Master Pro. Droit des étrangers

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La politique d’immigration est au coeur de l’actualité avec l’adoption, ces dernières années, d’une nouvelle conception reposant sur la distinction entre l’immigration choisie et l’immigration subie contrariée par le rapport de juillet 2008 de la commission Mazeaud sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d’immigration.
L’approche retenue dans le présent ouvrage est essentiellement positiviste et consiste à décrire le droit des étrangers tel qu’il
existe et est appliqué par l’administration et les juridictions. Outre les derniers textes intervenus en droit communautaire et en droit interne depuis l’importante loi Hortefeux du 20 novembre 2007 relative à l’immigration, à l’intégration et à l’asile, le présent ouvrage intègre les décisions juridictionnelles les plus récentes
pour appréhender tous les enjeux du Droit des étrangers.


Emmanuel Aubin est Maître de conférences en droit public (HDR), assure l’enseignement de droit des politiques sociales et de droit de la fonction publique à la faculté de droit et des sciences sociales de l’Université de Poitiers ainsi que le cours sur la politique commune des visas à l’Université libre de Bruxelles (ULB).

Publié le : jeudi 1 janvier 2009
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EAN13 : 9782297000260
Nombre de pages : non-communiqué
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Introduction
Plan de l’introduction Section 1 : L’étranger et l’histoire  § 1 : Le regard sur l’étranger, un choix de société  § 2 : L’étranger ou «l’impossible citoyen» Section 2 : L’étranger saisi par le droit  § 1 : L’étranger, un être humain dans une situation d’«infradroit»  § 2 : La tolérance, une exigeance particulièrement nécessaire à notre époque  § 3 : Des politiques d’immigration à contresens de l’histoire ? Section 3 : Le droit des étrangers et les droits des étrangers  § 1 : Un droit inconstant prisonnier de ses obsessions sécuritaires  § 2 : 20062007 : un tournant dans la conception de la politique d’immigration et d’intégration
Résumé
L’étude du droit des étrangers implique nécessairement de plonger dans l’histoire afin de mettre en évidence l’importance du fait migratoire et montrer comment l’étranger est appréhendé avant tout comme l’incarnation de l’altérité, un «noncitoyen» qui peut, pour cette raison, faire l’objet d’une exclusion illustrée par l’existence d’un droit souvent prisonnier de ses obsessions sécuritaires. L’influence du modèle canadien et les déve loppements récents du droit communautaire en matière d’asile, d’immi gration et de visas ont eu pour effet de consacrer ces dernières années une nouvelle conception reposant sur la distinction entre l’immigration «subie» et l’immigration «choisie», le législateur ayant adopté pas moins de trois lois depuis 2006 qui précèdent une future loi d’orientation sur la politique d’immigration de 2009 à 2012.
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Section 1 L’étranger et l’histoire
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§ 1. Le regard sur l’étranger, un choix de société 1.L’appréhension plurielle de l’altérité– «L’étranger qui réside avec vous sera pour 1 vous comme un compatriote» . Entre le précepte biblique et la réalité du traitement réservé aux étrangers incarnant l’altérité, il a toujours existé au minimum un décalage, le 2 rapport à l’Autre étant singulièrement contrasté selon les régimes politiques et, au sein d’entre eux, au gré des majorités politiques. Pour Emmanuel Levinas, «l’être extérieur 3 par excellence c’est Autrui» , l’étranger étant par nature le révélateur des préjugés existant dans une société et parfois au sein de chaque individu. Les lieux communs ont la vie – et la dent – dure à l’égard de l’étranger porteur d’une différence que l’on craint et qui rassure en permettant d’identifier faussement les différences entre les personnes selon leur pays d’origine. Né ailleurs, l’étranger a nécessairement voyagé pour se rendre 4 dans le pays dit d’accueil, cette errance parfois imposée étant une question de survie ou la recherche d’une vie meilleure, l’expression d’une migration «for bread and freedom» pour reprendre la formule américaine. La création récente et heureuse d’une 5 Cité nationale de l’histoire de l’immigration ouverte au public depuis 2007 permet de «connaître et faire reconnaître l’apport de l’immigration» qui fait de la France le pays européen ayant connu les flux migratoires les plus intenses. 2.Barbares et métèques sous l’Antiquité– Sous l’Antiquité, une distinction était opérée entre le barbare et le métèque. Non grec, le premier était exclu ; grec, le second ne faisait pas partie de la cité dans laquelle il souhaitait venir vivre. Le métèque était donc un étranger «intéressant» donc choyé par le droit car il reflétait l’existence d’une immigration professionnelle qui a favorisé le développement économique des cités antiques. PierreClaude Timbal avait raison d’écrire, dans sonHistoire des institutions et des faits sociaux, que «si la Grèce a inventé le citoyen, elle n’a pas libéré l’homme» ainsi que le montrait, notamment, l’existence de la procédure d’ostracisme.
1. Lévitique (LV), XIX, 34. On trouve également un autre précepte, une ligne de conduite à l’égard de l’étranger : «Cet émigré installé chez vous, vous le traiterez comme un indigène, comme l’un de vous, tu l’aimeras comme toimême.» (Lv 19. 34) ou encore «Vous aimerez l’étranger qui vit parmi vous.» (Deutéronome, X,19). 2.L’Autre. Études réunies pour Alfred Grosser, Presses de SciencesPo, 1996. 3. E. Levinas,Difficile liberté, Albin Michel, 1990, p. 409. 4. L’exode est au cœur des religions. C’est lors de l’exode des juifs que Moïse impose le décalogue dicté par Iahvé et les pérégrinations des apôtres leur ont permis de porter la bonne parole. De même, le calendrier musulman débute à l’hégire 58, date à laquelle Mahomet doit migrer pour échapper aux Mecquois. 5. Décret n° 20061388 du 16 nov. 2006,JOdu 17 nov. 2006. La création de ce musée de l’immigration était demandée depuis la fin des années 1980 par l’association pour un musée de l’immigration fondée er par les historiens G. Noiriel et P. Milza. Cette cité est un établissement public créé le 1 janvier 2007, huit membres de son conseil ayant donné leur démission à la suite de la création en mai 2007 d’un ministère associant les termes immigration et identité.
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3.La catégorisation des citoyens sous l’Empire romain– «Concept à multiples 6 facettes» , la citoyenneté l’était assurément sous l’Empire romain où il existait des degrés dans la citoyenneté. La dichotomie entre le citoyen et l’étranger remonte à l’époque de la cité romaine. La constitution antonionienne (ou Édit de Caracalla) de 212 avant JésusChrist a étendu le droit de cité aux pérégrins utiles à l’économie de la République. Cette conception illustre l’ouverture potentielle de la citoyenneté ainsi que sa vocation universelle préfigurant, ainsi, la citoyenneté de l’Union européenne créée en 1993 dont l’exercice est réservé à titre principal aux ressortissants communautaires actifs. Les autres peuvent ne plus bénéficier des droits inhérents à cette citoyenneté multinationale s’ils deviennent «une charge déraisonnable pour le système social de l’État membre d’accueil» pour reprendre l’expression figurant dans la directive d’avril 2004.
4.L’étranger sous l’Ancien régime– Sous l’Ancien Régime, l’aubain (celui qui est né ailleurs) était une personne qui ne jouissait pas des mêmes droits que le sujet ou régnicole, les droits d’aubaine traduisant bien leur situation, le décès de l’étranger étant alors – sémantiquement et juridiquement – une aubaine pour les finances du royaume. Toutefois, l’antique droit d’aubaine a quasiment disparu au début du e xviisiècle et les étrangers (horsains) jouissaient de pratiquement tous les droits 7 des Français grâce aux «lettres de naturalité» . Amorçant une conception moins territoriale du droit, le droit de la nationalité permettait au régnicole s’installant durablement à l’étranger de ne pas perdre le lien de «citoyenneté» avec le royaume 8 dans lequel il a acquis son domicile d’origine . En outre, tout individu naissant en France était Français. Jusqu’à la Révolution française, c’est l’acception civiliste de la citoyenneté qui prévaudra. Par exemple, Levasseur écrit, pour définir leFrançaisdans laCollection des décisions nouvellesparue en 1790, que «dans tout État, les citoyens jouissent de différents droits qui ne sont pas communiqués aux étrangers. Les principaux droits des citoyens français sont : la faculté de succéder aux biens situés en France ; la faculté de pouvoir disposer par testament des mêmes biens ; la faculté de plaider sans être obligé de donner caution».
5.L’étranger depuis la Révolution française – Depuis la Révolution française, l’étranger est clairement distingué du citoyen ainsi que l’ont démontré, notamment, 9 les travaux de Sophie Wahnich . Après s’être montrée spontanément ouverte aux étrangers, la République révolutionnaire a séparé le bon grain de l’ivraie en distinguant 10 «entre les étrangers favorables à sa cause et ceux qui lui sont hostiles» .
6. Madiot(Y.), «La citoyenneté, un concept à facettes multiples»,inKoubi(G.) (dir),De la citoyen neté, Litec, 1993, p. 13. 7. Ces lettres étaient accordées d’autant plus facilement lorsque l’étranger était de religion catholique, apostolique et romaine. Mazarin l’Italien, Law l’Ecossais et Necker le Genevois ont joué un rôle de premier plan au sommet de l’État. 8.LefebvreTeillard (A.), «sanguinis Ius l’émergence d’un principe. Éléments d’histoire de la : nationalité française»,Rev. crit. DIP1993, p. 225. 9.Wahnich(S.),L’impossible citoyen. L’étranger dans le discours de la Révolution française,Albin Michel, 1997. 10. Guimezanes(N.),Droit des étrangers, A. Colin, 1987, p. 5.
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6.Les contradictions des révolutionnaires– Après avoir conféré le titre de citoyen à 18 «philosophes» étrangers dont Thomas Payne, Priestley, A. Clootz («l’ora teur du genre humain» qui s’était qualifié d’«ennemi personnel de JésusChrist» sera pourtant guillotiné parce qu’il avait une «âme de prussien»), G. Washington, 11 J. Hamilton ou N. Madison , la Convention va faire de la lutte contre les étrangers «ennemis» une priorité durant le dérapage terroriste de la Révolution brouillant, ainsi, le message universaliste proclamé dans la déclaration des droits de l’homme 12 13 de 1789 et créant un décalage axiologique diversement analysé . Hébert est ainsi guillotiné en tant que «chef de la faction de l’étranger». L’appréhension de l’Autre, à l’étranger, a changé sous la Révolution française sans aller toutefois jusqu’à e institutionnaliser la xénophobie qui sera l’apanage de la III République finissante et du régime de Vichy. Sous l’empire de ce dernier, parallèlement à l’aide apportée à la politique de déportation, des travaux forcés ont été imposés aux «étrangers en surnombre» illustrant, de façon paroxystique, l’usage qu’un régime politique peut faire des immigrés en période de guerre ou de crise.
§ 2. L’étranger ou«l’impossible citoyen» 7.L’exclusion de l’étranger au sein de l’Étatnation– L’apparition de l’État e nation auxviiisiècle a eu pour effet de créer, en France, des «liens de concubinage 14 ombrageuxla citoyenneté et la nationalité. La notion même d’étranger» entre se prête mal à une définition juridique univoque. Dans une première approche, on distingue traditionnellement le citoyen de l’étranger, le premier appartenant à une 15 communauté pour reprendre l’expression de Dominique Schnapper dont l’étranger ne fait pas partie en raison de l’absence de détention d’une nationalité commune 16 aux citoyens . Le droit du sol (jus soli) et le droit du sang (jus sanguinis) reflètent bien l’exigence d’un lien – territorial et/ou filial – de l’individu qui souhaite devenir 17 citoyen français et, par voie de conséquence, citoyen européen cette qualité décou lant de la détention de la nationalité d’un État membre de l’Union européenne. 8.Dans sonContrat social, JeanJacques Rousseau écrivait que «si donc lors du pacte social, il se trouve des opposants, leur opposition n’invalide pas le contrat, elle empêche seulement qu’ils n’y soient compris ; ce sont des étrangers parmi les
11. Décret du 17 août 1792. 12. Martin (X.),Nature humaine et Révolution française. Du siècle des Lumières au Code Napoléon, DMM, 1995. 13. Martin (X.),op. cit.;Petot(J.), «La Révolution française et la naissance de l’idéocratie»,RDP1990, p. 359 ;Troper(M.), «La notion de citoyen sous la Révolution française»,in Études en l’honneur de G. Dupuis, LGDJ, 1997, p. 301 ;Borgetto(M.),La notion de fraternité en droit public, LGDJ, 1993. 14.Withol de Wenden(C.),in La citoyenneté, Litec, 1993, p. 164. 15. Schnapper(D.),La communauté des citoyens, Gallimard, 1994. 16.Groenendijk(C.A), «Le rôle changeant de la nationalité pour la condition juridique de l’étranger»,incollectif,La condition juridique de l’étranger, hier et aujourd’hui, PUF, 1988, p. 101. 17.Weil (P.),Qu’estce qu’un français ? Histoire de la nationalité française depuis la Révolution, e Gallimard, 2 éd, 2004.
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citoyens». Et d’ajouter, plus loin, que «quand l’État est institué, le consentement est dans la résidence ; habiter le territoire c’est se soumettre à la souveraineté, tout patriote est dur aux étrangers ; ils ne sont qu’hommes, ils ne sont rien à ses yeux». Pétri du rousseausisme et de ses ambiguïtés, Vernier dépose le 7 juillet 1791 un projet de loi sur l’émigration qui prévoyait des peines à l’encontre des émigrés qui refuseraient de regagner le territoire national. Les «nationaux» qui avaient émigré à Coblence étaient sommés de regagner le territoire alors que les étrangers étaient priés de rester chez eux.
9. En définitive, il existait bien, sous la Révolution, un antagonisme entre deux exigences proclamées simultanément : l’accueil généreux des persécutés du monde 18 entier et la défense exclusive des citoyens de la Nation . Pétri de puissance étatique, e le juriste allemand Carl Schmitt a théorisé, au début duxxsiècle, la mise à l’écart de l’étranger – devenu un ennemi de la démocratie – en écrivant que « la force politique d’une démocratie se manifeste à sa capacité d’écarter ou de tenir éloigné 19 l’étranger et le nonsemblable, celui qui menace son homogénéité» .
18.Mathiez(A.),La Révolution et les Étrangers, cosmopolitisme et défense nationale, La Renaissance du livre, 1918, p. 80 19. Schmitt(C.),Parlementarisme et démocratie, 1923, rééd. Seuil, 1988, p. 106. ,
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