Master Pro. Droit de la concurrence

De
Publié par


Puisant aux sources internes et communautaires,
l'ouvrage retrace la majeure partie des règles gouvernant
la liberté de la concurrence et l’exercice
loyal de la compétition économique, sans méconnaître
l’incidence en la matière des autres
politiques communautaires (libre circulation et
coopération judiciaire en matière civile).


Le droit de la concurrence étant en état de
réforme permanente, l’ouvrage s’efforce de
présenter les règles en vigueur au 30 juillet
2009 avec l’éclairage des règles anciennes et
sous réserve des évolutions prévisibles (entrée
en vigueur du Traité de Lisbonne, refonte des
règlements d’exemption, développement des
actions civiles, etc.). Pour ce qui est du droit
interne, l’ouvrage est à jour de la loi de modernisation
de l’économie, de l’ordonnance
du 13 novembre 2008 portant modernisation
de la régulation de la concurrence, de la loi du
12 mai 2009 venue la ratifier et de leurs décrets
d’application.


Le public :


  • Étudiants en licence et master Droit
  • Étudiants des filières professionnalisées
  • Candidats aux concours (CRFPA, Grandes écoles, Concours administratifs)
  • Juristes d’entreprises

Valérie Pironon, agrégée de droit privé, est
Professeur à l’Université Paris-Sud XI, Faculté
Jean Monnet.

Publié le : jeudi 1 janvier 2009
Lecture(s) : 51
Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297012621
Nombre de pages : 286
Voir plus Voir moins
Cette publication est uniquement disponible à l'achat
§1. §2. §3. Section 1 §1. §2. Section 2 §1. §2.
Introduction et notions
générale cadres
Plan de lintroduction
Fondements du droit de la concurrence Sources du droit de la concurrence Mise enœuvre du droit de la concurrence Lentreprise Lobjet de lentreprise Lorganisation de lentreprise Le marché La méthode de délimitation Les enjeux de la délimitation
1.« C» écrit Montesquieu « qui met un prix juste auxest la concurrence 1 marchandises et qui établit les vrais rapports entre elles ». La concurrence désigne la situation dans laquelle plusieurs offreursactuels ou potentielssont en mesure de se disputer une même clientèle sur un marché donné. Les offreurs (dits encore « opérateurs » ou « entreprises ») sont non seulement les producteurs mais aussi les distributeurs, intermédiaires ou finals, tandis que la clientèle sentend à la fois des clients intermédiaires et des consommateurs finals. Pour attirer à elles cette clientèle, par hypothèse rare, les entreprises sont incitées à lui
1.
Montesquieu,De lesprit des lois, Livre XX, Chapitre 9.
16
DROIT DE LA CONCURRENCE
offrir le meilleur rapport qualitéprix. À linverse, la concurrence faita priori défaut lorsquun seul offreur domine le marché ou lorsque plusieurs offreurs y coor donnent leur stratégie. Le risque est alors grand que les prix ne soient fixés à un niveau artificiellement élevé, les rapports entre les marchandises à même de satis faire les besoins de la clientèle se trouvant par ailleurs faussés. Cest contre cette dernière situation que le droit de la concurrence entend lutter. 2.Cette mission assignée au droit de la concurrence témoigne pourtant du double paradoxe qui affecte la matière. Dun côté, il sagit de sauvegarder la liberté de la concurrence en limitant la liberté économique des opérateurs. À supposer que les entreprises jouissent dune liberté de comportement totale, son exercice risquerait à terme danéantir la concurrence. Cest lidée suivant laquelle « trop de concurrence tue la concurrence ». En particulier, les entreprises les plus puissantes auraient le loisir de simposer en maîtres sur le marché par une politique forcenée dacquisition de leurs concurrents (concentrations dentreprises), de collusion avec les entreprises restantes (ententes) ou dabus de puissance économique. De lautre, il sagit également dhomo généiser les règles du jeu concurrentiel afin de veiller au respect de légalité des chances entre tous les opérateurs. À défaut, le jeu concurrentiel serait un jeu de dupes. On songe aux pratiques commerciales déséquilibrées ou déloyales qui tradui sent souvent une inégalité du rapport de forces entre opérateurs économiques mais aussi aux aides par lesquelles un État vient rompre légalité entre les compétiteurs. Autrement dit, « la concurrence ne doit être libre que si elle est loyale ». 3.Le droit de la concurrence applicable en France repose surdes fondementsqui lui permettent de tendre vers ce double objectif. Plusieurssourcesy concourent. Doù la richesse de cette matière, à la frontière du droit et deléconomie, des droits interne et communautaire, du droit commun et du droit spécial. Samise enœuvre, confiée à des instances diverses et spécialisées, contribue de la même manière à son enrichissement permanent.
§1. Fondements du droit de la concurrence 4.En matière de concurrence plus quailleurs, léconomie semble dominer le droit. A. Fondements économiques 5.La science économique exerce dabord une influence surlexistence même dune politique de la concurrence. En effet, le droit de la concurrence ne se conçoit que dans une économie de marché (ou libérale) par opposition à léconomie dirigée 2 (ou administrée) . À léchelle mondiale, leffondrement du « bloc de lleEst » et ralliement de la Chine ou du Vietnam à « léconomie sociale de marché » illus trent aujourdhui la dominance du modèle libéral. Lexplosion des droits de la concurrence, par ailleurs encouragée par lOCDE, nest donc guère surprenante
2.
Sur la question de savoir si le droit de la concurrence est un préalable ou un produit de léco re nomie de marché, v. E. COMBE,Économie et politique de la concurrenceéd., Précis Dalloz, 1 2005, p. 3 et nº 8 p. 20 et s.
INTRODUCTION
17
même si leur mise enœuvre effective dans certains États est parfois sujette à caution. Au niveau communautaire, la foi dans léconomie de marché ne fait guère de doute. Elle était implicite dans larticle 3§ 1 g du Traité CE qui donnait demblée pour mission à la Communauté détablir «un régime assurant que la concurrence nest pas faussée dans le marché commun». Elle est devenue explicite avec le Traité de Maastricht qui a introduit la référence au «respect du principe dune économie de marché ouverte où la concurrence est libre4 § 1, Traité» (art. CE). Certes, cette référence pour daucuns dérangeante a été gommée du TUE (première composante du Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007), dont larticle 3§ 3 se réfère désormais à «une économie sociale de marché hautement compétitive» ; on ne la retrouve pas moins aux articles 119 et 120 du TFUE (seconde composante du Traité de Lisbonne). En France, ladhésion à léconomie de marché est plus implicite. On nen trouve aucune trace dans le bloc de consti tutionnalité, sauf à linduire de la conjonctiondans la DDHCdu droit de propriété privée et du principe de liberté. De plus, la tradition française a été long temps imprégnée dun fort dirigisme économique, accentué au lendemain de la Libération mais aujourdhui en net recul, particulièrement depuis la grande er ordonnance du 1 décembre 1986 ayant affirmé le principe de liberté des prix et de la concurrence. 6.Le libéralisme économique est susceptible de degrés, le principe de libre concurrence aussi. On oppose ainsi couramment la théorie de laconcurrence 3 conditionà celle de laconcurrence moyen. La première serait incarnée par le droitantitrustaméricain qui part du postulat que la concurrence est la condition indispensable dune économie équilibrée. Les autres valeurs (protection de lemploi et des consommateurs, progrès technique et économique), qui en décou leraient naturellement, ne pourraient donc justifier aucune restriction au libre jeu concurrentiel. En témoigne la réticence du droitantitrustenvers le système 4 d. La seconde théorie serait plusexemption des ententes anticoncurrentielles caractéristique des pays européens dans lesquels la liberté de la concurrence se présente comme un moyen parmi dautres de parvenir au bienêtre global. La concurrence ny est donc pas une fin une soi, mais un moyen dintégrer les écono mies des États membres (décloisonner le marché commun) et finalement de contribuer au bienêtre économique et social. Larticle 3 précité du Traité CE (art. 3, TUE) est en ce sens. Pour quelle soit parfaitement vérifiée, cette équation implique cependant une coordination effective de la politique de la concurrence avec la politique industrielle, technologique, commerciale ou encore sociale. 7.La science économique exerce ensuite une influence surlintensité de la politique de la concurrence. En fonction du type et du degré de concurrence recherchés (concurrence pure et parfaite, imparfaite, praticable, contestable), lobjectif pour suiviet partant les règles applicablesne seront pas forcément identiques. En
3.
4.
BONASSIES: la théorie de la(P.), « Les fondements du droit communautaire de la concurrence concurrence moyen »,Études Weill, DallozLitec 1983, p. 51. os Sur le système dexemption, v.infra,n 158 et s.
18
DROIT DE LA CONCURRENCE
témoigne lopposition désormais classique entre lécole structuraliste de Harvard (années 1950) et lécole de Chicago (années 1970). La première, qui trouve son origine dans le modèle de la concurrence pure et parfaite systématisé par les e auteurs néoclassiques à la fin duXIXsiècle, a développé une conception très critique de la concentration industrielle en établissant un lien entre la structure du marché (nombre doffreurs et de clients) et le pouvoir de marché (faculté de faire le prix). Schématiquement, plus le marché est atomisé, plus la compétition économique est intense et plus les prix sont bas (proches de coûts de production). La concentration, qui va en sens opposé, est donc nuisible à lefficience écono mique. Cette équation a été sévèrement critiquée par lécole de Chicago aux motifs que dans un marché atomisé où les prix sont proches des coûts de produc tion, les faibles profits réalisés par les firmes découragent les efforts dinnovation, ce qui nuit à lefficience économique. La concentration industrielle, qui est le produit de la sélection des entreprises les plus efficaces, serait à linverse source defficience. 8.Linfluence de ces théories sur les différents droits de la concurrence est variable dun système à lautre et dune époque à lautre. LUnion européenne a ainsi préféré au modèle de la concurrence pure et parfaite lobjectif duneconcur 5 rence praticableworkable competitionLa prise en compte du pouvoir de») . marché y a pourtant été progressivement renforcée, au point de lériger en limite 6 au bénéfice des derniers règlements dexemption par catégorie . Aujourdhui, cest lintroduction de la théorie des efficiences développée par lécole de Chicago qui fait débat. Fautil admettre au nom de lefficience économique une concentration nuisible à la concurrence ou le comportement abusif dune entreprise en position dominante ? Jusquà une époque récente, et à la différence du droit américain, le droit communautaire y était réticent. Doù certaines divergences transatlantiques 7 dans lanalyse de plusieurs opérations denvergure mondiale . Les nouveaux dispo sitifs de contrôle des concentrations dentreprises et de prohibition des abus de position dominante consacrés dans lUnion européenne tendent toutefois à rapprocher le système européen du système américain. Pour autant, la prise en compte des gains defficience ne suffit pas à elle seule à aligner les deux systèmes. Suivant que les gains defficience sont mesurés à court ou long terme, par rapport
5.
6. 7.
CJCE, 25 octobre 1977 («MetroI »), aff. C26/76,Grands arrêts de la jurisprudence commu nautairepar BOULOUIS(J.), CHEVALLIER(R.M.), FASQUELLE(D.), BLANQUET(M.) (ciaprès GAJC) e Tome II, Dalloz 5 éd. 2002, nº 27 p. 280, pt 20. os V.infra,n 175 et s. V. en particulier les affairesMicrosoften matière dabus de position dominante etGE/Honey welldans le domaine des concentrations dentreprises. Sur lensemble de la question, v. Mondialisation et droit de la concurrence, Les réactions normatives des États face à la mondia lisation des pratiques anticoncurrentielles et des opérations de concentration, dir. W. ABDELGAWAD, CREDIMI, Litec LexisNexis 2008, et les contributions de C. Prieto, « Mondia lisation et abus de position dominante, étude à partir des affairesMicrosoft», p. 383 et L. Boy, « Mondialisation et contrôle des opérations de concentrations », p. 409.
INTRODUCTION
19
8 au seul « surplus des consommateurs » ou par rapport au « surplus global », les résultats de sa prise en compte diffèrent. Plus fondamentalement, le souci de convergence ne saurait lemporter sur la nécessité dassurer la cohérence du système communautaire. B. Fondements juridiques 9.En droit français, le droit de la concurrence a été érigé sur le socle du principe de liberté du commerce et de lindustrie qui, inconnu de lAncien droit, a été affirmé à larticle 7 du décret dAllarde des 2 et 17 mars 1791 pour des raisons 9 essentiellement fiscales . La liberté dentreprendre en est le premier corollaire. Consacrée par les lois Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 et Royer du 27 décembre 1973, elle sest vu reconnaître une valeur constitutionnelle par la décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 relative aux lois de natio nalisation. La liberté de la concurrence, qui en constitue le second corollaire, est er admise pour sa part depuis la grande ordonnance du 1 décembre 1986, sans disposer pour autant dune valeur constitutionnelle. 10.En droit communautaire, ces libertés sont au cœur de la politique « marché intérieur » et de la politique de la concurrence. La liberté dentreprendre est certes circonscrite aujourdhui à la liberté détablissement et de prestation de services, complétée par la liberté de circulation des personnes, des marchandises et des capitaux. Ces libertés communautaires ninterdisent pas aux États membres de réglementer lactivité économique. Elles leur imposent en revanche dédicter des règles qui soient indistinctement applicables à lensemble des entreprises ressortis santes des États membres et, même dans ce cas, qui soient justifiées par des consi dérations dintérêt général et proportionnées à cet objectif. Allant plus loin, la Charte des droits fondamentaux de lUnion européenne affirme dans son article 16 que «la liberté dentreprendre est reconnue conformément au droit commu nautaire et aux législations et pratiques nationales». Quant au principe de liberté de la concurrence (art. 3§ 1 g et 4§ 1 précités du Traité CE), le Traité de Lisbonne a voulu le faire oublier en le retirant de ses dispositions liminaires mais pour en mieux confier laffirmation aux articles 119 et 120 précités du TFUE ainsi quau protocole 27, sans que cette rétrogradation formelle ait une quelconque incidence au fond. Le droit communautaire bénéficiant par principe de sa primauté sur le droit national et de son effet direct sur les situations juridiques, ce principe jouit doncà linstar du principe de libre circulationdune valeur supralégislative. 11.Compte tenu de cette suprématie du droit communautaire, on sest ainsi demandé si la politique « marché intérieur » ne compromettait pas la prohibition
8.
9.
Schématiquement, le « surplus des consommateurs » désigne la différence entre la disposition maximale à payer de chaque consommateur et le prix effectivement payé dans un marché concurrentiel. Il nest qusurplus global une composante du « » (ou collectif), lequel tient compte du surplus des producteurs (insidersetoutsidersdans une concentration), voire des actionnaires ou des salariés. Pour une consécration du principe de liberté du commerce et de lindustrie par le juge admi nistratif, v. CE, avis nº 223645 du 22 novembre 2000,D.2000. 2110.
20
DROIT DE LA CONCURRENCE
par le droit interne de certaines pratiques commerciales telles que la revente à perte. Plus précisément, le fait de linterdire en France à une entreprise ressortis sante dun État membre dans lequel cette pratique nest pas prohibée estil compa tible avec le principe de libre circulation des marchandises ? Dans son fameux 10 arrêtKeck et Mithouard, la CJCE a répondu par laffirmative. Pour cela, elle a établi une distinction entre les réglementations nationales qui affectent les condi tions de commercialisation des marchandises (poids, forme, taille, emballage, conditionnement) et celles qui portent sur les modalités de cette commercialisa tion, notamment linterdiction de la revente à perte. Seules les premières seraient justiciables de l34, TFUE) du Traité CE (art. ; les règles relatives auxarticle 28 méthodes de commercialisation ne feraient donc pas obstacle à la libre circulation des marchandises. La jurisprudence récente sest pourtant écartée à loccasion de cette distinction subtile, laquelle est inapplicable aux services. Plus radicalement, une harmonisation du droit des pratiques commerciales déloyales entre entreprises 11 pourrait à terme être engagée . 12.La question de lincidence de la politique communautaire de la concurrence sur le droit français sest posée différemment. Certes, le principe de leffet utiledu droit communautaire commande aux États membres de ne pas adopter ou main tenir de règles permettant aux entreprises de se soustraire aux règles de concur 12 rence du Traité . Pour le surplus, le droit interne et le droit communautaire de la concurrence sontjuxtaposés. Ce dernier nétant applicable quaux pratiques 13 qui affectent le commerce entre États membres , il na vocation ni à remplacer ni à infléchir le droit interne, même si leur alignement en pratique est indéniable. Pour cette raison, on ne saurait déduire de larticle 3 du TFUE aux termes duquel «LUnion dispose dune compétence exclusive dans (...) létablissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur» que les textes natio naux applicables aux rapports de concurrence devront être abrogés avec lentrée 14 en vigueur du Traité de Lisbonne . La compétence normative des États membres demeure en effet à notre sens à légard des pratiques anticoncurrentielles qui naffectent pas le commerce entre États membres. On peut toutefois se demander si, conjugué avec le protocole 27 relatif au marché intérieur et à la concurrence, cette disposition nest pas de nature à fonder une harmonisation du droit des pratiques commerciales. Où lon en arrive aux sources du droit de la concurrence.
10. 11.
12. 13. 14.
CJCE, 24 novembre 1993, aff. C267/91 et C268/91,GAJCpréc. nº 4, p. 29. V. le considérant 9 de la directive nº 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises visàvis des consommateurs dans le marché intérieur,JOUEnºL145 du 11 juin 2005. CJCE, 16 novembre 1977, (GB Inno BM), aff. C13/77. Sur cette notion, v.infra,nº 19. Contra, PECHEUL(A.),Le Traité de Lisbonne (13 décembre 2007). La constitution malgré nous ?, éd. Cujas, 2008, p. 53.
Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.