Master Pro. Droit des Marchés publics - 4e édition

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La commande publique joue dans la
vie économique et sociale du pays,
tant aux niveaux local que national,
un rôle important. L’achat public représente
actuellement plus de 110
milliards d’euros par an.
Face à ces enjeux financiers, à la
nécessaire protection des deniers
publics et afin de permettre une
concurrence réelle entre les fournisseurs
potentiels, l’État, depuis très
longtemps, a décidé d’encadrer la
commande publique.

Cet ouvrage est une synthèse claire,
structurée et accessible du Droit
des marchés publics, c’est-à-dire
du Code des marchés publics, de
dispositions venant du droit communautaire
et du droit international et
d’autres sources de droit internes.


  • Étudiants en licence et master Droit
  • Étudiants des filières d’enseignement liées aux marchés publics
  • Candidats aux concours de la Fonction publique d’État et Territoriale
  • Tout professionnel qui souhaite disposer d’une présentation synthétique


Christophe Lajoye est Maître de conférences de Droit public à la Faculté de droit de Caen

Publié le : jeudi 1 janvier 2009
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297011723
Nombre de pages : 435
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Introduction
1.La commande publique joue dans la vie économique et sociale du pays, tant au niveau local que national, un rôle très important. Ce phénomènesexplique essentiellement par deux raisons. En premier lieu, les services publics très nombreux dans notre démocratie sociale et décentralisée doivent sans cesse se procurer de nouveaux biens, fournitures, équipements et services, de manière à répondre le mieux possible aux besoins dintérêt général qui ont motivé leur créa tion et à bien sadapter à leurs évolutions. En second lieu, les pouvoirs publics en usent dans leur politique industrielle, de lemploi, de recherche et de développe ment, dans leur politique en faveur des PME afin de stimulerlactivité écono mique. De fait, « les achats publics » au sens large ont été, et sont utilisés, avec des résultats contrastés, dans la lutte contre le chômage pour sauver des emplois ou en créer. À linstar de la politique du New Deal, pratiquée aux ÉtatsUnis par F.D. Roosevelt à partir de 1933, et conformément aux théories de John Maynard Keynes, le développement sensible de la commande publique est conçu comme lun des moteurs de la relance économique par la demande. Il est encore perçu comme tel par les gouvernements européens et américains qui adoptent des plans de relance de léconomie afin de lutter contre la récession économique qui les frappe à la suite des effets dévastateurs de la crise financière sur lactivité économique. 2.Dès lors, en France, la commande publique atteint des volumes financiers considérables. En effet, en 1999, les dépenses dachat des administrations publi ques, plus précisément des administrations centrales, locales et de la Sécurité sociale ont atteint 746 milliards de francs soit presque 16 % du montant total de leurs dépenses et 8,5 % du PIB. À lintérieur de cet ensemble, les marchés publics représentent 191 milliards de francs, dont près de 60 % pour les collectivités locales. Sur la période 19951998, en moyenne par an, les collectivités locales ont passé 190 000 marchés publics, dun montant moyen de 0,7 million de francs et lÉtat, près de 40 000 dun montant moyen de 2,3 millions de francs (tous ces chiffres sont cités par M. L. Fabius, à lépoque ministre de lÉconomie 1 et des Finances dans lentretien qu).il accorda à la rédaction du Moniteur Lintroduction de la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel dapplication du Code des marchés publics de 2004, souligne pour sa part que lachat public représentait près de 120 milliards deuros pour lannée 2003. Le ministère de
1.
Le Moniteur,9 mars 2001, p. 21.
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DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
2 lindique que le montant de laÉconomie et des Finances sur son site internet commande publique sélève à 110 milliards par an, soit environ 9 % du PIB. 3.Face à ces enjeux financiers, à la nécessaire protection des deniers publics et afin de permettre une concurrence loyale entre les fournisseurs potentiels, lÉtat a très tôt décidé dencadrer la commande publique. Cest ainsi que lordonnance er du 4 décembre 1836 dispose en son article 1 : «tous les marchés au nom de lÉtat seront faits avec concurrence et publicité», tandis que celle du 14 novembre 1837 impose la même règle aux marchés des collectivités locales. Par la suite, le décret du 18 novembre 1882 fait de ladjudication publique la procédure de principe. De 1953 à 1959 est prise une série de décrets réglementant la passation et le contrôle des marchés publics. Ceuxci ont été rassemblés par un décret du 17 avril 1964 portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics. Ce code soumet les contrats quil vise à des règles strictes, concernant notamment leur passation, dont le respect conditionne la validité de lengagement. 4.Cest pourquoi, même si en France le moyen juridique le plus utilisé pour lachat public est le marché public, dautres techniques contractuelles, dont certaines reposant sur des montages complexes, se sont développées et ont brouillé les frontières entre les diverses catégories de contrats publics. Ce phéno mène sajoutant aux perturbations importantes générées par ladoption de direc tives communautaires relatives aux marchés publicsqui soumettent ces derniers à des règles de procédures et dattribution inspirées du droit français mais qui retiennent un champ dapplication organique et matériel plus vasteet par divers textes nécessités par la décentralisation, avait rendu indispensable une réforme du droit des marchés publics. Celleci, mise en chantier en 1995, na abouti quen 2001 par ladoption du décret du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics, dont lentrée en vigueur fut fixée, pour lessentiel de ses disposi tions, au 9 septembre 2001. 5.Par ce décret, le Gouvernement de lépoque tenta de répondre aux objectifs quil sétait assigné. Cest ainsi que ce texte procède à une simplification du droit des marchés publics en réduisant le nombre des seuils dapplication des procédures et en alignant la plupart dentre eux sur les seuils communautaires. De même, lessentiel des règles des directives communautaires sapplique désormais à tous les marchés publics et non plus exclusivement aux marchés atteignant les seuils quelles fixent, ce qui va dans le sens dune unification des régimes juridiques issus du droit interne et du droit communautaire. Cette unification conduit à une modernisation des règles en intégrant, dans le nouveau Code, les souplesses contenues dans les directives communautaires et visait à permettre une plus grande efficacité de lachat public. Enfin, certaines dispositions comme lincita tion à lallotissement, la simplification du contrôle de la situation sociale et fiscale des candidats, la restitution sans formalité de la retenue de garantie
2.
www.minefi.gouv.fr
INTRODUCTION
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exigée de lentreprise, étaient destinées à faciliter laccès à la commande publique des petites et moyennes entreprises. Mais le gouvernement issu des élections législatives de juin 2002 annonça très vite sa volonté de modifier en profondeur le droit des marchés publics en programmant ladoption dun nouveau Code des marchés publics alors même que le Code précédant était en vigueur depuis moins dun an. Certes, ce dernier avait fait lobjet des récriminations de la Commission européenne et lillégalité de certaines de ses dispositions était pointée du doigt et serait bientôt sanctionnée 3 par le Conseil dÉtat , mais, pour la première fois, lencadrement réglementaire des marchés publics devient un enjeu politique puisquauparavant son contenu faisait lobjet dun large consensus, à droite comme à gauche de léchiquier poli tique. En effet, dans un premier temps, le gouvernement influencé par une conception très libérale des relations contractuelles entre les personnes publiques et leurs fournisseurs ou prestataires, dans une première mouture de son projet, fit passer le seuil de la mise en concurrence « formalisée »cestàdire le seuil à partir duquel le marché doit être passé selon une procédure spécifique prévue au Code des marchés publicsde 90 000HT dans le Code de 2001 à 6 200 000HT ! Il va sans dire quun tel rehaussement aurait conduit à une déréglementation des marchés publics puisquil aurait fait échapper la passation des trois quarts dentre eux à ces procédures formalisées, aurait vidé de sa portée et de son intérêt le Code des marchés publics et constitué en la matière une véritable « révolution juridique » peu souhaitée par les personnes publiques, en particulier par les collectivités territoriales rassurées par un encadrement juridique quelles perçoivent parfois comme trop rigide mais dont elles ont le sentiment, quin fine, il les protège de linsécurité juridique et des tentatives de corruption. Cest pour quoi, les rédacteurs du Code de 2004 revinrent à une conception plus modérée de lachat public en fixant ce seuil à 230 000HT pour les marchés des collectivités territoriales et pour les marchés de travaux de lÉtat et à 150 000HT pour les marchés de fournitures et de services de lÉtat. Pourtant et paradoxalement, les objectifs affichés par le gouvernement de M. Raffarin étaient identiques à ceux avancés en son temps par le gouverne ment de M. Jospin. En effet, le Code de 2004 visait toujours à simplifier le droit des marchés publics, à le rapprocher plus encore du droit communautaire, à accroître sa transparence et à faciliter laccès des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Était également avancée par les promoteurs de ce code, la recherche dune plus grande efficacité de lachat public. Mais cette simplifica tion est désormais poursuivie en reconnaissant aux acheteurs publics une plus grande liberté qui saccompagne dune responsabilité accrue. La mise enœuvre de ces objectifs est opérée, notamment, par le relèvement très sensible, déjà évoqué, des seuils qui procède à un alignement presque complet sur les seuils
3.
CE Ass., 5 mars 2003,UNSPIC, D.2003.851, note J.D. Dreyfus,AJDA2003.718, chron. F. Donnat et D. CasasCE, 28 avril 2003,Féd. française des courtiers dassurance et de réas surance et a.,233343 et req. nº 233474.
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DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
communautaires, par lobligation de publicité pour la passation de tous les marchés, par le soin laissé à la Personne responsable du marché de mettre au point une procédure adaptée pour la passation de marchés inférieurs à certains seuils, par lassouplissement des procédures, par le développement du dialogue et de la négociation, par la simplification des règles dévaluation des marchés, par lallégement de la constitution du dossier de candidatures et des modalités de justification de la capacité professionnelle, technique et financière des candidats, et par lassouplissement du régime des avances. Ce code instauré par le décret du 7 janvier 2004, publié auJORFdu 8 janvier, était immédiatement applicable (10 janvier 2004). En outre, les rédacteurs de ce code souhaitaient transposer par anticipation les dispositions importantes des nouvelles directives communautaires relatives aux marchés publics qui étaient sur le point dêtre adoptées et en particulier la nouvelle procédure de dialogue compétitif. Cette démarche inédite allait se révéler insuffisante et lobligatoire transposition complète de ces directives du 31 mars 2004 (voirinfra,nº7), allait conduire le gouvernement, au terme dune phase de concertation électronique avec les acteurs de lachat public, à élaborer et er adopter par le décret du 1 août 2006 un nouveau Code des marchés publics, provoquant en la matière une inflation réglementaire dénoncée par beaucoup dacteurs de la commande publique. Il apparaît en effet à beaucoup, et cest en tout cas notre position, quil était possible de faire léconomie dune réforme en différant lélaboration et ladoption du Code de 2004 à lentrée en vigueur des nouvelles directives communautaires et en les transposant ainsi complètement dans ce code. er 6.Quoi quaoût 2006 est entré enil en soit, le Code des marchés publics du 1 er vigueur le 1 septembre 2006. Toutefois, les marchés notifiés avant le er 1 septembre 2006, demeurent assujettis, pour leur exécution, aux dispositions du Code du 7 janvier 2004 ; en revanche, les marchés pour lesquels une consulta tion a été engagée ou un avis dappel public à la concurrence a été envoyé avant le er 1 septembre 2006, restent soumis pour leur passation, aux seules dispositions du Code des marchés publics de 2004, leur exécution étant régie par le Code de 2006. Bien sûr, les marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un er avis dappel public à la concurrence a été envoyé à compter du 1 septembre 2006, sont assujettis, pour leur passation comme pour leur exécution, aux disposi tions du Code de 2006. Mais linflation réglementaire susdénoncée sévit encore car le tout nouveau Code a déjà été modifié et notamment par limportant décret nº 20081334 du 17 décembre 2008 qui affecte pas moins de 27 articles de ce code et par le décret nº 20081355 du 19 décembre 2008 dit de mise enœuvre du plan de relance économique dans les marchés publics qui modifie une grosse quaran taine darticles de ce code et en abroge certaines dispositions importantes ! Enfin on peut signaler également les décrets nº 20081356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés publics et nº 20081550 du 31 décembre 2008 modifiant les dispositions relatives à la mise enœuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics. Même si ces textes ninstaurent pas à proprement parler un énième nouveau Code des marchés publics, par
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limportance des modifications quils apportent au code de 2006, ils sont constitu tifs dmarque cependant lune réforme qui « avènement dun droit de la 4 commande publique profondément rénové » . 7.Ainsi, on laura compris, la source essentielle du droit des marchés publics réside dans le Code des marchés publics. Pour autant, de nombreuses règles appli cables aux marchés publics ne proviennent pas de ce code. Elles sont issues du droit communautaire et international mais aussi dautres sources, cette fois de droit interne. Les premières jouent un rôle grandissant et ont aussi connu une évolution. Tout dabord, méritent dêtre mentionnées les dispositions générales du traité CE comme les principes de nondiscrimination en raison de la nationalité, de libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services, de liberté détablissement qui, bien que non spécifiques aux marchés publics, ne les affectent pas moins de façon importante. Ensuite, les directives communautaires relatives aux marchés publics qui constituent une source du droit des marchés publics très importante. Il faut mentionner : la directive 2004/18 du 31 mars 2004(JOCE nº L. 131)relative à la coordi nation des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fourni tures et de services qui abroge et remplace la directive 92/50 du 18 juin 1992 relative aux marchés publics de servicesL. 209)(JOCE du 24 juillet 1992 nº , qui avait été modifiée par la directive 97/52 du 13 octobre 1997(JOCE nº L. 328), la directive 93/37 du 14 juin 1993 relative aux marchés publics de travaux(JOCE nº L. 199)qui avait été modifiée par la directive 97/52 du 13 octobre 1997(JOCE nº L. 328), la directive 93/36 du 14 juin 1993 concernant les marchés publics de fournitures(JOCE nº L. 199)qui elle aussi avait été modifiée par la directive 97/52 du 13 octobre 1997(JOCE nº L. 328); la directive 2004/17 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de leau, de lénergie, des transports et des services postaux(JOCE nº L. 134)qui abroge et remplace la directive 93/38 du 14 juin 1993 applicable aux marchés publics dans les secteurs exclus (eau, énergie, transports, télécommunications)(JOCE nº L. 199); la directive 2007/66 du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/665 du 21 décembre 1989 relative aux recours dans les secteurs classiques(JOCE nº L. 395)et la directive 91/13 du 25 février 1992 concernant les recours dans les secteurs exclus(JOCE du nº L. 76) et relative à lamélioration de lefficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JOUE nºL. 335). Les droits des soumissionnaires évincés sont renforcés par cette nouvelle directive qui instaure un délai suspensif minimum de 10 jours, durant lequel la conclusion
4.
S. Braconnier, « Droit des marchés publics : lâge de la maturité »,Contrats marchés publ., fév. 2009, p. 7.
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