Master Pro. Droit du travail - 4e édition

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Au cours de ces trois dernières années, le droit du travail français a connu de profonds bouleversements dont les premiers effets se font déjà sentir et, sans doute, annoncent encore de plus grandes mutations à venir. Au cœur de ce maelstrôm se situe, évidemment, la réforme de la représentativité des groupements chargés de la défense des intérêts professionnels derrière laquelle se profile un tout nouveau paysage syndical. Mais c'est aussi la recherche constante d'une plus grande adaptation de la norme sociale qui constitue un trait majeur de la rénovation en cours dans une matière où les objectifs de protection et de progrès sont menacés par un environnement économique mondialisé en permanente mutation. C'est donc à la rencontre d'un droit du travail nouveau qu'est convié le lecteur de cette dernière édition totalement refondue à la lumière des chantiers sociaux en cours.


  • Etudiants en droit ou en gestion
  • Professionnels des ressources humaines
  • Chefs d'entreprise et leurs conseils
  • Salariés et leurs représentants

François Duquesne, Agrégé des facultés de droit, est Professeur à l'Université Paris-Est Créteil.

Publié le : vendredi 1 janvier 2010
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297015301
Nombre de pages : 624
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§1. §2. §3. §4.
Chapitre 1 Premier aperçu de la discipline
Plan du chapitre
Définition du droit du travail Nature du droit du travail Objet et caractères du droit du travail Vers un nouveau droit du travail
RÉSUMÉ Le domaine du droit du travail est celui de lactivité accomplie sous la subordination dautrui. En tant que branche du Droit objectif, le droit du travail se donne pour finalité dorganiser les rapports qui sétablissent entre les individus dans le contexte du travail dépendant. Mais cette approche est aujourdhui remise en cause car le modèle de lemploi permanent tel quil a été conçu dans les années soixante sefface inexorablement. Lémergence dun nouveau rapport de lhomme au travail impose de redéfinir lobjet du droit du travail.
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DROIT DU TRAVAIL
§1. Définition du droit du travail 1. Le droit du travail subordonnéLe domaine du droit du travail est celui de lactivité accomplie sous la subordination dautrui. Le constat est essentiel et ses conséquences ne le sont pas moins. Il permet de cerner le périmètre dapplication de la règle du travail et laisse entrevoir ses principales orientations. En tant que branche du Droit objectif, le droit du travail se donne pour but dorganiser les rapports qui se nouent entre les individus dans le contexte du travail dépendant. Le champ dexécution de cette finalité, de ce point de vue, paraît limité car le droit du travail ne saisit pas lensemble des activités humaines dont les acceptions sont nombreuses. Au regard de son objet, sa spécificité ne résulte pas de ce quil privilégierait une signification plus quune autre. Le droit du travail fait sienne la conception découlant des sciences physiques qui centrent lanalyse sur leffort que requiert toute activité humaine, ou encore dérivant des sciences économiques qui voient dans le travail un facteur daugmentation des richesses. Il nest pas non plus étranger à une conception philosophique qui iden tifie le travail à une activité intéressée de lhomme. Loriginalité du droit du travail est quil ne désigne pas lensemble des règles juridiques qui gouverne le travail humain mais seulement celles qui intéressent le travail accompli dans un rapport dinégalité et dont lobjet est précisément de corriger cet état de fait. La justifica tion des conditions dexécution du travail subordonné a été de tout temps au cœur dun important débat sur le sens de la subordination qui tend aujourdhui à se déplacer sur dautres terrains. 2. La subordination acceptée ou subie ?État définitif ou étape de lévolu tion ?Les réponses à ces questions ont considérablement évolué dans leur contenu. Diversifiées à lorigine, elles reposaient néanmoins sur une description dont la subordination constituait le point dappui. À lidée du travail assimilé autant à un droit quà un devoir orienté vers lamélioration de lindividu, a été opposée une conception matérialiste dont la finalité est identifiée au bienêtre immédiat de lhomme et explique, dans loptique marxiste, lexploitation capita liste à laquelle il serait mis fin au sein de la société collectiviste. Une conception intermédiaire tendait également à considérer le travail comme une valeur en vue de la satisfaction de lintérêt commun. Mais que cela soit aux fins de la promotion de lindividu ou de lintérêt collectif, dans la perspective dun enrichissement dun groupe de personnes ou de tous, la subordination, à ce stade de la réflexion, est un état accepté. Seules les réponses attendues du droit afin den encadrer lexercice sopposent. Les évolutions qua connues le droit du travail rendent compte des choix opérés. Dans loptique de la poursuite par le travail dun intérêt supérieur, la subordination fait sienne une conception de lautorité qui laisse une grande place à la décision de la partie dominant le rapport de travail. Si lobjectif tend vers la protection de lindividu subordonné, le droit du travail est conduit à inventer des mécanismes de sauvegarde de la liberté individuelle. Cette seconde approche illustre le processus de privatisation du droit du travail (voirinfra, nº 7). Le débat sur le sens de la subordination inspire encore certaines discussions très âpres. La réflexion soriente cependant aujourdhui dans une autre direction.
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Cest alors moins la subordination qui est en question que son objet : le travail luimême. 3. Le travail en mutationAprès avoir connu une période dabondance, le travail est devenu plus rare. Le phénomène nest que la conséquence des mutations cons tantes que connaissent les économies développées dont les marchés sont exposés au phénomène de la saturation. Il en résulte des conséquences assez contradic toires. Quantitativement, le modèle du travail subordonné reflue. La recherche de nouvelles formes dactivités saccompagne dune réflexion sur dautres modes 1 de mise au travail . Des substituts sont proposés à la subordination dont on 2 cherche à faire évoluer les critères . Lobjectif est de garantir aux nouveaux travailleurs un statut comparable à celui de lactivité dépendante tout en leur conservant une relative autonomie. Qualitativement, il nest pas certain que la subordination, lorsquelle subsiste, se trouve altérée. Des marges de manœuvre plus importantes sont accordées à la partie dominante sous couvert de la sauve garde de lemploi existant. Mais ce regain de circonstance ne doit pas dissimuler une évolution plus profonde de la conception du travail. La logique de préserva tion de lemploi rejoint alors celle dun nouveau rapport de lhomme au travail. Il a été suggéré de revenir à une définition élargie du travail et de rompre avec 3 lopposition entre activité dépendante et activité indépendante . La proposition repose sur létablissement de nouveaux liens entre les travailleurs fondés sur la solidarité et légalité. Le droit positif a fait siennes certaines de ces analyses, en 4 particulier, lorsquil cherche à élargir la place du travail non subordonné ou 5 sefforce de réglementer le travail « économiquement dépendant » .
§2. Nature du droit du travail 4. Un droit mixteLa discussion sur la nature du droit du travail est à peu près close en ce qui concerne lappartenance de la matière aux grandes divisions du droit. En revanche, lapport des disciplines juridiques voisines continue à alimenter la réflexion. Le droit du travail appartient au droit privé et au droit public, sans contestation possible. Le rapport de travail subordonné est soumis au droit privé et plus particulièrement au droit des obligations dont il a suivi et 6 parfois accompagné les évolutions les plus récentes . Il relève aussi du droit public en raison de lintervention directe de lÉtat dans lapplication de la règle 7 sociale dont lobjet est de protéger l. Cette interventionindividu au travail
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7.
Voir sur ce point, les conclusions du rapport sur le « devenir du travail en Europe », inDr. soc. 1999, p. 431. Voir J. Barthélémy, « Essai sur la parasubordination »,Sem. soc. Lamy, som., nº 1134, p. 6. A. Supiot, « Le travail, liberté partagée »,Dr. soc.1993, p. 715. Sur la présomption de nonsalariat, voirinfra, nº 156. Sur cette question, voir Rapport P.H. Antomattéi et J.C. Sciberras,Dr. soc221.., 2009, p. Sur les rapports entre le droit civil et le droit du travail, voir le numéro spécial deDroit social, mai 1988 ; voir aussi : G. Couturier, « Les techniques civilistes et le droit du travail »,D.1975, Chron. p. 151 et p. 221. J. Rivero, « Droit du travail et droit administratif »,Dr. soc.1960, p. 609.
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sillustre à différents niveaux. LÉtat simmisce parfois dans le rapport de travail. Même si le régime du contrôle de lemploi est en net déclin, des signes forts marquent sa présence au sein des rapports sociaux, notamment en matière dembauche, à légard de certaines formes de mises au travail, ou en vue de sauve garder les mécanismes de représentation des intérêts des salariés dans lentreprise. LÉtat veille également au respect de la règle du travail. Mais linfluence du droit public se fait également sentir sous une autre forme. Lobjectif de protection de la personne du salarié impose parfois de transposer en droit du travail des méca nismes connus de cette seule discipline en raison du rapport de pouvoir qui 8 marque la relation de travail subordonné . 5. Une branche du droit sanctionnateurLa menace de la sanction pénale rappelle que le droit du travail, à linstar dautres branches du droit, est aussi une division du droit pénal. Au contact de la règle sociale, ses objectifs sont dailleurs 9 sensiblement modifiés . Lobjet du droit pénal du travail est avant tout de réprimer les infractions à la loi dont lemployeur a pu se rendre auteur à légard du salarié. La difficulté est alors didentifier, parmi ces manquements, ceux qui méritent de tomber sous le coup de la sanction pénale mais aussi de prendre la mesure exacte de la répression sur ce terrain. La question est très discutée.
§3. Objet et caractères du droit du travail 6. Un droit de protectionLe droit du travail, à linstar du droit civil, poursuit lobjectif dorganiser la vie des hommes en société. Mais si le sujet saisi par le droit commun est réputé en pleine possession de ses moyens et aptitudes, celui quinté resse le droit du travail dépendant consent à abandonner une partie des siens dans le rapport de subordination. La finalité du droit du travail est alors orientée vers la protection dun groupe déterminé de personnes. Dans cette vue, le développe ment du droit du travail a accompagné celui dautres disciplines partageant le même objectif. Le droit du travail cohabite avec le droit de la Sécurité sociale au sein dun ensemble plus vaste que forme le droit social. Le droit de la Sécurité sociale est le complément indispensable du droit du travail puisquil se préoccupe de la protection des individus contre les risques auxquels ceuxci sont exposés, 10 notamment durant leur vie professionnelle . Les liens tissés entre les deux disci plines sont importants ne seraitce quen raison du fait que le travail procure la garantie du financement des risques. Au sein de la branche du droit social, le droit du travail conserve ses spécificités. Il est souvent présenté comme un droit protecteur. En cela, il ne séloigne pas du droit de la Sécurité sociale, ou même dautres disciplines étrangères au droit
8.
9. 10.
Tel est le cas du mécanisme du détournement de pouvoir emprunté par la jurisprudence sociale au droit public ; par ex. en matière de licenciement économique : voir F. Duquesne : note sous Ass. plén., 8 déc. 2000, nº 459 P, « Les limites du contrôle du juge sur le motif économique de licenciement »,JCP2001, G, II, 10498. e On se référera à louvrage dA. Coeuret et dE. Fortis,Droit pénal du travailéd. 2008., Litec, 4 e Voir J.P. Chauchard,Droit de la Sécurité socialeéd. 2005., LGDJ, 4
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social. Son originalité sur ce point est cependant renforcée car il sécrète certains mécanismes propres, à linstar de celui qui commande de réserver systématique ment au salarié le bénéfice de ce qui est plus avantageux. On désigne ici le prin 11 cipe de faveur qui régit les rapports entre les sources du droit du travail . Toute fois, la protection du travailleur subordonné ne constitue pas son seul objet. La remarque conduit à distinguer deux types de règles qui rappellent un peu la divi sion du Droit objectif et des droits subjectifs. Le droit du travail contient des dispositions qui visent directement à donner un contenu à la protection du salarié en matière de rémunération, de temps de travail ou de congés, etc. Cet ensemble de droits forme un statut de base à caractère minimum et obligatoire. À son côté, prennent place des règles qui ont pour objet de favoriser la garantie des droits un peu à la manière du Droit objectif. Certaines tendent à favoriser le dialogue entre les interlocuteurs sociaux. Dautres semploient à la résolution des conflits, quils soient individuels ou collectifs. Bien quelles conduisent à la recon naissance de droits au profit du salarié, leur traduction matérielle nest quindi recte. Le droit à la négociation collective ou le droit de grève ne sont que des instruments en vue de lamélioration du sort des travailleurs. Ils ne sexercent dailleurs que collectivement ce qui met en évidence un autre trait de la matière. 7. Un droit produit des luttes socialesLe droit du travail est le résultat dun rapport de forces. Cette particularité doit être reliée aux conditions particulières daccomplissement du travail subordonné. La contrainte subie sur plan individuel trouve dans lépanchement collectif un mode de reconquête de la liberté perdue. Cest la volonté du groupe qui permet lévolution du droit à quelque niveau quelle sexerce. Le droit du travail est avant tout collectif. Mais sil sagit là dun trait de caractère indispensable à son évolution, une nette tendance se dessine en faveur dune individualisation croissante de la matière. Les raisons de ce processus sont nombreuses. Lémiettement des statuts est lune des plus importantes. Le droit du travail est en quelque sorte victime de son effort dadaptation aux situations les 12 plus variées . Lisolement du travailleur subordonné au sein de catégories très diversifiées ne favorise pas le sentiment dappartenance au groupe. Surtout, il rend de plus en plus difficile lémergence dun intérêt commun ce qui na pas échappé à ceux qui devraient plutôt être opposés au développement de la règle protectrice. Laffaiblissement du modèle du travail subordonné et du contrat durable ne peut que renforcer ce phénomène. Quant à la désaffection pour le collectif, elle est à la fois la conséquence de ce qui précède et une incitation au repli. La crise de la représentation syndicale en constitue lillustration la plus forte. Mais le reflux de la dimension collective de la matière est également le fruit de la légitime prise en considération de la personne au cœur de la relation de travail. Ce qui a été présenté comme le renouveau du contrat en droit du travail aboutit à recentrer la préoccupation sur lintérêt individuel du travailleur.
11. Expression quil convient de privilégier ; sur cette question, voir F. Bocquillon, « Que restetil duprincipe de faveur? »,Dr. soc.2001, p. 255. 12. A. Jeammaud, « La place du salarié individu dans le droit français du travail », inÉtudes en lhonneur du Professeur H. Sinay, Peter Lang, 1994, p. 347.
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Les traductions de ce phénomène sont multiples tel le développement des conten tieux individuels, la perte de rôle des organes de représentation, la résurgence de la perspective indemnitaire, etc. Toute description du droit du travail donne le sentiment que cette discipline traverse une phase de fortes turbulences. On peut cependant douter quil nait jamais quitté cet état. Nétaient quelques périodes daccalmie, le droit du travail est en mutation constante ce qui ne constitue pas la moindre de ses particularités.
§4. Vers un nouveau droit du travail 8. Le droit du travail a traversé bien des crises et non moins de retourne 13 mentsMais le flux et le reflux de ses orientations ne sont pas le plus important. La véritable question est celle de son objet. Parleraton encore du droit du travail dans trente ans alors que le modèle de lemploi permanent tel quil a été conçu dans les années soixante sefface et que la valeur travail sérode 14 inexorablement ? Limage du salarié étroitement subordonné occupant lessen tiel de son temps à lexécution des devoirs de sa tâche a vécu sous la pression conjuguée de lévolution des conditions de travail et des aspirations dautonomie et de liberté des individus. Cet état de fait suscite des réactions souvent contradic toires. Il est possible de redouter une rétractation du champ dapplication du droit du travail à mesure que se réduirait celui de la subordination. Celuici céderait la place à un droit de lactivité attaché à la qualité de travailleur et non à la déten tion de lemploi, tandis quil y aurait place pour une nouvelle catégorie de travail 15 leurs dits « économiquement dépendants » . Il est vrai aussi que la résistance sorganise par linstauration de nouvelles formes daccès au travail subordonné prenant en compte le caractère non permanent de lactivité. Le modèle du contrat de travail à durée indéterminée, menacé depuis trente ans par celui des contrats dits précaires, est aujourdhui en passe de disparaître face à lavènement du contrat « sous condition » demploi. Mais derrière ces évolutions, se profile la question de lattractivité de notre législation sociale sous la pression de la loi du marché. 9.Le risque dune acculturation du droit du travail français est souvent évoqué à cette occasion. Le processus est en marche. Ses premières manifestations ne sont probablement rien à côté des bouleversements qui menacent. Le péril est celui de la perte de lidentité que seuls des changements en profondeur permettraient de 16 conjurer .
13. Voir nº spéc. de la revueDroit social, « Un nouveau droit du travail et de lemploi ? », décembre 2005 ; nº spéc. novembre 2006 « Lodyssée du droit du travail » ; nº spéc. mars 2008 au sujet de la modernisation du marché du travail, etc. 14. « Quel devenir pour le travail en Europe ? », Colloque de lInstitut européen des Juristes en Droit socialIES, inSem. soc. Lamy997., 2000, nº 15. Sur cette question, voir Rapport P.H. Antomattéi et J.C. Sciberras,Dr. soc., 2009, p. 221 précité. 16. O. Dutheillet de Lamothe, « Pour une nouvelle approche des politiques de lemploi »,Dr. soc., 2006, p. 123.
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Car, la tentation ne doit pas être celle du repli frileux sur des acquis fruits dune croissance économique aujourdhui tarie et sur un modèle obsolète de réglementa tion des rapports de travail imposée par la loi. Les symptômes de cet abandon sont bien connus. Ils sillustrent dans le refus de toute adaptation et dans la préférence donnée au conflit pour luimême. Une autre voie est cependant possible. Elle est celle du dialogue et du contrat. Elle mobilise linvestissement de tous les acteurs du social. Au législateur revient la mission de créer des instruments de la négocia tion normative sans pour autant renoncer à sa mission fédératrice. Aux interlocu teurs sociaux, il appartient de renouer les fils de la discussion. Aux salariés enfin, il incombe de donner à leurs représentants le pouvoir nécessaire afin que la négocia tion se déroule dans un rapport de force digne de ce nom. Cest dans cette direction que soriente aujourdhui le nouveau droit du travail. 17 Les conditions restaurées du dialogue social en sont la preuve manifeste . os N 10 à 13 réservés.
17. B. Bruhnes, « La réforme du dialogue social : les petites pas avant les mutations en profon deur ? »,Dr. soc.»,La rénovation de la démocratie sociale , 2008, p. 403. Voir aussi, « Dr. soc., 2009, p. 627 et s. ; « La place des partenaires sociaux dans lélaboration des réformes », Dr. soc., 2010, p. 489 et s.
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