESCO ne le pense pas, faisant appel au concept de la « faute de la victime». L'abstention du Parlement « est à l'origine de l'impossibilité de rendre l'avis »85, exonérant en cela le Conseil de son obligation d'attendre que le Parlement se soit exprimé. C'est sur ce point que se concentre la contestation du tempérament apporté par la Cour. M. TESAURO en résume la substance: « reconnaître dans des cas exceptionnels, le pouvoir d'adopter un règlement sans avoir obtenu l'avis obligatoire du Parlement, équivaudrait en fait, alors que cette possibilité n'est pas prévue par le traité, à admettre une dérogation aux règles régissant la formation des actes communautaires et, partant, une altération de l'équilibre institutionnel en dehors des procédures et des formes prévues pour la révision de la "charte constitutionnelle" »86. D'une manière à peine détournée est reposée la question des pouvoirs du juge: jusqu'où peut aller l'expression de sa capacité d'interprétation? Il ne nous appartient pas d'y répondre dans ce cadre; notons seulement qu'une solution inverse eût inévitablement doté le Parlement d'un droit de veto. L'arrêt du 30 mars 1995 met sur ce point fin aux incertitudes. Le juge a sans doute estimé que la paix institutionnelle valait quelques approximations87. Par ailleurs, il ne faut pas oublier
the balance: the role of the Court of justice in defining the institutional position of the European Parliament. C.M.L.R., 1987, n° 1, p. 54. 83 Le Conseil demandait que la procédure d'urgence soit appliquée alors que le Parlement européen se trouvait devant l'impossibilité matérielle d'organiser la tenue d'une session extraordinaire. On se souvient que la Cour avait justement reproché au Conseil de ne pas avoir épuisé tous les recours procéduraux lors de l'affaire « Isoglucose ». En se fondant sur les termes de la Cour, G. JOLY envisageait déjà: « A contrario une telle argumentation signifie que si le Conseil avait utilisé les possibilités indiquées par la Cour, il aurait pu valablement passer outre à l'avis de l'Assemblée ». G. JOLY, C.D.E, 1982, op. cil., p. 86. 84 Point 28, p. 1-669. 85 J.D.l., 1996, op. cil., pp. 455-456. 86 Point 20 des conclusions, p. 1-652. 87 Une autre solution était-elle possible? La décision commentée est à rapprocher d'une ancienne affaire dans laquelle des États membres évoquaient l'argument de droit international ou de droit civil tu quoque, pour écarter la constatation d'un manquement qui leur était imputé. La Cour rejetait l'argument de la Belgique et du Luxembourg de la manière suivante: «Attendu (...) que le droit international reconnaissant, selon eux, à la partie lésée par l'inexécution des obligations incombant à une autre partie, le droit de se dispenser de l'exécution des siennes, la Commission aurait donc perdu qualité pour exciper de la violation du traité; attendu toutefois que ce lien entre les obligations des 51

que l'affirmation d'une limite à la portée obligatoire de la consultation ne signifie pas pour autant son extinction. Le juge a reproduit à maintes reprises sa jurisprudence « Roquette »88. Enfin, il est difficile de suspecter la Cour de nourrir des sentiments profondément hostiles à l'encontre du Parlement89. Pour s'en convaincre, il suffit de se pencher sur les prolongements juridictionnels impliqués par l'obligation de consulter. B - Le prolongement « reconsultation» de l'obligation de consulter' l'exigence de la

Très tôt le Parlement a mis en lumière les imperfections inhérentes à la procédure de consultation. La principale se présentait à la suite d'une modification substantielle de la proposition sur laquelle le Parlement avait donné son avis9o. Le texte final pouvait être considérablement éloigné de celle-ci. De sorte que l'utilité de l'intervention parlementaire était amoindrie. À quoi bon fournir un avis, si dès sa production il est frappé d'obsolescence? Dès 1962, M. DERINGER identifiait clairement le problème et apportait une réponse sans équivoque91. La nécessité d'une « reconsultation» devient manifeste avec les travaux parlementaires suivants92, débouchant sur une résolution constatant « qu'en vertu du traité, la Commission de la C.E.E. est tenue de demander une nouvelle
sujets ne saurait être reconnu dans le cadre du droit communautaire; qu'en effet le traité ne se borne pas à créer des obligations réciproques entre les différents sujets auxquels il s'applique, mais établit un ordre juridique nouveau qui règle les pouvoirs, droits et obligations desdits sujets, ainsi que les procédures nécessaires pour faire constater et sanctionner toute violation éventuelle (...) que l'inexécution des obligations incombant au Conseil ne saurait donc être de nature à dispenser les défendeurs de l'exécution de leurs obligations ». Commission/Grand Duché du Luxembourg, aff. jointes n090 et 91-63 du 13 novembre 1964, rec. 1964, vol. X 2èmepartie, p. 1232. Il convient de se méfier du raisonnement par analogie. Il reste qu'en l'espèce la Cour ne retient pas la faute de la victime comme cause exonératoire en s'appuyant sur les spécificités du droit communautaire, un peu à la manière du célèbre arrêt Van Gend en Loos. Le juge en utilisant la ratio legis démontre la souplesse de ses techniques d'interprétation. 88 Cf. Parlement/Conseil, aff. C-417/93 du 10 mai 1995, rec. 1995, p. 1-1213, pt. 9 ; parties identiques, aff. C-21/94 du 5 juillet 1995, rec. 1995, p. 1-1851, pt. 17. 89 Pour se prémunir contre ces incertitudes jurisprudentielles, le TUE prévoit parfois un délai dans lequel le Parlement européen doit se prononcer, à défaut d'avis, « le Conseil peut statuer », cf. article 39 al. 1 TUE. 90 Cf. M. PASETTI-BOMBARDELLA, Le Parlement face au Conseil. ln Le Parlement dans l'évolution..., op. cil., p. 24. 91 « Dans la mesure où le Conseil a inclus dans les règlements définitifs des dispositions auxquelles il n'était pas même fait allusion dans le projet de l'exécutif soumis au Parlement, on doit se demander si l'élaboration du règlement, ou du moins cette partie du règlement n'est pas entachée d'un quelconque vice de forme en vertu des dispositions du traité (oo.).À cette question il faut répondre que le Conseil ne peut en aucun cas, sans avoir consulté le Parlement, étendre le champ d'application du règlement à des domaines ou à des produits tout à fait différents ». Rapport précité p. 42, pt. 143. 92 Par exemple: rapport FURLER, p. 16, pt 76 ; rapport JOZEAU-MARIGNÉ, p. 7, pt. 14. 52