Les rapports entre autorités de régulation en matière de concurrence

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Parce que le droit suit le mouvement du marché et compte tenu de la réalité économique des secteurs régulés, la quête d'une réelle efficacité des autorités de régulation et d'une meilleure protection de la sécurité juridique des acteurs de marché (entreprises et consommateurs) commande d'adopter une nouvelle conception de régulation, selon laquelle des rapports équilibrés entre les deux types de régulateur doivent progressivement laisser place à un processus d'intégration des régulateurs sectoriels au sein du régulateur commun de la concurrence.
Publié le : mercredi 1 mai 2013
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EAN13 : 9782296536494
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Mourad MEDJNAH
LES RAPPORTS ENTRE AUTORITÉS DE RÉGULATION
EN MATIÈRE DE CONCURRENCE
La coexistence entre les autorités générales de
concurrence et les autorités sectorielles de régulation
perdure et, de surcroît, pose des problèmes nouveaux en
termes d’articulation entre les deux catégories d’autorités
de régulation dans les secteurs d’industries de réseaux.
Cette préoccupation majeure implique de trouver une
régulatrices agissent en concurrence. Parce que le droit
suit le mouvement du marché, et compte tenu de la
réalité économique des secteurs régulés, la quête d’une
meilleure protection de la sécurité juridique des acteurs
de marché (entreprises et consommateurs) commande
d’adopter une nouvelle conception de la régulation, selon
laquelle des rapports équilibrés entre les deux types de
régulateurs doivent progressivement laisser place à un
processus d’intégration des régulateurs sectoriels au
sein du régulateur de droit commun de la concurrence.
Ainsi, l’étude menée dans cet ouvrage atteste d’une
perspective pertinente sachant concilier la pluralité des
enjeux en matière de régulation de la concurrence : la
visibilité de la matière.
Mourad MEDJNAH est avocat à la Cour LES RAPPORTS ENTRE AUTORITÉSde Paris, docteur en droit de la concur-
rence et ancien attaché temporaire d’en- DE RÉGULATION EN MATIÈRE
seignement et de recherche à l’École de
la Sorbonne (Université Panthéon-Sor- DE CONCURRENCE
bonne – Paris I). Cet ouvrage résulte des
travaux de thèse qu’il a entrepris sous
la direction du professeur Claude Lucas de Leyssac. Ses
travaux récents portent sur le droit de la concurrence,
français et européen, ainsi que sur la régulation écono-
Q
ISBN : 978-2-336-29750-7
79 €
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LES RAPPORTS ENTRE AUTORITÉS DE RÉGULATION
Mourad MEDJNAH
EN MATIÈRE DE CONCURRENCE
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AUTORITÉS DE RÉGULATION
EN MATIÈRE DE CONCURRENCEMourad MEDJNAH
LES RAPPORTS ENTRE
AUTORITÉS DE RÉGULATION
EN MATIÈRE DE CONCURRENCE
Préface de Claude Lucas de Leyssac



































© L'HARMATTAN, 2013
5-7, rue de l'École-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-336-29750-7
EAN : 9782336297507 Préface de la thèse de Monsieur Mourad MEDJNAH
Par Claude Lucas de Leyssac
Professeur émérite à l’École de droit de la Sorbonne
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UDRQJINTRODUCTION


« À un déterminisme religieux selon lequel le Divin
Architecte gouvernait l’Univers selon Sa libre volonté
et Sa décision, a succédé un déterminisme scientifique
supposant un Dieu fainéant et des lois éternelles et
1nécessaires prenant le relais des décrets divins » .


1.- Nul n’ignore aujourd’hui que l’économie de marché entre dans une
2nouvelle ère, dite post-moderne , où l’État devient fainéant parce qu’il cesse de
diriger l’économie pour laisser se développer le libéralisme économique. L’État
3n’est plus aussi le seul producteur de droit . La société civile prend une place
plus active dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit étatique, défini
4comme un droit « impératif, général et impersonnel » . La réglementation laisse
5 6sa place à la régulation , le gouvernement à la gouvernance . L’image d’un État

1
M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, éd. PUF, Paris,
1992, p. 211 ; Citation reprise dans l’ouvrage de Monsieur A. KOYRE, Du monde clos à
l’univers infini, traduit de l’anglais par R. TARR éd. Gallimard, Paris, 1973, p. 336.
2 e J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, LGDJ, 2 éd., coll. Droit et Société « Politique »,
Paris, 2004, p. 89 ; MAISANI, « Réflexions sur la conception post-moderne du droit »,
Revue Droit et société, 1994, n° 27.
3 e V., en ce sens, L. COHEN-TANUGI, Le droit sans l’État, PUF, 2 éd., Paris, 2007.
4 G. TIMSIT, « Normativité et régulation », Cah. Cons. const., 2006, n° 21, p. 84. V.
également L. COHEN-TANUGI, Le droit sans l’État, op. cit., spéc. p. 23 : « Dans l’ordre
économique et culturel, vers lequel se sont aujourd’hui déplacés les enjeux, aucun État ne
saurait remplacer le dynamisme et la vitalité d’une société ».
5
Ch.-A. MORAND, « Régulation, complexité et pluralisme juridiques », in Mélanges Paul
Amselek, éd. Bruylant, 2005, pp. 615-629. Pour une définition de la notion de régulation, v.
infra.
6
J. CHEVALLIER, « La gouvernance et le droit », in Mélanges Paul Amselek, op. cit., pp.
189-207. La gouvernance trouve sa racine dans les mots anglais governance (gouvernement)
et latin gubernare (diriger un navire). Ce concept était initialement utilisé pour désigner la
manière dont un gouvernement exerce son autorité économique, politique et administrative
en matière de gestion des ressources nationales. Il a ensuite été étendu à la gestion des
entreprises et repose désormais sur quatre principes fondamentaux : la responsabilité (sur la
façon de prendre des décisions et d’harmoniser les différents intérêts dans la société), la
participation (à travers la concertation et la négociation entre partenaires sociaux), l’état de
droit (pour le bien commun) et la transparence (du processus de changement que la société
est en droit de s’approprier). La gouvernance n’est donc pas seulement une affaire de
gouvernement. La gouvernance est une réponse des individus, des entreprises et des
organisations (ou de manière générale de la société civile ou du secteur privé) à un déficit
croissant d’effectivité de l’appareil étatique sur la façon dont sont utilisées les ressources
d’un pays ou en l’absence d’esprit responsable, soit pour redistribuer de manière plus
5

ss7et d’un droit post-modernes s’impose avec force. Dans ce cadre de
transformation des modalités d’action de l’État et de son impact sur la structure
8du droit, le droit souple révèle et sert souvent de vecteur à ces différentes
9mutations . Il devient également, sous d’autres aspects, plus instrumental au
service d’un secteur d’activité et, à ce titre, sa fonction directive est l’efficacité.
10C’est en ce sens que la flexibilité du droit est appréciée . En raisonnant en
termes de souplesse et d’efficacité, cette conception nouvelle de l’économie
11pousse le droit du marché , et sans doute le marché, à s’y adapter, quitte à
abandonner la conception traditionnelle de la contrainte étatique qui s’appuie
12sur la rigidité de l’ordre pyramidal kelsénien . Le modèle hiérarchique n’a

efficiente les richesses, soit pour discipliner ou « moraliser » l’action publique et
économique.
7 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne », in J. CLAM, G. MARTIN (co-dir.), Les
transformations de la régulation juridique, éd. LGDJ, coll. Réseau Européen Droit et
Société (RED&S) à la Maison des Sciences de l’Homme, vol. 5, Paris, 998, p. 21.
8
Le doyen Jean Carbonnier avait, l’un des premiers, sinon le premier, parler de « flexibilité »
à propos du droit : J. CARBONNIER, Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit
e
sans rigueur (1969), LGDJ, 10 éd., Paris, 2001.
9
Sur ce point, v. en particulier C. THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures
du droit », RTD civ., 2003, p. 599 et s.
10
« Le droit est flexible », ce que n’avait de cesse de répéter le doyen Jean Carbonnier dans
son étude sociologique consacré au droit sans rigueur : J. CARBONNIER, Flexible droit.
Pour une sociologie du droit sans rigueur, op. cit.
11 Le droit du marché est le droit de l’économie de marché. Ce concept regroupe plusieurs
branches du droit autrefois distinguées : le droit économique, le droit de la concurrence et le
droit de la consommation. Cf. Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché,
éd. PUF, coll. Thèmis droit privé, 2002, p. 3.
12 ere Cf. H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1 éd., trad. par H. THEVENAZ, NEUCHÂTEL,
e
BACONNIERE, Dalloz, Paris, 1953 ; 2 éd., trad. par Ch. EISENMANN, Dalloz, Paris,
1962, p. 266. Selon la théorie kelsénienne de l’État de droit, la conception d’un État de droit
moderne et démocratique repose sur le principe de la hiérarchie des normes.
Schématiquement, on peut décrire ce principe de la manière suivante : le système juridique
est construit sur un modèle hiérarchique, sans lequel l’État de droit ne peut exister ; au sein
de ce modèle pyramidal, les normes juridiques sont subordonnées les unes aux autres,
supérieures ou inférieures ; la pyramide opère une production linéaire du droit, depuis son
sommet (le bloc de constitutionnalité) jusqu’à sa base (les actes juridiques individuels), en
passant par des étages intermédiaires (lois, règlements). Cette pensée du maître autrichien est
certainement l’une des plus fondamentales du siècle passé et elle ne peut, encore
aujourd’hui, que provoquer l’admiration la plus entière. Toutefois, le paradigme kelsénien
peut être « mis à terre », car le pouvoir de la norme fondamentale n’est pas si illimité qu’il
n’y paraît. Cette volonté acharnée de vouloir maintenir une unité au droit par la norme
fondamentale est, en réalité, bien fragile. La conception française traditionnelle de la
structuration de la société par et autour de l’État, conception éminemment hiérarchique,
paraît aujourd’hui traverser une période de remise en cause, sans doute durable. Sur ce point,
voir les critiques formulées par la doctrine à l’égard de la théorie kelsénienne de l’État :
G. TIMSIT, Les noms de la loi, PUF, coll. Les Voies du Droit, 1991, p. 29, lui reproche son
caractère « métaphysique » ; M. SALAH, « L’usage contra legem », LPA, 8 novembre 1991,
6
certes pas disparu de la plupart des systèmes juridiques, et reste encore
13pleinement effectif dans les nations modernes et démocratiques . Toutefois, il
est dorénavant « parasité » par des éléments nouveaux, perturbateurs,
14annonciateurs d’une production juridique en réseau , autrement dit un
ensemble organisé d’éléments unis par des relations d’interdépendance telles
que ceux-ci ne sauraient être analysés isolément, indépendamment des liens qui
les unissent. C’est le cas, en particulier, des nouveaux systèmes juridiques se
caractérisant par leur organisation en réseaux, au sein desquels le dialogue entre
les autorités investies du contrôle d’un secteur économique est intensifié, la
répartition de leurs compétences est ordonnée, l’entraide est organisée et
l’individualisme est annihilé. En somme, l’ordre hiérarchique classique de la
15contrainte étatique cesse d’être le modèle privilégié , tout particulièrement dans
le domaine de la concurrence, du fait de l’apparition de nouveaux instruments
16occasionnant de profondes mutations . La conscience du changement est

p. 6, défend l’idée de « pur artifice » ; P. AMSELEK, « Réflexions critiques autour de la
conception kelsénienne de l’ordre juridique », RDP, 1975, p. 5, pour qui la conception de
Kelsen souffre d’une « obscurité opaque ». Enfin, n’oublions pas que la question de la
relation entre les ordres juridiques a pendant longtemps été envisagée comme un choix
nécessaire entre « dualisme » (thèse défendue au XIXe siècle et XXe siècle notamment par
H. Tripel et D. Anzilotti, qui voient l’ordre étatique et l’ordre international comme
totalement séparés et autonomes, les normes de l’un ne pouvant avoir d’effet dans l’autre
que par leur réception par une loi nationale reprenant leur contenu) et « monisme » (thèse
défendue par H. Kelsen et G. Scelle, qui a longtemps été largement dominante. Elle envisage
les droits nationaux et le droit international comme deux ordres juridiques concurrents réunis
comme « sous-produits » dans un ordre plus global, dans lequel le droit international prime).
13 Depuis de nombreuses années, les sociétés démocratiques s’interrogent sur les formes que
devrait prendre l’organisation institutionnelle de l’État. La question qui s’est posée est celle
de savoir quels sont les modes d’intervention normative qui permettent au mieux d’assurer
une régulation qui soit efficiente et légitime au regard des objectifs axiologiques que lui
imposent la contrainte démocratique et les droits fondamentaux qui lui sont associés. Sans
doute la théorie normativiste de H. Kelsen est-elle, à ce sujet, l’objet de nombreuses
controverses. Mais, selon Messieurs Ph. Coppens et J. Lenoble, « le normativisme kelsénien
reste le cadre épistémologique et théorique au sein duquel les auteurs continuent à se
mouvoir sans trop oser le subvertir » : Ph. COPPENS, J. LENOBLE, « Les enjeux d’une
question : théorie du droit et de l’État, théorie de la norme et procéduralisation
contextuelle », in Ph. COPPENS, J. LENOBLE (co-dir.), Démocratie et procéduralisation
du droit, Travaux des XVIe journées d’études juridiques Jean Dabin organisées par le centre
de philosophie du droit, éd. Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 1-23, spéc. p. 4.
14 Cf. M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie
dialectique du droit, éd. Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles,
2002.
15
M. VAN DE KERCHOVE, « La pyramide est-elle toujours debout ? », in Mélanges Paul
Amselek, op. cit., pp. 471-479.
16
Ph. COPPENS, J. LENOBLE, « Les enjeux d’une question : théorie du droit et de l’État,
théorie de la norme et procéduralisation contextuelle », in Démocratie et procéduralisation
du droit, op. cit., spéc. p. 5 : « En conséquence, la réorganisation de nos cadres régulateurs
7
17intense . C’est dans cet environnement nouveau que sont envisagés les rapports
entre les autorités de régulation en matière de concurrence.

2.- En pareilles circonstances, les termes du sujet ne se révèlent pas être
des plus simples. L’étude des rapports entre les autorités de régulation expose
en apparence, à l’image de Janus, une thématique « à deux visages ». Elle est
d’abord nouvelle en ce qu’elle remet en cause la théorie classique de la
régulation sectorielle en vertu de laquelle les activités de régulation
indépendante par secteur sont physiquement séparées sans connexion entre
18elles . Elle est ensuite ambitieuse parce qu’elle implique un travail de réflexion
complexe portant sur la nature des relations réciproques et des confrontations
serrées entre les autorités de régulation en matière de concurrence. Au fond, on
s’apercevra bien vite de l’importance d’adopter une approche globale, car le
cœur du sujet intéresse à la fois le droit privé et le droit public, qui trouvent ici

doit passer par la déstabilisation des paradigmes sur lesquels s’étaient construits le droit
moderne et sa représentation théorique positiviste qui en conditionnait l’usage ».
17
V. en particulier G. CANIVET, La modernisation du droit de la concurrence, éd. LGDJ,
coll. Droit & Économie, Paris, 2006. Par ailleurs, au sujet du changement voulu par de
nombreux juristes, il est ici d’un grand intérêt de rapporter quelques propos intenses tenus
par Monsieur G. CANIVET, ancien Premier Président de la Cour de cassation, dans un
discours prononcé lors de l’audience solennelle de la rentrée judiciaire, le 8 janvier 2007 : le
droit actuel [de la concurrence] est un « droit actif », un « droit réformateur », un « droit
constructeur au service d’un nouvel ordre » qui s’inscrit pleinement « dans une époque du
mouvement » pour ériger « les nouvelles sociétés ». « Alors, les figures juridiques
traditionnelles craquent, les catégories explosent et les théories classiques se périment,
comme si des forces souterraines provoquaient un surgissement de concepts, d’institutions et
de normes auparavant inconnus. Les fenêtres s’ouvrent et le vent souffle. Le droit devient
réformateur, créateur, novateur en bouleversant les valeurs, les habitudes, savoirs et
autorités installées. En cela, il sert les inspirations de tout un peuple vers un monde de paix,
une société plus juste, une économie plus efficace et un développement plus équilibré »
(Rapport annuel 2006 de la Cour de cassation, Discours du premier président, pp. 17-25,
spéc. p. 18).
18
V., par exemple, pour la régulation sectorielle indépendante : H. CALVET, « Les
incidences du droit européen sur la régulation nationale », in M.-A. FRISON-ROCHE
(dir.), Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation, éd. Presses de Sciences Po, coll.
Thèmes & commentaires, Paris, 2OO4, p. 34 à 41 ; Contre la régulation sectorielle
indépendante : cf. R. DESCOINGS, « La nécessité d’une réflexion générale et croisée sur la
régulation », in M.-A. FRISON-ROCHE (dir.), Les régulations économiques : légitimité et
efficacité, éd. Presses de Sciences Po et Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2004, p. 3 à
6. Selon l’auteur, « on ne peut plus penser la régulation (…) chacun dans son coin, chacun
dans sa spécialité, chacun dans son pays. Il faut créer un lieu de rencontres informelles pour
tous les acteurs, pour faire converger les savoirs, les expériences, les doutes aussi (…) et
placer tout cet ensemble au cœur d’une discussion. Là où la spécificité des secteurs a
segmenté l’analyse, il faut retrouver un cœur commun à toutes ces sortes de régulations,
tenter de penser une doctrine unitaire » (p. 3).
8
19l’occasion de s’entrecroiser , et s’invite jusque dans les jardins du droit
communautaire, du droit international et du droit comparé. Plus encore, la
présente étude dépasse de loin le simple besoin d’élaborer une coopération utile
entre les acteurs de la régulation. Elle englobe tout un système, celui de la
régulation de la concurrence qui, nous le verrons par la suite, évolue
nécessairement dans le temps par souci d’adéquation avec la réalité changeante
des marchés libéralisés, nouvellement libéralisés ou en voie de libéralisation.
Mais, dans cette perspective qui mêle les genres et les ensembles, il convient de
savoir ce que recouvre l’expression « autorités de régulation ». Inévitablement,
cela implique de déterminer au préalable le terme de « régulation » sous l’angle
du droit de la concurrence.


§ I.- Le contenu variable de la notion de régulation

3.- La notion de régulation a donné lieu à de nombreux écrits. Souvent
présentée comme la forme la plus moderne et la plus performante de
20l’intervention de l’État dans la gestion de l’activité économique , la régulation
demeure pourtant l’un des termes les plus complexes à saisir dans la science
juridique. Sa complexité n’est pas seulement due au fait que l’usage de la
régulation se soit généralisé avec le développement d’activités économiques au
plan mondial, régional, national ou local. Elle est bien plus profonde et touche
21au contenu variable de la notion elle-même . En effet, la difficulté à définir ce
qu’est la régulation génère, encore aujourd’hui, des controverses doctrinales.
Les débats sont vifs, voire conflictuels, et reposent pour l’essentiel sur le
22caractère polysémique de la notion . Plus significative est l’expression de

19
La lutte entre le droit privé et le droit public sur le point de savoir si le droit de la
concurrence relève de l’un ou de l’autre se limite à un conflit ouvert dans le monde
universitaire. En dehors de l’université, la plupart des acteurs économiques ne se pose pas la
question du fait même de l’absence d’enjeux pratiques directement rattachés à la distinction.
C’est la raison pour laquelle les personnalités qui sont extérieures à l’Université perçoivent
cette question de la lutte entre le droit privé et le droit public d’une façon nettement moins
exacerbée, voire comme une problématique peu significative. V., en ce sens,
M.-A. FRISON-ROCHE, Les pouvoirs normatifs en jeu dans le droit de la concurrence,
Rapport remis à la Chancellerie en juillet 1994, Laboratoire de sociologie juridique –
Université Panthéon-Assas (Paris II), spéc. pp. 32 et s.
20 A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation : des concepts en jeu »,
in J. CLAM, G. MARTIN (co-dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit.,
pp. 47 et s. ; Y. GAUDEMET, « La concurrence des modes et des niveaux de régulation
(introduction) », RFAP, 2004/1, n° 109, pp. 13-16, spéc. p. 13.
21
Ch. PERELMAN, R. VANDER ELST, Les notions à contenu variable en droit, éd.
Bruylant, Bruxelles, 1984.
22
M.-A. FRISON-ROCHE, « Les différentes définitions de la régulation », in Colloque « La
régulation : monisme ou pluralisme ? Équilibres dans le secteur des services publics
concurrentiels », LPA, 10 juillet 1998, n° 82, p. 5.
9
Monsieur Cl. Lucas de Leyssac pour qui le mot régulation est le plus
23« amphibologique » de notre vocabulaire juridique actuel, ce qui explique sans
24doute l’ampleur des définitions données tant en droit privé qu’en droit public ,
malheureusement sans qu’il y ait toujours de corrélation entre elles. De là
découle une conséquence négative qu’il convient d’évoquer. Deux logiques
juridiques s’opposent inéluctablement et cette opposition peut être exprimée
sous la forme d’une question : faut-il concevoir la régulation comme un
processus (au sens du droit public économique) ou comme un état d’équilibre
(au sens du droit privé de la concurrence) ? Mais, avant d’y répondre, quelques
observations utiles appellent notre attention sur la pertinence de la démarche qui
consiste à fixer une définition claire et unitaire de la régulation, suscitant
l’adhésion de tous, dans le cadre de notre étude.

4.- En premier lieu, alors que son emploi est de plus en plus fréquent dans
la pratique des affaires, la notion de régulation n’est mentionnée dans aucun
dictionnaire général, à l’exception de certains précisant que le mot trouve sa
25
racine dans les locutions latines regere (diriger, dominer) et regula (règle) et
qu’il serait apparu dans la langue française au milieu du XIXe siècle dans le
vocabulaire scientifique pour rendre compte du fonctionnement correct d’un
26système complexe (corps humain, machine) . Or, comme l’écrit justement
Monsieur M. Gentot, « il n’est absolument pas sûr que cette définition soit
transposable en matière juridique parce que le fait d’agir sur un système
complexe implique que le régulateur est un acteur qui intervient d’une manière
décisive ; [ce qui] n’est pas toujours le cas, nous le savons bien : coordonner le
fonctionnement accuse cette impression de centralisation, d’autoritarisme que
27justement le concept de régulation veut éviter » . Cela expliquerait aussi, peut-
être, pourquoi la loi n° 2001-420 du 15 mai 2000, dite loi des « nouvelles
28 29régulations économiques » , ne propose paradoxalement aucune définition .

23
Y. GAUDEMET, M. GUÉNAIRE, Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Les autorités de
régulation », Table ronde, Cahier de droit de l’entreprise, n° 3, mai-juin 2008, pp. 9-13,
spéc. p. 11.
24
On observe en effet, qu’en dépit de la diversité des définitions retenues en droit privé et en
droit public, toutes sont le reflet d’une conception philosophique et idéologique de la
régulation, oscillant entre une approche économique et institutionnelle de la notion. Les
différences et les particularités de l’une ou l’autre approche naissent plutôt de l’utilisation
qui en est faite de la régulation.
25 A. DAUZAT, J. DUBOIS, H. MITTERAND, Nouveau dictionnaire étymologique et
historique, Larousse, Paris, 1971, p. 639.
26
Dictionnaire de la langue française, éd. Le nouveau Petit Robert, Paris, 2003, p. 2221.
27
M. GENTOT, « Les repères du droit de la régulation », LPA, n° 110, 3 juin 2002, pp. 41-
49, spéc. p. 48.
28
JO du 16 mai 2001, p. 7776.
29
M.-A. FRISON-ROCHE, « La loi sur les Nouvelles Régulations Économiques », D. 2001,
pp. 1930-1933.
10

5.- En deuxième lieu, bien que la régulation ait trouvé initialement sa
30justification économique dans la littérature anglo-saxonne contemporaine , elle
souffre encore en droit français de son homonymie avec le mot anglais
31« regulation », lequel se traduit par « réglementation » . Du point de vue de
Madame M.-A. Frison-Roche, cette subtilité du vocabulaire exprime l’évolution
de l’organisation de l’économie française, « passée d’un système de secteurs
32réglementés à un système de secteurs régulés » . Il importe néanmoins de
mettre en garde contre tout risque de confusion entre l’élaboration de règles et
33leur mise en œuvre , si l’on ne veut pas accroître le doute. C’est d’ailleurs sous
cet angle que Monsieur J. Gallot saisit la régulation lorsqu’il écrit qu’il s’agit
aujourd’hui « d’un concept à la fois mystérieux, fourre-tout et catalogué. Il est
donc à la fois très employé et très critiqué, probablement parce que l’on ne sait
pas très exactement ce qu’il regroupe et aussi en raison de son origine et de son
34acceptation anglo-saxonne » .

6.- En troisième et dernier lieu, les vives controverses doctrinales autour de
la définition de la régulation génèrent un certain scepticisme qui a tendance à se
propager au sein de la doctrine. Certains voient par exemple dans la régulation

30
G. MAJONE, « Regulation and its modes », in Regulating Europe, Routledge, Londres,
1996, p. 9; T.-K. MC GRAW, Prophets of regulation, Harvard University Press, Cambridge,
1984.
31 Si la régulation se distingue de la réglementation, c’est parce qu’elle a pour objectif
d’instaurer la concurrence sur les marchés là où elle n’est pas naturelle et d’en assurer le
maintien. Pour ouvrir par exemple les secteurs d’industries de réseaux à la concurrence, les
acteurs de la régulation ne se servent pas de la politique réglementaire traditionnelle définie
par les services centralisés de l’État. La régulation se manifeste au contraire par de nouvelles
réglementations sectorielles dont l’application se veut plus souple, plus rapide, plus
démocratique que l’usage des réglementations traditionnelles. C’est sur la base de ces
réglementations sectorielles que les autorités indépendantes de régulation vont pouvoir
faciliter l’accès des marchés en supprimant les monopoles légaux et les autres entraves à la
concurrence comme les abus de position dominante sur les marchés régulés. Elles permettent
aussi aux autorités de contrôler les prix là où la concurrence est imparfaite, notamment dans
les activités d’intérêt général, pour empêcher toute entrave à la concurrence par des prix trop
bas voulu par l’opérateur dominant au détriment des nouveaux concurrents. En somme, la
régulation se caractérise, non par la suppression des réglementations traditionnelles
inadaptées à la réalité des secteurs régulés (déréglementation) ou par le nombre des
réglementations nouvelles qu’elle implique, mais par leur objet qui est de favoriser la
concurrence.
32
M.-A. FRISON-ROCHE, « Le droit de la régulation », Rev. Dalloz, 2001, n° 7, p. 610.
33
V., en ce sens, la communication de la Commission européenne, Adapter les institutions
pour réussir l’élargissement, contribution à la préparation de la conférence
intergouvernementale, présentée le 10 novembre 1999, COM (1999) 592.
34
J. GALLOT, « Qu’est-ce que la régulation ? » in Concurrence et régulation des marchés,
La Documentation française, Paris, Mars-Avril 2003, n° 313, p. 56.
11
35une notion fragile , fragilité qui s’expliquerait par un manque total d’unité de
ses manifestations quant aux organes qui l’exercent, sans compter que l’ampleur
et la nature de ses conséquences sont encore relativement peu connues par les
36juristes, parfois même imprévisibles et surtout difficilement maîtrisables . Pour
d’autres, si les origines de ce concept semblent identifiables, sa définition et son
37contenu exacts demeurent aujourd’hui encore une énigme .

7.- Il nous faut, à présent, résoudre l’énigme par la construction d’une
définition suffisamment « solide et large » pour dégager une unité conceptuelle,
sans laquelle il nous serait difficile de savoir ce qu’est précisément une
« autorité de régulation » et, a fortiori, de dresser un panorama complet des
autorités de régulation susceptibles d’entretenir des rapports dans le domaine du
droit de la concurrence. Pour y parvenir, il convient de partir d’un simple
constat dressé par Monsieur P. Champsaur, ancien Président de l’ARCEP, pour
qui « le terme régulation est souvent employé au sens étroit de l’activité, de la
38mission d’une autorité de régulation sectorielle indépendante (…). Il faut
avoir en tête qu’au sens juridique ou économique, la notion de régulation est
39beaucoup plus large » . Une question centrale s’impose alors : « De quoi est
40constituée la Régulation avec un grand “R” d’un marché ? » .

8.- Pour y répondre, la logique voudrait que l’on répertorie les définitions
d’ores et déjà très variées en fonction des différents sens que l’on accorde à la
régulation, pour ensuite soit procéder à un choix en faveur d’une ou deux
acceptions – à condition de trouver bien évidemment un point d’ancrage –, soit
compléter l’une d’entre elles pour lui donner tout son sens. En raison du
caractère pluridimensionnel de la notion de régulation, nous pensons qu’il serait
préférable et plus pertinent d’opter pour la seconde démarche méthodique ou

35
A. DELION, « Notion de régulation et droit de l’économie », in Th. REVET (dir.),
Annales de la régulation, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de l’Institut Tunc, vol. 1, Paris, 2006,
pp. 3-43, spéc. p. 40.
36
G. MARCOU, « La notion juridique de régulation », AJDA, n° 7/2006, p. 347.
37
L. RICHER, P.-A. JEANNENEY, S. NICINSKI, « Actualités du droit de la concurrence et
de la régulation », AJDA, 2007, pp. 1105 et s. ; L. RICHER, « La régulation », LPA,
8 novembre 2000, pp. 29 et s.
38 En mettant l’expression au pluriel, une difficulté s’impose : il y a lieu de relever une
différence de signification entre les expressions « autorités de régulation sectorielle »
et « autorités de régulation sectorielles ». Le premier terme désigne le cadre sectoriel dans
lequel plusieurs autorités sont susceptibles d’intervenir. Celles-ci ne sont pas forcément
sectorielles, il pourrait s’agir d’autorités d’une autre nature. En revanche, s’agissant de la
seconde expression, elle renvoie exclusivement à la structure sectorielle des autorités visées.
39 ème
Intervention de Paul CHAMPSAUR, ancien Président de l’ARCEP, au cours du 16
Forum de la régulation à Sciences-Po, le 9 octobre 2006, doc. disponible sur le site Internet :
www.arcep.fr.
40
Ibidem.
12
41réflexive . Le désir de ne pas emprunter des sentiers déjà balisés, joint à celui
d’investir un champ encore relativement vierge, ne représente pas l’unique
raison de ce choix. Une autre de ces raisons procède d’un impératif logique de
rendre la matière clairement perceptible dans son contenu, dans sa substance et
dans ses fins, en recherchant une définition unitaire.

9.- La liste des définitions est pourtant longue, toutes oscillent entre une
approche institutionnelle et économique de la notion. Brevitatis causa, posons
que la régulation peut être comprise de façon large, mais aussi stricto sensu.
Techniquement et strictement, tout d’abord, on peut relever que les grands
penseurs du droit public la qualifient de nouvelle forme d’action publique
42s’adaptant aux évolutions rapides de l’économie de marché . Ainsi, Monsieur
A. Jeammaud y voit « une œuvre de l’État régulateur » visant à assurer « sa
43stabilité » et « sa pérennité », sans exclure d’éventuels changements . La
régulation serait donc, selon Messieurs H. Dumez et A. Jeunemaître, « une
réponse aux problèmes créés par le jeu spontané des marchés en matière de
44
production de biens et de fourniture de services » . Dans le prolongement de ce
postulat, Messieurs G. Timsit et J.-L. Autin estiment pour leur part que la
45régulation remplit « une fonction de traitement des situations d’incertitudes »
au service des pouvoirs publics, leur permettant d’ajuster en temps réel « les
exigences maintenues du service public et l’efficacité escomptée de la logique
46marchande » . Cela rejoint assez nettement la définition négative apportée par
Monsieur M. Gentot pour qui « les autorités administratives indépendantes
constituent un démembrement de la puissance publique ou un masque destiné à
dissimuler le vrai visage de l’État sous les apparences trompeuses de la sagesse
47et de l’impartialité » . Elles représentent pour l’auteur un nouveau type de

41
Cf. G. TEUBNER, Droit et réflexivité : L’autoréférence en droit et dans l’organisation,
éd. LGDJ, coll. La pensée juridique moderne, Paris, 1998.
42
Pour une étude complète à ce propos, v. en particulier L. CALANDRI, Recherche sur la
notion de régulation en droit administratif français, Thèse de l’Université Toulouse I, éd.
LGDJ, 2008, qui estime que la régulation constitue une donnée incontournable du droit
administratif pour décrire certains aspects juridiques régissant l’organisation et l’activité de
l’administration dans le domaine économique et social.
43 A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation : des concepts en jeu »,
in J. CLAM, G. MARTIN (dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit.,
spéc. p. 53.
44 H. DUMEZ, A. JEUNEMAÎTRE, « Quels modèles de régulation pour les services
publics ? », in J.-M. CHEVALIER, (dir.), L’idée de service public est-elle encore
soutenable ?, éd. PUF, coll. Droit Éthique Société, Paris, 1999, p. 64.
45
G. TIMSIT, « La régulation : naissance d’une notion », in Archipel de la norme, éd. PUF,
Paris, 1997, p. 199.
46
J.-L. AUTIN, « Réflexions sur l’usage de la régulation en droit public », in M. MAILLE
(dir.), La régulation entre droit et politique, éd. L’Harmattan, Paris, 1995, p. 43.
47
M. GENTOT, « Marchés et autorités administratives indépendantes », in La puissance
publique, l’organisation et le contrôle du marché, Colloque de l’association Droit et
13
structure administrative qui, bien loin de démanteler le pouvoir exécutif,
consacre en réalité une action renouvelée de la puissance publique dans un
domaine où les libertés économiques et sociales ne paraissent pas suffisamment
protégées par les administrations régaliennes classiques. Si l’abandon du
dirigisme n’a pas été suivi de la restitution de la régulation du marché à ses
opérateurs, c’est pour éviter tout risque de captation de l’intérêt général par des
48intérêts privés . Le risque de capture des régulateurs indépendants par le
lobbying des milieux d’affaires qu’ils sont censés réguler et des groupes
d’intérêts émanant de l’industrie elle-même, conduit l’État à ne céder qu’une
partie de ses prérogatives de puissance publique pour pallier les défaillances du
marché et en assurer l’efficacité au bénéfice de l’économie et de l’intérêt
général. Le seul moyen d’encadrer cette tendance naturelle de la régulation de
l’économie serait, semble-t-il, d’en confier la maîtrise aux pouvoirs publics.

10.- En résumé, dans un sens étroit, la régulation traduirait un processus de
transition d’un « État acteur » dans l’économie à un « État régulateur » (ou
49
« État arbitre » ) de l’économie à travers la création d’autorités indépendantes
de régulation de marché qui, du fait de leur indépendance vis-à-vis des pouvoirs
publics et du monde politique, de leurs compétences hautement techniques, de
leur savoir-faire et de leur proximité avec les milieux d’affaires, assurerait à
l’État un rôle d’impartialité et de neutralité compte tenu de sa participation dans
le capital d’entreprises puissantes sur les marchés régulés. Corrélativement, la
régulation, vue étroitement comme processus, introduirait deux idées
50particulières. D’une part, elle traduirait une crise de l’État providence et un
déclin de la tradition régalienne dans le domaine économique, en ce sens que
l’État serait confronté à des contraintes multiples, lui imposant de déterminer
les règles du jeu et non plus de participer lui-même à leur utilisation, en qualité
51d’agent économique . D’autre part, elle désignerait une action intermédiaire
entre la détermination des politiques publiques et la gestion proprement dite

Démocratie, Palais du Luxembourg, 22 janvier 2001, LPA, 17 septembre 2001, n° 185,
p. 10.
48 O. FRÉGET, F. HERRENSCHMIDT, « Réflexions sur les pratiques d’influence et le droit
de la concurrence : lobbying, "négociation réglementaire" et/ou "capture réglementaire" ? »,
Concurrences, n° 3, 2006, pp. 40- 49
49 L’expression « État arbitre » désigne la situation dans laquelle l’État « troque » sa
casquette d’acteur du marché avec celle d’arbitre du marché.
50 Pour notre part, nous pensons qu’il serait plus juste de considérer que le fait de confier la
régulation de l’économie de marché à des autorités indépendantes ne traduit pas par une
crise de l’appareil étatique, mais plutôt une modification du rôle de l’État dans l’économie.
51
J. CHEVALLIER, « Régulation et polycentrisme dans l’administration française », Rev.
adm., n° 301, 1998, spéc. p. 46 ; M. M. MOHAMMED SALAH, Les transformations de
l’ordre public économique. Vers un ordre public régulatoire ?, Mélanges Farjat, éd. Frison-
Roche, Paris, 1999.
14
52d’un secteur déterminé . Or, cette régulation du type régalien, ce qu’il est
convenu d’appeler l’action de l’« État régulateur », ne correspond pas tout à fait
au nouvel environnement dans lequel se déploie l’activité économique. C’est
d’ailleurs particulièrement le cas dans les secteurs d’industries de réseaux où le
développement spectaculaire des sciences et des technologies bouleverse les
nombreuses sources d’origine réglementaire « qui manifestent la vigueur de
l’action administrative comme instrument principal de la vie économique et
53sociale » . Il s’agit alors d’organiser ces marchés spéciaux, car leur
organisation est au moins aussi intéressante et sans doute plus efficace que de
54les diriger . En outre, à supposer que les pouvoirs publics accordent une
confiance bienveillante aux autorités indépendantes de régulation des marchés
55dans l’accomplissement de cette tâche , ce serait une raison suffisante pour
promouvoir non plus l’image d’un « État régulateur », mais plutôt celle d’un
« État garant » dont le rôle serait plus visible en période de crise économique et
56financière . Malheureusement, l’amalgame entre la régulation et la

52
À ce sujet, v. en particulier D. BRIAND-MELEDO, « Autorités sectorielles et autorités de
concurrence : acteurs de la régulation », RIDE, 2007, pp. 345-371, spéc. p. 350 et s. Selon
l’auteur, l’action des autorités de régulation de marché – sectorielles et de concurrence –
dessine en quelque sorte le champ d’intervention du pouvoir régalien de l’État à deux
niveaux du processus régulatoire, d’abord celui de la structure des marchés régulés, puis
celui de la norme applicable.
53Y. FLOUR, « Qu’est-ce que la régulation ? », http://panjuris.univ-paris1.fr/pdf/textregu
lation.pdf, pp. 1-4, spéc. p. 1.
54 Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., spéc. p. 146.
55 On notera ici que le courant de l’économie publique, développé en France par les
économistes Jean-Jacques Laffont et Jean Tirole, utilise également le terme de régulation
dans ce sens. Pour eux, le bon déroulement du jeu concurrentiel dans les marchés régulés
doit être assuré par des autorités de régulation indépendantes et décentralisées et non plus
par une autorité centralisée (en l’occurrence, un ministère) qui gère simultanément plusieurs
activités, ou par la mise en place de services publics traditionnels disposant du monopole sur
un marché. Deux ouvrages sont considérés comme introductifs en la matière :
J.-J. LAFFONT, J. TIROLE, A theory of incentives in Procurement and Regulation, MIT
Press, 1993 ; J.-J. LAFFONT, J. TIROLE, Competition in Telecommunications, MIT Press,
1999.
56 Dans la même veine, la crise économique a comme point commun avec les crises
financières (ainsi, par exemple, le recours massif aux opérations de titrisation et la
complexité des produits financiers en cause sont considérés comme les principales causes de
la crise financière actuelle ; l’affaire Madoff : ce courtier américain de renom, ancien
directeur du Nasdaq, gérait deux hedge funds – Fairfield Sentry et Kingate Global Fund – en
offrant des taux de rendement bien supérieurs à la moyenne du marché grâce à l’utilisation
d’un montage financier prohibé, la pyramide de Ponzi et les crises immobilières (crise des
subprimes en août 2007, par exemple) de s’inscrire dans le cadre de marchés globalisés, ce
qui explique que la crise actuelle est de nature systémique. Elle touche, depuis 2008, tous les
pays du monde, mais dans une plus grande mesure les « pays du centre » (États d’Amérique
du Nord et Europe) où plusieurs institutions financières connaissent de très graves
difficultés, a rendu nécessaire l’intervention des banques centrales, avec pour objectif de
15
réglementation étatique des marchés est vite opéré et nombreux sont ceux qui
pourraient en tirer argument.

11.- C’est pourquoi les spécialistes du droit privé de la concurrence font au
contraire une lecture in abstracto de la régulation et la comprennent dans un
57sens large . Ils mettent, en effet, l’accent tantôt sur l’effort de rationalisation,
tantôt sur le maintien d’équilibres économiques. Dans le premier cas de figure,
la régulation servirait à faire fonctionner correctement un système complexe à
travers « l’action des mécanismes correcteurs qui maintiennent un système en
58existence » , selon les termes du Président de l’Autorité de la concurrence,
Monsieur B. Lasserre. D’autres auteurs insistent plutôt sur le fait que la
principale caractéristique de la régulation est d’être définie par son but, celui
d’organiser ou de maintenir des équilibres économiques. En ce sens, selon
Madame M.-A. Frison-Roche, « la régulation consiste à instaurer ou maintenir
les grands équilibres de secteurs d’activité qui ne peuvent par leur seule force
59les créer ou les maintenir » en raison de la particulière instabilité de l’état de la
60
concurrence qui y règne . Il convient de souligner l’importance de cette

contenir un début de crise systémique (crise économique, crise sociale, chutes des bourses
mondiales). À cette fin, les États ont injecté massivement des liquidités dans les circuits
financiers qui auraient été très affectés par la faillite de plusieurs grandes banques et ont
élargi leurs garanties des dépôts aux particuliers, tandis que les banques centrales ont abaissé
leurs taux directeurs. Ces formes d’intervention étatique pour résoudre la crise actuelle
renforcent indéniablement l’image d’un « État garant ». En revanche, les interventions des
États qui consistent à nationaliser partiellement des institutions bancaires en faillite ou
proches de l’être (au Royaume-Uni par exemple) ou de renforcer les capacités financières
d’une banque fragilisée mais viable ou d’un futur groupe bancaire privé par l’entrée de
l’État dans le capital social (par exemple, en France avec la fusion entre la Caisse d’épargne
et la Banque populaire) reflètent l’image d’un « État stratège » ou d’un « État
entremetteur », avec pour objectif non pas la protection de leur sécurité et de leur liberté au
sein du marché mais leur gouvernance.
57
Il s’agirait alors d’une autre logique qui repose non pas sur une approche purement
institutionnelle, mais sur une nouvelle dialectique fondée sur une analyse économique de la
notion de régulation, dans le but « d’assurer le fonctionnement correct d’un secteur socio-
économique complexe » (L. COHEN-TANUGI, La métamorphose de la démocratie
française, de l’État Jacobin à l’État de droit, éd. Gallimard, Paris, 1993, p. 50).
58 B. LASSERRE, « Régulation : mode d’emploi », Societal, n° 30, 2000, p. 77.
59 M.-A. FRISON-ROCHE, « Le juge et la régulation économique », Annonces de la Seine,
n° 36, 22 mai 2000, p. 2.
60 A. DELION, « Notion de régulation et droit de l’économie », in Th. REVET (dir.),
Annales de la régulation, op. cit., p. 16 : « Dans le cas général de marchés concurrentiels,
l’existence même d’un organe de régulation signifie que la concurrence est incapable
d’atteindre l’optimisation qu’on lui prête si on la laisse à elle-même » ; UNAF, Contribution
de l’UNAF au Livre vert sur les services d’intérêt général, Paris, 12 septembre 2003,
p. 1 : « La régulation doit permettre d’assurer un équilibre dynamique de systèmes instables.
En ce sens, la régulation signifie l’ajustement permanent d’une pluralité d’actions et leurs
conséquences ».
16
conception large de la « régulation/équilibre » non seulement parce qu’elle
semble mieux adaptée à notre sujet, mais surtout parce qu’elle implique
61d’entreprendre une analyse prospective à moyen et long terme et non pas
62strictement à court terme comme le suggère la « régulation/processus » .

12.- On notera à ce stade qu’il est assez curieux que Monsieur A. Delion ait
tenté de définir la régulation en lui conférant à la fois un sens strict et un sens
large. D’après l’auteur, c’est « un mécanisme capable de maintenir constant ou
de faire varier, selon des lois déterminées, le fonctionnement d’un système (sens
strict). Son trait caractéristique est d’être défini par son but, celui de maintenir
63un équilibre entre les forces et éléments (sens large) » . On peut comprendre ici
qu’il ait voulu, peut-être dans un sens méthodologique ou pédagogique,
apporter un consensus sur la définition et les critères d’évaluation de la
régulation. L’approche paraît toutefois contestable parce qu’elle tend à
alimenter des confusions sémantiques en l’absence de lien logique (ou de
rapport de cause à effet) entre les deux critères susmentionnés.

13.- Pour notre part, sans aucune méprise et pour les raisons évoquées
précédemment, nous préférons reprendre à notre compte la définition de
Madame M.-A. Frison-Roche, en vue de la compléter. En effet, nous observons
qu’elle ne renvoie qu’à une partie des fonctions de la régulation, en particulier
celles qui consistent à créer, en amont de l’intervention des acteurs
économiques, les conditions nécessaires à l’instauration de la concurrence pour
parvenir à un équilibre des structures concurrentielles des marchés
anciennement monopolistiques. Or, la régulation a aussi pour fonction de créer
ou maintenir, en aval des marchés, des équilibres de comportements individuels
ou collectifs des opérateurs intervenant sur ces marchés régulés, en
sanctionnant, le cas échéant, ceux qui violent les règles du libre jeu de la
concurrence. C’est en ce sens que nous interprétons l’analyse de Monsieur
Cl. Lucas de Leyssac sur la distinction à opérer entre concurrence et
64compétition . L’auteur souligne en effet que « si le droit choisit de soumettre

61 Le temps consacré à la recherche, l’organisation et le maintien des équilibres économiques
est dicté par l’évolution durable des marchés et du jeu de la concurrence.
62 Le processus de désengagement de l’État dans l’économie libéralisée est censé s’achever a
priori au jour de la création des autorités indépendantes de régulation. Or, qu’il s’agisse du
régulateur général de concurrence ou des régulateurs spécialisés, leur existence doit être
maintenue temporairement pour les besoins de l’accomplissement de leur mission. L’intérêt
qu’il y a donc de traiter de leurs relations dépasse dans le temps le stade de la création des
autorités de régulation en droit de la concurrence.
63
A. DELION, « Notion de régulation et droit de l’économie », in Th. REVET (dir.),
Annales de la régulation, op. cit., p. 4.
64
Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Concurrence et compétition », Revue Dalloz, 17 juin 2004,
pp. 1722-1725. Voir également la communication de la Commission européenne du 20 avril
17
un marché à la concurrence, il n’en résulte pas automatiquement l’installation
65d’une compétition » entre les opérateurs intervenant sur un marché
concurrentiel. Il convient alors d’insérer dans la définition juridique que nous
avons choisie le critère de l’équilibre entre compétiteurs intervenant sur le
marché régulé. La combinaison de ces deux acceptions paraît bien plus que
souhaitable, elle est devenue indispensable au regard de l’appropriation actuelle
des thèses développées par Edwin Chadwick (1800 – 1890) qui opposait jadis la
« concurrence pour le marché » (Competition for the Field) et la « concurrence
66dans le marché » (Competition within the Field) .

14.- Nous pourrions finalement définir, en droit privé de la concurrence, la
« Régulation » avec un grand « R », c’est-à-dire celle qui s’exerce dans la
plénitude de ses fonctions, de la façon suivante : c’est l’action d’organiser ou de
maintenir des équilibres économiques lorsque le marché ne peut le faire à lui
seul, ces équilibres concernant autant les structures du marché, en amont
(concurrence), que les relations commerciales entre les entreprises intervenant
sur ce marché, en aval (compétition). La conjugaison de ces deux équilibres est
logiquement indispensable pour plusieurs raisons, deux d’entre elles seront
évoquées. D’une part, ces deux critères distincts de la régulation poursuivent le
67même objectif ultime, celui de préserver l’intérêt du consommateur . D’autre
part, la notion de régulation, telle qu’elle est définie ici, reflète assez bien
l’activité des autorités régulatrices de marché, celles-ci procédant
systématiquement à une analyse structurelle du marché en cause avant
d’analyser le comportement des acteurs économiques opérant sur ce marché. À
partir de ces deux éléments de définition de la régulation, il serait possible de
proposer une définition juridique stricto sensu de la notion d’autorité de
régulation.






2004 intitulée « Une politique de concurrence proactive pour une Europe compétitive »,
COM (2004) 293 final du 20 avril 2004.
65 Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Concurrence et compétition », op. cit., p. 1722.
66 E. CHADWICK, Concurrence pour le marché et concurrence dans le marché (coordonné
par Laurent RICHER), éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de l’Institut Tunc, Paris, 2007. Les
résultats des travaux de Chadwick sur cette distinction entre « concurrence pour le marché »
et « concurrence dans le marché » l’ont convaincu que la meilleure efficacité est obtenue
non par la libre concurrence mais par une concurrence régulée. D’où l’importance de l’étude
sur la régulation de la concurrence.
67
La régulation est conçue de manière à améliorer les conditions de concurrence sur un
marché régulé, mais aussi pour assurer une protection effective des consommateurs : Cf.
Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., p. 114 et s.
18
§ II.- Le contenu indéterminé de la notion d’autorité de régulation

15.- S’il fallait évaluer la portée pratique de la notion de régulation, telle
qu’elle a été définie plus haut, ce serait en formulant une définition acceptable
de la notion d’autorité de régulation. Un certain flou semble, en effet, régner
lorsqu’il s’agit d’en déterminer le contenu. C’est là la seconde étape de notre
68démarche scientifique qui consiste à mettre en rapport l’intelligence du
concept avec la réalité – souvent inattendue – des marchés concurrentiels. Il faut
reconnaître qu’elle demeure incontournable si l’on souhaite déterminer avec
exactitude les autorités régulatrices entretenant des rapports mutuels. Mais,
avant tout, il convient de soulever le plus objectivement possible les difficultés
rencontrées au cours du travail d’identification des autorités en charge de la
régulation des marchés.

16.- La première difficulté tient au fait que la notion d’autorité de régulation
demeure tout aussi polysémique que la notion de régulation en droit de la
concurrence, sans oublier que l’appréciation juridique de sa teneur reste
problématique. Sans doute parce que les juristes considèrent le terme d’autorité
69 70de régulation comme un « concept nomade » , une « expression omnibus » ou
71encore une notion à contenu « indéterminé » , reflet de la souplesse que le
législateur a voulu ménager, mais qui nécessite de grandes précautions
épistémologiques, au risque sinon de produire de nombreuses confusions et des
amalgames destructeurs. Sans doute aussi, parce que de nombreux auteurs au
72sein de la doctrine se contentent de certains standards d’appréciation pour

68 Nous employons volontairement l’adjectif « scientifique » pour l’opposer à « doctrinal »
dans le seul but de caractériser une démarche qui conduit « l’analyste à se placer en position
d’extériorité par rapport au droit. Son ambition n’est pas [alors] d’apporter une
contribution au fonctionnement de l’ordre juridique, d’intervention dans le processus de
production du droit, de produire de la normativité, mais seulement d’analyser le phénomène
juridique » (J. CHEVALLIER, « Doctrine ou science ? », AJDA, 2001, p. 603).
69
Ch. GIRARD, Architecture et concepts nomades, éd. Pierre Mardaga, coll. Architecture +
Recherches, Paris, 1995.
70
M. LOMBARD, « Introduction », in M. LOMBARD (dir.), Régulation économique et
démocratie, éd. Dalloz, coll. Thèmes & Commentaires, Paris, 2006, p. 11, y voit « une
expression omnibus que chacun peut solliciter pour monter à bord avec armes et bagages,
un vocable si plastique qu’il peut se prêter aux usages les plus divers et dont chacun, du
même coup, s’accommode », et conclut que son emploi extensif est « si décourageant qu’il
est possible de se demander à quoi bon persister à utiliser un vocable au contenu si fuyant ».
71 A.-L. SIBONY, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, éd.
LGDJ, coll. Droit & Économie, Paris, 2008, spéc. p. 225, définit les « notions
indéterminées » comme « celles qu’il est difficile de définir », faisant ainsi du raisonnement
l’accessoire de la notion à déterminer.
72
R. DENOIX DE SAINT-MARC, « Régulateurs et juges : introduction générale », LPA,
n° 17, 23 janvier 2003, p. 9. Selon l’auteur, « les autorités de régulation sont des éléments de
l’exécutif (…). Elles font partie du pouvoir exécutif de l’État, même si, par l’intervention du
19
caractériser une autorité de régulation, tels que leur proximité avec les milieux
d’affaires, leur indépendance vis-à-vis des marchés et des pouvoirs publics, leur
capacité à intervenir rapidement pour remédier aux effets néfastes sur la
concurrence ou pour démonopoliser un marché, leur savoir-faire et leur
expertise hautement qualifiée leur permettant d’orienter l’action régulatrice en
73fonction de son contexte et des données recueillies sur le terrain . Or, il ne faut
pas dissimuler la part d’illusion que recèle cet enseignement classique dans la
mesure où, d’une part, ces éléments factuels n’en font pas une définition
juridique entendu strictement en droit de la concurrence et, d’autre part, ils
peuvent parfaitement être transposés au terme différent, employé en droit
74administratif, d’« autorité administrative indépendante » (ci-après « AAI »).
Une difficulté d’ordre sémantique surgit alors, car « autorités administratives
indépendantes » et « autorités de régulation » sont deux expressions qui ne sont
pas équivalentes sur le plan juridique : la première souligne l’aspect
institutionnel des autorités de contrôle en raison de leur impact sur
75l’organisation de l’État , tandis que la seconde s’attache à l’exercice de leurs

législateur, le pouvoir exécutif traditionnel, celui qui est constitué sous l’autorité
hiérarchique du Premier ministre, s’est trouvé amputé de certaines compétences au profit
d’autorités méritant davantage d’ailleurs le qualificatif d’autonomes que celui
d’indépendants » ; De même, J. MARIMBERT, « L’office des autorités de régulation »,
LPA, n° 110, 3 juin 2002, p. 73, affirme que les autorités de régulation « ne sont pas des
organismes juridictionnels mais des autorités administratives, soumises au contrôle du juge
dans l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique, quand bien même il s’agit
d’organes administratifs originaux en ce sens que, par la volonté du législateur et tout en
faisant partie intégrante de l’État, ils bénéficient de garanties d’indépendance par rapport
au gouvernement, qui ne dispose à leur égard, de manière générale, ni de pouvoir de
contrôle hiérarchique ni de pouvoir de tutelle » ; J. DE GUILLENCHMIDT, « Le sectoriel
et le général dans le droit de la régulation », LPA, n° 110, 3 juin 2002, p. 58 : ce « des
autorités indépendantes de l’État mais agissant en son nom, en vue d’un objectif à atteindre,
celui de pourvoir au bon fonctionnement d’un système complexe » ; M. DAIGRE, Interview
donnée aux Echos du 10 octobre 2000 : « La régulation vient d’organismes périphériques de
préférence indépendants, souvent de nature professionnelle ».
73
Les autorités concernées doivent, en effet, « prendre en considération non pas seulement
des règles préétablies, mais aussi des éléments plus circonstanciels » : Cl. LUCAS DE
LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op.cit., p. 48.
74 Sont visés, dans le cadre de notre étude, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA),
l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), la
Commission de régulation de l’énergie (CRE) et l’Autorité de la concurrence. Cf. Conseil
d’État, Rapport public 2001, Les autorités administratives indépendantes, EDCE, n° 52, La
Documentation française, p. 254 et s. Les AAI en France ont pour équivalent les independent
agencies aux États-Unis ou les Quangos au Royaume-Uni.
75
L’approche institutionnelle se fonde sur une appréciation restrictive selon laquelle les AAI
sont la clé de voûte d’une administration qui se veut plus performante, plus souple, plus
modeste en période de crise de l’État-providence. À propos des AAI, voir : J.-L. AUTIN,
« Vers un modèle européen d’autorité administrative indépendante », in C. GREMION,
R. FRAISSE (co-dir.), Le service public en recherche : quelle modernisation ?, La
20
76fonctions en raison de leur impact sur le fonctionnement du marché .
L’absence de clarification de ces champs sémantiques ne ferait qu’aggraver un
77désordre général déjà perceptible en la matière . D’où l’importance, à notre
sens, d’élaborer à ce stade de la réflexion une définition juridique claire et
précise du concept d’autorité de régulation, ce que l’on tentera de faire par la
suite.

17.- La seconde difficulté est liée au fait que la notion d’autorité de
78régulation émerge de manière paradoxale en droit de la concurrence , compte
tenu du caractère pluridisciplinaire de ce droit. Centré sur le marché et les
comportements de ses acteurs économiques, le droit de la concurrence est un
droit compliqué car il ne se soucie guère des clivages traditionnels du droit
français. Il comporte, d’un point de vue matériel, « du droit communautaire, du
droit public et du droit privé, dans des proportions variables mais toujours sans
le moindre égard pour les cloisonnements traditionnels de la science
79juridique » . Parallèlement, sous l’angle du droit processuel, il est admis que sa
mise en œuvre n’est pas confiée exclusivement à l’autorité générale de
concurrence. L’application des règles du droit de la concurrence est également
assurée tant par des autorités sectorielles que par des autorités publiques, les
premières jouant un rôle déterminant dans le processus de normalisation du
80marché régulé c’est-à-dire un processus en faveur de la disparition des

Documentation française, juin 1996, p. 363 à 384, spéc. p. 370 : « Elles sont [donc]
apparues dans une phase de désengagement de l’État, de recul de la puissance publique et
comme symbole d’une Administration qui se veut plus modeste. Leur mise en place (…) peut
dès lors s’analyser comme une alternative au dirigisme étatique ». Selon N. DECOOPMAN,
« À propos des autorités administratives indépendantes et de la déréglementation », in Les
transformations de la régulation juridique, op. cit., spéc. p. 249, leur intervention peut
s’analyser dans un sens large comme « un allégement des contraintes étatiques, un
désengagement de l’État central au profit de modes d’intervention plus souples, plus
directs ».
76
L’approche fonctionnelle adopte une appréciation extensive s’attachant à l’exercice des
fonctions de régulation, celles-ci devant être assurées « par des procédés divers qui trouvent
leur unité dans la finalité » que les autorités régulatrices poursuivent : Rapport du Conseil
économique et social présenté par J.-P. MOUSSY, Des autorités de régulation financières et
de concurrence : pour quoi, comment ?, éd. Journaux Officiels, partie II, p. 13.
77 N. DECOOPMAN, Le désordre des autorités administratives indépendantes : l’exemple
du secteur économique et financier, éd. PUF, Paris, 2002. Notons aussi que le Conseil d’État
éprouve lui-même les plus grandes peines pour les recenser précisément. V., sur ce dernier
point, « Les autorités administratives indépendantes, tentative de recensement », JCP A,
2006, 1151.
78
M.-A. FRISON-ROCHE, « Pourquoi des autorités de régulation ? » in Le Politique saisi
par l’économie, Club Ulysse, Economica, Paris, 2002, pp. 271-285.
79
Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., p. 8.
80
S. NAUGÈS, « L’articulation entre droit commun de la concurrence et droit de la
régulation sectorielle », AJDA, 2 avril 2007, pp. 672-677, spéc. p. 672.
21

« avantages » dont bénéficie l’opérateur historique du fait de son ancien
monopole et dans la prévention des abus en mettant à la charge des acteurs en
position dominante des obligations particulières et contraignantes (contrôle
tarifaire, encadrement des offres, …) susceptibles d’être sanctionnées à la
lumière des règles de concurrence, tandis que les secondes n’interviennent qu’à
81titre complémentaire . Dans le même temps, le droit de la concurrence est jugé
82tout aussi indispensable à la régulation de l’économie , de sorte que se pose la
83question de l’articulation entre le commun et le spécifique et, a fortiori, la
question des relations entre l’autorité de concurrence et les autorités sectorielles
de régulation.

18.- Dans ce contexte particulier, il convient de dissiper tout amalgame entre
la délimitation du champ d’application de la régulation et la détermination des
autorités compétentes pour la mettre en œuvre, en répondant précisément à
l’une des préoccupations formulées par Monsieur J. Gallot. Selon l’auteur, le
contenu du concept d’autorité de régulation « doit impérativement faire l’objet
d’une clarification pour faire taire les controverses stériles et remettre un peu
84d’ordre » . À cette fin, nous pouvons formuler la définition juridique suivante :
l’autorité de régulation désigne celle qui exerce les fonctions amont et aval de la
régulation que sont le contrôle des structures et celui des comportements des
opérateurs dans les marchés ouverts au jeu concurrentiel. Cette définition,
découlant directement de la notion de régulation telle que nous l’avons conçue
85plus haut, choquera certainement de bons esprits ou suscitera, à l’inverse,
86l’adhésion d’autres .

81 V., en ce sens, L. IDOT, « Le droit de la concurrence », in A. FUCHS, H. MUIR WATT,
E. PATAUT, Les conflits de lois et le système juridique communautaire, éd. Dalloz, coll.
Thèmes & commentaires, Paris, 2004, p. 255.
82
Il existe, en effet, une idée communément admise selon laquelle l’ouverture de l’économie
au marché par les autorités de régulation, favorise la concurrence. Ainsi, dans les secteurs
des industries de réseaux, les opérateurs publics, anciennement en situation de monopole
dans les secteurs régulés, se voient désormais imposer des stratégies concurrentielles avec de
nouvelles entreprises accédant aux marchés.
83
S. NAUGÈS, « L’articulation entre droit commun de la concurrence et droit de la
régulation sectorielle », AJDA, 2 avril 2007, p. 672 et s.
84 J. GALLOT, « Qu’est-ce que la régulation ? », in Concurrence et régulation des marchés,
La Documentation française, n° 313, Paris, mars-avril 2003, p. 56.
85 Notamment, d’après Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op.
cit., p. 8, « ceux qui se sont servis du droit, en créant ce qu’il est convenu d’appeler le droit
économique public » dans le but de diriger l’économie de marché.
86
Cette démarche scientifique est approuvée par de nombreux auteurs. Selon A. PAPAUX,
Essai philosophique sur la qualification juridique : De la subsomption à l’abduction, Thèse
de l’Université de Lausanne, Genève, éd. LGDJ, Paris, 2003, p. 31, « concevoir la
catégorisation des réalités, leur qualification suivant la subsomption maintient les habitudes
cognitives de l’interprétation statique du droit, ne disposant guère les esprits à l’ouverture,
à l’altérité juridique (…), les enfermant dans une plate logique de la conformité » ;
22

19.- En tout état de cause, il convient d’insister sur son utilité, son
originalité et sa (post-) modernité. La définition ainsi proposée est tout d’abord
utile, puisqu’elle nous permet de délimiter le champ d’application de notre
étude sur les rapports entre autorités de régulation. Étant donné que la
régulation postule l’existence d’une autorité indépendante vis-à-vis des marchés
et des pouvoirs publics, seules les autorités exerçant cumulativement les deux
fonctions amont et aval de régulation peuvent être qualifiées d’autorités
indépendantes de régulation à l’instar des autorités de marché ou, autrement
désignées, des AAI en charge de la régulation sectorielle et concurrentielle des
marchés. En revanche, les autorités traditionnelles de l’État qui exercent
seulement l’une des deux fonctions de la régulation – soit la fonction amont
comme l’autorité ministérielle pour traiter les défaillances (ou défauts) de
marché au nom de l’intérêt général et, plus spécifiquement, l’intervention du
ministre chargé de l’économie en matière de contrôle des concentrations en
87dépit de la loi du 4 août 2008 sur la modernisation de l’économie , soit la
fonction aval à l’image des juridictions de droit commun lorsqu’elles
interviennent dans le cadre de leurs pouvoirs juridictionnels de résolution des
conflits entre des compétiteurs sur un marché en cause – seront qualifiées
d’acteurs de régulation de « second rang ». La distinction entre « autorités de
régulation » et « acteurs de régulation » est primordiale, car si les autorités
régulatrices de marché sont indéniablement les principaux acteurs de la
régulation, l’extension du statut de régulateur aux autorités traditionnelles de
l’État ne leur confère pas dans l’absolu le statut d’autorités de régulation. Pour
étayer cette déduction, il suffit d'opérer une autre distinction. Celle-ci est
consacrée par la distinction à opérer entre la « mission de régulation », définie
comme étant un processus d’action prolongé dans le temps, et la « compétence
de régulation » qui est, au contraire, un moyen d’action exercé ponctuellement

Fr. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, éd. LGDJ, coll.
Bibliothèque de droit privé, Paris, 1957, n° 693, spéc. p. 559 : « La qualification est un
procédé de logique appliquée . Si elle consiste à faire pénétrer dans un cadre déterminé un
donné concret, dans le dessein de lui appliquer une règle déterminée, elle confère en même
temps à ce donné une nature juridique précise ».
87 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, dite « loi LME », JO du
5 août 2008. L’article 96 de la loi LME contient une modification substantielle du système
de régulation des opérations de concentration. En matière de contrôle des concentrations, le
texte attribue certes à l’Autorité de la concurrence le soin d’examiner toutes les demandes
d’autorisation de concentration, d’en effectuer le bilan concurrentiel et d’y consentir, à
moins que des engagements aient été pris par les entreprises concernées. Toutefois, en vertu
du nouvel article L. 430-7-1 du code de commerce, le ministre chargé de l’économie dispose
de la faculté de s’écarter de la position prise par l’autorité de concurrence, pour des motifs
d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence. De plus, hors le pouvoir
d’évocation et dans des délais plus restreints (cinq jours ouvrés contre vingt-cinq auparavant,
à compter de la date de réception de la décision de l’Autorité), le ministre peut faire jouer la
possibilité de demander un examen approfondi de l’opération de concentration.
23

ss88au vu des circonstances . Si les autorités indépendantes de marché ont été
89spécialement créées par la loi en vue d’accomplir des missions de régulation ,
le législateur reconnaît aussi aux autorités traditionnelles de l’État des
compétences de régulation pour des raisons d’optimisation de la régulation
économique, du fait même de leur participation active à l’activité régulatrice des
marchés concurrentiels. Dès lors, on songera que l’exigence d’une régulation
90optimale des marchés ouverts à la concurrence conduit à reconnaître des
compétences de régulation, au juge et au ministre chargé de l’économie ainsi
qu’aux ministres dont relèvent les secteurs régulés le statut d’acteurs
91(secondaires) de la régulation . Cette analyse est d’ailleurs justifiée par la
théorie dite de la magistrature économique selon laquelle « les autorités ou
juridictions [qui] n’ont pas nécessairement vocation première à faire de
92l’"économie" mais [qui] peuvent se trouver amenées à y toucher » .

20.- Cette définition est ensuite originale, en ce qu’elle favorise l’émergence
d’un ensemble hétérogène d’autorités chargées de réguler les marchés. Leur
diversité est justifiée par l’emploi de la méthode européenne d’ouverture à la
concurrence des secteurs régulés, qui, par l’application du principe de
subsidiarité, laisse aux États membres une très grande liberté quant à la mise en

88
M. DAURY-FAUVEAU, « Le partage des compétences de la régulation », in
N. DECOOPMAN (dir.), Les autorités administratives indépendantes dans le domaine
économique et financier, CEPRISCA, Rapport réalisé auprès de la Mission de recherche
Droit et Justice, Paris, octobre 2000, www.gip-recherche-justice.fr.
89 Pour cette raison, seules les AAI exerçant des missions de régulation peuvent être
qualifiées d’autorités de régulation. C’est le cas précisément de certaines autorités
sectorielles (ARCEP, CRE, CSA) qui sont chargées leur secteur d’intervention et de
l’Autorité de la concurrence chargée de la régulation du fonctionnement de la concurrence
dans toute activité de production de biens et services. Cf. Conseil d’État, Rapport public
2001, Les autorités administratives indépendantes, op. cit., p. 254 et s.
90
Expression employée par J.-J. LAFFONT, « Pourquoi réguler ? », in J.-M. CHEVALIER,
I. EKELAND, M.-A. FRISON-ROCHE, M. KALIKA, Les stratégies d’entreprises dans les
nouvelles régulations, éd. PUF, coll. Droit Ethique Société, Paris, 2002, p. 17 et s.
91
Sans doute, pourrait-on penser que l’extension du statut de régulateur à des entités
publiques exerçant des missions de « régulation » peut desservir à terme l’image même de la
régulation. Reste que de nombreuses voix se sont élevées au sein de la doctrine juridique
pour justifier cette extension. Ainsi par exemple, l’efficacité dont font preuve aux quotidiens
les autorités juridictionnelles « leur assure pour le moment un préjugé très favorable qui fait
presque toujours taire les critiques » (A. DELION, « Notion de régulation et droit de
l’économie », op. cit., p. 41). Il est aussi rappelé que la détermination des autorités en charge
de la régulation économique ne saurait « correspondre à un modèle unique de régulation,
inutilement réducteur et probablement peu réaliste » (N. DECOOPMAN, Les autorités
administratives indépendantes dans le domaine économique et financier, compte rendu près
la Mission de recherche Droit et Justice, octobre 2000, www.gip-recherche-justice.fr).
92
P. MARTENS, « Les magistratures économiques. Rapport introductif », RIDE, 1997,
p. 110, dans le cadre d’un numéro spécial reproduisant les actes d’un colloque organisé sur
ce thème par l’Association internationale de droit économique (AIDE).
24
place d’un modèle de régulation et des autorités qui y sont associées. Surtout,
l’idée d’une pluralité des régulateurs ne soutient pas une régulation sectorielle
stricto sensu, bien que l’approche sectorielle de la régulation économique soit
reconnue désormais en tant que nouveau mode d’organisation sociétale et plus
particulièrement des activités économiques et des relations entre les agents
économiques. Si l’on part du postulat largement partagé que la régulation vise
essentiellement la construction de la concurrence, il est difficile de refuser la
93qualité d’organes régulateurs aux autorités générales de concurrence et de
94droit régulateur au droit commun de la concurrence. En agissant sur les
structures du marché et sur les comportements des agents économiques,
l’autorité de concurrence est appelée à jouer un rôle d’autorité de régulation
dans le processus de libéralisation des secteurs d’industries de réseaux. Par
95 96ailleurs, la dimension pluraliste ou éclatée de l’activité de régulation est
aisément vérifiable en pratique, en relevant notamment que le contrôle ex ante
exercé par les régulateurs sectoriels et celui réalisé ex post par le régulateur de
droit commun de la concurrence peuvent aussi bien devenir complémentaires
que s’opposer selon les circonstances.

21.- Enfin, cette définition est (post-)moderne car parfaitement en phase
avec le phénomène du pluralisme et d’interaction entre les autorités en charge
97 98de la régulation économique et juridique des marchés concurrentiels. Qu’il
s’agisse des autorités générales de concurrence ou des autorités sectorielles de
régulation, ces autorités de régulation distinctes sont appelées à organiser
collectivement et de manière dynamique des actions régulatrices sur la base de
procédés interactifs divers, verticaux ou horizontaux, formels ou informels,
hiérarchiques ou non hiérarchiques, volontaires ou automatiques. Que l’on
songe à combiner les actions de toutes ces autorités, il en résultera

93
Les autorités de concurrence, en intervenant par la sanction et la persuasion mais aussi par
la concertation et la négociation avec les opérateurs économiques, agissent typiquement
comme des organes régulateurs. Mais, à la différence des autorités de régulation sectorielles,
elles exercent un contrôle général, voire transversal, sur l’ensemble des secteurs régulés.
94
M.-A. FRISON-ROCHE, « Définition du droit de la régulation économique », Rec.
Dalloz, n° 2, 2004, pp. 126-129.
95 Expression employée par A. LAGET-ANNAMAYER, La régulation des services publics
en réseaux, Thèse de l’Université Paris V, éd. LGDJ, Paris, 2002, p. 405.
96 Expression employée par J. CHEVALLIER, « La nouvelle réglementation des
télécommunications : rupture et continuité », RFDA, septembre-octobre 1996, pp. 909-949,
spéc. p. 935.
97
J.-Y. CHEROT, « L’imprégnation du droit de la régulation par le droit communautaire »,
LPA, n° 110, 3 juin 2002, pp. 17-25 : l’auteur définit la régulation économique comme
« celle qui a pour but l’efficacité et la gestion de la concurrence » (p. 17).
98
Dans son acception juridique, la régulation désigne l’ensemble des règles édictées en vue
de contrôler l’activité des opérateurs économiques présents sur les marchés ouverts à la
concurrence.
25
vraisemblablement des progrès à deux niveaux : le système actuel de régulation
gagnera en dynamisme, en rationalité et en cohérence à l’heure où son
99fonctionnement est remis en question et les acteurs du marché (opérateurs et
consommateurs) verront leur sécurité juridique renforcée.

22.- À la lumière des développements précédents qui constituent l’armature
de base du raisonnement autour de la question de fond des rapports entre les
différentes autorités régulatrices que l’on vient d’identifier, il nous est possible
à présent d’aborder la prochaine étape de l’orientation de notre réflexion, à
savoir l’identification des facteurs justificatifs de la mise en œuvre et du
renforcement des liens entre les deux régulateurs distincts.


§ III.- Les rapports entre les autorités de régulation et leurs fondements
en matière de concurrence

23.- Pourquoi traiter des « rapports » entre autorités de régulation et non
100 101 102simplement de « coopération » , de « collaboration » , de « coordination »

99
V. en particulier J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op. cit., spéc. p. 59 ;
B. LASSERRE, « Régulation mode d’emploi », op. cit., spéc. p. 77. Adde M. GENTOT, Les
autorités administratives indépendantes, éd. Montchrestien, Paris, 1991, spéc. p. 48 et s.
100 La coopération renvoie à une activité où les acteurs de la régulation travaillent ensemble
conformément à son fondement étymologique (du latin cooperare signifiant « œuvrer
avec »). Elle caractérise les rapports entre les régulateurs sectoriels et l’autorité générale de
concurrence, ainsi que les rapports entre les « régulateurs de premier rang » et les
« régulateurs de second rang ». Ses applications pratiques paraissent souples et reposent
essentiellement sur la mise en œuvre de procédures d’échanges d’informations et de
consultations réciproques. En outre, contrairement à d’autres formes de partenariat, la
coopération entre les autorités de régulation débouche rarement sur des actions communes
en raison de l’absence de structure ad hoc permettant la confrontation immédiate des points
de vue exprimés. La coopération apparaît, pour cette raison, comme le minimum requis dans
l’organisation des rapports entre les autorités de régulation. Elle se présente comme un
moyen classique de mise en contact bilatéral ou multilatéral entre deux ou plusieurs parties
intéressées, se traduisant pour l’essentiel par des échanges d’informations et des prises de
position sur un certain nombre de dossiers dont le traitement intéresse toutes les parties.
101 La collaboration, qui a pour racine le mot latin collabore (signifiant « travailler
ensemble »), désigne l’apport par une autorité de régulation d’une assistance, habituelle ou
occasionnelle, au profit d’une autre autorité de régulation qui en a besoin pour mener à bien
son activité. Ce terme caractérise les relations entre les autorités nationales de concurrence,
entre l’autorité générale de concurrence et les autorités sectorielles de régulation, ou encore
entre l’autorité de concurrence et les juridictions de droit commun. Cela étant, leur
collaboration présente des caractéristiques particulières. La fréquence des contacts n’est pas
obligatoirement permanente, même si elle est dictée par l’expression d’un besoin de
travailler ensemble. En revanche, le mouvement d’interdépendance est plus ample qu’en
matière de coopération, puisque la volonté des autorités de régulation de travailler ensemble
dépasse largement la mise en œuvre de mécanismes d’échanges d’informations. À l’instar de
26
103ou de « concertation » ? Sans doute parce qu’il s’agit de tout à la fois. Les
interactions entre les autorités de régulation sont, en effet, hétérogènes dans le
domaine de la concurrence. Une simple coopération suffira, par exemple, en
matière d’échange d’informations ; en revanche, une collaboration, voire une
coordination des actions régulatrices, sera nécessaire en matière d’enquête
menée par différentes autorités de contrôle dans le cadre d’une même affaire ;
une concertation sera tout aussi indispensable lorsque les enjeux requièrent des
rencontres physiques entre les représentants des instances régulatrices
concernées au sein d’un espace de discussion, propice au dialogue et à la prise
de décisions communes.

24.- Une telle diversité des situations montre à quel point le choix de la
notion de rapports garde toute son importance, et ce d’autant, que la régulation
est confrontée à des secteurs d’activité en rapide mutation et, plus généralement,
à un cadre aux frontières fluides, qui, en fonction des problématiques, des
autorités en présence et des situations géographiques, se raccorde à différents
espaces de rencontre. S’ajoute, en outre, le caractère complexe des relations
entre les autorités de régulation en droit de la concurrence pour plusieurs
raisons. Elles ne sont ni stables ni définitivement figées dans l’espace. Elles
sont évolutives dans le temps. L’intensité de ces relations diffère, enfin, selon
les instances en présence et l’enjeu de son objet. Mais pour bien comprendre la
diversité et la complexité des modes opératoires d’interaction entre les autorités
de régulation, il y a lieu de s’imprégner des différents facteurs qui ont présidé à
leurs fondements. Ces facteurs sont à la fois d’ordre économique (A) et
juridique (B).

la coordination, la collaboration se caractérise par une articulation étroite des actions des
autorités concernées, puisque sa mise en œuvre est subordonnée à la réalisation d’une
obligation de résultat, celle d’empêcher la prise de décisions contradictoires.
102
Du latin coordinatio qui signifie « arrangement », la coordination désigne la situation
d’interaction particulièrement étroite entre les autorités de régulation. La coordination des
actions caractérise assez bien les relations entre les « régulateurs de premier rang »,
notamment en matière d’enquête. Voir Ph. d’ARVISENET, La politique économique
conjoncturelle, éd. Dunod, Paris, 1999, spéc. p. 57 : « La coordination est une coopération
renforcée dans la mesure où elle peut aller jusqu’à impliquer des modifications de la
politique suivie chez les différents partenaires ».
103 Loin de son sens étymologique (du latin concertatio se traduisant par bataille, lutte,
combat, querelle), la concertation suppose la tenue d’un lieu d’échange (forum, comité,
association, table ronde, etc.) où s’expriment des points de vues différents autour d’un
dialogue constructif, dans le dessein de trouver un consensus. Cette forme de partenariat a
pour finalité d’aboutir à une conciliation harmonieuse entre les différentes régulations
nationales sur la scène internationale, ou entre les régulations nationales et la régulation
communautaire en matière de concurrence. Cependant, elle est encore peu développée parce
qu’elle repose sur la volonté de chaque autorité participant au réseau, en dehors de tous
moyens incitatifs ou contraignants, pour l’élaboration et la mise en œuvre de stratégies
régulatrices communes.
27
A.- Les facteurs économiques de l’interaction entre les autorités
régulatrices

25.- Dans le domaine de l’économie de marché, les facteurs économiques
sont de deux ordres : le décloisonnement et l’interconnexion des marchés, d’une
part (1), et l’impact du jeu de la concurrence sur les modes opératoires de la
régulation des marchés, d’autre part (2).

1.- Le décloisonnement et l’interconnexion des marchés

26.- Dans la mesure où « la structure et l’équilibre des marchés ne sont pas
104immuables » , les marchés initialement monopolistiques ont vocation à
s’ouvrir au libre jeu concurrentiel. L’intégration du marché unique européen (a)
et la mondialisation des activités (b) ont permis, dans un premier temps, de
décloisonner les marchés nationaux dans un monde tenu à un strict
protectionnisme économique. De très nombreux secteurs marchands se sont
trouvés de facto soumis à une forte internationalisation. Par la suite, le monde
contemporain s’est trouvé en prise à un essor généralisé du libre échange entre
États, les marchés libéralisés se rapprochant plus fréquemment les uns des
autres. L’interconnexion des marchés est sans doute liée au phénomène récent
de la convergence des nouvelles technologies (c) et de l’influence de certaines
expériences étrangères (d).

a) L’intégration du marché unique européen

27.- Le processus d’unification du marché européen a largement contribué à
105la réalisation d’une « osmose verticale » non seulement entre les autorités
nationales de régulation et la Commission européenne, mais aussi entre les
autorités régulatrices des États membres. Définie par l’article 14, alinéa 2, CE
comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation
des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée », la
réalisation du marché intérieur européen a permis à l’Union européenne
d’organiser efficacement la coopération entre les autorités communautaires et
nationales de régulation en ayant recours à des méthodes de mise en œuvre et de
contrôle de l’application de la législation européenne dans les droits nationaux.
Dans un premier temps, elle a su imposer aux États membres sa politique de
libéralisation comme le prouve la transposition dans l’ordonnancement
juridique interne des nombreuses directives européennes sectorielles
d’ouverture à la concurrence en vue d’intégrer les économies nationales dans

104
Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., p. 693.
105
Expression employée par J.-Y. CHEROT, « L’imprégnation du droit de la régulation par
le droit communautaire », op. cit., spéc. p. 23.
28

un espace européen unique. Dans un deuxième temps, l’Union européenne s’est
consacrée à harmoniser, sous l’égide de la Commission, les systèmes nationaux
de régulation à travers la mise en place de réseaux et l’organisation des
procédures de coopération entre les autorités de régulation en matière de
106concurrence . Un tel engagement en faveur d’une harmonisation est sans doute
107la conséquence logique de la soft law communautaire, mise en valeur dans les
communications de la Commission, amplifiées par l’élaboration des livres verts
et relayées par les arrêts de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE)
ayant valeur jurisprudentielle.


b) La mondialisation des activités économiques

28.- Le deuxième facteur a trait à la mondialisation, aux termes de laquelle
108la fréquence des échanges a engendré une très forte « transnationalité » à la
fois des rapports économiques entre les acteurs du marché et des rapports
juridiques entre les acteurs de la régulation. C’est pour cela que la
mondialisation désigne tout à la fois l’ouverture des marchés à une économie
me, l’interdépendance des économies nationales liée à une intégration des
activités internationales des entreprises et la libre circulation tant des
marchandises que des personnes. Dans la pratique, le phénomène de
109mondialisation – dit aussi globalisation – se traduit par un décloisonnement
110des marchés nationaux institués par les frontières et, de ce fait, il provoque
« une véritable confrontation, voire la mise en concurrence, des modèles
culturels parmi lesquels les modèles juridiques tiennent une place tout à fait

106 V. notamment Ch. STOFFAËS, Vers une régulation européenne des réseaux, Rapport au
Ministre déléguée aux Affaires européennes, coll. ISUPE, novembre 2003, p. 36.
107
Le terme est attribué à Lord McNair mais désignait à l’époque le droit « flou ». Il a
ensuite pris le sens de droit non contraignant dans les années 1970. C’est en cela que
l’expression « droit mou » est devenue plus appropriée, celle de « droit flou » visant
principalement les prescriptions à contenu mal défini. V. notamment M. DELMAS-
MARTY, Le flou du droit, éd. PUF, Paris, 1986 ; N. MOLFESSIS, « La distinction du
normatif et du non normatif », RTD civ., 1999, p. 729 et s.
108 Expression employée par M. AUDIT, « Les autorités de régulation : la confrontation des
autorités nationales de régulation à la transnationalité des marchés », in M. AUDIT, H.
MUIR WATT, E. PATAUT, Conflits de lois et régulation économique, op. cit., p. 5.
109 Sur ce thème, les références sont nombreuses. V., par exemple, U. BECK, What is
globalization ?, éd. Polity Press, Cambridge, 2000; R. BLUM, « Mondialisation: chances et
risques », Rapport de la Commission des Affaires étrangères de l’Assemblée nationale,
n° 1963, 1999 ; C.-A. MICHALET, Le capitalisme mondial, éd. PUF, coll. Quadrige, Paris,
1998 ; P. de SENARCLENS, Mondialisation, souveraineté et théories des relations
internationales, éd. Armand Colin, Paris, 1998.
110
L’économie mondiale s’organise désormais autour de trois grands pôles (Europe,
Amérique et Asie), qui totalisent à eux seuls la quasi-totalité des échanges commerciaux sur
le marché international et le commerce inter-zone continue à se développer.
29
111spécifique » . Face à ces enjeux propres à l’économie mondialisée, les
autorités nationales de régulation (ANR) n’ignorent pas que les entreprises
n’ont d’autres choix que d’adapter leurs activités commerciales à la situation de
l’interdépendance croissante des économies nationales, ce qui suppose une
intégration de leurs activités à l’échelle mondiale. Pour y parvenir, les
entreprises investissent à l’étranger dans l’exploitation de nouvelles activités
stratégiques, et, par conséquent, multiplient les opérations d’acquisition, de
fusion et de concentration. Il en va de leur compétitivité face à des firmes
multinationales puissantes, qui exige, sans cesse, la prise de nouvelles parts de
marché et la consolidation de celles déjà acquises.

29.- Des auteurs qualifient ce phénomène de « déspatialisation des activités
112économiques » et le justifient par le fait que les échanges internationaux ont
augmenté plus vite que la production mondiale sous l’effet d’une concurrence
113accrue . Tout le problème est de savoir si, à l’intérieur de cet ensemble où
l’échange de l’offre et de la demande est accentué, le cadre sectoriel est adapté
114
ou non aux activités internationales des entreprises . Les économistes de
l’École de la régulation, tels messieurs M. Aglietta et A. Brender, soulignent
que la stratification de l’économie tend à segmenter l’emploi, à accroître
115l’insécurité du travail et la dégradation des rapports socio-économiques . D’où
la nécessité d’adapter l’approche sectorielle de la régulation à la réalité des
marchés globalisés, ce qui implique de réguler autrement. Le fait que les
régulateurs nationaux spécialisés soient de plus en plus confrontés aux
stratégies multisectorielles des firmes multinationales, débordant largement leur
secteur d’intervention, ne constitue pas la seule justification. Il convient surtout
de gérer les difficultés liées au fait que les autorités chargées de les réguler sont,
116pour l’essentiel, d’origine nationale . Cela paraît d’autant plus vrai en

111
Y. FLOUR, « Qu’est-ce que la régulation ? », op. cit., spéc. p. 1.
112
J.-B. AUBY, « Globalisation et droit public », in J. WALINE (dir.), Gouverner,
administrer, juger, éd. Dalloz, Paris, 2002, pp.135-157, spéc. p. 136.
113 e P. de SENARCLENS, La mondialisation. Théories, enjeux et débats, Armand Colin, 2
éd., Paris, 2001.
114 En ce qui concerne le marché des télécommunications, v. notamment B. TCHIKAYA, Le
droit international des télécommunications : Que sais-je ?, éd. PUF, n° 3319, Paris, 1998,
p. 4.
115
M. AGLIETTA, A. BRENDER, Les métamorphoses de la société salariale, éd.
Calmann-Lévy, Paris, 1984, spéc. p. 16 et s.
116 M. AUDIT, « Les autorités de régulation : la confrontation des autorités nationales de
régulation à la transnationalité des marché », in M. AUDIT, H. MUIR WATT, E. PATAUT
(co-dir.), Conflits de lois et régulation économique, op. cit., spéc. p. 6. L’auteur observe
« qu’il existe un hiatus entre le caractère national des instances de régulation et la nature
fréquemment internationale des marchés à réguler ». V. également, dans le même sens,
M.-A. FRISON-ROCHE, « Définition du droit de la régulation économique », in M.-A.
FRISON-ROCHE (dir.), Les régulations économiques : légitimité et efficacité, éd. Presses
30
l’absence d’intégration juridique et économique, chacune des instances
nationales de régulation n’envisageant le marché concerné qu’à travers les effets
qu’il induit sur son territoire. Tout au plus se verra-t-elle prêter assistance par
une autorité étrangère pour, par exemple, réprimer des comportements
anticoncurrentiels affectant son marché national, orchestrés depuis l’étranger.
Pour y remédier, l’idée serait de conférer aux autorités nationales de régulation
de nouveaux moyens d’intervention d’une plus grande ampleur, précisément par
117le biais d’une « régulation par coopération » . Cette nouvelle façon de réguler
les marchés dans une économie mondialisée consiste à promouvoir un
renforcement des voies de coopération entre les autorités de régulation chaque
fois qu’elles seraient en présence d’une interconnexion des marchés. Mieux,
cette voie nouvelle pourrait être empruntée plus en avant, par exemple, en
accordant à une autorité nationale de régulation la possibilité de mener des
118enquêtes dans les pays tiers sous réserve d’une uniformisation des systèmes
119juridiques nationaux .


c) La convergence des nouvelles technologies

30.- Selon un troisième facteur, l’exercice de la régulation au sein d’un
marché ouvert au libre jeu de la concurrence est marqué par la nécessité
d’anticiper sur le phénomène de convergence des nouvelles technologies, dont
la rapidité d’évolution dépend étroitement de la pression concurrentielle sur les
marchés régulés, ainsi que du degré de compétition entre opérateurs. Qualifié
120également d’« infosphère » , ce phénomène désigne le plus souvent
l’imbrication de supports techniques (télécommunications, audiovisuel,
informatique), jusqu’alors distincts entre eux, sous l’effet de l’innovation
technologique, notamment grâce à « la numérisation des signaux, qui permet de

de Sciences Po et Dalloz, Paris, 2004, pp. 7-15, spéc. n° 6, observe qu’il existe aujourd’hui
une certaine « non-coïncidence entre les territoires de la normativité juridique (frontière,
nation, État) et les marchés économiques dont on voudrait réguler le fonctionnement ».
117 J. VASCONCELOS, « Comment réguler ? », in M.-A. FRISON-ROCHE (dir.), Les
stratégies d’entreprises dans les nouvelles régulations, op. cit., p. 115.
118 M.-A. FRISON-ROCHE, « Exemples de régulation et de contrôle étrangers », LPA,
n° 185, 17 septembre 2001, pp. 34-37, spéc. p. 35.
119 L. VOGEL, La globalisation du droit des affaires : mythe ou réalité ?, éd. Panthéon-
Assas, Paris 2002, p. 7. Cela permettrait, selon l’Autorité de la concurrence,
d’internationaliser son activité régulatrice, et serait donc compétent « pour connaître des
pratiques dès lors que et dans la seule mesure où ces dernières affectent le territoire
national » (Rapport annuel 2001, éd. Journaux Officiels, avril 2002, p. 109).
120
J.-M. CHARPIN, « L’infosphère : stratégies des médias et rôle de l’État », in Rapport du
groupe présidé par Éric BAPTISTE, Convergence technologique et stratégies industrielles,
Centre d’analyse stratégique, février 2000, avant-propos.
31
121compresser les données (sons, images, texte, vidéo) et de les transporter, de
plus en plus indifféremment, sur des réseaux et via des terminaux qui,
traditionnellement dédiés à un mode de communication, deviennent
122polyvalents » . Définie également par la Commission européenne comme le
regroupement des équipements grand public, tels que le téléphone, la télévision
123et les ordinateurs personnels , la notion de « convergence » désigne le
processus de rapprochement entre plusieurs domaines différents utilisant la
technologie numérique, à titre d’exemple l’informatique, les
124télécommunications, l’audiovisuel . Ce processus a été considérablement
accéléré par l’accès à Internet qui apparaît incontestablement comme le prisme
de convergence technologique des réseaux traditionnellement séparés à haut
125débit .

31.- La convergence technologique accentue la pression concurrentielle sur
les marchés, puisqu’elle favorise la circulation de l’information grâce à la forte
augmentation de la gamme des produits et de services de communication. À
titre d’exemple, la télévision, la téléphonie et l’accès à Internet sont désormais
fournis sur la totalité des infrastructures disponibles (câble, téléphonie fixe et
mobile, satellites). La détention d’un appareil intégrant différentes fonctions
permet aussi aux consommateurs de bénéficier d’une gamme élargie de services
à moindre coût : accès à Internet à haut débit, téléphonie vocale ou visuelle,

121 Sur le plan technique, la compression des données se fait à l’aide des normes MPEG
(Motion Picture Expert Group) spécialement conçues pour le codage numérique des images
animées et des sons en vue de leur diffusion sur tous supports dans les meilleures conditions.
122 J.-L. AUTIN, « Télécommunications », éd. Juris-Classeur, 2000, fasc. 274-10, pp. 1-23,
spéc. p. 3.
123
XXIXe Rapport de la Commission sur la politique de concurrence (1999), spéc. p. 35.
124
La radio et la télévision peuvent désormais être diffusées par des lignes téléphoniques,
tandis que les réseaux câblés et le satellite proposent des services téléphoniques et Internet à
haut débit ; le lancement récent par certains opérateurs d’offres associant téléphone,
télévision et Internet par ligne téléphonique (Free, Wanadoo, SFR-Cegetel) ou par câble
(Noos, UPC), ou encore des services sur mobiles incluant la téléphonie vocale et visuelle,
témoigne aussi de façon spectaculaire de cette évolution. En France, les industriels de
l’audiovisuel et des télécoms se disent prêts, aujourd’hui, à lancer la télé sur téléphone
mobile (télévision haute définition, télévision mobile personnelle, vidéo à la demande,
etc…), ne restant plus qu’un cadre réglementaire pour prendre son essor. V., en ce sens,
« Livre vert sur la convergence des secteurs des télécommunications, des médias e des
technologies de l’information », présenté en 1997, à l’initiative de Martin BANGEMAN
(DG XII) ; D. ROUX, « La régulation des télécommunications et de l’audiovisuel », in Les
stratégies d’entreprises dans les nouvelles régulations, op. cit., p. 183. Adde article de
presse, « La télévision de demain fait rêver les éditeurs et les diffuseurs », La Tribune,
22 juin 2006, p. 17.
125
V. CONSEIL D’ÉTAT, Internet et les réseaux numériques : étude adoptée par
l’Assemblée générale du Conseil d’État le 2 juillet 1998, Section du rapport et des études,
éd. La Documentation française, Paris, 1998.
32
126téléphonie fixe ou mobile, réception et émission des images et des sons .
Outre la prolifération de nouveaux services, on s’aperçoit que le phénomène de
convergence réduit les barrières entre les secteurs des nouvelles technologies de
la communication et de l’information ainsi qu’à l’intérieur d’un même secteur
économique, l’exemple le plus éloquent étant le secteur des communications
électroniques où la téléphonie fixe et la téléphonie mobile sont des produits
fortement interchangeables.

32.- La convergence annihile également la segmentation des marchés opérée
par le droit de la concurrence qui, rappelons-le, s’appuie sur la définition des
frontières (marché pertinent, seuil, zone géographique, …). D’où la remise en
question de l’approche sectorielle de la régulation de secteurs convergents au
profit d’une approche juridique nouvelle : la « régulation globale » des marchés.
Cette vision semble, en effet, mieux adaptée au nouvel environnement des
secteurs d’industries de réseaux en rapide mutation, sachant que la convergence
des technologies de communication peut conduire les opérateurs à soulever la
compétence de plusieurs autorités sectorielles dans le cadre d’un même dossier.
L’organisation des rapports entre les autorités de régulation demeure, dans ces
conditions, un impératif incontournable pour éviter tout blocage préjudiciable
aux opérateurs économiques, soucieux de mener leurs activités dans un climat
de sécurité juridique complet.


d) L’influence des expériences étrangères

33.- Un dernier facteur concerne l’influence des expériences de certains
pays étrangers. En effet, si la nécessaire interaction entre les autorités de
régulation constitue la réponse adéquate aux difficultés d’encadrement
juridique, liées aux facteurs précédents, sa mise en œuvre en droit français ne
s’est pas faite sans référence aux expériences étrangères, en particulier sous
l’influence des modèles anglo-saxons et de certains pays européens.

34.- Aux États-Unis, on peut observer que les relations entre les acteurs de
la régulation concurrentielle et sectorielle des marchés s’inscrivent dans le cadre
d’une « régulation de type régalien » dont l’essor remonte à l’époque du New
Deal (la Nouvelle Donne) des années 1933 et suivantes. La mission de
régulation est assurée par des autorités sectorielles indépendantes : les

126
Le développement des technologies xDSL et ADSL permettent de transporter des
largeurs spectrales importantes sur les paires de cuivre du réseau commuté existant et, par là
même, de favoriser de nouveaux services en favorisant des services haut débit sur le réseau
de l’opérateur historique, France Télécom (Entretiens de l’Autorité du 28 janvier 2000,
« L’accès à Internet », p. 19, www.arcep.fr).
33
127independant agencies . Leur activité régulatrice est étroitement associée à
celle de l’État fédéral en dépit de leurs pouvoirs d’instruction, de délibération,
de décision et de sanction exercés indépendamment du pouvoir exécutif en
place. Ces instances régulatrices comprennent à la fois les Commissions de
services publics, dénommées Public Utilities Commissions, au niveau des États
128fédérés et les agences fédérales indépendantes au niveau de l’État fédéral.
Toutes entretiennent des rapports d’apparence quasi-hiérarchique avec l’État
régulateur par application de deux critères qu’il convient d’évoquer. D’une part,
la capture des organes collégiaux sectoriels par le pouvoir politique est une
129réalité flagrante dans ce pays . D’autre part, leurs pouvoirs de régulation
visent moins à faire respecter le jeu de la libre concurrence qu’à garantir
130l’intérêt général sur un marché préexistant .

35.- Au contraire, le choix du Royaume-Uni est plutôt porté sur une
simplification des rapports entre les autorités en charge de la régulation des
marchés libéralisés. Le désengagement de l’État dans sa fonction régulatrice,
qui s’est traduit à la fois par la mise en œuvre de politiques de privatisation des
131public utilities et par l’instauration d’un régulateur unique par secteur régulé,
a largement contribué à simplifier l’organisation des interactions entre les
instances régulatrices. Ainsi, par exemple, le choix politique en faveur d’un
132régulateur unique, avec à la tête un General Director coiffant un Office ,
présente l’avantage non seulement de contourner l’obstacle de la pluralité des
autorités de régulation intervenant dans un même secteur, mais surtout
d’imposer aux régulateurs indépendants l’obligation de promouvoir dans les

127 B. COTTIER, « Les Independant Agencies américaines : un modèle pour l’administration
polycentrique de demain ? », RISA, n° 2, 1985, p. 143.
128
La Federal Communications Commission (FCC) pour le secteur des télécommunications,
la Federal Energy Regulatory Commission (FERC) pour le secteur énergétique ou la
Securities and Exchange Commission (SEC) pour le secteur financier.
129
Le pouvoir exécutif nomme les membres des autorités indépendantes, les ministères de
rattachement gèrent leurs budgets, le Congrès supervise leurs activités régulatrices, décide de
l’importance de leurs budgets annuels et peut, si nécessaire, limiter l’utilisation des fonds
ainsi accordés.
130 Contrairement à la conception française du service public le plus souvent géré par des
entreprises publiques, du point de vue américain, ce sont les entreprises privées qui sont en
charge de la satisfaction de l’intérêt général. Cette conception outre-atlantique du service
public influence directement l’activité régulatrice des autorités indépendantes.
131 Voir, en particulier, le Telecommunications Act de 1984, l’Airports Act de 1986, le Gas
Act de 1986, le Water Industry Act de 1989, l’Electricity Act de 1989 et le Railways Act de
1993 qui ont programmé le démantèlement des monopoles verticalement intégrés dans le
cadre d’un processus de privatisation en vue de promouvoir la concurrence dans les secteurs
des industries de réseaux.
132
Par exemple: l’Office of telecommunications (OFTEL), l’Office of Gas Services
(OFGAS), l’Office of Water Services (OFWAT) ou l’Office of Electricity Regulation
(OFFER).
34
133secteurs régulés une concurrence effective dont l’efficience est renforcée par
le concours de chacun.

36.- S’agissant des autres pays européens, l’examen de leur situation
respective révèle une grande variété de rapports entre les autorités de régulation
trouvant, selon les cas, un écho en droit français. Les contraintes
constitutionnelles ou la réalité économique ont contraint, selon les pays, à
organiser l’interdépendance fonctionnelle des instances régulatrices soit autour
de l’appareil d’État qui conserve les activités de régulation, soit autour de
l’autorité générale de concurrence qui fédère les initiatives sectorielles. Dans le
premier cas, on peut citer l’exemple de la Suède, du Danemark, de l’Espagne et
134de l’Italie. Dans le second cas, l’exemple phare est celui de l’Allemagne .

37.- En somme, la mondialisation, la réalité des marchés interconnectés, le
développement des technologies de l’information et l’expérience affichée de
certains pays étrangers sont indéniablement des vecteurs d’accélération du
rythme de mutation du marché. Or, de cette évolution du marché concurrentiel
dépend une régulation organisée autrement pour des raisons d’adéquation et
d’efficacité.


2.- L’impact du jeu de la concurrence sur les modes opératoires de
la régulation des marchés

38.- Dans un tel registre, il convient de cerner le jeu de la concurrence dans
toute sa complexité pour comprendre son impact sur l’organisation et le
fonctionnement des modes interactifs entre les autorités de régulation, grâce à
une analyse économique du droit qui consiste à proposer une méthode d’analyse
des phénomènes juridiques à l’aide des outils et du point de vue de
135l’économie . Il est enseigné en droit du marché que la libre concurrence se

133
V., en ce sens, D. HELM, « British Utility Regulation : Theory, Practice, and Reform »,
Oxford Rewiew of Economic Policy, 1994/3, p. 17 et s., spéc. p. 27.
134 er Cf. Infra : Partie II, Titre 1 , Section 2.
135 Nous souscrivons, de ce point de vue là, à la pensée visionnaire du juge Olivier
HOLMES, « The Path of Law », Harvard Law Review, vol. 10, 1897, pp. 457-478, spéc.
p. 469, souvent considéré comme un des inspirateurs de l’analyse économique du droit.
L’auteur précise que dans le cadre d’une étude rationnelle du droit, « le lettré est peut être
l’homme du présent mais l’homme du futur sera un homme de statistique et un maître de
l’économie… Pour faire un pas vers cet idéal il me semble que chaque avocat devrait
rechercher à acquérir les bases de l’économie ». L’observation met en avant l’idée d’une
nouvelle façon d’appréhender juridiquement la réalité économique en la rendant intelligible
par le recours à l’analyse économique. V. en ce sens, St. SHAVELL, Foundations of
Economic Analyse of Law, Harvard University Press, Cambridge, États-Unis, 2004, spéc.
p. 19. Autrement dit, l’analyse économique du droit, sous sa forme moderne, serait née des
35
voit assigner une fonction plus élargie que celle visant à protéger les intérêts des
consommateurs, ce qui est notamment le cas lorsqu’elle est économiquement
bénéfique pour eux par le biais d’une baisse des prix et/ou une augmentation de
la qualité des produits et des services. Elle vise aussi à assurer efficacement le
bon fonctionnement de l’économie libérale, en faisant une large place « à la
pérennité des entreprises, à l’innovation et au maintien de la structure
136concurrentielle des marchés » , sous réserve que soient respectés les impératifs
de la liberté d’entreprendre, de la liberté du commerce et de l’industrie, du libre
accès des concurrents au marché, et de la libre circulation des biens, services et
capitaux. À cette fin, l’intervention des autorités de régulation, de type sectoriel
et de la concurrence, paraît nécessaire en la matière compte tenu des
compétences hautement techniques des unes et du savoir-faire hautement
qualifié des autres.

39.- Se pose alors la question d’un lien entre la régulation de l’économie et
137le jeu de la concurrence. On notera que ce lien est bien réel . Sachant que la
régulation œuvre pour l’ouverture à la concurrence, ainsi que l’organisation et
le maintien du jeu concurrentiel dans les marchés longtemps dominés par des

insuffisances de l’analyse juridique du droit, celle-ci s’opérant au sein de l’argument et non
en fonction du contexte. Cela explique certainement pourquoi il est souvent reproché à
l’analyse juridique son incapacité à produire des solutions suffisamment objectives pour
connaître la logique profonde du droit. Posner considérait à ce sujet que le droit lui semblait
un assemblage de règles, de procédures et d’institutions sans véritable lien logique et qu’il
est possible, malgré cela, de rationaliser le raisonnement juridique en ayant recours à
l’analyse économique : R. POSNER, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard
University Press, Cambridge, États-Unis, 1999 ; R. POSNER, The problems of
Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, États-Unis, 1990 ; R. POSNER,
Economic Analysis of Law, Little Brown and Company, Boston, États-Unis, 1973.
136
Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., p. 17. On notera
que cet enseignement est rejeté en droit administratif qui, conformément au modèle du
dirigisme étatique, considère la concurrence comme un simple instrument de la politique
économique par lequel les pouvoirs publics cherchent à faire prévaloir des objectifs d’intérêt
général. Il s’ensuit que seul l’État est en mesure d’organiser et de fixer les orientations de
l’économie. Reste que, dans les faits, l’analyse économique semble l’emporter dans la
plupart des démocraties modernes, où le développement de la concurrence se traduit souvent
par la suppression des monopoles étatiques, la prise de décisions politiques en faveur de la
privatisation d’entreprises publiques et la restriction des aides publiques aux entreprises.
137 D’après le professeur Cento VELJANOVSKI, The Economics of Law, IEA, Hobart Paper
114, London, 1990, spéc. p. 16, les connections entre le droit et l’économie remontent à
l’origine même de l’économie et, de fait, les deux disciplines pourraient être
« génétiquement » reliées. Dans le même ordre d’idées, Friedrich HAYEK, Droit, législation
et liberté, tome 1, éd. PUF, Paris, 1980, spéc. p. 5, déplore « l’éclatement des disciplines »
qui a pour conséquences « que les règles de juste conduite que le juriste étudie servent un
genre d’ordre dont le juriste ignore largement le caractère ; et que cet ordre-là est
principalement étudié par l’économiste qui, à son tour, est semblablement ignorant du
caractère des règles de conduite sur lesquelles repose l’ordre qu’il étudie ».
36
monopoles naturels, très souvent publics, la concurrence apparaît alors comme
138un objectif souhaitable à atteindre par l’exercice d’une régulation attentive et
139rationnelle . Symétriquement, la régulation de la concurrence stimule les
relations entre les différents régulateurs et les incitent à s’entendre, du fait
même de l’application du principe de l’adéquation régulation/marché en vertu
duquel l’action des autorités régulatrices dans les marchés régulés doit
nécessairement s’adapter à l’évolution de la concurrence tant au niveau des
structures que des comportements, et non l’inverse. Dans ces conditions, il
importe de démontrer que l’intensité de l’état concurrentiel sur un marché
régulé détermine en quelque sorte la façon dont les autorités de régulation
doivent s’y prendre pour réguler un marché libéralisé ou nouvellement
libéralisé. Le système de régulation serait donc à géométrie variable et
résulterait, à notre sens, d’un quadruple mouvement du jeu de la concurrence.
140On parlera alors de mouvement séquentiel de la régulation de la concurrence .

40.- Cette approche peut et doit s’appliquer en particulier aux secteurs
d’industries de réseaux pour montrer, d’une part, que l’architecture des alliances
entre les instances régulatrices dépend étroitement de la maturité des marchés
concurrentiels - autrement dit en fonction du degré de libéralisation du secteur
141régulé -, et, d’autre part, que ces relations n’ont pas vocation à perdurer et
surtout n’ont pas la même nature selon le mode de régulation en place. Dans ce
schéma, seront envisagés quatre modes opératoires de régulation : la régulation
sectorielle de nature asymétrique et de fonction ex ante applicable durant la
phase de libéralisation (a), la co-régulation mise en oeuvre en début de maturité
de la concurrence (b), la fusio-régulation intervenant au moment où le jeu
concurrentiel devient satisfaisant (c) et l’autorégulation envisagée dans la
perspective d’une concurrence pure et parfaite (d).

138
À savoir le développement d’un marché concurrentiel et l’encouragement de la
compétitivité entre les entreprises opérant sur ce marché.
139
La doctrine préconise, à ce sujet, la complémentarité de la concurrence et de la
régulation : J.-M. HUBERT, « La politique industrielle dans la régulation au sein de
l’Europe », in Ch. STOFFAËS (dir.), Vers une régulation européenne des réseaux, op. cit.,
spéc. p. 195 : « La concurrence vise à créer une dynamique de développement du marché,
par une offre de services diversifiés, de qualité et à des prix attractifs (…). C’est une des
tâches de la régulation d’établir les conditions favorables à cette fin ». Pour approfondir le
sujet, v. aussi L. IDOT, « Règles de concurrence et régulations sectorielles », in J.
VANDAMME, Fr. van der MENSBRUGGHE (dir.), La régulation des services publics en
Europe, op. cit., p. 377.
140 Pour une représentation graphique du mouvement séquentiel de la régulation de la
concurrence, voir annexe.
141
Le rapport établi par le groupe « Convergence technologique et stratégies industrielles »,
présidé par Éric BAPTISTE, L’infosphère : stratégies des médias et rôle de l’État, op. cit.,
spéc. p. 73, précise en effet qu’« attendre une plus grande maturité des marchés devrait
permettre d’élaborer un cadre juridique dont la stabilité serait moins susceptible d’être
remise en cause ».
37
a) L’ouverture à la concurrence et la régulation sectorielle

14241.- L’ouverture à la concurrence des industries de réseaux est régie par la
régulation sectorielle qui désigne l’intervention de régulateurs sectoriels
spécialement créés par le législateur en raison de leurs compétences techniques
approfondies et de leur expertise de haut niveau pour assurer la transition d’un
état monopolistique à un état concurrentiel sans que soient méprisées les
143spécificités du marché régulé . L’objectif affiché est de restreindre la place de
l’opérateur public dominant en favorisant l’accès au marché de nouveaux
opérateurs. À cet effet, des règles purement techniques sont pleinement
applicables, tandis que les règles du droit commun de la concurrence ne sont
144censées s’appliquer que de manière subsidiaire . C’est d’ailleurs là une des
grandes différences entre les autorités sectorielles de régulation et l’autorité
générale de concurrence.

42.- Dans cette première phase du processus régulatoire, les relations entre
les instances régulatrices s’avèrent inutiles, car quasi-inexistantes. Une
régulation strictement sectorielle et indépendante suffit à libéraliser le marché.
Partant de ce postulat, chacun des régulateurs sectoriels définit dans son propre
secteur d’intervention les conditions d’entrée de nouveaux opérateurs privés et
leur confère des droits subjectifs destinés à concurrencer l’opérateur public
145dominant sans se préoccuper des impératifs des secteurs contrôlés par
d’autres régulateurs indépendants. De la même façon, des contacts entre les
autorités sectorielles et l’autorité générale de concurrence se réduisent au strict
minimum dans la mesure où l’installation de structures concurrentielles ne
relève pas de l’office de contrôle de cette dernière. En revanche, dans leurs
rapports avec les autorités traditionnelles de l’État, les instances de régulation
sectorielles engagent des contacts plus fréquents. S’agissant tout d’abord des
rapports avec les autorités ministérielles compétentes, ceux-ci s’établissent dès

142
L’expression « industries de réseaux » correspond à la catégorie des services publics
industriels et commerciaux (SPIC) regroupant, en l’occurrence, les télécommunications,
transport aérien ou ferroviaire, gaz, électricité et distribution de l’eau. V. Rapport de
J. BERGOUGNOUX, Services publics en réseau : perspectives de concurrence et nouvelles
régulations, Centre d’analyse stratégique, éd. ASPE Europe, avril 2000, spéc. p. 215 et s.
143 V., en ce sens, J.-F. BRISSON, « La réception en droit national des autorités de
régulation », in Autorités de régulation et droit européen, JCP éd. E, n° 2 supplément n° 19
du 6 mai 2004, pp. 14-21 ; J.-M. HUBERT, « La nécessaire adaptation de la régulation », La
Lettre de l’Autorité, n° 23, février 2002, p. 1 ; E. COHEN, Service public – secteur public,
La Documentation française, Paris, 1997, p. 55.
144
J.-Y. CHÉROT, « Les nouveaux enjeux de la politique de concurrence », in Colloque
organisé par l’Institut français des sciences administratives les 4-5 novembre 1999, L’État et
l’entreprise, LPA, n° spéc. 223, 8 novembre 2000, p. 43.
145
Sur la notion de droit subjectif, v. en particulier IONESCU, La notion de droit subjectif
dans le droit privé, Thèse Paris, 1931.
38
le début du processus de régulation car l’État reste le garant de la conciliation
équilibrée entre l’existence d’un environnement concurrentiel nouvellement
146créé et le maintien d’un service public de qualité . En ce qui concerne ensuite
les rapports avec le juge de droit commun, leur fréquence s’affirme surtout dans
le cadre d’un recours juridictionnel à l’encontre des décisions prises par
l’autorité régulatrice indépendante.

43.- Pour autant, la régulation sectorielle indépendante ne semble pas être
147une fin en soi car, semble-t-il, « le mouvement vers un progrès et des
mutations technologiques ne pouvait laisser intacte la méthode de régulation
148sectorielle sur le moyen et le long terme » . Dès lors, à l’instant où la
concurrence se développe et s’enracine, la régulation sectorielle perd peu à peu
149de sa justification ; elle s’allège et s’efface progressivement pour laisser place
150aux règles de droit commun de la concurrence . Les rapports entre les
régulateurs sectoriels et les autorités générales de concurrence seront, à ce stade,
indispensables afin de faciliter la transition vers un renforcement de la
régulation concurrentielle.


b) La concurrence potentielle et la « co-régulation »

44.- Dans sa seconde phase de mutation, durant laquelle se développe une
151concurrence potentielle et donc non suffisante, la régulation doit assurer le
« passage de la situation initiale de monopole à une situation où la concurrence
est satisfaisante pour permettre aux forces de marché de s’équilibrer
152naturellement » . Tout au long de cette période transitoire, la structure

146
J.-M. HUBERT, « La politique industrielle dans la régulation au sein de l’Europe », in
Ch. STOFFAËS (dir.), Vers une régulation européenne des réseaux, op. cit., spéc. p. 195:
« La concurrence vise à créer une dynamique de développement du marché par une offre de
services diversifiés, de qualité et à des prix attractifs ». V. aussi le rapport de
J. BERGOUGNOUX, Services publics en réseau : perspectives de concurrence et nouvelles
régulations, op. cit., spéc. p. 215 et s.
147
A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation, des concepts en jeu », in
J. CLAM, G. MARTIN (co-dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit.,
pp. 21-47.
148 J.-M. CHEVALIER, « La dynamique de la régulation énergétique dans le contexte
européen », Rev. conc. cons., n° 103, mai-juin 1998, pp. 48-58.
149 ème P. CHAMPSAUR, Intervention au cours du 16 Forum de la régulation à Sciences Po,
le 9 octobre 2006, op. cit.
150
V., à ce sujet, C. FICHET, « De la régulation sectorielle et de la concurrence : l’exemple
du secteur des télécommunications », LPA, 17 octobre 2003, pp. 3-7, spéc. p. 3.
151
La concurrence est dite potentielle lorsque le marché pertinent, toujours dominé par une
entreprise en position dominante (individuelle ou conjointe), est contestable.
152
DGCCRF, Rapport d’activité pour l’année 1998, La régulation en faveur des entreprises,
des consommateurs et des collectivités locales, La Documentation française, Paris, 1998,
39
concurrentielle étant fragile, l’autorité générale de concurrence ne peut œuvrer
seule. Elle a besoin du concours des autorités sectorielles de régulation pour
153parvenir à un équilibre concurrentiel satisfaisant au sein des marchés régulés .
L’impératif consistant à empêcher l’opérateur historique d’abuser de sa position
dominante en vue de faire obstacle à l’entrée de nouveaux concurrents – et
notamment par la pratique de prix abusivement bas – rend, en effet,
indispensable la mise en place d’une collaboration dynamique et renforcée entre
l’autorité de droit commun de la concurrence et l’autorité spécialisée, tous deux
étant, à ce stade d’évolution de la pression concurrentielle, « les garants de la
154bonne gouvernance de la concurrence » .

15545.- Il s’ensuit que le modèle de la co-régulation (ou policy regulation) se
caractérise par l’organisation dynamique de procédés d’échanges, contraignants
ou non, entre les deux catégories d’autorités de régulation, généraliste et
spécialiste, de telle sorte que leurs compétences respectives et leurs intérêts
réciproques soient préservés contre des risques de rapports de force et des jeux
d’influences réciproques qui seraient néfastes pour la pérennité du système de
régulation de la concurrence et contre-productif pour son bon fonctionnement.
Dans ces conditions, les compétences doivent être partagées entre les acteurs
appelés à intervenir en matière de régulation, que la légitimité des instances
régulatrices soit reconnue et que la co-régulation ne fonctionne pas à l’image du

propos cités sous la partie « La régulation pour une meilleure concurrence dans les industries
de réseaux ».
153 Par exemple, dans sa communication sur les accords d’accès dans les télécommunications
du 22 août 1998, la Commission européenne reconnaît à l’autorité générale de la
concurrence et au régulateur sectoriel des États membres les pouvoirs de contrôler et de
sanctionner les pratiques restrictives ou abusives que l’opérateur historique pourrait mettre
en place face à la concurrence des nouveaux entrants (JOCE n° C-265/2 du 22 août 1998).
154 M.-D. HALGELSTEEN, « Le téléphone : une ouverture à la concurrence bénéfique pour
le consommateur », Rev. conc. cons., n° 119, janvier-février 2001, p. 13. La pensée de
Monsieur P. Devedjian, lorsqu’il fut ministre délégué à l’industrie, lors de son discours
prononcé le 13 avril 2004, au Sénat, sur le projet de loi relatif aux communications
électroniques et aux services de communication audiovisuelle, est assez révélatrice à ce
propos : « À terme, la régulation sectorielle a priori doit être remplacée par l’application a
posteriori du droit de la concurrence. Mais, malgré les progrès réalisés (…), le marché n’a
pas encore atteint les conditions qui permettent d’entériner cette évolution. La concurrence
s’est développée, mais elle reste inégale selon les segments du marché. Elle reste fragile. La
disparition de la régulation sectorielle n’est donc pas à l’ordre du jour. La régulation doit
être allégée là où la concurrence est bien installée, mais tous ses moyens d’intervention
doivent être maintenus là où la concurrence est plus faible » (in Aux sources de la loi,
Communications électroniques et services de communication audiovisuelle, éd. Journaux
Officiels, p. 1).
155
Ce terme est apparu en France dans le domaine de l’Internet sous la plume de la Section
du rapport et des études du Conseil d’État, Internet et les réseaux numériques, La
Documentation française, Paris, 1998.
40
modèle de la séparation des pouvoirs pour qu’elle puisse être perçue comme un
véritable outil de cogestion des problèmes à résoudre. C’est d’ailleurs dans cette
optique que Madame M.-A. Frison-Roche a formulé l’hypothèse de
156« l’interrégulation » , que l’on peut considérer comme synonyme de la co-
régulation. Ce mode opératoire trouve son intérêt dans la formulation de deux
justifications. La première est d’ordre technique. Il s’agit d’empêcher que la
circulation d’informations asymétriques conduise les régulateurs à prendre des
décisions contradictoires, soit en privilégiant l’échange d’informations, soit en
mettant en place des dispositifs de concertation régulière. La seconde
justification est d’ordre tactique. La co-régulation inciterait les autorités
régulatrices à unifier leurs efforts pour mieux répondre aux nouveaux enjeux
des marchés régulés (mondialisation, convergences des technologies,
superposition des marchés pertinents,…). Sur ce dernier point, il est difficile de
concevoir une telle incitation dans le cadre de la régulation indépendante par
secteur, puisque les régulateurs sectoriels déploient leurs efforts dans les limites
de leur secteur d’intervention. Pour ces motifs, l’approche proposée semble
faire preuve de pragmatisme.


c) La concurrence effective et la « fusio-régulation »

46.- Dans un troisième temps, la concurrence devient effective lorsqu’elle
157trouve un équilibre satisfaisant . L’effectivité du jeu concurrentiel dans les
secteurs régulés ne signifie pas que l’objectif assigné à la régulation
concurrentielle des secteurs examinés est définitivement atteint. Elle annonce
simplement l’ouverture d’un processus de démantèlement des instruments
spécifiques de la régulation sectorielle pour laisser place à l’action unique des
autorités générales de concurrence, chargées de mettre en place progressivement
158une régulation transversale de l’organisation de la concurrence par le droit

156
M.-A. FRISON-ROCHE, « L’hypothèse de l’interrégulation » in M.-A. FRISON-
ROCHE (dir.), Les risques de la régulation, éd. Presse de sciences Po et Dalloz, Paris, 2005,
spéc. p. 69 et s. Adde S. ABOUDRAR, « Les rencontres du Forum de la régulation :
l’interrégulation », LPA, n° 82, 23 avril 2004, pp. 4-7 : « l’interrégulation (…) est nécessaire
lorsqu’une situation requiert qu’une décision soit prise alors que plusieurs régulations,
cohérentes entre elles-mêmes mais poursuivant des finalités différentes, ont une vocation
égale à lui être appliquée. Le but de l’interrégulation est l’obtention non pas d’un simple
compromis mais d’une décision unifiée. L’articulation de plusieurs régulations ne doit pas
seulement aboutir à des relevés d’arguments, mais bien à des choix ».
157
Une concurrence est dite effective lorsqu’il n’existe aucune entreprise en position
dominante (individuelle ou conjointe) sur le marché pertinent considéré.
158
Expression employée par J.-F. BRISSON, « La réception en droit national des autorités
de régulation », in Autorités de régulation et droit européen, JCP éd. E, n° 2 supplément
n° 19 du 6 mai 2004, pp. 14-21, spéc. p. 21.
41
commun de la concurrence. Nous qualifions ce phénomène nouveau de « fusio-
159régulation » .

47.- Ce mode opératoire de la régulation de la concurrence est une autre
manière d’organiser les rapports entre les autorités de régulation dans le
domaine de la concurrence, en privilégiant la concentration des différentes
activités de régulation au sein d’une structure régulatrice unique par souci
d’efficacité. Concrètement, il s’agit d’intégrer les régulateurs spécialisés au sein
de l’autorité de concurrence, par voie de regroupement ou fusion-absorption.
Tel serait le cas de la possibilité de créer au sein de l’autorité générale de
concurrence des sections (ou chambres) spécialisées en charge des activités de

159 Nous avons prévu initialement d’évoquer la notion de « dérégulation » pour traduire cette
autre façon de faire de la régulation, et notamment par voie de fusion ou regroupement de
certaines autorités de régulation existantes au sein d’une nouvelle structure régulatrice
unique qui serait soit une nouvelle autorité sectorielle dans les relations entre les régulateurs
spécialisés eux-mêmes, soit le régulateur de droit commun de la concurrence dans ses
relations avec les autorités sectorielles. Or, à notre avis, la dérégulation est, à l’instar de la
régulation, un concept porteur de nombreuses confusions de genre en raison de sa nature
polysémique, pour la raison simple qu’il est souvent interprété en référence au terme anglais
deregulation que l’on peut traduire imparfaitement par « déréglementation ». La formule n’a
pas manqué de susciter la controverse. V., à ce propos, Ch. STOFFAËS, « De la
dérégulation des services publics en Europe à la régulation des services publics », in
J. VANDAMME, Fr. van der MENSBRUGGHE (co-dir.), La régulation des services
publics en Europe, op. cit., p. 17 et s. ; P.-P. COMBES, B. JULLIEN et B. SALIANE, « La
réglementation des monopoles naturels » (Chap. I), in A. PERROT (dir.), Réglementation et
concurrence, Laboratoire d’économie industrielle, éd. Economica, 1997, p. 22 ;
M.-Cl. ESPOSITO, Dictionnaire de l’économie, de la finance et de la comptabilité
e(anglais/français et français/anglais), Économica, 3 éd., 2002. Un autre argument mérite
d’être développé : le concept de dérégulation apparaît également comme un contre-sens,
voire un non-sens, dans notre langage juridique actuel. Trois justifications fondent ce
propos. Tout d’abord la dérégulation, c’est à nos yeux de la régulation exprimée sous
d’autres formes, puisqu’il s’agit d’un mode opératoire de régulation parmi d’autres.
Deuxième élément de réponse sur lequel il convient d’insister : même à suivre la logique qui
consiste à affirmer que la dérégulation, c’est le fait d’enlever ou de supprimer la régulation,
on ne dit pas par quoi il faudrait la remplacer. Employer cette notion reviendrait donc à
dissimuler une certaine incapacité à formuler des propositions alternatives. Enfin, une autre
raison découle directement de la précédente : à supposer que l’on préconise comme solution
de remplacement un « retour à une réglementation étatique des marchés », ce serait oublier
que notre système économique actuel fondé sur la liberté d’entreprendre, est la cause directe
de la crise de l’État-providence, du désengagement de l’administration centrale dans la vie
économique et du déclin de la tradition régalienne en la matière. La promotion d’un tel
retour serait contraire à la raison la plus élémentaire et reviendrait, par conséquent, à faire
preuve d’une posture strictement idéologique déconnectée de la réalité économique des
marchés, pour des raisons tenant à une certaine nostalgie d’un dirigisme étatique de
l’économie. Pour tous ces motifs, nous estimons qu’il serait finalement plus judicieux de
remplacer la notion de « dérégulation » par un terme nouveau – la « fusio-régulation » – afin
de dissiper tout malentendu.
42
régulation sectorielle, afin d’attribuer au régulateur de droit commun de la
concurrence un rôle exclusif en matière de régulation concurrentielle des
marchés.

48.- Même si ce modèle semble assez complexe à réaliser d’un point de vue
technique, ce mouvement demeure audacieux, dans la mesure où il présente le
double avantage de simplifier les rapports entre les autorités de régulation en
supprimant celles qui sont devenues obsolètes et d’accroître les gains
d’efficacité de l’action des autorités régulatrices restantes. Le regroupement des
autorités de régulation serait susceptible d’engendrer, semble-t-il, « un nouvel
160État concurrent de l’État régulateur » . Pour notre part, nous estimons qu’une
161telle hypothèse demeure infondée .


d) La concurrence pure et parfaite et l’autorégulation

49.- Dans une ultime phase de mutation, l’aboutissement d’une concurrence
162pure et parfaite sur les marchés régulés rendrait inutile l’existence des
autorités de régulation indépendantes, ce qui reviendrait à mettre fin aux
rapports entre elles. En effet, dans l’hypothèse où le jeu de la concurrence
atteindrait un seuil de perfection, il n’est nul besoin de maintenir des
« gendarmes régulateurs ». La gestion du marché concurrentiel serait finalement
placée sous la responsabilité des opérateurs économiques eux-mêmes. On
parlera alors d’autorégulation. Bien que théoriquement très proche à la fois de la
notion de self regulation qui s’est développée dans les pays anglo-saxons dans
163le cadre de la régulation des marchés financiers , et de celle

160
B. DU MARAIS, Droit public de la régulation économique, op. cit., p. 492.
161
M.-A. FRISON-ROCHE, Les stratégies d’entreprises dans les nouvelles régulations, éd.
PUF, Paris, 2002, p. 35 et s., spéc. p. 52 : « On ne reconstituera pas l’État en fusionnant les
régulations mais au contraire on associera plus efficacement leur compétence ».
162
D’après H. REICHENBACH, P. BUIGUES, « Questions clés afférentes au contrôle
communautaire des concentrations et contexte économique de ces questions », Rev.
Économie européenne, n° 57, Bruxelles, 1994, p. 52, « la concurrence parfaite [qui] est
caractérisée par l’absence totale d’influence d’une entreprise individuelle sur ses prix de
vente et partant, à tout le moins, par une efficacité statique ».
163 Au Royaume-Uni, l’autorégulation existe déjà sous la forme de la voluntary regulation, à
travers l’intervention d’une organisation professionnelle, dite Takeover panel, chargée de
réguler les marchés financiers. Elle est composée uniquement de professionnels du secteur
de la finance, qui produisent des normes pour eux-mêmes. Cette instance régulatrice privée
élabore des codes de bonne conduite dépourvus de force de loi et ses décisions n’ont qu’un
effet comminatoire à l’égard de ses membres. Pour plus de détails au sujet du modèle
britannique, voir les rapports Principles of Good regulation (1998) et Alternatives to State
e
Regulation (2000), cités par E. LULIN, in Sociétal, n° 36, 2 trimestre 2002, pp. 9-14. Aux
États-Unis, la même appréciation peut être portée à l’égard de l’Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers (ICANN), entité privée de droit américain, chargée de la
43
164 165d’« autoréglementation » qui est apparue dans le domaine de l’Internet , cet
ultime mode opératoire de la régulation peut être défini comme étant « un mode
de régulation particulier en tant qu’il repose sur la capacité d’un système à
engendrer sans intervention extérieure les adaptations et les règles dont il a
166besoin » . Il consiste alors à « auto-responsabiliser » les acteurs économiques,
en leur donnant la faculté de se prendre en charge par l’élaboration de mesures
disciplinaires dont ils assurent eux-mêmes l’application, et de s’imposer une
167conduite déontologique dans le marché . Au regard des normes juridiques
traditionnelles, ces normes de conduite « sont des intermédiaires entre le texte
de portée générale et abstraite et la décision individuelle ; elles sont
professionnelles, précises et concrètes. C’est souvent le règne de la
168casuistique » .

50.- En Europe, et particulièrement en France, si l’autorégulation a les
apparences de la logique, puisqu’elle a vocation à résoudre de manière radicale
les rapports conflictuels entre les autorités de régulation en les supprimant
définitivement dans l’optique de laisser place à des instances autorégulées plus
proches du marché et des consommateurs, sa mise en oeuvre demeure encore
largement théorique compte tenu de la quasi-illusion de la dimension pure et
parfaite de l’état concurrentiel sur un marché. Une autre source de doute tient du
fait qu’il faudrait à nouveau réinventer des modalités d’intervention de l’État en

régulation d’Internet. L’ICANN a pour mission de régler les confits relatifs aux noms de
domaine sur Internet (noms d’organisations nationales ou intergouvernementales, noms
d’indications géographiques, noms commerciaux,…). On évoquera aussi l’élaboration des
normes comptables, dites Generally Accepted Accounting Principles (GAAP). Ces normes
sont promulguées par le Federal Accounting Standards Board (FASB), qui est un organisme
privé sans lien avec l’administration publique. Mais elles n’ont de force obligatoire à l’égard
des acteurs du marché que parce la Securities and Exchange Commission (SEC) les impose
de fait dans le cadre du déroulement d’une cotation ou d’une opération financière.
164
P. TRUDEL, L’autoréglementation : fondements, formes et limites, Droit du cyberespace,
Les Éditions Thémis, Montréal, 1997, p. 3 à 34.
165
N. MALLET-POUJOL, Les enjeux juridiques de l’Internet, La Documentation française,
n° 893, Paris, octobre 2003, p. 22 et s.
166 M.-A. FRISON-ROCHE, « Arbitrage et droit de la régulation », in M.-A. FRISON-
ROCHE (dir.), Les risques de régulation, op. cit., p. 223 et s., spéc. p. 227.
167 V. notamment M.-A. FRISON-ROCHE, « introduction », in J. CLAM, G. MARTIN (co-
dir.), Les transformations de la régulation juridique, Recherches et travaux du RED&S,
Paris, 1998, p. 279. Selon l’auteur, l’autorégulation renvoie à une acceptation étroite d’une
nouvelle forme de régulation, considérée comme « la loi organique que le groupe se donne à
lui-même ».
168
J.-J. DAIGRE, « Ombres et lumières. Examen critique du fonctionnement des autorités
administratives indépendantes », in Le contrôle démocratique des autorités administratives
indépendantes à caractère économique, éd. Hervé de CHARRETTE, coll. Economica, Paris,
2002, pp. 5-13, spéc. p. 7.
44
cas de dysfonctionnement de ce nouveau mode de régulation des marchés
169concurrentiels .

51.- Finalement, la pertinence de toutes ces constructions empiriques sur le
mouvement séquentiel de la régulation explique qu’elles aient trouvé un accueil
170favorable auprès de l’Autorité de la concurrence . Sans doute, faut-il voir dans
cette réception qu’il n’existe pas une seule façon à vocation universelle de
réguler les marchés libéralisés mais bien plusieurs modes opératoires de la
régulation concurrentielle et que ces derniers semblent guidés par le souci de
proposer une analyse pragmatique à but pédagogique. Une autre interprétation,
allant dans le même sens, peut être mise en valeur : « le métier du régulateur
évolue dans le temps et [qu’] il peut y avoir dans la vie d’un régulateur plusieurs
171étapes qui correspondent à des métiers différents » . Gardons-nous, cependant,
de céder trop facilement à l’enthousiasme. Les difficultés liées aux
caractéristiques intrinsèques de la régulation économique ne sont pas, en effet,
les seules à se présenter lorsqu’on les envisage sous l’angle des rapports entre
les différentes autorités de régulation. Il convient surtout de démontrer que la
concurrence sur les marchés régulés joue un rôle moteur dans le comportement
des autorités régulatrices, et qu’il n’y a point de neutralité entre elles. D’autres
raisons le justifient.


B.- Les facteurs juridiques de l’interaction entre les autorités
régulatrices

52.- D’autres facteurs relèvent du contexte juridique stricto sensu : l’effort
de rationalité de la régulation en matière de concurrence (1) et la
« procéduralisation » du droit de la concurrence (2).





169 V. en particulier H. DUMEZ, A. JEUNEMAÎTRE, « Quels modèles de régulation pour
les services publics », in J.-M. CHEVALIER, I. EKELAND, M.-A. FRISON-ROCHE (co-
dir.), L’idée de service public est-elle encore soutenable ?, op. cit., spéc. p. 71. Pour une
étude approfondie des avantages et des inconvénients de l’autorégulation, v. également
J.-B. AUBY, « Toute régulation, par essence, comporte une part d’autorégulation »,
Entretien, Revue Lamy conc., n° 6, janvier-mars 2006, p. 104 ; A. OGUS, « Rethinking Self-
Regulation », Oxford Journal of Legal Studies, 1995, n° 15, p. 97.
170
Voir la réponse de l’Autorité de la concurrence à la consultation publique relative à
l’évolution du droit français des communications électroniques, doc. disponible sur le site
Internet : www.telecom.gouv.fr.
171
M.-A. FRISON-ROCHE, Les stratégies d’entreprises dans les nouvelles régulations, op.
cit., spéc. p. 46.
45
1.- La rationalisation de la régulation en droit de la concurrence

53.- Nous retiendrons ici deux vecteurs : l’effet utile des règles de
concurrence (a) et l’efficacité de l’action des autorités de régulation (b).

a) L’effet utile des règles de concurrence

54.- En passant d’un ordre public gardé par l’État à une perspective de
régulation des marchés, le droit de la concurrence s’efforce d’assurer le bon
fonctionnement concurrentiel des marchés en interdisant aux entreprises
d’exercer des ententes illicites et des abus de domination (abus de position
dominante et abus de dépendance économique) tout en préservant, en
contrepartie, leur liberté d’action. Étant d’essence non-dirigiste, son objectif
principal consiste à protéger les structures concurrentielles des marchés
libéralisés, ainsi que de préserver le libre jeu concurrentiel sur ces marchés,
dans la mesure où les marchés concurrentiels promeuvent l’efficience
172économique . Cette efficience permet d’atteindre une situation de bien-être du
173consommateur . L’une des principales caractéristiques du droit de la
174concurrence réside, à ce titre, dans son absence de caractère redistributif , ce
qui explique pourquoi son application vise à améliorer la situation des
consommateurs en poussant les prix à la baisse et l’innovation des produits de mation à la hausse.

55.- Ce faisant, dans la pratique, les autorités en charge de la régulation
concurrentielle – les autorités de concurrence et les autorités sectorielles qui
s’approprient les concepts du droit commun de la concurrence – ne peuvent

172
L’efficience économique se distingue de l’efficacité économique, bien que ces concepts
soient loin d’être toujours superposables. La notion d’efficience désigne le rapport entre les
résultats obtenus et les moyens mis en œuvre, tandis que l’efficacité désigne le rapport entre
les résultats obtenus et les objectifs fixés. Cette distinction nous paraît essentielle pour bien
comprendre qu’un processus de régulation, mené avec une rigueur variable selon les pays,
peut être jugé à la fois efficace (au regard des objectifs fixés) et inefficiente (au regard de
l’allocation des ressources). On ajoutera que l’objectif d’efficience économique du droit de
la concurrence se décline sous trois formes : l’orientation des prix sur les coûts (efficience
allocative), l’incitation à la baisse des coûts (efficience productive) et l’innovation technique
et commerciale (efficience dynamique). Pour une étude détaillée de ces trois formes de
l’efficience économique, v. R. BORK, « Legislative Intent and the Policy of Sherman Act »,
9 Journal of Law and Economics, 1966, p. 7 ; E. GELLHORN, W. E. KOVACIC, Antitrust
thLaw and Economics in a Nutshell, 4 Ed., West Publishing, St Paul, Minnesota, 1994, spéc.
p. 42 et s. ; G. AMATO, Antitrust and the Bounds of Power, Oxford, Hart Publishing, 1997,
spéc. p. 21 et s.
173
V., sur ce point, R. H. LANDE, « Consumer Choice as the Ultimate Goal of Antitrust »,
62 University of Pittsburgh Law Review, 2001, p. 503.
174
R. H. LANDE, « Chicago’s False Foundation : Wealth Transfers (Not Just Efficiency)
Should Guide Antitrust », 58 Antitrust Law Journal, 1989, p. 631.
46
déterminer leur action sur la seule base de ces finalités à caractère général et
imprécis compte tenu de la particularité des comportements anticoncurrentiels
susceptibles d’affecter plusieurs secteurs d’activité. Il y a donc lieu d’adapter
les objectifs initiaux de la norme générale à l’évolution constante du marché qui
tend à se globaliser sous l’effet de la convergence des technologies. C’est le
plus souvent « le régulateur lui-même, hors toute intervention législative ou
175gouvernementale, qui procède à cette adaptation » , notamment par
176l’application du principe de l’effet utile des règles de concurrence . Selon ce
principe, il s’agit d’interpréter les règles de concurrence applicables de manière
à rendre nécessaire une coopération renforcée et structurée entre les autorités de
177régulation conformément aux exigences du droit communautaire , pour la
simple raison que de nombreux secteurs sont interconnectés entre eux.
Cependant, si la CJUE a rappelé que les États membres ne peuvent prendre ou
maintenir des mesures susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de
178concurrence , elle refuse inversement toute interprétation de la règle de
179rrence qui mettrait en cause son objectif fondamental . Cette conception
du droit de la concurrence paraît essentielle pour rendre l’action des autorités de
régulation la plus efficace possible au regard des finalités économiques du droit
de la concurrence.


b) L’efficacité de l’action des autorités de régulation

56.- Corrélativement, on peut saisir l’importance d’une démarche consistant
à évaluer le degré d’efficacité de l’activité régulatrice des marchés, car cela
180revient à mesurer la qualité des rapports entre les instances régulatrices .

175
N. CHARBIT, « Les objectifs du régulateur. Entre recherche d’efficacité et rappel de
légalité », in M.-A. FRISON-ROCHE (dir.), Règles et pouvoirs dans les systèmes de
régulation, éd. Presses de Sciences Po et Dalloz, Paris, 2004, p. 54.
176
Par définition, l’effet utile est une méthode d’interprétation qui consiste à déterminer le
sens de la règle applicable afin de consolider son contenu et de rendre son application
efficace. V. en particulier J.-D. MOUTON, Étude de la méthode d’interprétation de l’effet
utile en droit international public, Thèse de l’Université Nancy II, 1987.
177 V., sur ce point, J.-Y. CHÉROT, « L’imprégnation du droit de la régulation par le droit
communautaire », op. cit., spéc. p. 23.
178 CJUE, 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) c/ Autorità garante della
Concorrenza e del Mercato, aff. C-198/O1, § 45 et 46 ; V. commentaire de P. RINCAZAUX
èreet E. DIENY, « Actualité du droit communautaire de la concurrence (1 partie) », Gaz. Pal.,
30 et 31 juillet 2004, p. 2.
179
CJUE, 12 juin 1980, CCAF c/ Laterza, 733/79, Rec. 1980, XXVI, p. 1925 ; CJUE,
14 février 1980, Meyer-Vetze c/ Hauptzollamt Bad Reichenhall, 733/79, Rec. 1980, XXVI,
p. 229.
180 e
V. Colloque international organisé le 13 février 2002 à l’occasion du 15 anniversaire de
l’Autorité de la concurrence sur le thème de « l’efficacité de la politique de la concurrence »,
Gaz. Pal., n° 26 à 28, du 26 au 30 janvier 2003.
47
Désignant la faculté à réaliser les objectifs définis par la règle de concurrence en
181vue de l’effectivité du droit de la concurrence , le concept d’efficacité requiert
précisément la recherche d’une organisation structurée de l’action globale des
organes régulateurs par le biais de la mise en œuvre d’une coopération
182minimale entre eux tant sur le plan national que sur le plan supranational.
Bien plus, l’échange d’informations réciproques, la tenue de forums de
concertation opérationnelle et la coordination des enquêtes constituent des
gages d’efficacité. Il est vrai que ces instruments engendrent de la prévisibilité
et favorisent la cohérence des décisions rendues par les différentes autorités.
Pour le comprendre, il suffit de garder à l’esprit que le risque d’encourir des
décisions contradictoires entre les instances régulatrices qui rechercheraient des
buts différents, est susceptible de générer un double préjudice : la remise en
cause de la sécurité juridique des opérateurs économiques et le blocage d’un
système de régulation qui se veut rationnel et performant.

57.- À suivre cette logique, on pourrait penser que cette approche devienne
dominante, car elle s’enrichit chaque jour sous l’influence des directives
communautaires sur le libre accès aux marchés dans les industries régulées.
Celles-ci requièrent que l’intervention des autorités de concurrence en faveur de
la protection de la concurrence soit complétée par l’action a priori des
régulateurs sectoriels qui oeuvrent pour l’installation de la concurrence sur les
marchés anciennement monopolistiques. L’action conjuguée des autorités
générales et sectorielles de régulation conduit, par conséquent, à relativiser la
distinction entre le contrôle ex post des pratiques anticoncurrentielles et la
183régulation ex ante de la concurrence . Peut-être, pourrait-on suggérer que la
mise en œuvre de cette nouvelle politique de gouvernance débouche sur une
éventuelle surcharge de bureaucratie et, de ce fait, freine l’activité rapide du
monde des affaires au nom d’une efficacité recherchée. Mais, en réalité, cette
crainte doit être relativisée. Il serait vain, voire présomptueux, de cautionner la
rationalisation des relations entre les autorités de régulation compte tenu du
mouvement engagé, en droit, en faveur d’une « procéduralisation » du droit de
la concurrence.




181 W. BARANES, M.-A. FRISON-ROCHE, « Le souci de l’effectivité du droit », D. 1996,
chron., p. 300 et s.
182
Cf. C. MONTALCINO, « La coopération entre les autorités », Rev. conc. cons., n° 106,
novembre-décembre 1998, p. 30.
183
M.-A. FRISON-ROCHE, « Le droit de la régulation », op. cit., spéc. p. 610 ; L. BOY,
« Réflexions sur le droit de la régulation », Dalloz Affaires, 2001, p. 3031 et s., spéc. 3055 ;
L. BOY, « L’abus de pouvoir de marché : contrôle de la domination ou protection de la
concurrence », RIDE, 2005, 1, pp. 27-50, spéc. p. 35.
48
2.- La « procéduralisation » du droit de la concurrence

58.- S’opposant à la réglementation, la régulation trouve son fondement
dans le principe selon lequel la règle ne peut plus décider du fonctionnement du
184marché. Ce postulat est ressenti comme une révolution juridique . Il se traduit,
en effet, par un mouvement de « procéduralisation » du droit de la concurrence,
qu’il convient de définir (a) eu égard à ses nombreuses manifestations (b).

a) Définition

59.- On sait que le droit de la concurrence dispose de règles et de
procédures. La régulation de la concurrence ne fonctionne pas par simple
application de règles de droit qui sont perçues comme l’expression de la volonté
politique. Avec la régulation, la règle de droit est devenue une règle de
procédure. Réciproquement, la règle procédurale devient déterminante dans la
185promotion de l’idée de régulation et dans la protection des libertés
individuelles et collectives sur le marché, parce qu’elle n’exprime en rien une
volonté politique. Du coup, elle devient un mode original de régulation, celui de
186la régulation procédurale . Ce changement peut être qualifié de
187« procéduralisation du droit » qui résulte de l’extension du rôle des règles de

184
Cl. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., p. 123.
185 Sachant que les règles de procédure sont liées à l’existence d’un procès, l’idée serait de
retrouver des règles du droit du procès en l’absence même d’un procès. Ainsi, à titre
d’exemple, la transaction en droit des contrats est assortie de l’autorité de la chose jugée
(article 2052 du code civil) et peut se voir conférer force exécutoire (article 1441-4 du
nouveau code de procédure civile), comme un jugement. Sur ce point, v. J. VINCENT,
eS. GUINCHARD, Procédure civile, Précis Dalloz, 27 éd., Paris, 2003, n° 6 ; L. CADIET,
e
Droit judiciaire privé, Litec, 3 éd., Paris, 2000, n° 9 ; J. HÉRON, T. LE BARS, Droit
e
judiciaire privé, Montchrestien, 2 éd., coll. Domat droit privé, Paris, 2002, n° 2 ;
e
G. CORNU, J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3 éd., coll. Thémis droit privé, Paris, 1996,
n° 2.
186
M. MEDJNAH, « La régulation procédurale de la recherche biomédicale et la
procéduralisation du droit de la bioéthique », Revue juridique Thémis, vol. 39, n° 3,
Montréal, 2005, pp. 459-482.
187 Selon A. SUPIOT, Homo Juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du Droit, éd.
Seuil, coll. La Couleur des idées, Paris, 2005, p. 198, « la procéduralisation du droit est un
phénomène sur lequel s’accordent tous les juristes, même s’ils l’interprètent et l’apprécient
diversement ». Pour d’autres auteurs, le terme de « procéduralisation » fait partie de ces
néologismes dont l’étude n’inspire qu’assez peu la doctrine. Ainsi, selon X. LAGARDE,
« La procéduralisation du droit (privé) », in Ch. PIGACHE (dir.), Les évolutions du droit.
Contractualisation et procéduralisation, éd. Publications de l’Université de Rouen, 2004,
p. 141, « la procéduralisation semble faire partie de ces gadgets rhétoriques dont la force
d’évocation est inversement proportionnelle à leur consistance conceptuelle », car « nous
aurions le mot sans la chose, et, à tout prendre, mieux vaudrait l’oublier tant il sonne mal
dans l’oreille des juristes ». V. aussi J.-P. CLÉRO, « De la procédure à la procéduralisation.
Approche philosophique », in Ch. PIGACHE, « Les évolutions du droit. Contractualisation
49
188procédure dans le domaine juridique . Mais derrière cette apparente simplicité
se cache une réalité plus complexe.

60.- Pour la dévoiler, il convient avant tout d’apporter une définition
juridique acceptable. Initialement développée par les représentants de l’école
189issue de la procéduralisation du droit , la procéduralisation peut être définie à
l’épreuve de l’acception donnée à la notion de règle de procédure. C’est
« l’institution d’une procédure pour l’édiction de règles ou la prise de décisions.
Il peut s’agir d’une information ou d’une consultation préalable (…), de
négociation ou, plus simplement, de l’accomplissement de formalités ou de
respect de certains délais. L’objectif serait, à la fois, d’assurer à la décision ou à
la règle future qualité (justice autant que justesse) et légitimité (la rendre
190acceptable sinon satisfaisante pour tous, et dissuader de la contester) » . Cette
définition est intéressante parce qu’elle renvoie à la notion même de procédure
qui, étymologiquement, vient du latin procedere qui signifie « aller en avant »,
« s’avancer », d’où dérive le terme même de « processus ». La procédure

et procéduralisation », op. cit., pp. 119-140 ; J. LENOBLE et J. DE MUNCK, « Droit
négocié et procéduralisation », in Ph. GÉRARD, Fr. OST, M. VAN DE KERCHOVE (co-
dir.), Droit négocié, droit imposé ?, Publication des facultés universitaires Saint-Louis,
Bruxelles, 1996, p. 191 ; G. MOUILLON, L’indétermination de la norme et la
procéduralisation du droit : l’exemple de l’arbitrage en droit interne, thèse dactyl., Paris I,
2001.
188 Sur « l’extension du droit procédural », lire G. MOUILLON, L’indétermination de la
norme et la procéduralisation du droit : l’exemple de l’arbitrage en droit interne, op. cit.,
p. 250 et s.
189 J. HABERMAS, Droit et démocratie, entre faits et normes, éd. Gallimard, Paris, 1997,
spéc. p. 153, développe les exigences de la procéduralisation du droit en s’interrogeant
principalement sur l’État de droit. Selon lui, « ce qui rend l’exercice du pouvoir politique
légitime n’est pas la forme juridique en tant que telle, mais seulement le respect du droit
légitiment édicté ». D’où sa volonté de proposer une nouvelle interprétation de l’État de droit
adaptée aux formes que revêt une société à la fois moderne et complexe, en insistant sur
l’idée que « le droit ne prend pas tout son sens normatif en vertu de sa seule forme, pas plus
qu’en vertu d’un contenu moral donné a priori, mais à travers une procédure d’édiction du
droit qui engendre la légitimité ». Dans ce cadre qui met en lumière les mécanismes incitant
les acteurs de la régulation à participer à l’élaboration de la norme, Karl Heinz Ladeur, « La
procéduralisation et son utilisation dans une théorie juridique postmoderne », in O. de
SCHUTTER, N. LEBESSIS, J. PATERSON (dir.), La gouvernance dans l’Union
européenne, éd. OPOCE, coll. Les cahiers de la cellule de prospective, Luxembourg, 2001,
spéc. p. 55, préconise le remplacement d’une décision organique par un processus juridique
établi de consultation, de participation ou d’équilibrage des conflits d’intérêts. Selon
l’auteur, la procéduralisation cherche à adapter les méthodes juridiques aux mutations de la
société et cherche à dépasser le modèle décisionnel traditionnel fondé sur la rationalité
instrumentale.
190
A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation juridique : Des concepts
en jeu », op. cit., spéc. p. 67.
50
191apparaît donc avant tout comme un processus , une manière de procéder pour
192parvenir à un résultat . On en déduit que le phénomène de procéduralisation
du droit se manifeste par le recours à un processus qui a pour objet d’atteindre
un objectif fixé, notamment celui de l’effectivité et l’efficacité du droit de la
concurrence.

61.- La procéduralisation apparaît également comme un cadre ouvert à
193l’expérimentation tenant compte des évolutions sociétales . Vu que le modèle
de la rationalité ne permet plus d’expliquer la production normative, il s’agit de
penser des mécanismes d’apprentissage en situation d’incertitude. Les
transformations du droit deviennent profondes et complexes avec le recours
accru à l’éthique et aux procédures de contrôles juridictionnels, puis autour du
déclin du pouvoir législatif, de l’émergence de la bioéthique qui sont les
principales traductions des évolutions actuelles du droit.

62.- Au regard de ces évolutions, il faut répondre à la question de savoir en
quoi et à quelles conditions le droit devrait se conformer à la procéduralisation
qui le caractérise. Plusieurs auteurs ont déjà apporté des éléments de réponse en
194 195étudiant la juridicisation ou la judiciarisation de la vie économique et
sociale, que l’on peut considérer comme d’autres manières de désigner le même
196phénomène . Pour notre part, il s’agira de développer l’idée d’une régulation
sans judiciarisation, dont on attend, semble-t-il, « qu’elle généralise les bienfaits
de la procédure tout en nous épargnant les désordres du litige et l’encombrante
197présence du juge » . Cela est rendu possible par le recours aux autorités de
régulation indépendantes, de type concurrentiel ou sectoriel, lorsque celles-ci

191
X. LAGARDE, « Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges », Rev.
arb. 2001, n° 3, p. 428.
192
R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels,
T. 254, éd. LGDJ, coll. Bibl. dr. Privé, Paris, 1996, n° 373, p. 311.
193
S. DE LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique
communautaire, éd. Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 159-160.
194
La juridicisation est l’extension du droit et des processus juridiques à un nombre croissant
de domaines de la vie économique et sociale.
195 La judiciarisation est la tendance des justiciables à confier au système judiciaire la gestion
de tous leurs différends et le règlement de tous les problèmes sociaux.
196 D. TERRÉ, Les questions morales du droit, éd. PUF, coll. Éthique et philosophie morale,
2007 ; A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation juridique : Des
concepts en jeu », op. cit., p. 47 et s. Lire à propos de la judiciarisation des formes nouvelles
de règlement des conflits : S. GUINCHARD, « L’évitement du juge civil », in Les
transformations de la régulation juridique, op. cit., p. 227 et s. ; J.-B. RACINE, « Les
dérives procédurales de l’arbitrage », in Les transformations de la régulation juridique, op.
cit., p. 230 et s.
197
A. SUPIOT, « La justice sociale saisie par la régulation », in « Justice et droits
fondamentaux », Études offertes à J. Normand, éd. Litec, 2003, spéc. p. 428.
51
198exercent leurs pouvoirs de sanction et de règlement des différends . Un auteur
a même vu un signe révélateur de procéduralisation dans la possibilité de
contester, auprès d’un organe ad hoc, les rapports rendus en première instance
199au sein d’une organisation internationale .

63.- Appliquée aux rapports entre les autorités de régulation intervenant
dans le domaine de la concurrence, la « procéduralisation du droit de la
concurrence » doit être distinguée de la « processualisation du droit de la
200rrence » . Cette dernière consiste, en effet, à faire apparaître aux côtés
201des normes substantielles du droit de la concurrence, des règles
202processuelles destinées à organiser les relations entre les autorités en leur
laissant toute latitude sur les objectifs et les moyens de leurs actions. Au
contraire, la procéduralisation du droit de la concurrence ne se contente pas de
laisser une liberté d’action aux autorités pour atteindre des objectifs fixés, mais
organise pleinement leurs actions, les coordonne, afin de légitimer leurs
203décisions issues de cette coordination organisationnelle .


b) Les manifestations
64.- Afin d’identifier les manifestations de la procéduralisation, nous devons
considérer les évolutions récentes du droit de la concurrence, tant sur le plan
national qu’au niveau européen, qui ont contribué à forger des alliances entre
les autorités de régulation.


198
V. notamment M.-A. LAFORTUNE, « Les autorités indépendantes de régulation à
l’épreuve des principes processuels fondamentaux dans l’exercice de leur pouvoir de
sanction des manquements aux règlements du marché économique, financier et boursier »,
Gaz. Pal., septembre-octobre 2001, p. 1449 et s.
199
S. MORVAN, « L’émergence du pouvoir judiciaire au sein de l’OMC », JCP 2002, I,
145, spéc. n° 11 à 17.
200
Em. CLAUDEL, « la processualisation du droit de la concurrence », in G. CANIVET
(dir.), La modernisation du droit de la concurrence, éd. LGDJ, coll. Droit & économie,
Paris, 2006, p. 285 ; H. CROZE, « Au-delà du droit processuel : pour une théorie juridique
de la décision », in Justice et droits fondamentaux, op. cit., p. 125 ; M.-A. FRISON-ROCHE,
« Vers le droit processuel économique », Justices, n° 1, 1995, p. 91.
201 La norme est dite « substantielle » lorsqu’elle met en avant les objectifs et les moyens
d’action des autorités visées. V., en ce sens, G. FARJAT, « L’importance d’une analyse
substantielle en droit économique », RIDE, 1986, n° 0.
202
Cl. LUCAS DE LEYSSAC, Droit processuel français de la concurrence, Libertés et
droits fondamentaux, éd. Point seuil, 1996.
203
Expression employée par Catherine MAMAN, « L’organisation : de l’indivision vers
l’individuation en devenir d’un concept », Rev. Théorie de la régulation, n° 8, décembre
1994, pp. 61-88.
52
65.- En droit français de la concurrence, nous pouvons citer la nouvelle
réforme issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de
204l’économie (ci-après « LME »). L’ordonnance du 13 novembre 2008 est
venue parfaire le volet « concurrence » de la loi LME pour la rendre plus
ambitieuse et, de ce point de vue, force est de reconnaître que cette dernière
n’est pas une révolution en droit de la concurrence puisqu’elle s’inscrit dans une
205certaine continuité . Toutefois, quoi que l’on pense du procédé normatif qui
206l’a engendrée , le texte est là. La loi LME s’est assignée l’objectif de
consolider le cadre existant, en transformant le Conseil de la concurrence en
207« Autorité de la concurrence » , en renforçant notablement ses pouvoirs en
208matière de régulation de la concurrence , et en instaurant une meilleure
articulation des compétences de l’Autorité et celles du ministre chargé de
209l’économie en matière de contrôle des concentrations . Le contrôle des
concentrations entre entreprises est dorénavant confié à l’autorité générale de
concurrence, sous réserve d’un pouvoir de réformation dont le ministre peut
user pour des motifs d’intérêt général. La loi du 4 août 2008 a en effet
profondément réformé le système français de régulation des opérations de
concentration qui reposait, depuis 1986, sur des compétences partagées entre le
ministre et l’Autorité. Désormais, c’est au régulateur de droit commun de la
concurrence qu’il revient d’exercer les pouvoirs de contrôle initialement
dévolus à l’autorité ministérielle pour l’établissement du bilan concurrentiel de
l’opération de concentration.


204 Ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation
de la concurrence, JO, 14 décembre 2008, p. 17391.
205
Beaucoup de commentateurs ont observé que la loi LME aurait pu aller plus loin bien
qu’elle apparaisse comme une loi fondatrice dans l’histoire du droit institutionnel de la
concurrence : M. CHAGNY, « Une (r)évolution du droit français de la concurrence ? », JCP
G 2008, I, act. 196 ; J.-L. FOURGOUX, « La loi du 4 août 2008, une révolution prometteuse
mais ténébreuse », Gaz. Pal., 14-16 septembre 2008, p. 2 ; C. VILMART, E. LEGUIN, « La
loi de modernisation de l’économie : une tentative encore inachevée de modernisation du
droit français de la concurrence », JCP E 2008, act. 1997.
206 V. Dossier spécial sur la loi LME, « Moderniser l’économie… », Contrats, conc.
consom., n° 11, novembre 2008, pp. 8-38.
207 D. BOSCO, « La nouvelle Autorité de la concurrence », Contrats, conc. consom., n° 11,
novembre 2008, pp. 27-31 ; G. NOTTÉ, « Mise en place de l’Autorité de la concurrence »,
JCP E, n° 47, 20 novembre 2008, act. 505.
208 Ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation
de la concurrence, JO, 14 novembre 2008, p. 17391. Adde M. DEBROUX, « La création
d’une Autorité de la concurrence aux compétences élargies : une réforme majeure et
quelques scories », Contrats, conc., consom. 2008, alerte 45.
209
M. BAZEX et S. BLAZY, « Les dispositions de la LME relatives au contrôle des
opérations de la concentration entre entreprises : quelle régulation pour le contrôle des
opérations de concentration ? », Contrats conc., cons., n° 11, novembre 2008, pp. 24-26.
53
66.- Pour autant, si l’Autorité de la concurrence se voit consacrée dans sa
mission de garante de l’ordre public concurrentiel au bénéfice des
consommateurs, ceci n’exclut pas l’intervention du ministre de l’Économie.
Bien au contraire, le contrôle du ministre est conforté sur d’autres bases, comme
par exemple le pouvoir d’effectuer un bilan global des concentrations au regard
des critères de l’intérêt général tels que le maintien de l’emploi, la compétitivité
des entreprises, le développement industriel, ou encore le pouvoir d’évoquer
l’affaire et de statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général
autres que le maintien de la concurrence en vertu du nouvel article L. 430-7 du
code de commerce. L’Autorité de la concurrence a parfaitement synthétisé cette
analyse en exposant, dans son avis n° 08-A-05 du 18 avril 2008 relatif au projet
de réforme du système français de régulation de la concurrence, portant sur le
210projet de loi et l’avant-projet d’ordonnance , qu’« il est essentiel d’articuler
clairement le contrôle concurrentiel des concentrations dont le projet transfère
l’intégralité à l’Autorité, et le pouvoir attribué au ministre chargé de l’économie
d’évoquer les décisions de cette dernière pour des motifs d’intérêt général »

67.- On se souvient aussi de la loi NRE du 15 mai 2001 qui a apporté une
contribution majeure au mouvement de procéduralisation du droit de la
concurrence concernant la coopération entre l’Autorité de la concurrence et
211d’autres autorités, telles que l’autorité juridictionnelle en matière d’enquête et
de recours en annulation ou en réformation des décisions prises par l’autorité
212concurrentielle indépendante , l’autorité ministérielle en matière de
213 214consultation facultative ou obligatoire , de notification des griefs , la
215Commission européenne et les homologues étrangers . En ce qui concerne ses
rapports avec les autorités sectorielles de régulation, l’ancien article 35 du
Décret du 30 avril 2002, concernant les conditions d’application du Livre IV du
Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, disposait
que « Le rapporteur général (du Conseil de la concurrence) communique aux
216autorités administratives énumérées à l’annexe IV au présent décret toute
saisine relative à des secteurs entrant dans leur champ de compétence. Ces
autorités administratives disposent d’un délai de deux mois pour faire des

210 L’avant-projet peut être consulté sur le site Internet de la DGCCRF :
http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/actualites/docs/projet_ordon_conc.pdf. Sur cet avant-projet,
v. en particulier L. IDOT, Ch. LEMAIRE, « L’avant-projet d’ordonnance portant création de
l’Autorité de la concurrence », JCP G 2008, act. 441.
211 Art. L. 450-4 ; L. 463-4 ; L. 463-5 C. com.
212
Art. L. 464-7 C. Com.
213
Art. L. 462-1 ; L. 462-2; L. 462-4 C. com.
214
Art. L. 463-2 ; L.464-2 C. com.
215
Art. L. 462-9 C. com.
216
En particulier, le Conseil supérieur de l’audiovisuel, l’Autorité de régulation des
télécommunications et la Commission de régulation de l’énergie.
54
observations, ce délai pouvant être réduit par le rapporteur général si l’urgence
le nécessite.

68.- Le droit communautaire de la concurrence, quant à lui, ne saurait en
principe se soustraire à sa procéduralisation, au motif que l’ordre juridique
217communautaire procède d’un ordre public régulatoire . C’est sur ce fondement
que la procéduralisation du droit communautaire s’avère nécessaire afin de
donner une certaine cohérence aux différents rapports entre les institutions
communautaires et les autorités nationales de régulation. Que l’on songe ici aux
218réformes procédurales applicables en matière de contrôle des concentrations
219et en matière d’entente et d’abus de position dominante , mais surtout au
règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des
220règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 TFUE , se substituant à
l’ancien règlement (CE) n° 17/62 du 6 février 1962, ainsi que les règlements,
221communications et lignes directrices qui l’accompagnent . Le nouveau

217
C. CHAMPAUD, « Régulation et droit économique », RIDE, 2002, p. 45.
218
Le nouveau règlement n° 139/2004 sur les concentrations a été adopté le 29 janvier 2004,
JOUE, n° L 24.
219
Cf. E. PAULIS, C. GAUER, « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82
du Traité », JTDr. Eur., 2003, pp. 65-73.
220 er
Depuis le 1 décembre 2009, date de l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne modifiant
le traité de l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne du
13 décembre 2007 (JOUE C 306 du 17 décembre 2007), Les articles 81 et 82 CE deviennent
les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), tandis
que les articles 87 et 88 CE se transforment en articles 107 et 108 TFUE. On ne devrait plus
parler en principe de droit « communautaire » de la concurrence mais de droit « européen »
de la concurrence. De plus, la CJCE et le TPICE deviennent respectivement la « Cour de
justice de l’Union européenne » (CJUE) et le « Tribunal ». Enfin, L’objectif de concurrence
libre et non faussée disparaît parmi les objectifs de l’Union pour être remplacé par celui de la
protection des citoyens européens. Il s’agit toutefois d’un changement symbolique dont on
s’accorde à penser qu’il n’y aura pas de conséquences juridiques.
221
Règlement (CE) n° 1/2003 du conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des
règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité (JOCE, n° L 1 du 4 janvier
2003, p. 1) et communication au titre de l’article 33 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil
du 16 septembre 2002 relative à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux
articles 81 et 82 du Traité (JOCE, n° C 243/03 du 10 octobre 2003, p. 3) et le projet
modernisation (JOCE du 27 avril 2004) content les textes suivants :
- règlement de la Commission relatif aux procédures d’application des articles 81 et 82 CE
(devenus articles 101 et 102 TFUE) mises en œuvre par la Commission ;
- communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau d’autorités de
la concurrence ;
- communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les
juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 CE (devenus articles 101 et
102 TFUE) ;
- commmission relative au traitement par la Commission des plaintes
déposées au titre des articles 81 et 82 CE ;
55
règlement fait suite à la publication du Livre blanc sur la modernisation des
222règles d’application des articles 101 et 102 et reprend finalement en partie les
grandes lignes de la proposition de règlement de la Commission du
22327 septembre 2000 . On verra par la suite qu’il opère une décentralisation du
contrôle communautaire vers les organes régulateurs nationaux en instituant de
224nouvelles procédures de contrôle . Le contrôle, jusqu’ici ex ante, devient ex
post du fait même de la transition d’un système d’autorisation préalable à un
225système d’exception légale . La Commission peut ainsi réorienter ses services
vers la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles les plus nocives grâce à la
participation active des autorités nationales compétentes à l’application des
articles 101 et 102 TFUE.

69.- Mais, paradoxalement, si les autorités nationales voient leurs
226compétences renforcées sur le terrain processuel , la réforme ne cache pas une
227certaine communautarisation du droit de la concurrence . Elle s’exprime,
parmi les autorités nationales, par les références fréquentes au droit

- communication de la Commission relative à des orientations informelles sur des questions
nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 CE
(lettres d’orientation) ;
- lignes directrices relatives à la notion d’effet sur le commerce figurant aux articles 81 et 82
CE (devenus articles 101 et 102 TFUE) ;
- lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, CE (devenu article
101, paragraphe 3, TFUE).
222 JOCE, n° C/132 du 12 mai 1999.
223
COM (2000) 582 final ; JOCE, n° C/365 E du 19 décembre 2000.
224
Les modifications touchent essentiellement l’application de l’article101, paragraphe 3,
TFUE qui, sous l’empire de l’ancien règlement (CE) n° 17/62, conférait à la Commission
européenne une compétence exclusive pour délivrer des exemptions individuelles.
er
Dorénavant, depuis le 1 mai 2004, tous les opérateurs qui considèrent que leurs accords ou
clauses contractuelles remplissent les conditions de l’article 101, paragraphe 3, TFUE,
pourront invoquer le bénéfice d’une exemption individuelle devant toute instance,
communautaire ou nationale, qu’il s’agisse de la Commission, des autorités nationales de la
concurrence, ou encore des juridictions de droit commun.
225 L’évaluation du caractère anticoncurrentiel d’un accord relève dorénavant de la propre
responsabilité de l’entreprise. Cette auto-évaluation pourra, par la suite, faire l’objet de
contestation par une juridiction nationale ou une autorité nationale de concurrence, à la
demande de toute personne intéressée.
226
Sur la distinction entre droit matériel et droit processuel, cf. G. CANIVET,
M.-C. BOUTARD-LABARDE, Droit français de la concurrence, LGDJ, coll. Droit des
affaires, Paris, 1994.
227
M.-C. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, E. CLAUDEL, V. MICHEL-
AMSELLEM, J. VIALENS, L’application en France du droit des pratiques
anticoncurrentielles, op. cit., spéc. p. 4.
56
228communautaire qui incitent les États membres à adapter constamment leur
229législation nationale au droit communautaire .


§ IV.- Le projet de l’étude et l’approche retenue

70.- Pour toutes les raisons de fond mentionnées plus haut, il n’est pas
étonnant que les principaux acteurs du processus régulatoire des marchés et de
la concurrence n’aient d’autre alternative que de mettre en commun leurs efforts
en faveur d’une régulation plus globale et solidaire, et donc plus efficace à long
230terme . Leurs relations s’avèrent cruciales, surtout dans un contexte de crise
231économique et financière , ainsi que l’a illustré le Ministre de l’Économie, de
l’Industrie et de l’Emploi dans son discours prononcé lors de la cérémonie
d’ouverture de la « Journée européenne de la concurrence » du 18 novembre
2008 : « S’il est une leçon, parmi d’autres, que nous tirerons de la crise
(actuelle), c’est probablement la leçon selon laquelle les régulateurs (…)
n’opéraient pas de manière concertée et coordonnée entre eux en face d’un péril
qui, lui, avait une dimension parfaitement coordonnée, à défaut d’être, peut-être,
232concertée » . S’ajoute à cette crise la difficulté suivant laquelle la
configuration sectorielle de la régulation économique conduit à opposer le
pouvoir régulatoire ex ante des autorités sectorielles et le pouvoir régulatoire ex
post des autorités de concurrence. Au mieux, on dira que la régulation

228 Sont prises en compte par les autorités nationales de régulation la jurisprudence
communautaire sur les différentes infractions (entente anticoncurrentielle, abus de position
dominante, abus de dépendance économique, pratique de prix abusivement bas), l’utilisation
à titre de « guides d’analyse » des communications et des lignes directrices de la
Commission européenne ou des règlements d’exemption alors même que le droit
communautaire n’est pas applicable.
229
Il en est ainsi des récentes réformes françaises (introduction des procédures d’acceptation
des engagements et de clémence, consécration du seuil de sensibilité…) qui trouve leur
source directement dans le droit communautaire de la concurrence. De la même façon,
s’agissant de la loi NRE, on avait pensé un temps qu’elle suffirait à mettre à jour notre droit
interne ; il n’en est rien, car, comme l’a souligné Madame L. Idot, la règlement (CE)
n° 1/2003 a donné lieu par la suite à des aménagements de cette loi : L. IDOT, « Le
règlement 1/2003 : vers une fédéralisation, une communautarisation, ou une
renationalisation du droit de la concurrence ? », in Études en l’honneur de Monsieur
Jean-Claude GAUTRON, Les dynamiques du droit européen en début de siècle, éditions
A. PEDONE, Paris, 2004, spéc. p. 257.
230 Pour une interprétation analogue s’agissant des relations de travail et des marchés :
M.-A. FRISON-ROCHE, « Le besoin conjoint d’une régulation analogue des relations
sociales et des marchés globalisés », RIDE, 2002, n° 1, p. 67.
231
Cf. A. MARTIN-SERF, « La crise financière : aspects juridiques », Revue de
jurisprudence commerciale, mai/juin 2009, n° 3, pp. 174-187.
232
Ch. LAGARDE, « Qu’est-ce que la concurrence ? », Revue Concurrences, Journée
européenne de la concurrence, 18 et 19 novembre 2008, pp. 4-6, spéc. p. 6.
57
sectorielle ex ante et la régulation concurrentielle ex post sont autonomes l’une
de l’autre ; au pire, on affirmera qu’il faut choisir l’une contre l’autre, aux choix
des combattants. À ce jeu, c’est le consommateur qui en sort le premier perdant.

71.- La problématique qui nous occupe plus particulièrement n’est donc pas
seulement celle des relations entre les autorités régulatrices de même nature,
mais surtout celle de l’interaction complexe entre les autorités de concurrence et
les autorités sectorielles. On le verra par la suite, innombrables sont les études,
recherches, colloques consacrés à cette question, lieu de division des juristes
progressistes et orthodoxes, lieu de controverse sur la logique à suivre pour
réguler les marchés concurrentiels, lieu de concours de postures dogmatiques
entre les penseurs, et de surcroît lieu d’incompréhension, d’erreurs et de
malentendus pour les observateurs que nous sommes. Il faut alors d’ouvrir le
débat sur une nouvelle perspective en cherchant à renouveler la question, afin
de pouvoir l’aborder autrement. Dans la mesure où le droit suit le mouvement
du marché, il ne s’agit plus aujourd’hui de savoir « comment réguler un marché
ouvert à la concurrence ? », mais plutôt de savoir « quand faut-il réguler de telle
manière et pas d’une autre ? ». La question même paraît tendancieuse parce
qu’elle permet de mettre en relief une démarche qui se veut à la fois
réconciliatrice, prospective et finaliste et qui est fondée sur l’analyse
économique du droit au nom de l’efficacité économique de la régulation
concurrentielle. Il s’agit de montrer que les relations entre les autorités
sectorielles de régulation et les autorités générales de concurrence doivent être
envisagées sous une double perspective. Il convient d’abord de promouvoir
l’intégration institutionnelle des régulateurs spécialisés au sein du régulateur
général de concurrence au stade d’une concurrence effective dans les secteurs
régulés car, à ce stade d’évolution du jeu concurrentiel, non seulement le
système de régulation de la concurrence ne serait pas moins performant en
l’absence des régulateurs spécialisés, mais encore le maintien des autorités
sectorielles de régulation nuirait incontestablement à l’action régulatrice des
autorités de concurrence et affaiblirait leur rôle dans le processus de
libéralisation des secteurs d’industries de réseaux. Il convient ensuite d’assurer
le passage d’une régulation pour le marché à une régulation par le marché,
comme ultime évolution du système de régulation de la concurrence, en tenant
compte du préalable d’une action exclusive des autorités générales de
concurrence en matière de régulation concurrentielle. Cette orientation en deux
temps permet ainsi de construire une hypothèse de travail : la régulation
économique, comme mode de gouvernance de substitution à la réglementation
étatique des marchés, n’est pas un domaine où règnent des désordres tant que
les autorités générales de concurrence ne sont pas contestées dans leur rôle de
gardiens de l’ordre concurrentiel dans les secteurs examinés. Il est vrai que la
régulation par le droit commun de la concurrence peut, grâce à ses atouts,
s’appliquer sans contrainte et de façon exclusive dans un espace dominé par une
58
régulation sectorielle invasive et envahissante. Néanmoins, dans l’attente d’un
renouvellement de la régulation concurrentielle par le droit de la concurrence
prenant ainsi le relai de la régulation sectorielle indépendante en voie
d’épuisement au fur et à mesure que la concurrence se consolide dans les
secteurs régulés, le succès des mécanismes de relations réciproques entre les
autorités sectorielles et les autorités de concurrence doit impérativement
conduire à la mise en place d’un contrôle unique des marchés sous l’égide d’un
régulateur unique : le régulateur de droit commun de la concurrence.

72.- En définitive, notre objectif est de savoir comment rendre au système de
régulation de la concurrence le dynamisme dont il a besoin. C’est à partir de
cette préoccupation que nous présenterons le projet de notre étude et l’approche
retenue : la recherche de l’efficacité économique en matière de régulation des
marchés complexes implique d’abord de saisir les causes profondes de la
contrariété des rapports entre autorités régulatrices (approche conflictuelle en
termes de rivalité et de lutte de pouvoirs) pour envisager par la suite une
réconciliation entre elles (approche réconciliatrice en termes de
complémentarité et d’intégration), démarche sans laquelle il nous serait
impossible de concevoir une stratégie d’avenir au nom d’une efficacité durable
du système actuel de régulation. Le plan de cette étude épouse, par conséquent,
les deux hypothèses précédemment énoncées :

- Première Partie : Les rapports contrariés

- Seconde Partie : Les rapports réconciliés


















59
PREMIÈRE PARTIE
LES RAPPORTS CONTRARIÉS


73.- L’observation des relations instaurées, notamment pour la France, entre
les différentes autorités en charge de la régulation des secteurs d’industries de
réseaux met en lumière un degré de concurrence entre elles, et tout spécialement
dans les relations entre les autorités générales de concurrence et les autorités
sectorielles de régulation. Leurs rapports sont, selon nous, des rapports
contrariés d’attraction-répulsion – un « je t’aime, moi non plus » –, toujours
reliés par la quête d’une efficacité économique du contrôle des marchés
libéralisés ou nouvellement libéralisés, mais aussi déchirés par la réalité des
rapports de force propres à la logique sectorielle de la régulation indépendante
et asymétrique, dont les incessantes fluctuations sont dues aux jeux d’influence
et de méfiance réciproques et aux attitudes trop souvent hégémoniques des
régulateurs sectoriels dans l’espace où interviennent aussi les autorités de
concurrence. À intervenir sans retenue particulière, les autorités spécialisées – et
233a fortiori le droit de la régulation sectorielle – remettent en cause un équilibre
fragile en introduisant une logique totalement étrangère au droit de la
concurrence, de sorte que l’on ne peut plus aujourd’hui faire l’économie d’une
confrontation entre les deux disciplines. Même si la tendance actuelle reste
satisfaisante, deux raisons peuvent être avancées pour expliquer que trop
d’obstacles subsistent encore pour que puissent s’établir des relations étroites
entre les deux gendarmes-régulateurs distincts : les carences de la logique
sectorielle de la régulation telle qu’elle est conçue aujourd’hui (Titre I) et
l’opposition de deux logiques alternatives censées y remédier (Titre II).









233 Le recours ici à l’expression de « droit de la régulation sectorielle » ne doit pas être
perçu comme une prise de position doctrinale reconnaissant, à l’instar de Madame Le
Professeur M.-A. Frison-Roche, l’existence d’un droit de la régulation aux côtés du
droit commun de la concurrence. Par commodité du langage et par souci de pédagogie,
nous employons l’expression de « droit de la régulation sectorielle » pour montrer qu’il
existe manifestement un champ d’investigation particulier dans le domaine juridique.
Mais, fondamentalement, il n’existe pas, selon nous, un droit de la régulation
constituant une branche autonome. Le recours à ce terme n’a ici qu’une fonction
descriptive de certains phénomènes juridiques observés dans les industries régulées.
61
TITRE PREMIER
LES CARENCES DE LA LOGIQUE SECTORIELLE
DE LA RÉGULATION


74.- Les régulateurs spécialisés disposent principalement de deux leviers
pour accomplir leur mission de libéralisation des marchés émergents,
anciennement monopolistiques, de manière à ce que la régulation sectorielle
s’applique tant aux marchés et qu’aux acteurs économiques. Le premier levier
concerne le développement sectoriel (ou ex ante) de la concurrence, fondé sur
une régulation des structures de marché et qui se traduit par l’attribution ou le
retrait de droits subjectifs aux opérateurs économiques (licences d’exploitation
du réseau, interconnexion entre les réseaux, dégroupage de la boucle locale,
accès aux ressources essentielles et à l’information). Le second levier se situe au
niveau de la régulation des prix de gros et de détail, destinée à anticiper sur de
possibles abus de position dominante tout en assurant les conditions du
développement de la concurrence. Dans les deux cas de figure, les autorités
sectorielles de régulation disposent de pouvoirs importants parmi lesquels on
compte un pouvoir réglementaire dont l’usage est destiné à répondre au besoin
d’une réglementation sectorielle spécifique, un pouvoir de prendre des décisions
individuelles contraignantes, un pouvoir d’agrément, ainsi qu’un pouvoir de
sanction à l’encontre d’acteurs malveillants. La gravité de ces pouvoirs est
doublement justifiée. La première raison est que les autorités indépendantes de
régulation, et en particulier les autorités sectorielles, sont proches des secteurs
régulés qu’elles connaissent bien grâce à leur expertise hautement qualifiée, leur
savoir-faire et leur expérience. Ces autorités régulatrices sont, par ailleurs,
détachées des services centralisés de l’État pour se rapprocher des entreprises,
qu’il s’agisse de mieux les surveiller, de mieux les sanctionner ou de mieux
coopérer avec elles. Enfin, sur le plan procédural, on retiendra que la règle
jurisprudentielle selon laquelle le rapporteur doit être absent des délibérations
du collège lorsque le régulateur sectoriel prononce des sanctions à l’encontre
234des professionnels du marché régulé , a été étendue par la suite à d’autres
235autorités de régulation, par exemple l’Autorité de la concurrence , par souci
d’applicabilité de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des
Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (ci-après « CEDH »).

75.- Malgré tout, au fil des années, la régulation sectorielle est devenue si
dense, invasive et dirigiste qu’il est impossible d’en connaître l’efficacité au

234
Cass. Ass. Plén., 5 février 1999, COB c/ Oury et agent judiciaire du Trésor, Bull. civ.,
n° 1, p. 1
235
Cass. com., 5 octobre 1999, SNC Campenon Bernard et autres c/ Ministre de l’économie
et des finances, JCP E, n° 50, 16 décembre 1999, pp. 2016-2018, comm. J.-Cl. Fourgoux.
63
regard de sa seule fonctionnalité. Bien au contraire, nous estimons qu’elle nuit à
l’application uniforme du droit de la concurrence. On parlera alors de carences
lorsqu’il existe une insuffisance, une distorsion ou une discontinuité des
rapports entre les régulateurs sectoriels et le régulateur de droit commun de la
concurrence. L’éparpillement des textes régissant les autorités de régulation
rend, en effet, difficile une unification de la catégorie, et explique aussi
pourquoi l’exercice auquel s’est déjà livré le Conseil d’État pour établir une
236liste des autorités administratives indépendantes (AAI) en charge de la
régulation des secteurs économiques, fut périlleux . On a pu relever à ce propos
que, depuis une trentaine d’années, la multiplication des autorités indépendantes
de régulation de marché en France donne une impression de dispersion, de
237désordre qu’il faut impérativement clarifier .

76.- Un autre niveau de carence concerne les difficultés d’adaptation de la
régulation sectorielle indépendante à la réalité changeante des secteurs régulés,
prenant la forme d’un schisme en termes de confiance des entreprises vis-à-vis
de la logique sectorielle de la régulation, ce qui traduit aussi bien une baisse de
crédibilité des autorités spécialisées dans le monde des affaires qu’une négation
du principe d’adéquation régulation/marché selon lequel le droit doit
nécessairement suivre le mouvement du marché. La mondialisation, la
convergence des technologies, la construction et la consolidation d’un marché
européen intégré conduisent, en effet, à supprimer les frontières économiques
entre les différents secteurs régulés, et rendent ainsi nécessaire un
décloisonnement des activités indépendantes de régulation par secteur
d’activité. Or, dans les faits, les autorités sectorielles de régulation ont tendance
à exercer de façon quasi-autarcique leurs pouvoirs à l’intérieur des frontières de
leur secteur de compétence, sans se préoccuper des autres secteurs en pleine
mutation technologique. La raison principale de ce décalage est que les autorités
sectorielles revendiquent avant tout leur spécificité les unes par rapport aux
autres, y compris dans leurs relations avec l’autorité générale de concurrence
parce qu’il leur semble nécessaire, pour le maintien de leur existence, de
238distinguer la régulation ex ante de la régulation ex post . C’est la raison pour
laquelle la régulation sectorielle apparaît tout à la fois viciée, risquée et
dangereuse, elle n’en demeure pas moins d’une importance majeure durant la
phase de libéralisation des industries de réseaux.


236 Rapport public 2001 du Conseil d’État, Les autorités administratives indépendantes, op.
cit., p. 254.
237
N. DECOOPMAN, « Peut-on clarifier le désordre ? », in N. DECOOPMAN (dir.), Le
désordre des autorités administratives indépendantes : l’exemple du secteur économique et
financier, op. cit., p. 15.
238
Pour une analyse approfondie sur la distinction régulation ex ante/régulation ex post, voir
infra.
64
77.- Ces deux paramètres montrent finalement que la régulation sectorielle
telle qu’elle est pratiquée de nos jours, c’est-à-dire de façon indépendante,
individuelle et « autarcique », risque de fragiliser inévitablement le système de
régulation de la concurrence dans son ensemble, en l’absence d’évolution en
interne. Nous tenterons de justifier ce propos en démontrant que l’approche
sectorielle de la régulation est à la fois source de désordres patents (Chapitre I)
et de conflits latents (Chapitre II).




































65
CHAPITRE I
LES DÉSORDRES PATENTS


78.- L’omniprésence des autorités sectorielles dans la gestion des industries
de réseaux n’est plus à démontrer. Faussement paradoxalement, il existe une
tendance accrue de la logique sectorielle de la régulation à ne plus refléter les
réalités économiques des secteurs convergents, prenant la forme d’un
239découplage entre la régulation sectorielle de nature asymétrique et la
régulation concurrentielle des marchés par le droit commun de la concurrence.
À cette relation est calquée la difficile interaction entre les deux gendarmes-
régulateurs distincts durant la phase de libéralisation des secteurs en examen.
Ainsi, faut-il percevoir les régulateurs sectoriels comme des organes
complémentaires ou comme des organes concurrents ? Plus grave encore, la
multiplication et l’hétérogénéité des autorités sectorielles aux côtés des autorités
de concurrence risquent-t-elles de rendre la régulation de la concurrence
incohérente ? Cette relation est d’autant plus ambigüe que l’on ne saurait se
contenter de réponses simplement affirmatives ou négatives.

79.- Si le courant dominant de la doctrine juridique et économique insiste
sur la complémentarité des règles sectorielles et du droit commun de la
concurrence, en indiquant, entre autres, que les deux corps de règles « forment
un ensemble cohérent des mesures propres à assurer un environnement de
240marché libéralisé et concurrentiel » , la dimension institutionnelle paraît plus
complexe. Le dualisme des contrôles des deux régulateurs distincts n’est pas
sans engendrer des désordres patents qu’il convient d’analyser pour comprendre
que la régulation asymétrique des réseaux ne signifie pas que les autorités de
concurrence doivent s’aligner systématiquement sur l’action des autorités
spécialisées ou qu’elles ne sont pas capables de contrôler seules les marchés en
question.

80.- Les désordres inhérents à la logique sectorielle ne peuvent être
appréhendés sans un renversement de perspective. La maîtrise de la gestion des

239 La régulation sectorielle est dite asymétrique par rapport à la régulation concurrentielle
prise en charge par l’autorité générale de concurrence (qui intervient après constatation des
faits pour sanctionner les infractions aux règles du droit de la concurrence et non pour
interférer dans les décisions des acteurs économiques), en ce sens que les régulateurs
sectoriels ont pour première tâche de créer une situation concurrentielle dans les marchés
dominés par un monopole d’État ou légal en favorisant l’accès de nouveaux entrants sur le
marché et en restreignant la place de l’opérateur historique.
240
L. IDOT, « Convergences des approches nationales ? Règles de concurrence et
régulations sectorielles », in J. VANDAMME, Fr. van der MENSBRUGGHE (co-dir.), La
régulation des services publics en Europe, op. cit., spéc. p. 381.
67
secteurs régulés par les seules autorités de concurrence. C’est dans cette optique
que les difficultés de coopération entre les différentes autorités régulatrices
méritent d’être analysées. On distinguera deux types de désordres perturbateurs
qui sont intimement liés à l’approche sectorielle de la régulation dans les
secteurs examinés : les facteurs (Section 1) et les effets (Section 2).


SECTION I.- Les facteurs perturbateurs de l’approche sectorielle de la
régulation

81.- Parmi les facteurs perturbateurs de la régulation sectorielle, on
s’attardera à mettre en lumière deux désordres. Le premier résulte de la
confrontation de logiques différentes sur le point de savoir si l’instauration
d’une dualité conduit vers une situation d’opposition ou de complémentarité des
autorités de régulation (I). Le second trouve son origine dans la disparité des
dispositions législatives et réglementaires applicables en matière de régulation
économique (II), source de confusion et d’imperfection de la coopération entre
les autorités de concurrence et les autorités sectorielles.

§ I.- Le dédoublement des autorités de régulation : vers une
complémentarité ou une rivalité ?

82.- L’observation, notamment en France, du positionnement asymétrique
des autorités de concurrence et des autorités sectorielles de régulation (A) ne
signifie pas qu’elles sont des autorités complémentaires. Bien au contraire, leur
rivalité demeure en matière de régulation concurrentielle des marchés en dépit
du degré de complémentarité de leurs fonctions (B).

A.- Le positionnement asymétrique des autorités

83.- Les principaux acteurs de la régulation, dominant le paysage
institutionnel de tous les secteurs d’industries de réseaux ouverts à la
concurrence, sont indéniablement les autorités indépendantes de régulation, en
ce sens qu’elles exercent pleinement les fonctions amont et aval de régulation
des marchés libéralisés. Parmi elles, deux grandes catégories peuvent être
distinguées : les autorités générales de régulation (1) intervenant dans tous les
secteurs de la vie économique et les autorités sectorielles de régulation (2)
investies d’une mission spéciale de régulation du seul secteur relevant de leur
compétence. Ces deux formes d’institutions sont généralement perçues comme
les composantes d’un système unitaire de régulation économique, poursuivant
l’objectif du bon fonctionnement des marchés en transition qui embrassent la
totalité des industries de réseaux (communications électroniques, transports,
postes, énergie, eau). Il s’agit, en réalité, d’une unité de façade tant les
68
différences entre les deux catégories de régulateurs, généraliste et spécialisé (3),
sont nombreuses, laissant craindre une rivalité permanente.

1.- Les autorités générales de régulation

84.- Le droit commun de la concurrence et le contrôle transversal des
secteurs d’activité sont confiés aux autorités générales de concurrence. On
présentera l’action de l’Autorité de la concurrence au niveau du droit français
(a) et l’action de la Commission européenne au niveau européen (b).

a) L’Autorité de la concurrence

85.- À l’origine, le régulateur de droit commun de la concurrence était
strictement présenté, sous son ancienne appellation de « Conseil de la
concurrence », comme le garant de l’unicité des règles de la concurrence.
Aujourd’hui, parce que la régulation concurrentielle a vocation à améliorer
241l’effectivité du droit de la concurrence , l’Autorité de la concurrence peut être
considérée comme l’autorité régulatrice par excellence, dotée de compétences
242générales en matière de régulation concurrentielle . À la différence des
régulateurs sectoriels, ses compétences s’appliquent à tous les secteurs
243d’activité . Le régulateur général de concurrence peut ainsi se voir attribuer la
244qualité de régulateur multisectoriel ou intersectoriel .

86.- L’Autorité de la concurrence se déclare compétente chaque fois que les
pratiques en cause s’inscrivent dans le cadre d’une activité économique, quelle
que soit la nature, publique ou privée, de l’entreprise. Elle se charge a priori de
la régulation de la concurrence consistant à maintenir l’équilibre concurrentiel
entre les opérateurs économiques. Les dispositions du Livre IV du Code de
245commerce prévoient, à cet effet, d’attribuer à l’autorité régulatrice
d’importants pouvoirs de régulation, visant à appréhender les comportements

241
V. SÉLINSKI, « Nouvelles régulations : comment améliorer l’effectivité du droit de la
concurrence ? », Lamy droit économique, Actualité juridique, avril 2000, n° 127, p. 1.
242 L’Autorité de la concurrence a tenu à rappeler ses compétences générales en droit de la
concurrence dans son Avis n° 99-A-13 du 7 septembre 1999, BOCCRF, 31 janvier 2000,
p. 3.
243 P. ARHEL, « La définition du marché pertinent », LPA, 6 octobre 2000, n° 2000, p. 6. ;
M.-C. BOUTARD-LABARDE, D. BUREAU, « La détermination du marché pertinent »,
RJDA, novembre 1993, p. 743.
244
V., en ce sens, J.-M. CHEVALIER, « La dynamique de la régulation énergétique dans un
contexte européen », in M.-A. FRISON-ROCHE, L. COHEN-TANUGI (co-dir.), « La
régulation : monisme ou pluralisme ? », LPA, 10 juillet 1998, spéc. p. 13. D’après l’auteur,
l’exigence d’une concurrence soutenable (a workable competition) confère à l’Autorité de la
concurrence « un rôle de régulation multi-sectorielle et intersectorielle ».
245
Art. L.462-6 et L. 464-1 C. com.
69
anticoncurrentiels au nom de la sauvegarde de la concurrence contre toute
atteinte aux marchés libéralisés. Toutefois, l’Autorité n’est appelée à intervenir,
pour l’essentiel, « que si le fonctionnement d’un marché est troublé en raison
246d’une déviation effective ou potentielle du processus de la concurrence » . Son
intervention est donc subordonnée à une atteinte au fonctionnement
concurrentiel d’un marché, comme élément constitutif des infractions au droit
de la concurrence. Sont visées toutes les pratiques ayant pour objet ou pouvant
avoir pour effet de restreindre ou de fausser le libre jeu de la concurrence dans
les marchés régulés.

87.- Une troisième qualité est attribuée à l’Autorité. Celle-ci endosse le rôle
de « régulateur généraliste » incontournable en matière de contrôle des
pratiques anticoncurrentielles, en raison de ses compétences consultatives sur
247les questions générales de concurrence . Le régulateur de droit commun de la
concurrence est consulté par d’autres autorités, si besoin est, de façon
facultative ou obligatoire. Quelques observations doivent être faites à ce sujet.
Tout d’abord, dans le cadre de la consultation facultative, l’Autorité peut être
consultée pour avis par le Gouvernement sur toute question de concurrence en
vertu de l’article L. 462-1 du Code de commerce, et en particulier par le
ministre chargé de l’Économie sur toute question relative aux projets ou
opérations de concentrations économiques conformément à l’article L. 462-4 du
Code de commerce, par le juge administratif ou judiciaire dans les affaires dont
il est saisi par application de l’article L. 462-3 du Code de commerce, et par les
autorités sectorielles de régulation qui participent aussi à l’organisation de la
concurrence dans leur secteur de compétence. Par exemple, dans le secteur des
communications électroniques, le président de l’ARCEP peut, en vertu de
l’article 36-10 du CPCE, saisir pour avis l’autorité de concurrence sur toute
question relevant de sa compétence. Ensuite, dans le cadre de la consultation
obligatoire, l’Autorité de la concurrence est obligatoirement saisie pour avis par
les autorités sectorielles de régulation (l’ARCEP dans les conditions prévues
248par la loi de réglementation des télécommunications de 1996 et le plus
souvent en application de l’article L. 36-7 du CPCE ; la CRE notamment en
matière de fixation des tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de
249distribution d’électricité ; le CSA dans les affaires dont il a connaissance sur

246 Rapport annuel 1987, Introduction, p. 3.
247 V. en particulier Y. REINHARD, J.-P. CHAZAL, Droit commercial, éd. Litec, Paris,
2001, p. 111 et s.
248
Ainsi, par exemple, les conventions d’interconnexion conclues entre les opérateurs sont
obligatoirement transmises à l’autorité de régulation sectorielle qui, avant de se prononcer
sur leur validité, doit consulter l’Autorité de la concurrence.
249
V. Article 8 du décret n° 2001-365 du 26 avril 2001 relatif aux tarifs d’utilisation des
réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, JO n°100 du 28 avril 2001,
p. 6729.
70
les pratiques anticoncurrentielles constatées dans le secteur de la
communication audiovisuelle en vertu de l’article 41-4 de la loi du 30
septembre 1986, ainsi que par le ministre chargé de l’Économie préalablement à
l’adoption de certains textes réglementaires visés par l’article L. 462-2 du Code
de commerce Enfin, en matière de coopération internationale, l’article L. 462-9
du Code de commerce, issu de la loi sur les NRE du 15 mai 2001, prévoit que
l’Autorité de la concurrence peut communiquer à des autorités étrangères de
concurrence ou à la Commission européenne, sous certaines conditions –
notamment de réciprocité et de compétences analogues – un, des documents
pouvant relever du secret professionnel.


b) La Commission européenne

88.- Dans l’exercice de sa fonction régulatrice de la concurrence à l’échelle
européenne, la Commission est schématiquement en droit communautaire de la
concurrence ce que l’Autorité de la concurrence est en droit français de la
concurrence. En tant qu’instance collégiale garante de l’intérêt public
250communautaire , la Commission peut être considérée comme une autorité
251générale de régulation , de nature administrative, chargée de l’organisation et
de l’orientation de la politique de concurrence dans l’Union européenne
conformément à la jurisprudence constante de la Cour de Justice de l’Union
252européenne (CJUE) . Avancer l’idée opposée selon laquelle la Commission ne
peut être, en raison de son statut d’organe politique, un acteur de régulation ne
repose donc pas sur un impératif de cohérence juridique.

89.- Afin d’accomplir sa mission, l’organe communautaire de régulation
dispose d’importants pouvoirs contraignants lui permettant de faire respecter les
253obligations communautaires des États membres découlant des traités afin de
mener à bien sa mission d’ouverture à la concurrence des marchés intérieurs de
ces États. La Commission peut, par exemple, engager devant la CJUE un
recours pour manquement à l’encontre des États membres ne respectant pas
leurs engagements communautaires. En sa qualité d’autorité de concurrence de

250 En d’autres termes, la Commission est tenue d’assurer à la fois la protection de la
concurrence sur le marché européen et la cohérence de la politique communautaire de la
concurrence.
251 B. Du MARAIS, Droit public de la régulation économique, Presses de Sciences Po et
Dalloz, coll. Amphi, Paris, 2004, p. 510, considère que la Commission européenne est « un
régulateur à part entière ».
252
CJUE, 28 février 1991, Stergios Délimitis c/ Henninger Braü AG, aff. C-234/89, Rec.
1991, I, p. 935, pt 44.
253
V. Définition « Commission des communautés européennes » in A. BARAV, Ch. PHILIP
(co-dir.), Dictionnaire juridique des Communautés européennes, éd. PUF, Paris, 1993,
p. 198 et s.
71
droit commun sur le marché européen, la Commission dispose aussi, à l’instar
de l’autorité française de concurrence, des pouvoirs étendus de décision, de
proposition, de saisine et de sanction à l’encontre des entreprises soupçonnées
d’avoir des comportements anticoncurrentiels. Elle peut ainsi ordonner à toute
entreprise de mettre fin à une pratique contraire aux règles communautaires de
concurrence.

90.- Cette homologie des missions de régulation concurrentielle confiées à
la Commission européenne et aux autorités nationales de concurrence engendre
deux conséquences notables. D’une part, la Commission apparaît sans nul doute
comme l’interlocuteur privilégié et incontournable des régulateurs nationaux,
notamment grâce à la mise en place de modes de coopération fondés sur des
instruments juridiques non contraignants tels que les réseaux européens de
coopération. D’autre part, compte tenu de l’influence croissante du droit
254communautaire de la concurrence dans l’ordre juridique des États membres ,
les autorités nationales de régulation participent à l’action de la Commission en
matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles. Cela justifie aussi que les
juridictions nationales soient associées à l’action de la Commission dans
l’exercice de sa compétence pour l’application des articles 101 et 102 TFUE.
Ainsi, la Commission européenne peut-elle légitimement être considérée
255comme l’« archétype des autorités de régulation » en matière de concurrence.
Il ne faut pas, pour autant, négliger le rôle déterminant des régulateurs
spécialisés.


2.- Les autorités sectorielles de régulation

91.- L’apparition des autorités sectorielles de régulation dans les secteurs
sensibles de la vie économique et sociale (communications électroniques,
électricité, gaz, audiovisuel) résulte du mouvement communautaire de
256libéralisation des industries de réseaux . Tel est le cas, en France, de l’Autorité
de régulation des communications électroniques et des postes (a) ou de la
Commission de régulation de l’énergie (b). Leur rôle est déterminant pour

254 J.-S. BERGE, M.-L. NIBOYET, La réception du droit communautaire en droit privé des
États membres, Colloque international et session internationale d’études doctorales à
erl’Université de Paris X – Nanterre, 28 janvier – 1 février 2003, éd. Bruylant, 2003.
255 Expression faisant référence à celle employée par A. MANIN, « De quelques autorités
internationales indépendantes », AFDI, 1989, p. 229 : l’auteur a qualifié la Commission
européenne comme étant « l’archétype des autorités administratives indépendantes ».
256
A. LAGET-ANNAMAYER, La régulation des services publics en réseaux : le cas des
télécommunications et de l’électricité, op. cit., qui, pour désigner les autorités sectorielles de
régulation, emploie plutôt l’expression de « régulateurs spécialisés » : « Dans l’ensemble des
États membres, la clé de voûte de la régulation repose sur la création de régulateurs
spécialisés » (p. 289).
72
faciliter l’entrée de nouveaux concurrents ainsi que le développement d’une
concurrence en collaboration avec les autorités de concurrence. Investies d’une
compétence matérielle strictement sectorielle et indépendante du pouvoir
exécutif, les autorités sectorielles concernées ont été spécifiquement créées par
le législateur dans le double but d’assurer le passage d’une situation de
257monopole verticalement intégré à une situation de « concurrence effective »
et de maintenir l’état concurrentiel établi en équilibre. Mais il ne s’agit pas là de

257
Le concept de « concurrence effective » renvoie à l’idée selon laquelle « la concurrence
doit être protégée en tant que telle, à raison de ses effets économiques bénéfiques pour la
collectivité » (Cl. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., spéc.
p. 126 et s.). Concrètement, on peut évaluer l’effectivité de la concurrence sur un marché par
la mise en œuvre d’un test de ciseau tarifaire qui est couramment effectué par les autorités
sectorielles de régulation dans le cadre du processus d’ouverture à la concurrence. C’est le
cas des offres d’accès à Internet haut débit (ADSL) pour lesquels l’ARCEP se sert de ces
tests pour déterminer si l’espace économique entre la prestation intermédiaire (qui est
connue sous le vocable d’« option 3 ») et l’offre de détail de l’opérateur historique aux
fournisseurs d’accès Internet (« option 5 ») est suffisant pour permettre à un opérateur
alternatif de proposer des offres attractives, compte tenu du prix qu’il doit payer pour l’accès
à la prestation amont. Pour le comprendre, encore faut-il apporter la précision suivante. Pour
offrir au détail des services ADSL, les fournisseurs d'accès Internet (FAI) ont recours à des
offres de gros proposées par France Télécom ou par des opérateurs alternatifs. France
Télécom et ces opérateurs se partagent ce marché de gros selon trois options définies par
l'ARCEP. L'option 1 permet à l'opérateur alternatif de brancher ses équipements et de
commencer son service dès le point d'arrivée de la ligne du client final au central
téléphonique (dégroupage). L'option 5, à l'inverse, laisse à France Télécom la responsabilité
presque entière de la collecte et du transport des communications Internet du client final.
L'option 3 correspond à un partage intermédiaire des tâches assurées par France Télécom et
l'opérateur alternatif. Pour effectuer ce partage, l'option 3 confie à l'opérateur concurrent des
« circuits virtuels » découpés dans les équipements de France Télécom et lui en attribue la
gestion. La mise en œuvre de cette option permet à l'abonné d'être le client d'un opérateur
alternatif pour le service de transport de données à haut débit, tout en restant client de
France Télécom pour le service téléphonique. Ainsi, par exemple, dans une affaire opposant et 9 Télécom, l’Autorité de la concurrence, saisie par ce dernier, a enjoint « de proposer aux opérateurs tiers, dans un délai maximum de huit
semaines […], une offre technique et commerciale d'accès au circuit virtuel permanent pour
la fourniture d'accès à Internet par la technologie ADSL ou tout autre solution technique et
économique équivalente permettant aux opérateurs d'exercer une concurrence effective, tant
par les prix que par la nature des prestations offertes » (Décision n° 00-MC-01 du 18 février
2000 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société 9 Télécom
Réseau). Ayant imposé la création d’une prestation permettant une concurrence effective,
l’Autorité de la concurrence, saisie à nouveau par 9 Télécom, s’est trouvé par la suite en
situation de devoir vérifier le respect par France Télécom de l’injonction qu’il avait
prononcée en 2000, donc, en l’espèce, d’apprécier l’espace économique entre les options 3 et
5 (Décision n° 04-D-18 du 13 mai 2004 concernant l’exécution de la décision n° 00-MC-01
du 18 février 2000). Dans cette décision, l’Autorité analyse six modèles de ciseau tarifaire et
tous montrent que la marge nette dégagée par 9 Télécom est nulle ou négative, puisque les
recettes tirées des offres aux FAI – concurrentes à celles de France Télécom – ne couvrent
pas les coûts d’accès et les coûts propres.
73
la seule raison. D’autres autorités sectorielles de régulation ont été instituées
pour assurer un équilibre entre la concurrence et d’autres préoccupations
258d’intérêt général , comme le Conseil supérieur de l’audiovisuel (c). Ce sont
donc ces trois autorités sectorielles qui retiendront notre attention. Ce choix
s’explique par le fait qu’elles interviennent directement sur la concurrence et
qu’elles entretiennent des relations de plus en plus nourries avec les autorités
générales de concurrence, mais aussi entre elles.

a) L’Autorité de régulation des communications électroniques
et des postes

92.- Sous la poussée de la révolution concurrentielle engagée par les
instances communautaires de régulation depuis plus de deux décennies dans les
secteurs des réseaux de communications électroniques, et en particulier dans le
domaine des télécommunications en raison de son rôle essentiel dans le
développement de la société de l’information, la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996
259
portant réglementation des télécommunications a créé l’Autorité de
régulation des télécommunications (ART), devenue l’Autorité de régulation des
communications électroniques et des postes (ARCEP) depuis la promulgation
260de la loi sur la régulation des activités postales le 20 mai 2005 , en prévision
261de l’ouverture du secteur des postes en 2009 dont elle a eu la charge . Cette

258 Ainsi, à titre d’exemple, l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF) a été
créée par la loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l’organisation et la régulation
des transports ferroviaires (JO du 9 décembre 2009, p. 21226) en vue d’assurer l’ouverture à
la concurrence du secteur des transports ferroviaires conformément au règlement européen
sur les obligations de services publics. L’organisation de l’ARAF est semblable à celle de la
Commission de régulation de l’énergie (CRE). V., à ce sujet, J. ADDA, « La loi du
8 décembre 2009 crée l’Autorité de régulation des activités ferroviaires », Concurrences, n°
1-2010, pp. 174-181.
259
JO du 27 juillet 1996, p. 11384. La loi du 26 juillet 1996 a pour objet à la fois de
transposer en droit français la directive CE 96/19, de modifier substantiellement le Codes
des postes et télécommunications (CPT) réglementant le fonctionnement du secteur, de
servir de cadre de référence à la liberté d’exercice des activités de télécommunications et
surtout de poser le principe de séparation stricte entre la fonction de régulation et la fonction
d’exploitation des réseaux de télécommunications.
260 Loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales, JO du
21 mai 2005. La nouvelle dénomination Autorité de régulation des communications et des
postes remplace l’ancienne dénomination Autorité de régulation des télécommunications
(ART).
261 En ce sens, v. : Avis n° 05-1008 de l'ARCEP en date du 17 novembre 2005 sur les projets
de décrets modifiant la partie réglementaire du code des postes et des communications
électroniques et visant, d'une part la régulation des activités postales (les modalités de
délivrance des autorisations et les conditions de fourniture des services postaux, les
procédures de règlement de différends et de conciliation, et enfin, les conditions dans
lesquelles les fonctionnaires et agents peuvent être habilités et assermentés), d'autre part, la
suppression de l'institution du médiateur du service universel postal ; Avis n° 06-0266 de
74
dernière est la première autorité de régulation sectorielle créée dans les secteurs
des industries de réseaux en vue d’organiser l’ouverture du secteur des
262télécommunications à la concurrence . Le processus de libéralisation du
secteur des télécommunications a débuté avec la première directive du 16 mai
1988 relative à la concurrence dans le marché des terminaux de
263télécommunications . Les objectifs ont été fixés par la suite lors de la mise en
264place d’une régulation sectorielle sur le marché des télécommunications .
C’est à partir de 1996 que le mouvement s’est accéléré avec l’adoption la
directive 96/19/CE du 13 mars 1996 concernant l’introduction de la
265concurrence pleine dans les marchés des télécommunications , avec le
266règlement du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de la boucle locale et
le nouveau cadre réglementaire que l’on nomme habituellement le « paquet
267télécom » formé sur la base d’une série de directives prises en 2002.

l'ARCEP en date du 28 février 2006 sur les projets de décrets visant d'une part à préciser les
caractéristiques de l'offre de service universel que La Poste est tenue d'assurer et à fixer les
droits et obligations de La Poste au titre de ses missions de service public des envois
postaux, et d'autre part portant sur la contribution de La Poste à l'aménagement du territoire ;
Avis n° 2008-0216 de l'ARCEP en date du 11 mars 2008 sur un projet d'arrêté relatif aux
objectifs de qualité de service fixés à La Poste au titre de l'offre de service universel que La
Poste est tenue d'assurer en application de l'article L. 2 du CPCE ; Avis n° 2010-0040 de
l'ARCEP en date du 7 janvier 2010 sur le dossier tarifaire de La Poste du 9 décembre 2009
relatif aux produits nationaux du colis relevant du service universel.
262 La directive 90/338/CEE de la Commission du 28 juin 1990 relative à la concurrence
dans les marchés de services de télécommunications, JOCE, n° L 192, 24 juillet 1990, p. 10,
les télécommunications comme « l’ensemble des services dont la fourniture consiste, en
toute ou partie, en la transmission et/ou l’acheminement (…) de signaux entre des points de
terminaison définis par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens
électromagnétiques ».
263
Directive 88/301/CEE de la Commission du 16 mai 1988 relative à la concurrence dans le
marché des terminaux de télécommunications, JOCE, L 131, 27 mai 1988, p. 73.
264
Directive 90/338/CEE de la Commission du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans
les marchés de services de télécommunications, op. cit. Les dispositions importantes de cette
directive ont été modifiées de manière substantielle et regroupées dans la directive
2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les
marchés des réseaux et des services des communications électroniques, JOCE, L 249,
17 septembre 2002, p. 21.
265 Directive 96/19/CE de la Commission du 13 mars 1996 relative à la réalisation de la
pleine concurrence sur le marché des télécommunications, JOCE, L 74, 22 mars 1996, p. 13.
266 Règlement 2887/2000/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000,
relatif au dégroupage de la boucle locale, JOCE, L 336 du 30 décembre 2000, p. 4.
267
L’expression « paquet télécom » désigne un ensemble de sept textes de l’Union
européenne, destinés à poser des règles communes pour la régulation des réseaux de
communications électroniques, autrement dit des réseaux des télécommunications et des
réseaux audiovisuels. Plus particulièrement, pour les marchés des télécommunications, cinq
directives forment le « paquet télécom » :
75

93.- À la lumière de ces évolutions législatives qui ont marqué le processus
de libéralisation et l’ouverture progressive à la concurrence des industries de
communications électroniques, l’ARCEP s’est vue octroyer, parallèlement à la
mission de régulation concurrentielle de droit commun confiée à l’Autorité de la
268concurrence , une compétence à caractère sectoriel en raison de la forte
269spécificité technique dudit secteur . Sa mission de régulation asymétrique ex
ante est en principe limitée dans le temps, puisque l’ARCEP a seulement
vocation à assurer la transition entre la situation monopolistique et la situation
concurrentielle du marché sans remettre en cause l’existence d’un service public
de qualité dans un secteur en progrès technique constant. La libéralisation du
secteur s’opère notamment par la séparation de la fonction de surveillance et la
fonction d’exploitation des réseaux de l’opérateur historique, France Télécom,
dont le capital social est détenu majoritairement par l’État. Par ailleurs, aux
termes de l’article L. 36-1 du Code des postes et des communications
électroniques, l’ARCEP est composée de cinq membres, nommés pour trois
d’entre eux par décret du gouvernement et pour les deux autres par le Président
de l’Assemblée nationale et par le Président du Sénat, et disposant d’un mandat
non renouvelable et non révocable de six ans.

94.- Ses compétences sont certes strictement sectorielles, elles demeurent
toutefois complexes parce qu’elles se concentrent sur deux activités régulatrices

- une directive cadre : la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du
7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de
communications électroniques (directive «cadre»), JOCE, L 108 du 24 avril 2002, p. 33 ;
- et quatre directives spécifiques : la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du
Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications
électroniques (directive «autorisation»), JOCE, L 108 du 24 avril 2002, p. 21 ; la directive
2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux
réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur
interconnexion (directive «accès»), JOCE, L 108 du 24 avril 2002, p. 7 ; la directive
2002/22/CE du Parlemu Conseil du 7 mars 2002 concernant le service
universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications
électroniques (directive «service universel»), JOCE, L 108 du 24 avril 2002, p. 51 ; et la
directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le
traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur
des communications électroniques (directive « vie privée et communications
électroniques »), JOCE, L 201du 31 juillet 2002, p. 37.
267 Directive 96/19/CE de la Commission du 13 mars 1996 relative à la réalisation de la
pleine concurrence sur le marché des télécommunications, JOCE, L 74, 22 mars 1996, p. 13.
268
V., en ce sens, M. MAIGRE, « Régulation concurrentielle et secteur des
télécommunications (affaires France Telecom c/ Transpac) », Revue conc. et cons.,
novembre-décembre 1998, p.9.
269
V. en particulier B. LASSERRE, « L’Autorité de régulation des télécommunications :
l’organisation des compétences », AJDA, 20 mars 1997, p. 224.
76
270indispensables à la libéralisation du secteur régulé . La première activité
s’attache à l’introduction et l’organisation structurelle de la concurrence. Pour y
parvenir, l’ARCEP doit mettre en œuvre les conditions d’ouverture à la
concurrence du secteur des communications électroniques en ayant recours à
deux moyens : l’abolition du monopole de l’opérateur historique en dépit de
toute résistance des pouvoirs publics pour les raisons que l’on connaît et l’accès
au marché des opérateurs privés. Une fois lancé le processus de libéralisation du
secteur, l’autorité sectorielle doit ensuite organiser la concurrence, par exemple,
en procédant à la délimitation des marchés pertinents de l’interconnexion sur
lesquels les opérateurs exercent leur influence et en garantissant l’accès des
opérateurs privés aux réseaux de l’opérateur historique dominant au nom de la
271théorie des facilités essentielles . La seconde activité se focalise, quant à elle,
sur la résolution des litiges entre les opérateurs économiques. Dans le cadre de
ses pouvoirs de règlement des différends entre opérateurs, l’ARCEP doit non
272seulement préserver un équilibre concurrentiel en anticipant, par prévention ,
sur les abus de domination de l’opérateur historique, mais aussi renforcer

270 V., en ce sens, M. MEDJNAH, L’Autorité de régulation des télécommunications : rôle et
activité, Mémoire DEA de l’Université de Paris 1, sous la direction de Monsieur le
Professeur Claude LUCAS DE LEYSSAC, 2001.
271
La théorie des facilités essentielles organise l’accès des concurrents privés à des
infrastructures monopolistiques le plus souvent détenues par une entreprise publique, dite
opérateur historique, en position dominante sur le marché afin de faciliter l’activité des
nouveaux entrants. Ainsi, à titre d’illustration, dans le secteur des télécommunications,
l’Autorité de la concurrence a rappelé dans son rapport d’activité pour l’année 2001 que
« lorsque l’entreprise dominante détient une facilité essentielle non duplicable, dont ses
concurrents sur d’autres marchés ont besoin pour développer leur activité, l’opérateur
dominant doit orienter les tarifs d’accès à cette facilité vers ses coûts. Dans ce cas, en outre,
la combinaison des tarifs d’accès à la facilité et des prix pratiqués en aval vers le
consommateur final sur un marché concurrentiel ne doit pas produire d’effet de ciseau
empêchant un opérateur aussi efficace que le dominant d’être actif sur le marché à un prix
comparable tout en supportant les charges d’accès à la facilité essentielle » (p. 42). Pour
une illustration, v. Décision n° 2009-1106 de l’ARCEP du 22 décembre 2009 précisant, en
application des articles L. 34-8 et L. 34-8-3 du CPCE, les modalités de l’accès aux lignes de
communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le
point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée.
272
P. ARHEL, « Modernisation des règles relatives aux ententes et abus de position
dominante », LPA, 4 décembre 2000, n° 241, p. 7.
77
273l’équilibre financier entre les opérateurs en infligeant, si nécessaire, des
274sanctions en vertu de l’article L. 36-11 du CPCE .


b) La Commission de régulation de l’énergie

95.- La loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au
développement du service public de l’électricité, ayant pour objet de transposer
la directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 concernant les règles communes
275pour le marché intérieur de l’électricité , a institué la Commission de
régulation de l’électricité dont la mission consistait, à l’instar de son homologue
du secteur des communications électroniques, à « contrôler l’accès au réseau,
d’édicter des règlements de mise en œuvre de cet accès, de régler les litiges
entre les opérateurs et de sanctionner les entreprises ayant enfreint la loi, les
276règlements ou ses décisions » . Elle disposait, à ce titre, des mêmes pouvoirs
que l’ARCEP dans son secteur de compétence, à la seule différence qu’elle
n’avait quasiment pas de pouvoir d’autorisation autonome, sans toutefois
remettre en cause son indépendance garantie par la loi.

96.- La convergence des marchés de l’électricité et du gaz, ainsi que les
contraintes d’efficacité et de simplicité de l’activité régulatrice dans ces
réseaux, ont rendu nécessaire la création d’une autorité régulatrice commune
277aux compétences sectorielles élargies , chargée de la régulation de l’ensemble
du secteur de l’énergie (électricité et gaz). La loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003,

273 Dans sa décision n° 99-489 du 30 juin 1999, l’ARCEP a proposé le passage au nouveau
errégime de financement du service universel au 1 janvier 2000 sur la base de l’article L 35-3
CPCE qui dispose que « le déséquilibre résultant de la structure actuelle des tarifs
téléphoniques au regard du fonctionnement normal du marché sera résorbé progressivement
par l’opérateur public avant le 31 décembre 2000, dans le cadre de baisses globales des
tarifs pour l’ensemble des catégories utilisateurs».
274
Aux termes de l’article L 36-11 du CPCE, l’ARCEP peut prononcer les sanctions
suivantes :
- « Soit, en fonction de la gravité du manquement, la suspension totale ou partielle, pour un
mois ou plus, la réduction de la durée, dans la limite d’une année, ou le retrait de
l’autorisation ».
- « Soit, si le manquement n’est pas constitutif d’une infraction pénale, une sanction
pécuniaire, dont le montant est proportionné à la gravité du manquement et aux avantages
qui en sont tirés, sans pouvoir excéder 3% du chiffre d’affaires hors taxes du dernier
exercice clos, taux porté à 5% en cas de nouvelle violation de la même obligation ».
275
JOCE L 27/20 du 30 janvier 1997.
276
Rapport public du Conseil d’État pour l’année 2001, Les autorités administratives
indépendantes, op. cit., p. 266.
277
V., en ce sens, l’avis du Conseil économique et social, La future organisation gazière
française, présenté par M.-C. FITERMAN, 26 et 27 octobre 1999, éd. Journaux Officiels,
spéc. p. 53.
78
relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de
278 279l’énergie , reprenant l’avis consultatif de l’Autorité de la concurrence et la
280recommandation de la Commission européenne , a alors créé la « Commission
de régulation de l’énergie » (CRE). Celle-ci est composée de sept membres aux
281termes de l’article 11 de la loi du 3 janvier 2003 : deux membres nommés par
le Gouvernement dont le président, deux membres nommés par le président de
l’Assemblée nationale, deux par le président du Sénat et un par le président du
Conseil économique, social et environnemental (CESE).

97.- Globalement, la CRE est forgée sur le modèle de l’ARCEP, facilitant
ainsi l’organisation des voies d’articulation entre ces autorités sectorielles. Son
existence est temporaire jusqu’à l’installation définitive de l’équilibre
concurrentiel sur le marché de l’énergie. Ses rapports avec l’autorité de rrence et l’autorité judiciaire présentent également la même nature.

98.- Il faut reconnaître en revanche que, contrairement à l’ARCEP, la CRE
s’engage fréquemment dans une coopération étroite, imposée par le législateur,
avec le Gouvernement en raison du rôle régulateur important dévolu aux
ministres chargés de l’Économie et de l’Énergie en vue du bon
accomplissement des missions de service public de l’électricité et du gaz. En
effet, si le ministre chargé de l’Économie « prépare et met en œuvre les
282politiques dans les domaines de l’énergie » , le ministre chargé de l’Énergie
283peut, par exemple, procéder à des enquêtes , prononcer des sanctions, prendre
284des mesures conservatoires en cas d’atteinte à la sécurité et à la sûreté des

278 JO du 4 janvier 2003, p. 265.
279 Avis n° 98-A-O5 de l’Autorité de la concurrence, en date du 28 avril 1998, BOCC du
16 juillet 1998, p. 383 : l’Autorité déclarait déjà que « la création d’une autorité à
compétence plus large, qui couvrirait les différentes formes d’énergie, notamment le gaz,
pourrait d’ailleurs être envisagée, compte tenu de la concurrence existant d’ores et déjà
entre certaines énergies ».
280
Le Livre vert sur l’énergie de la Commission européenne, en date de décembre 2000,
recommandait déjà la création, par élargissement des compétences de la Commission de
régulation de l’électricité, d’une nouvelle autorité chargée de la régulation de l’ensemble du
secteur de l’énergie (électricité et gaz).
281 Alors que l’article 28 de la loi du 10 février 2000 prévoyait une composition de « six
membres » au sein de l’organe régulateur.
282 V. décret n° 97-710 du 11 juin 1997 relatif aux attributions du ministre de l’Économie,
des Finances et de l’Industrie (JO du 12 juin 1997, p. 10344), modifié par le décret n° 2002-
253 du 22 février 2002 (JO du 26 février 2002, p. 3584).
283
En vertu des articles 33 et 34 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, retouchés par la
loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, le pouvoir d’enquête de la CRE est exercé en commun avec
le Ministre en charge de l’Énergie.
284
L’article 20 du décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000, modifié par l’article 7 du
décret n° 2003-405 du 24 avril 2003, dispose que la « lorsque CRE constate (…) une atteinte
grave et immédiate à la sécurité et à la sûreté des réseaux publics de transports et de
79
réseaux ou arrêter la programmation pluriannuelle des investissements de
production. En outre, la CRE est dotée d’un commissaire du gouvernement
nommé par le ministre chargé de l’Énergie. La compétence sectorielle de la
CRE semble ainsi limitée, la fonction de régulation n’étant pas toujours
partagée de façon équitable ou équilibrée.


c) Le Conseil supérieur de l’audiovisuel

28599.- Dans le domaine de la communication audiovisuelle , la loi du 17
286janvier 1989 modifiant la loi du 30 septembre 1986 a créé le Conseil
287supérieur de l’audiovisuel (CSA) en vue de garantir, au moins partiellement,
l’indépendance des médias audiovisuels à l’égard du pouvoir politique. Cet
organe sectoriel est qualifié d’« autorité indépendante » par le législateur et
288d’« instance de régulation » par le Conseil constitutionnel . Composé de neufs
289membres nommés par décret présidentiel et dotés d’un mandat de six ans, le
CSA est l’autorité de régulation sectorielle la mieux à même d’assurer la liberté
des médias, publics et privés. Sa mission consiste précisément à réguler
l’activité des opérateurs de services audiovisuels par voie hertzienne, terrestre,
câblée ou satellitaire afin de préserver la liberté de communication audiovisuelle
et de la concilier avec d’autres valeurs constitutionnelles d’intérêt général, telles
que la sauvegarde de l’ordre public économique sur le marché de la
290 291communication audiovisuelle ou encore la dignité de la personne humaine .

distribution, elle propose au ministre chargé de l’énergie les mesures conservatoires
nécessaires au retour au fonctionnement normal des réseaux».
285 Au sens de l’article 2 de la loi du 30 septembre 1936 relative à la liberté de
communication, la communication audiovisuelle désigne « toute mise à disposition du public
ou de catégories de public, par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux,
d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une
correspondance privée ».
286
JO du 18 janvier 1989.
287
Remplaçant ainsi la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL),
instituée par la loi du 30 septembre 1986, qui elle-même substituait la Haute autorité de la
communication audiovisuelle (HACA), créée par la loi du 29 juillet 1982.
288 Décision du Conseil constitutionnel n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 (CSA), JO du 18
janvier 1989.
289 Aux termes de l’article 4 de la loi de 1989, le CSA « comprend neufs membres nommés
par décret du Président de la République. Trois membres sont désignés par le Président de
la République, trois membres sont désignés par le Président de l’Assemblée nationale et
trois membres par le Président du Sénat ».
290
Cf. Décision n° 2007-471 du CSA du 17 juillet 2007 relative à un différend opposant les
sociétés Voyage et CanalSatellite.
291
Décision du CSA du 8 juin 2010 concernant la mise en demeure la société ALJ
Productions de respecter, à l’avenir, le principe de respect de la dignité de la personne
humaine, prévu aux articles 1er et 15 de la loi du 30 septembre 1986.
80
erAu titre de cette mission de régulation sectorielle, l’alinéa 4 de l’article 1 de la
loi de 1986 modifiée, indique, dans des termes généraux, que le CSA « assure
l’égalité de traitement ; il garantit l’indépendance et l’impartialité du secteur
public de la radiodiffusion sonore et de la télévision ; il veille à favoriser la libre
concurrence ; il veille à la qualité et à la diversité des programmes, au
développement de la production et de la création audiovisuelles nationales ainsi
qu’à la défense et à l’illustration de la langue et de la culture française. Il peut
formuler des propositions sur l’amélioration de la qualité des programmes ».

100.- Cependant, dans d’autres domaines, notamment en matière de
concurrence, le pouvoir décisionnel du CSA n’est plus vraiment autonome. Ses
rapports avec d’autres autorités de régulation, sectorielles ou générales, sont au
contraire dépendants, et parfois concurrentiels. La raison en est que l’article 17,
alinéa 2 de la loi de 1986 modifiée limite le pouvoir du CSA à la saisine des
autorités administratives ou judiciaires compétentes pour connaître des
pratiques restrictives de la concurrence et des concentrations économiques. En
outre, le CSA n’a qu’un rôle consultatif dans sa coopération avec les autorités
gouvernementales qui conservent l’essentiel du pouvoir de décision et de
292réglementation . Le Conseil constitutionnel a précisé à ce sujet, dans sa
décision du 17 janvier 1989, que le CSA ne pouvait pas disposer d’un tel
pouvoir en vertu de l’article 21 de la Constitution sous peine de devoir modifier
le texte constitutionnel. Par conséquent, en dépit du renforcement de ses
pouvoirs de régulation, toute proportion gardée, le CSA demeure quand même
dans une situation de dépendance à l’égard des autres autorités de régulation.

101.- En résumé, les développements antérieurs ont cherché à mettre en
évidence un ensemble cohérent au sein duquel des autorités différentes peuvent
coexister. Les autorités en charge de la régulation sectorielle et les autorités de
droit commun de la concurrence doivent œuvrer pour réaliser le corollaire des
objectifs de l’Union européenne : concourir à l’efficacité de la régulation pour
assurer le mieux possible « un environnement de marché libéralisé et
293concurrentiel » . Il ne faut pas pour autant négliger la différence de leurs
fonctions et de leurs outils.

292 Pour quelques illustrations à ce sujet, v. Avis n° 2009-8 du CSA du 15 juillet 2009 relatif
au projet de décret modifiant le régime de contribution à la production audiovisuelle des
éditeurs de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique ;
Avis n° 2009-17du CSA du 17 décembre 2009 concernant un projet de décret portant
modification du décret n° 2007-957 du 15 mai 2007 relatif au fonds d'accompagnement du
numérique ; Avis n° 2010-10 du CSA du 4 mai 2010 sur un projet de décret relatif à la
contribution au développement de la production d'œuvres cinématographiques et
audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre.
293
L. IDOT, « Convergences des approches nationales ? Règles de concurrence et
régulations sectorielles », in J. VANDAMME, Fr. van der MENSBRUGGHE (co-dir.), La
régulation des services publics en Europe, op. cit., spéc. p. 381.
81
3.- Les différences entre les deux régulateurs, généraliste et
spécialisé

102.- Les secteurs d’industries organisés en réseau sont des secteurs en
transition, laissant la configuration monopolistique des marchés appartenir au
passé. Une telle transformation des marchés se trouve être à l’origine de la
présence des autorités spécialisées aux côtés des régulateurs généralistes. Les
premières partagent avec les secondes la mission de surveillance de la
concurrence au sein des secteurs libéralisés, mais dans un esprit et sous un angle
différent. Les développements qui suivent s’attachent à mettre en évidence ces
divergences d’action et de culture entre les autorités généralistes et spécialisées.

103.- Chacune des deux autorités aborde son rôle de régulateur économique
sous une approche différente. Les autorités sectorielles de régulation conservent
le rôle décisif d’introduire, d’organiser et de maintenir la concurrence. Elles
sont appelées à bâtir ab initio le cadre juridique capable de préserver une
concurrence saine entre les opérateurs économiques et à organiser les règles du
jeu sur les marchés en cause. Il est, pour cela, exigé des entreprises qu’elles se
comportent de façon à ne point fausser la concurrence en évitant de favoriser
une pratique anticoncurrentielle. Dans ces conditions, la logique voudrait que
l’intervention des autorités sectorielles de régulation repose sur le caractère
imparfait de la concurrence sur les marchés concernés (ouverture à la
concurrence, concurrence potentielle), ces derniers ne pouvant fonctionner seuls
de manière satisfaisante (concurrence effective) sans contrôle direct d’un
« gendarme régulateur » proche des marchés, ce qui va bien au-delà du seul
respect des règles du droit de la concurrence. En revanche, les autorités
générales de concurrence mettent plutôt l’accent sur la liberté des acteurs
économiques. Cela explique qu’elles ne sont censées intervenir, en principe, que
postérieurement à la réalisation des infractions aux règles de concurrence en vue
de sanctionner les atteintes au libre jeu concurrentiel et corriger les effets qui
l’entravent. La protection du marché et de la concurrence passe nécessairement
par la survie des concurrents, victimes de comportements jugés intrinsèquement
294pernicieux ou déloyaux . Peut-être, est-ce la raison pour laquelle l’autorité du
droit commun de la concurrence est peu encline à intervenir directement sur les
marchés, voire se substituer aux forces du marché en présence de défaillances.

104.- En France, ces différences d’approche sont toutefois atténuées par
l’application des nouvelles formes d’engagement contractuel des entreprises
dans leurs relations avec les autorités de marché (procédures d’engagements, de
clémence et de transaction), qui ont pour conséquence de rapprocher les rôles

294
M.-C. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, V. MICHEL-AMSELLEM, J. VIALENS,
L’application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles, éd. LGDJ, Paris, spéc.
p. 2.
82

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