Master Pro - Droit de l’entreprise en difficulté - 3e édition

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Le droit des entreprises en difficulté, qui figure au livre VI du Code de commerce, a été profondément refondu ces dernières années (loi du 26 juillet 2005, ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté dont le décret d’application a été publié en le 12 février 2009). Ces réformes ont mis en place différentes procédures permettant de répondre au dégré de gravité et/ou à la nature des difficultés rencontrées par l’entreprise. Cette troisième édition propose une mise à jour fondée sur l’information disponible (textes, doctrine et jurisprudence) en décembre 2009 ; elle ajoute quelques développements nouveaux sur la problématique de l’universalité du patrimoine dans le contexte particulier des critères, instruments et solutions des modes de traitement des difficultés de l’entreprise.


  • Étudiants en droit ou en gestion
  • Professionnels du droit et du chiffre
  • Chefs d’entreprise et à leurs partenaires (salariés, banques, associés…)

Dominique Vidal, agrégé de droit privé, est Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Nice Sophia-Antipolis.

Publié le : vendredi 1 janvier 2010
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297014465
Nombre de pages : 416
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§1. §2.
Introduction
Plan de lintroduction
Aperçu historique et finalités des procédures collectives Les problématiques du droit des entreprises en difficulté
1.Lentreprise révèle des réalités économiques, juridiques, politiques et sociales, nationales ou internationales, et malgré le paradoxe quelle nest pas en soi un sujet de droit, elle en est désormais un acteur central ; utilisateur de ressources naturelles et de capitaux, créateur de richesses et pourvoyeur demplois, cet acteur est désormais partie prenante à lorganisation de la société contemporaine, largement articulée autour des valeurs matérialistes ; lentreprise est ainsi un facteur significatif de ses équilibres... ou de ses déséquilibres. Il nest donc pas éton nant que le droit se préoccupe de la santé de lentreprise et, sil y a lieu, propose des solutions spécifiques à la prévention ou au traitement de ses difficultés. La matière est traditionnellement définie par le droit des procédures collectives, tels le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire ; elle comporte aussi, depuis plus de vingt ans, des régimes juridiques destinés à organiser la prévention des difficultés, par le développement de linformation produite par lentreprise, par la détection des premières difficultés ou par la mise en place de procédures delle compte encore, selon des efforts plus récents du législateur, desalerte ; procédés de traitement conventionnel des difficultés de lentreprise, soit selon une méthode principalement conventionnelle, la conciliation, soit selon une méthode judiciaire : il sagit alors de la procédure de sauvegarde des entreprises mise en place par la loi nº 2005845 du 26 juillet 2005.
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DROIT DE LENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
Le présent ouvrage restera limité au domaine traditionnellement enseigné en faculté de droit dans un cours de droit commercial spécial visant le « droit des procédures collectives », ou le « droit des entreprises en difficulté », cestàdire à létude de certaines dispositions du Code de commerce, et non celles du Code rural relatifs à lentreprise agricole en difficulté, ni celles du Code de la consom 1 mation relatives au surendettement des particuliers , dont lintérêt pratique est 2 pourtant tout à fait considérable . 2.De telles procédures et leurs solutions mettent enœuvre un droit particulariste qui sexprime souvent aux dépens de principes de droit commun, et par exemple : en droit commun de lexécution, on dit que « le paiement est le prix de la course », tel quil résulte de linorganisation des poursuites individuelles, alors que le droit des procédures collectives met en place une organisation des poursuites, une suspension des poursuites individuelles, un principe déga lité des créanciers affirmé au moins dans son principe par la Cour de cassa 3 tion , dans la mise enœuvre dune saisie collective, par le tribunal et les mandataires de justice, du contenu global du patrimoine du débiteur ; en droit commun du patrimoine, le principe est celui de luniversalité du patrimoine alors que le droit des procédures collectives opère des distinctions entre différentes masses de biens, ainsi entre les dettes antérieures à louver ture dune procédure de redressement judiciaire et les dettes postérieures à cette ouverture, entre patrimoine « professionnel » et patrimoine « personnel », entre droits et obligations liés ou étrangers à lexploitation de lentreprise ; en droit commun des obligations, la résiliation du contrat suppose en général laccord des parties, alors que les organes dune procédure collective ont le droit de statuer unilatéralement sur la continuation d;un contrat le droit des procédures collectives aménage parfois un « droit de ne pas payer ses dettes » ; le droit des sûretés ne sort pas davantage toujours indemne de sa confronta tion avec le droit des procédures collectives, ni dailleurs le droit des sociétés, le droit des régimes matrimoniaux ou le droit de propriété. 3.Le droit des procédures collectives apparaîtil souvent sous la forme dexcep tions au droit commun, avec son cortège pratique de mauvaises surprises, dincom préhensions voire dagacements, comme un droit perturbateur, parfois un droit rebelle ? Cest ce qui en fait la difficulté, ainsi que lintérêt pratique de son étude, même si lon ne prévoit pas den devenir un spécialiste : aucune entreprise nest véritablement à labri de toute difficulté, et encore moins à labri des difficultés de ses clients ou de ses fournisseurs.
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Sur leurs points de contact, P. Cagnoli et K. Salhi, « La répartition des procédures de surendet tement et des procédures collectives dentreprises »,Rev. proc. coll.4, p. 16.2009, nº Ni même les dispositions spéciales à certaines activités, telles les établissements de crédit, les entreprises dinvestissement ou les entreprises dassurances (sur ces questions, p. ex. os Th. Bonneau,Rev. proc. coll.2009, nº 16, 17, 18 et 19).1, p. 30, n Cass. com., 3 oct. 2006,D.2006.2735, obs. A. Lienhard.
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Cest aussi un droit dexception, au sens où la finalité spéciale quil poursuit justifie sa primauté sur le droit commun. Un aperçu historique de la matière permet dobserver léclectisme de ces finalités et éclaire les problématiques contempo raines du droit des difficultés de lentreprise.
§1. Aperçu historique et finalités des procédures collectives 4 4.permet de reconnaîtreUn rapide survol historique des procédures collectives deux grandes catégories, souvent conjointes et quelquefois contradictoires : une fonction disciplinaire (A) et une fonction de sauvetage (B). A. Une fonction disciplinaire IÉcarter les débiteurs défaillants 5.Cette fonction consiste dabord à écarter du domaine des affaires les opérateurs défaillants. Le monde du commerce est dangereux, et celui qui ne parvient pas à faire face à ses engagements peut mettre en péril ses partenaires, voire, par enchaî nement des défaillances, lensemble du marché. Cest bien pourquoi la faillite dun établissement de crédit relève dun régime juridique spécial dans lequel on trouve un mécanisme de solidarité de place qui fait appel aux confrères du défaillant ; dans le même ordre didées, certaines professions réglementées organisent aux frais de leurs membres lindemnisation des victimes financières de la défaillance de lun dentre eux. Mais dans le commerce en général la protection du marché ne peut sappuyer sur un tel mécanisme dont le coût serait imprévisible et prohi bitif ; elle suppose donc, à titre préventif, la mise à lécart des entrepreneurs incompétents, étourdis ou malchanceux. 6.Cest dans cet esprit que sont conçus les régimes de lAncien droit. Les statuts e des villes commerçantes européennes de lépoque précapitaliste (XVsiècle) trai tent sans ménagement le commerçant qui fait faillite ; en Italie, on casse, au sens propre, son banc ou son échoppe (banca rota, origine de la banqueroute), et lorsque le Pouvoir Royal se penche en France sur la question avec les ordonnances sur le commerce de terre de 1673, cest avec le souci de protéger le développement économique naissant et la sécurité des échanges commerciaux. Le Code de commerce de 1807 dont la légendaire sévérité à lendroit du failli sexplique, dit on, par une colère impériale provoquée par la défaillance de certains fournisseurs aux armées, parachève la poursuite de cette finalité législative. 7.août 1947Plus récemment, la loi du 30 sur lassainissement des professions commercialesrévèle dès son intitulé lexercice dune telle fonction et interdit par exemple aux faillis non réhabilités lexercice du commerce et de fonctions
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P.M. Le Corre, « 18072007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du débiteur au droit de la sauvegarde de lentreprise »,Gaz. proc. coll.; J.L. 2007/3, p. 3 Vallens,Bicentenaire du Code de commerce : le droit des faillites de 1807 à aujourdhui, Dalloz 2007, p. 669.
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dirigeantes dans les sociétés commerciales. En même temps, cette loi inaugure lapproche plus récente du législateur, qui consiste à reconnaître au débiteur défaillant un droit à lerreur, et subordonne sa mise à lécart du monde des affaires à la condition quil ait commis certaines fautes. Désormais, la sanction judiciaire de faillite personnelle ou celle dinterdiction de diriger, prononcée à titre auto nome par une juridiction civile ou comme peine complémentaire à une condam nation pénale pour banqueroute, en considération de certains faits définis par la loi autres que la seule défaillance du débiteur, assure cette fonction. IISanctionner les débiteurs fautifs 8.Le débiteur défaillant fautif peut être soumis à des sanctions spécifiques telles la déchéance de certains droits, une sanction pénale de type classique (amende ou emprisonnement) ou encore, sagissant des dirigeants sociaux, une sanction origi nale introduite en 1935 après certains scandales financiers : laction en comble ment de linsuffisance dactif social par laquelle le dirigeant social qui a commis certaines fautes est condamné à payer de ses deniers personnels tout ou partie de linsuffisance dactif social. B. Une fonction de sauvetage ISauver le débiteur 9.Corrélativement à lévolution qui subordonne la mise à lécart du débiteur défaillant à la condition quil ait commis certaines fautes légalement définies et judiciairement qualifiées, la loi vient au secours du débiteur quand il le mérite, cestàdire par exemple lorsquil est luimême victime de lévolution du marché, des conditions de concurrence, ou dautres circonstances. Dès 1838, le législateur atténue la rigueur systématique de la faillite et en 1889 il reconnaît une distinc tion entre le débiteur malheureux et le débiteur fautif, à laquelle il attache une dualité de procédures. Cette distinction est reprise en 1955, où le débiteur fautif est alors soumis à une procédure de faillite qui entraîne lexécution collective, tandis que le débiteur malheureux ou malchanceux est soumis à une procédure de règlement judiciaire dans laquelle il peut espérer bénéficier dun concordat, cestàdire un accord collectif avec ses créanciers sur des modalités dapurement du passif qui le remet à la tête de ses affaires. En 1967, la dualité est celle du règle ment judiciaire et de la liquidation des biens. En 1985, la dualité devient celle du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire ; le législateur poursuit alors sa démarche sur la voie du sauvetage du débiteur non fautif en posant le principe original (art. 169, L. 8598 du 25 janvier 1985) que la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif (en fait, le constat de son insolvabilité) ne permet pas aux créanciers de recouvrer leur droit de poursuite sauf certaines circonstances révélatrices, précisément, dun comportement fautif. IISauver lentreprise 10.Mais avec le système mis en place en 1955, on pouvait se trouver en présence dune entreprise qui méritait dêtre sauvée alors quen létat de fautes du débiteur
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elle était liquidée à raison de limpossibilité que le concordat fût recevable ; réci proquement, était recevable au concordat le débiteur vertueux mais dont lentre prise est à bout de souffle et dont la défaillance réitérée est probable. Lintérêt de lentreprise appelait donc une nouvelle approche, fondée sur une distinction qu: « la distinction entre lapporte la loi du 13 juillet 1967 homme et lentre prise », plus précisément entre le débiteur (personne physique ou personne morale) et lentreprise ; en 1967, le droit économique fait irruption en droit des procédures collectives, et lon y voit sesquisser une distinction entre le droit patri monial et le droit de lentreprise. Le critère du choix entre le règlement judiciaire et la liquidation des biens devient économique et cest dans une application distincte du régime des sanctions, indépendante du sort judiciaire de lentreprise, que le droit tiendra compte des comportements du débiteur. Cette distinction demeure de droit positif. Dans le même esprit et dans son prolongement, lordon nance du 23 septembre 1967 institue une procédure de suspension provisoire des poursuites aboutissant à un plan de redressement. Le droit économique avance ses pions : cette procédure est alors réservée aux entreprises dont la disparition cause rait un trouble grave à léconomie nationale ou régionale. 11.Avec la « crise économique » du dernier tiers du siècle, en fait après consom mation du pain blanc des « Trente glorieuses » (période de croissance économique continue 1945/1975), le législateur se préoccupe plus directement des défaillances dil sentreprises ; oriente alors vers la prévention des difficultés. Appliquant ladage populaire « Mieux vaut prévenir que guérir », sappuyant sur dintéressants travaux, notamment le rapport Sudreau sur la réforme de lentreprise (1975), et constatant que le rythme de lévolution de léconomie et de la gestion des entre prises saccélère, les Pouvoirs publics insèrent en amont des procédures collectives proprement dites un ensemble de mécanismes juridiques destinés à connaître et révéler les difficultés de lentreprise alors quil est temps dy remédier et avant er quil ne soit trop tard pour les traiter utilement. La loi du 1 mars 1984 institue la prévention des difficultés de lentreprise qui représente désormais un volet important du droit des difficultés des entreprises ; la valeur de lhypothèse de continuité dexploitation de lentreprise échappe ainsi au domaine réservé du chef dentreprise. Corrélativement, la loi de 1984 institue une procédure nouvelle destinée à sauver lentreprise qui connaît ses premières difficultés de financement : le règlement amiable des difficultés de lentreprise (désormais, la conciliation). 12.Le 25 janvier 1985 interviennent deux lois nº 8598 et 8599 qui redéfinissent lensemble de la matière autour dune finalité législative délibérée et affichée : sauver par la voie judiciaire lentreprise en difficulté. Lintention est louable, mais le législateur en fait sans doute un peu trop, emporté par une vision quasi idéologique de linterventionnisme judiciaire dans lentreprise, reflet de linter ventionnisme dÉtat dans léconomie. La procédure de redressement judiciaire « est destinée à permettre la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivité et de lemploi et l» ; apurement du passif elle est systématiquement ouverte sur une période dobservation où il est procédé à lexamen de la situation économique et des perspectives de lentreprise. Cest avec cette loi que la situation des créan ciers, dont les droits sont perçus comme une contrainte qui sexerce sur le
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redressement de lentreprise, a été la plus difficile. Mais le législateur devait bientôt revoir sa position. IIISauver les créanciers ? 13.En effet, la loi du 10 juin 1994 desserre un peu létau, rétablit un peu de bon sens là où il pouvait manquer (autorisant par exemple louverture sans période dobservation dune procédure de liquidation judiciaire) et améliore les perfor mances des mécanismes de traitement non judiciaire en créant la possibilité dune suspension judiciaire des poursuites destinée à favoriser la conclusion dun règlement amiable. Dune manière générale, cette loi tire des conséquences raisonnables de lobservation de lapplication de la législation de 1985 ; mais léco nomie générale de la loi de 1985 nest pas bouleversée. 14.La loi nº 845 du 26 juillet 2005 manifeste lintérêt du législateur pour le sort de lentreprise, en particulier en ce quil institue la procédure nouvelle de sauve 5 garde de l. Mais au fond, cetteentreprise et améliore les dispositifs de prévention loi restaure aussi les droits des créanciers : elle réhabilite la fonction liquidative en accélérant la procédure de liquidation judiciaire, notamment avec la liquidation judiciaire simplifiée, elle établit un pouvoir décisionnel des créanciers dans la procédure de sauvegarde par linstitution de comités de créanciers, elle diminue leur responsabilité civile et leur restitue certaines initiatives de procédure, tel lengagement, sous certaines conditions, dune action en déclaration de faillite personnelle ou en banqueroute à lencontre du débiteur ou des dirigeants 6 sociaux . La loi du 26 juillet 2005 aura pour effet certain, en pratique, de réhabi liter la condition juridique et financière des créanciers ; lobservation de son appli cation permettra de dire si elle contribue efficacement à lobjectif hautement souhaitable de la sauvegarde de certaines entreprises. 15. Droit positif : législationLa loi du 26 juillet 2005 détermine ainsi la base de létat actuel du droit positif des entreprises en difficulté ; celuici figure au Code de commerce aux articles L. 6101 à L. 6708 qui en composent le Livre VI intitulé « Des difficultés des entreprises ». Observons que la notion de difficultés de lentreprise détrône celle de procédures collectives, à la faveur du développement de la prévention, de lalerte et du traitement conventionnel de ces difficultés. La er structure générale du Livre VI est entièrement refondue ; larticle 1 de la loi, auquel se rattachent deux annexes sous forme de tableaux, supprime les divisions antérieures du Livre VI, institue de nouvelles divisions et procède à la modifica tion de tous les articles du Livre VI, soit aminimapour les affecter de la numéro tation nouvelle qui résulte de la restructuration du Livre VI, soit égalementet plus souventpour formaliser les modifications apportées par la loi. La loi du 26 juillet 2005, certes dénommée « relative à la sauvegarde des entreprises » et
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C. SaintAlary Houin, « La loi de sauvegarde des entreprises, de nouvelles procédures pour de nouvelles stratégies »,Rev. proc. coll.2007, nº 1, p. 13. F. Vinckel, « Le droit d2005845 duaction des créanciers chirographaires dans la loi nº 26 juillet 2005 »,Rev. proc. coll.1, p. 6.2007, nº
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porteuse de linstitution de cette procédure entièrement nouvelle, apporte en effet également, forte de ses 196 articles et 2 annexes, de nombreuses et parfois impor tantes modifications aux autres secteurs du droit de lentreprise en difficulté. Elle er est applicable depuis le 1 janvier 2006 aux procédures en cours à cette date er7 (art. 190, al. 1 de la loi) . Larticle 191 précise que lors de son entrée en vigueur, la loi nest pas applicable aux procédures en cours, à lexception dun 8 certain nombre de dispositions . En 2006, 47 000 procédures collectives ont été er ouvertes, parmi lesquelles 500 procédures de sauvegarde (110 dès le 1 trimestre, e e e 118 au 2 , 125 au 3 et 147 au 4 trimestre. Au troisième trimestre 2009, on peut compter 320 sauvegardes parmi 12 800 procédures collectives. Quant à la péren nité des dispositions nouvelles, la communauté des juristes aura tout lieu dêtre prudente ; les deux lois de 1985 avaient été modifiées une vingtaine de fois en vingt ans, et cette agitation législative, sans doute inévitable, sexplique par lacuité permanente des problématiques du droit des entreprises en difficulté. Les nouvelles dispositions législatives ont déjà été affectées par quelques textes récents ayant un objet principal différent : l2006346 du 23 mars 2006ordonnance nº relative à la réforme des sûretés touche les articles L. 6227, L. 62416 à 9 L. 62418 et L. 6321 du Code de commerce sans compter les nouvelles disposi 10 tions du Code civil ayant une incidence sur la matière ; lordonnance nº 2006461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière ne touche que larticle L. 64218. Lordonnance nº 20081345 du 18 décembre 2008, adoptée en application de larticle 74 de la loi nº 2008776 du 4 août 2008 de modernisation de léconomie, procède à une modification sensible dun nombre significatif darticles du livre II
7. Sauf certaines dispositions applicables depuis sa publication (le 28 juillet 2005), visées par larticle 190, et qui concernent la durée de la sanction de faillite personnelle, le régime de la restitution des biens nappartenant pas au débiteur (art. L. 62410), la durée de la liquidation judiciaire (L. 6439), et larticle 81111 er 8. Qui sont donc applicables dès le 1 janvier 2006 aux procédures en cours, à savoir le chapitre IV du titre IV (liquidation judiciaire simplifiée) et les chapitres I et II du titre V (sanc tions, à lexception de l6512 qui revient donc au principe de la nonapplication auxarticle L. procédures en cours), ainsi que les articles L. 62627 (résolution du plan), L. 64311 (recouvre ment du droit de poursuite), L. 64313 (reprise dopérations de liquidation judiciaire après clôture), L. 6537 (saisine du tribunal aux fins de sanction), L. 65311 (durée limitée à 15 ans des sanctions personnelles), L. 6624 (licenciement du représentant des salariés). 9. P.M. Le Corre, « Les incidences de la réforme du droit des sûretés sur les créanciers confrontés aux procédures collectives »,JCPE 2007, nº 1185. 10. À noter par exemple, lles dispositions du présent livrearticle 2287 nouveau qui dispose que « ne font pas obstacle à lapplication des règles prévues en cas douverture dune procédure de sauve garde, de redressement ou de liquidation », expression législative du particularisme tech nique des procédures collectives.
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11 du Code de commerce . Elle entre en vigueur (art. 173) le 15 février 2009, à 12er lexception de ljanvier 2009. L, qui est entré en vigueur le 1 article 16 ordon nance nest pas applicable (art. 174, al. 2) aux procédures en cours au jour de son 13 entrée en vigueur, sauf en ce qui concerne quelques dispositions . Le droit positif du droit des entreprises en difficulté inclut bien entendu les principes de droit 14 européen . Le volet réglementaire de notre discipline manifeste également une certaine effer vescence. Le décret nº 20051677 est pris le 28 décembre 2005 (trois jours avant lentrée en vigueur du droit nouveau...) pour l2005845application de la loi nº du 26 juillet 2005. Un décret nº 20051756 du 30 décembre 2005 détermine les juridictions compétentes pour connaître des procédures nouvellement applicables aux professions libérales, mais il le fait dune manière maladroite (réduisant à lexcès le nombre de TGI compétents) qui devait conduire à une nouvelle déter mination des compétences par le décret nº 2006185 du 20 février 2006. Un décret nº 20061709 apporte diverses dispositions relatives aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires, ainsi que quelques modifications au
11. Ph. Petel, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II, commentaire de lordon nance nº 20081345 du 18 décembre 2008 »,JCP1049E 2009, nº .S. Boughida et P. Lombard, « Réforme de la sauvegarde : le nouveau dispositif seratil plus efficace ? »,JCPE 2009, nº 1380 ; B. Saintourens, « Ordonnance du 18 décembre 2008 : l»,esprit et la lettre Act. proc. coll.B. Soinne, « 1 ; Prolégomènes sur l2009, nº ordonnance nº 20081345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficultés »,Rev. proc. coll. 2009, nº 1, p. 1 G. Berthelot, « Les aménagements de la liquidation judiciaire issus de lordon nance du 18 décembre 2008 »,JCPE 2009, nº 1312;Toilettage du droit desF.X. Lucas, « entreprises en difficulté », Bull. Joly 2009.3 ; P. Crocq, « Lordonnance du 18 décembre 2008 et le droit des sûretés »,JCP1313 etE 2009, nº Rev. proc. coll.Loi de1, p. 75. « 2009, nº re sauvegarde : première réforme », Gaz. proc. coll.,nº spécial, 1 partie 6/7 mars 2009, e 2 partie 8/10 mars 2009. A. Lienhard, « Réforme du droit des entreprises en difficulté : présentation de lordonnance du 18 décembre 2008,D.2009, chron. 111. P.M. Le Corre, Th. Montéran, Ph. RousselGalle, F. Pérochon, E. Le CorreBroly, M. Grimaldi et R. Dammann, « Réforme du droit des entreprises en difficulté », D. 2009.638 s. ;Rev. proc. coll.2009, nº 2, p. 52 : « Les cent jours de la réforme des procédures collectives : premier bilan ». 12. Art. 16, Ord. nº 20081345 : larticle 6219 est complété par lalinéa suivant : «le président du tribunal est compétent pour remplacer le jugecommissaire empêché ou ayant cessé ses fonc tions. Lordonnance par laquelle il est pourvu au remplacement est une mesure dadministra tion judiciaire (ce dont il résulte quelle nest susceptible daucun recours judiciaire)». 13. Art. 173, al. 2 : ... « sauf en ce qui concerne :les dispositions de larticle 16 (cf. note précé dente) ; les dispositions des articles 133 (suppression de lobligation aux dettes sociales) et 135 (modification de la faillite personnelle). Les actions fondées sur lobligation aux dettes sociales ne peuvent plus être engagées à compter de lentrée en vigueur de la présente ordonnance. En revanche, les actions déjà engagées au jour de cette entrée en vigueur se poursuivent ». Larticle 173, al. 3 ajoute que «les dispositions du cinquième alinéa de larticle 63 (effets dun jugement de résolution du plan) sont applicables aux plans de sauvegarde en cours dexécu tion au jour de son entrée en vigueur». 14. En matière de sanctions, CJCE, 24 mai 2006,Rev. sociétés;2007.157, note H. Matsopoulou sur le droit au procès équitable de larticle 6, CEDH, cf.infra, nº sur le droit européen969 ; uniforme de la faillite « internationale », cf.infra1027 ; , nº sur une application inattendue mais pas nécessairement injustifiée à une situation de droit interne du règlement européen sur la faillite internationale, cf.infra, nº 251.
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15 décret nº 20051677 du 28 décembre 2005 . Les décrets nº 2007153 et 2007154 16 du 5 février 2007 pris en application de larticle L. 6266 du Code de commerce définissent le régime des remises de dettes que peuvent désormais consentir les administrations publiques. La codification de la partie réglementaire du Code de 17 commerce est intervenue avec le décret nº 2007431 du 25 mars 2007 . Le décret nº 2009160 du 12 février 2009 est pris pour lapplication de lordonnance du 18 18 décembre 2008 .
§2. Les problématiques du droit des entreprises en difficulté A. Problématiques logiques : finalités, particularisme, éthique, question sociale, microéconomie, macro économie 16.Le droit des entreprises en difficulté poursuit donc une finalité composite, faite dun alliage en proportion variable et parfois aléatoire, entre intérêts finan ciers, économiques, sociaux, privés et publics, dont la coexistence conduit parfois à considérer que les procédures collectives définissent un contentieux « objectif » ; 19 la Cour de cassation a ainsi eu loccasion de dire que « la demande douverture dune procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire nest ni une action en recouvrement, ni la mise enœuvre des voies dexécution forcée, ni une mesure conservatoire » ; la procédure collective est « autre chose », que lon peut approcher par lexamen des problématiques qui laniment. La probléma tique téléologique se réfère au but de ce droit, dont la variété et lévolution ont été entrevues avec laperçu historique. Les diverses intentions du législateur (éliminer, sanctionner, payer, redresser, prévenir, sauvegarder, liquider) sonta priorilégi times ; elles peuvent cependant savérer contradictoires. 17.La problématique technique découle de la précédente : cest la confrontation entre le droit commun et le particularisme des procédures collectives, désormais
15. Th. Montéran, « Le décret du 23 décembre 2006 : les petites corrections apportées au décret du 28 décembre 2005 »,Gaz. proc. coll.; Ph. RousselGalle, « De quelques2007/1, p. 15 modifications du décret du 28 décembre 2005 par le décret du 23 décembre 2006 »,JCPE 2007, act. nº 48. 16. J. Daleau, « Sauvegarde des entreprises : remises de dettes des créanciers publics », Dalloz 2007, p. 428. 17. C. Arrighi de Casanova et J. TherySchultz,Élaboration de la partie réglementaire du Code de commerce, Dalloz 2007, p. 1221. 18. Ph. RousselGalle, « Le décret est arrivé... lavantveille de lentrée en vigueur de lordon nance ! »,Act. proc. coll.2009, nº 4, p. 1 ; « Bref aperçu sur le décret du 12 février 2009 pris pour lapplication de lordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entre prises en difficulté »,JCPE 2009, nº 125. A. Lienhard, « Réforme du droit des entreprises en difficulté : présentation du décret du 12 février 2009 »,D.; J. Vallansan,2009, AJ.420 « Réforme de la loi de sauvegarde : précisions apportées par le décret dapplication »,Rev. proc. coll.,2, p. 12.2009, nº 19. Cass. com., 7 mars 2006,D.2006.2250,JCPE 2006.1569, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel.
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DROIT DE LENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
« les » particularismes du droit des entreprises en difficulté. À côté du particula risme traditionnel de lexécution collective sexprime en effet le particularisme contemporain de la recherche de la pérennité de lentreprise, par la prévention, le traitement conventionnel ou le traitement judiciaire. Ce particularisme des procédures collectives a soulevé dimportantes controverses doctrinales, conduit la Cour de cassation à beaucoup hésiter sur lampleur avec laquelle ce droit spécial doit écarter le droit général des biens, des sûretés ou des obligations, ou amené le législateur à réviser certaines positions. Un certain équilibre a pu être trouvé qui redonne une place active au droit commun, sans exclure que le regain de libéralisme juridique actuellement accentué par lenvironnement international et le droit communautaire puissent aller plus loin et remettre en question certaines expressions de ce droit des faillites « à la française ». Après celle de 1994, la loi de 2005 sinscrit indubitablement dans cette perspective, ainsi quun certain courant 20 jurisprudentiel dont il est difficile à ce jour dapprécier lampleur . 18.La problématique éthique nest pas absente de la question. Le monde des affaires nest certes pas un modèle de vertus morales, ce qui ne doit pas nécessaire ment signifier que les valeurs morales doivent en être absentes ; mais le contexte des entreprises en difficulté en est une illustration marquante ; le débiteur en déconfiture, qui na guère de marge de manœuvre et qui échappe aux mécanismes de protection contractuelle réservés aux contractants réputés faibles, les créanciers impayés, ou un candidat à la reprise évincé du redressement auront souvent le sentiment que leur voix nest pas entendue ; mais le rôle du droit est de prévenir et corriger les excès de la liberté des affaires, au besoin en ouvrant une autre 21 liberté ; tel est le cas avec lassouplissement jurisprudentiel du régime draconien des voies de recours contre le jugement qui arrête le plan de redressement ou lorsque la loi de 1994 apporte quelques correctifs aux mécanismes de la loi de 1985 qui avait permis certains abus dans la pratique des plans de cession, ou encore lorsque la loi de 2005 écarte le mécanisme dextinction de la créance non déclarée en temps utile à la procédure. Il demeure que le contexte des entreprises en difficulté est, par nature et compte tenu des circonstances, plus proche de lambiance du combat de boxe que de celle des vertes prairies. 19.La problématique sociale hante les procédures collectives. Le sort des salariés de lentreprise en difficulté, implicitement pris en compte en 1967 avec celui de lentreprise, est entré formellement dans le champ législatif avec la loi du 27 décembre 1973 qui institue un régime de garantie des salaires ; il participe indubitablement à léconomie générale de la réforme de 1985, et il entre dans le débat des travaux préparatoires de la loi de 2005 lorsque le Parlement écarte le projet dun mécanisme spécifique et « de licenciement pour motifallégé »
20. 13 févr. 2007,Bull. Joly sociétés2007, § 147, p. 579,Gaz. proc. coll.2007/2, p. 39, note M. Sénéchal,D.2007.648, obs. A. Lienhard,JCP2548, J.P. Garçon,E 2007, nº JCPE 2007, nº 1450, Ph. Pétel : le liquidateur, autorisé par le jugecommissaire à céder les actifs du débi teur, doit respecter le pacte de préférence stipulé au bénéfice dun tiers. 21. J.L. Vallens, « Impartialité du Tribunal, procédures collectives et droits de la défense »,D. 2008.972.
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