Les Zoom's. Droit des sociétés - 2e édition

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Cet ouvrage présente de façon claire et illustrée de nombreux exemples les concepts fondamentaux et les mécanismes des différentes formes de société. Il est structuré en quatre grandes parties distinctes :

• Le cadre général du droit des sociétés, qui aborde les notions générales de société, entreprise, association, contrat de société et associés.

• Les sociétés de personnes, telles que la Société en nom collectif (SNC), la Société en commandite simple (SCS), la Société à responsabilité limitée (SARL) et l'Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).

• Les sociétés de capitaux, qui rassemblent la Société anonyme (SA), la Société en commandite par actions (SCA), la Société par actions simplifiée (SAS) et la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU).

• Les groupements et autres sociétés, dont le Groupement d'intérêt économique (GIE), le Groupement européen d'intérêt économique (GEIE), la société civile et les sociétés particulières, le groupe, les opérations de fusion et de scission.


Ce livre s'adresse aussi bien aux étudiants de l'enseignement supérieur de gestion qu'aux futurs entrepreneurs désireux de créer une entreprise. L'objectif principal de cet ouvrage est de démontrer qu'il n'existe pas une société mieux qu'une autre mais une forme de société pour chaque projet bien défini.


Laetitia LETHIELLEUX, ancienne élève à l'ENS de Cachan, est Maître de conférences à l'Université de Reims Champagne-Ardenne et membre de l'Institut Rémois de gestion (IRG).

Publié le : vendredi 1 janvier 2010
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EAN13 : 9782297017442
Nombre de pages : 240
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PARTIE 1 Le cadre général du droit des sociétés
Société, entreprise individuelle ou association ?
Chapitre 1
Pour de nombreux dirigeants et entrepreneurs, décider de monter son « affaire » suppose au préa lable de se poser une question capitale pour réaliser son projet :doisje créer une société, une entreprise individuelle ou une association? En 2009, le nombre de création d’entreprises a explosé par rapport à 2008 (une hausse de 75 %), notamment due au développement du statut 1 d’autoentrepreneur . 1La distinction entre une entreprise individuelle et une société A – La personnalité morale comme principale différence Dans le langage courant, il n’est pas rare d’employer le terme « entreprise » comme synonyme de société. Or, en pratique, la réalité est toute autre à la fois dans sa définition, son existence et ses effets pour son créateur. L’entreprise individuelle et l’entrepreneur ne font qu’un en raison de l’ab sence de personnalité morale reconnue à l’entreprise individuelle. Au contraire la forme sociétaire implique, sauf cas exceptionnel, l’immatriculation de la structure au Registre du commerce et des sociétés (RCS) ce qui lui confère la personnalité morale et d’être, par conséquent, reconnue comme titulaire de droits et d’obligations ce qui soustend la faculté d’ester (agir) en justice. Dès lors, le choix de l’entreprise individuelle ne permet pas de créer un écran juridique entre son créateur et la structure. À ce titre, elle ne peut disposer d’un patrimoine propre, distinct de celui du chef d’entreprise. La loi Madelin du 11 février 1994, relative à l’initiative et à l’entreprise indivi duelle, avait essayé d’offrir une protection du patrimoine des entrepreneurs individuels en obli geant les établissements de crédit à informer les entrepreneurs de la possibilité de prendre garantie en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise :
1.La Tribune, 19 janvier 2010.
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DROITDESSOCIÉTÉS
o Art. 47.  I.  LOI n 94126 du 11 février 1994, relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle (Loi Madelin)
o Il est inséré, dans la loi n 8446 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établis sements de crédit, un article 601 ainsi rédigé :
« À l’occasion de tout concours financier qu’il [un établissement de crédit] envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, celui qui a l’inten tion de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physiquedoit informer par écrit l’entrepreneurde la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessairesà l’exploitation de l’entreprise et indique, compte tenu du montant du concoursfinancier sollicité, le montant de la garantie qu’il souhaite obtenir.À défaut de réponse de l’entrepreneur individuel dans un délai de quinze jours ou en cas de refus par l’établissement de crédit de la garantie proposée par l’entrepreneur individuel, l’établissement de crédit fait connaître à ce dernier le montant chiffré des garanties qu’il souhaite prendre sur les biens non nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ou auprès de tout autre garant. En cas de désaccord de l’entrepreneur, l’établissement de crédit peut renoncer à consentir le concours financier sans que sa responsabilité puisse être mise en cause. L’établissement de crédit qui n’a pas respectéles formalités prévues aux premier et deuxième alinéas ne peut dans ses relations avec l’en trepreneur individuel se prévaloir des garanties qu’il aurait prises. En cas de garantie constituée par une sûreté immobilière ou mobilière donnant lieu à publicité, l’établissement de crédit ne peut plus s’en prévaloir à compter de la radiation de l’inscription de la sûreté. »
Par cette loi, on peut voir une avancée vers la reconnaissance d’un « patrimoine professionnel » distinct du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel sans pour autant conclure à l’exis tence d’un patrimoine d’affectation (cas du patrimoine relié à un but et non à une personne juri er dique). La loi du 1 août 2003 pour l’initiative économique a conduit à permettre de protégerles seuls biens affectés à un usage personnel et «nécessaires à la sécurité matérielle minimale de l’entrepreneur », autrement dit, l’habitation principale (y compris lorsqu’elle est à usage profes sionnel). Sont exclus de cette protection : les actifs professionnels ; ;les stocks de marchandises ou de matière première correspondant à l’activité de l’entreprise ;les liquidités les biens hypothéqués ou donnés en garantie.
Les biens protégés devront être désignés sur une liste établie par acte authentique (devant notaire) et déposée en annexe au RCS ou au registre des métiers. Tout changement fera l’objet d’une publicité auprès du RCS ou du registre des métiers et d’une publication au Journal d’annonces légales.
Chapitre฀1฀•?Société, entreprise individuelle ou association 21 G À NOTER฀•L’article 5 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 élargit la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel, audelà de l’insaisissabilité de la résidence principale, à tous les biens fonciers bâtis et nonbâtis nonaffectés à un usage professionnel.
B – Les effets du choix de l’entreprise individuelle Le fait que l’entreprise et l’entrepreneur ne forment qu’une seule et même personne présente des avantages et des inconvénients. 1) Les avantages de l’entreprise individuelle L’entrepreneur est le seul maître à bord et, à ce titre, il ne rend de compte qu’à luimême. Cette situation explique qu’il ne peut pas y avoir d’abus de bien social. L’autre avantage, et non le moindre, porte sur la simplicité de la forme : un seul propriétaire, aucun capital minimum exigé. Par ailleurs, les formalités de création de l’entreprise restent relative ment minimes : une simple demande d’immatriculation, en tant que personne physique, auprès du2 centre de formalités des entreprises suffit. L’entreprise porte officiellement le patronyme du diri geant auquel il reste possible d’adjoindre un nom commercial. 2) Les inconvénients de l’absence de forme sociétaire L’absence d’écran juridique entre l’entrepreneur et l’entreprise conduit à faire encourir des risques importants au patrimoine de l’entrepreneur individuel. Ce dernier est responsable des dettes de l’entreprise sur l’ensemble de ses biens y compris ceux qu’il a acquis avec son conjoint dès lorsqu’il n’a pas été rédigé de contrat de mariage.Il est considéré comme responsable indéfi niment et exclusivement des dettes de l’entreprise sur ses biens personnels même s’il ne faut pas négliger les aménagements prévus par la loi Madelin du 11 février 1994, celle de moder nisation de l'économie, et la loi du 15 juin 2010 prévoyant la création de l'EIRL qui devrait assouplir considérablement les inconvénients du statut d'entrepreneur individuel.
À฀ NOTER฀ • La loi du 15 juin 2010 relative à l’institution d’une nouvelle « Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée » (EIRL) est destinée à permettre aux entrepreneurs individuels (artisans, com merçants ou libéraux) de protéger leur patrimoine en cas de faillite. De cette manière, il s’agit de répondre et d’offrir un cadre juridique aux entreprises créées suite à l’engouement suscité par le régime de l’autoentrepreneur. Il s’agit également de pallier aux insuffisances de l’EURL ne représentant que 6,2 % du total des entreprises en 2008. L’EIRL permet la séparation du patrimoine de l’entrepreneur entre son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel affecté à l’exercice de son activité professionnelle. L’entrepreneur reste pro priétaire des deux patrimoines et donc des biens quels qu’ils soient affectés à son activité profession nelle. Cette séparation n’entraine pas la création d’une personne morale. Les biens de l’entrepreneur
2. S’adresser à la Chambre de commerce et d’industrie pour les commerçants, à la Chambre des métiers et de l’artisanat pour les artisans, au Greffe du tribunal de commerce pour les agents commerciaux et à l’Urssaf pour les professions libérales.
G 22DROITDESSOCIÉTÉS constitueront la garantie des créanciers dans le cadre professionnel et la responsabilité de l’entre preneur sera limitée à l’actif ainsi affecté. Le patrimoine « non affecté restera le gage des créanciers personnels de l’entrepreneur ». En cas d’affectation d’un bien immobilier, l’entrepreneur sera contraint de recourir à un notaire (dont les émoluments sont limités à un plafond déterminé par décret) sachant que l’affectation fera l’objet d’une publication au bureau des hypothèques. Le dispositif prévoit que l’activité professionnelle à patrimoine affecté fera l’objet d’une comptabilité autonome. La création de l’EIRL s’effectuera par simple déclaration au répertoire des métiers pour les artisans, au RCS pour les commerçants ou au greffe du tribunal de leur lieu d’implantation pour les professionnels libéraux.
En application de cette logique, les bénéfices de l’entreprise sont portés dans la déclaration des revenus de l’entrepreneur dans la catégorie correspondant à son activité : Bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou Bénéfices non commerciaux (BNC). L’entrepreneur individuel est un travailleur indépendantet ne peut donc pas bénéficier du régime social des salariés. Enfin,la gestion de l’entreprise ne repose que sur les compétences et les moyens financiers d’un seul individuce qui tend à limiter très sérieusement les projets d’expansion et nécessite une implication totale de l’entrepreneur. Le choix de l’entreprise individuelle peut s’avérer plus périlleux que l’adoption d’une forme socié taire et correspond davantage aux activités commerciales ou artisanales et aux activités faiblement risquées.
Voir formulaireCFE pour la création d’une entreprise individuelle (pages 37 à 40).
C. La disparition de l’entreprise individuelle
1) Les conséquences juridiques de la cessation d’activité La cessation d’activité d’une entreprise individuelle peut prendre deux formes : soit être définitive ou temporaire. Il revient à l’entrepreneur d’effectuer les formalités auprès du CFE compétent de manière à procéder aux modifications nécessaires auprès du RCS ou du répertoire des métiers. Ces modifications feront l’objet de mesures de publicité au sein du BODACC (afin d’être opposable aux tiers) et du JAL (mesure facultative). La cessation définitive d’activitécorrespond à l’abandon de l’ensemble de l’activité et se traduit par la fermeture du ou des établissements dans lesquels était exercé cette activité. Cette décision radicale peut provenir d’une décision volontaire du chef d’entreprise lorsque la productivité de l’entreprise ne permet plus de faire face aux charges d’exploitation ou à l’arrivée de l’âge de la retraite. Cette décision implique l’accomplissement par l’entrepreneur individuel d’un certain nombre de déclarations de cessation d’activité, différentes de celles de l’employeur :
Chapitre฀1฀•?Société, entreprise individuelle ou association
– une déclaration auprès du centre de formalités des entreprises ; – des déclarations auprès de l’administration fiscale ; – des déclarations auprès des organismes sociaux.
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Exemple L’entrepreneur individuel doit produire une déclaration de cessation d’activité indiquant la date de la cessation, les nom/ prénom et adresse du cessionnaire, dans un délai d’un mois. Une fois cette formalité effectuée, l’entreprise sera radiée du RCS ou du répertoire des métiers. Dans le cadre de lacession temporaire d’activité(appelée aussi « mise en sommeil »), il n’y a pas de dissolution car la structure continue d’exister tout en étant vidée de sa substance. Sa durée est limitée à : – 2 ans pour une société ; – 1 an renouvelable une fois pour les entreprises individuelles exerçant une activité commerciale ; – 1 an maximum pour les entreprises individuelles exerçant une activité artisanale. Audelà de ces limites, l’entreprise risque une radiation d’office. La fin de la mise en sommeil peut intervenir par : – la réactivation ou la dissolution volontaire de l’entreprise : l’entrepreneur doit effectuer une nou velle inscription modificative auprès du CFE ; – la radiation d’office : audelà de la durée maximale de la cessation temporaire d’activité, le gref fier peut saisir le juge de surveillance des registres afin qu’il examine l’opportunité d’une radia tion, après avoir préalablement informé l’entrepreneur. Une fois la radiation prononcée, l’entrepreneur dispose de 6 mois pour faire appel de cette déci sion auprès du juge commis à la surveillance.
À฀NOTER฀•฀Pour une société, la cessation temporaire d’activité relève d’une décision prise en assem blée générale et sera exécutée, en cas d’accord, dans un délai d’un mois à compter de la tenue de l’assemblée. En cas de mise en sommeil, la société continue d’exister légalement et fiscalement. Ainsi, les assemblées générales doivent être tenues, les comptes sociaux établis, la déclaration des résultats annuels….
2) Les conséquences fiscales de la cessation d’activité La cessation d’activitéde l’entreprise individuelle produit des effets fiscaux notamment sur l’im pôt sur le revenu, la TVA et le calcul des droits d’enregistrement en cas de transformation en société.
Sur la TVASur l’impôt sur le revenu 24DROITDESSOCIÉTÉS G La cessation totale d’une entreprise individuelle La dernière déclaration de TVA devra intervenir entraîne l’imposition immédiate des bénéfices dans un délai de : non encore soumis à impôt. L’entrepreneur – 30 jours pour les entreprises relevant du individuel adresse au service des impôts une régime réel normal ; déclaration des bénéfices de l’entreprise, – 60 jours pour celles relevant du régime réel accompagnée d’un résumé du compte de simplifié. résultat et de la déclaration du chiffre d’affaires La cessation d’activité implique la liquidation de la dernière période d’activité. Le délai définitive du solde du compte de TVA, déter imparti est de 60 jours. Il doit déclarer les béné miné par différence entre les taxes collectées et fices suivants : celles déductibles. Le crédit dégagé sera rem – les bénéfices d’exploitation réalisés entre la boursé. fin du dernier exercice taxé et la date de la ces sation ; – les bénéfices dont l’imposition avait été diffé rée ; – les plus ou moins values d’actif immobilisé réalisées ou constatées à l’occasion de la cessa tion.
L’entrepreneur peut décider de mettre en société son entreprise individuelle. Cette opération n’est pas anodine sur le plan fiscal mais les effets sont limités du fait de l’exonération du paiement des droits d’enregistrement en cas de conservation des titres remis en contrepartie de l’apport par l’ap porteur pour une durée de 3 ans. La cessation temporaire d’activitémême en l’absence de bénéfice, une déclaration implique, auprès des impôts par l’entrepreneur avec la mention « néant » pour désigner les bénéfices. Par la suite, l’entreprise individuelle est dispensée de déclaration, de paiement de TVA et de taxe profes sionnelle pendant la période.
2La distinction entre une société et une association Les structures associatives connaissent un essor important en France et comptent près d’un million de structures en activités. Ce secteur regroupe 13 millions de bénévoles et 1,6 million de salariés dont 70 % sont des femmes (soit 8 % de l’emploi en France). Il se crée chaque année près de 70 000 associations (soit une progression de 16,3 % depuis 19981999). On estime à 190 le nombre d’associations créées chaque jour. Depuis 2004, il existe un ministère chargé de la vie associative qui souligne la volonté de faire reconnaître institutionnellement le fait associatif. Cependant, il n’en demeure pas moins que les deux tiers des associations fonctionnent avec des budgets annuels inférieurs à 75 000. Seuls 5 % des associations disposent de budgets supérieurs
Chapitre฀1฀•Société, entreprise individuelle ou association ?25 3G à 150 000. Les associations disposant des budgets les plus importants sont celles du secteur sanitaire et social avec un budget moyen de 200 000.
A – Définition 1) Structure à but non lucratif La loi de 1901 donne une définition de l’association : «la convention par laquelle deux où plu sieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices». L’association se distingue principalement de la forme sociétaire en raison de l’absence de but lucratif. Cela signifietil pour autant qu’une asso ciation ne peut pas réaliser de bénéfices ? L’association peut réaliser des bénéfices à condition de ne pas les reverser à ses sociétaires et que cette réalisation reste secondaire. La Cour de cassation (Cass. soc, 4 mars 1992) a pu s’exprimer à plusieurs reprises sur ce sujet : «aucune disposition légale n’interdisant à une association qui a une activité économique de faire des bénéfices, dèslors que ces bénéfices ne sont pas répartis entre les sociétaires». À ce titre, les associations ne sont pas imposables sauf exception. Elles restent redevables de l’Impôt sur les sociétés sur les seuls reve nus patrimoniaux (revenus fonciers, bénéfices agricoles et revenus de capitaux mobiliers). 2) La liberté d’association comme principe constitutionnel 4 Une décision du Conseil constitutionnel en date du 16 juillet 1971 a permis de considérer, au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaf firmés par le préambule de la Constitution, qu’il y a lieu de ranger le principe de la liberté d’asso er ciation. Ce principe est à la base des dispositions générales de la loi du 1 juillet 1901 relative au contrat d’association : «en vertu de ce principe les associations se constituent librement et peuvent être rendues publiques sous la seule réserve du dépôt d’une déclaration préalable ; qu’ainsi, à l’ex ception des mesures susceptibles d’être prises à l’égard de catégories particulières d’associations, la constitution d’associations, alors même qu’elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l’intervention préalable de l’autorité adminis 5 trative ou même de l’autorité judiciaire» . 3) Les éléments constitutifs de l’association L’association est régie par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. Elle est composée de trois éléments :
3.www.associations.gouv.fr/ o 4. Décision n 7144 DC du 16 juillet 1971. Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du er 1 juillet 1901 relative au contrat d’association. 5.www.lagazettedescommunes.com/
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Figure 1 : Synthèse des éléments constitutifs de l’association
1. Un contrat
2. Un apport de connaissance ou d’activités
3. Un but autre que le partage des bénéfices
Expression d’une liberté privée
Principe constitutionnel
Apport d’une certaine permanence
Réalisation possible de bénéfices
Absence de redistribution des bénéfices entre les membres
Possibilité de bénéficier des économies résultant de l’activité de l’association
Source : d’après X. Delsol, professeur associé à l’IAE de Paris. Parmi ces conditions, il convient de préciser celles propres à toutes relations contractuelles à savoir :
Le consentement libre et éclairé
La capacité
Les futurs fondateurs doivent exprimer leur consentement exempt de tous vices (erreur, violence ou dol) à créer une association. Lorsque le consentement est vicié, l’annulation du contrat d’asso ciation peut être prononcée par le juge.
L’échange de consentement suffit à créer l’association. L’écrit devient nécessaire pour la déclaration en Préfecture et les demandes de subventions.
Les fondateurs d’une association doivent avoir la capacité juridique (aptitude à acquérir et à exercer un droit). Ils peuvent être des per sonnes physiques ou morales (dans le respect, pour les personnes morales, du principe de spécialité).
L’objet de l’association constitue l’activité pour laquelle elle a éChapitre฀1฀•Société, entreprise individuelle ou association ?27 G créée. En ce domaine, l’objet est librement déterminé dans le cadre du contrat d’association (on parle d’objet statutaire) sous les réserves prévues à l’article 3 de la loi de 1901 : «toute association fondée sur une cause ou en vue d’un objet illicite, contraire aux Un objet et une cause licites lois, aux bonnes mœurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire nationale et à la forme républicaine du gou vernement, est nulle et de nul effet…». L’objet et la cause de l’as sociation doivent être licites mais aussi correspondre à l’activité réellement exercée.
À฀NOTER฀•฀Le majeur sous sauvegarde de justice peut constituer une association. Il en va de même pour le majeur en curatelle sachant que les actes de dispositions nécessiteront la présence du curateur. La même règle s’applique pour le majeur en tutelle et le mineur émancipé. Pour le mineur non éman cipé, l’autorisation de son représentant légal sera requise.
4) La personnalité morale de l’association L’acquisition de la personnalité morale de l’association intervient à la suite de la déclaration en Préfecture. Cette déclaration fait, par la suite, l’objet d’une publicité auJournal officiel. Le nonres pect des formalités de déclaration et de publication enclenche des sanctions d’ordre civil (dissolu tion de l’association), pénal (amende de 1 500), administrative (refus de délivrance du récépissé de la déclaration). 5) La typologie des associations Les associations font parties des entreprises de l’économie sociale et solidaire au même titre que les mutuelles, les fondations et les coopératives. Elles peuvent revêtir différentes formes en fonc tion de leur objet et de la teneur de leurs actions : les associations non déclarées ou de faitdépourvues de capacité juridique en raison de l’ab sence de déclaration. Sans pouvoir prétendre à des subventions publiques, ce type d’association peut, toutefois, percevoir des cotisations ; erocnneuaiitnositépublsdutilueiqaesocsslbénéficient de ce statut particulier après avoir rempli un certain nombre de conditions comme une durée de fonctionnement de 3 ans au mini mum. Peut être cité comme exemple la CroixRouge française ; les associations agréées pour lesquelles l’agrément accordé par certains ministères favorise l’établissement de relations privilégiées et l’accès à des subventions.
B – Fonctionnement et organisation d’une association 1) La constitution Contrairement à de nombreuses idées reçues, la constitution d’une association ne nécessite pas de formalisme particulier. Pour constituer une association, il suffit de réunir au moins deux personnes
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