Mémentos LMD. Droit des affaires - 4e édition

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Depuis le début du 20e siècle, un mouvement accéléré de mercantilisation des rapports sociaux, phénomène accru par la mondialisation de l'économie, a conduit à étendre le champ des règles qui se rapportent aux affaires. Aujourd'hui, l'expression « Droit des Affaires » est souvent préférée à celle de « Droit commercial », Il s'agit d'un domaine du droit pour lequel il a fallu établir des règles originales propres aux opérations commerciales, le monde des affaires étant soumis aux impératifs de rapidité et de sécurité des transactions. Cet ouvrage est une synthèse claire, structurée et accessible des règles du Droit des Affaires. Il les illustre par la jurisprudence et les textes législatifs et réglementaires qu'il faut connaître. Cette 4e édition, entièrement actualisée, tient compte des évolutions jurisprudentielles et légales les plus récentes. Le public : les étudiants en licence Droit (système LMD), les étudiants des écoles de commerce, les étudiants des autres filières de l'enseignement supérieur qui ont le Droit des Affaires à leur programme, les candidats aux concours de la Fonction publique.

Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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EAN13 : 2842007549
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I ntroduction
1 Depuis la plus haute Antiquité existent des règles relatives au transport et à léchange ou à la vente de marchandises. On constate ainsi que le Code dHammou rabi (vers 1700 ans av. J.C.), premier code connu dans lhistoire de lhumanité (même si lon connaît lexistence aussi des tablettes de Warka datant de 2000 av. J.C.), fait référence à des contrats comme le contrat de société, celui de dépôt ou encore le prêt à intérêt. Plus tard, les grecs ne connurent pas beaucoup plus de règles sauf en matière maritime où ils inventèrent le prêt nautique, ancêtre du prêt à la « grosse aventure » (ou « prêt à la grosse ») existant au Moyen Âge et qui tenait à la fois du prêt et de lassurance.
Quant aux Romains, ils inventèrent le terme decommerciumqui visait toutes relations établies entre plusieurs personnes à propos dun bien et parlaient des chosesin commercioet de cellesextra commercium. En revanche, ils ne furent pas les instiga teurs dun premier corpus juridique se rapportant directement aux relations entre marchands même sils élaborèrent des techniques juridiques pouvant être employées par les marchands tels que les contrats consensuels comme la vente, ou encore tel que le mandat. Il est vrai quà cette époque les marchands (mercatans) ne bénéficiaient pas dun préjugé favorable, le terme « marchands » dérivant du nom du dieu Mercure (Mercuria) qui était le patron des « trafiquants » et... des voleurs.
Un droit spécifique aux marchands apparaît au MoyenÂge avec le développement dimportantes foires dans de grandes villes commerçantes du Nord de lItalie (Pise, Flo rence, Venise...) ou en Flandres (Bruges, Gand). Ainsi est créée la lettre de change pour éviter de transporter des fonds sur les routes. De même, des règles sanctionnant la faillite du commerçant qui nhonore pas ses dettes sont instituées.
Il faudra attendre 1563 pour voir apparaître les prémisses dune juridiction commer ciale, date à laquelle le Roi Charles IX institue par un édit un tribunal compétent pour connaître « des différends entre marchands qui doivent négocier ensemble de bonne foi, sans être astreints aux subtilités des lois et ordonnances ». Etait née la première juridiction consulaire, vite copiée dans les autres régions du Royaume et continuant dexister de nos jours même si le principe sur lequel elle repose selon lequel les mar chands (ou commerçants) doivent être jugés par leurs pairs, est actuellement en partie remis en cause dans les projets gouvernementaux.
En 1673, Louis XIV, à linstigation de Colbert, édicte deux ordonnances royales, lune relative au commerce de terre, qui, comportant 122 articles, est à lorigine du Code de commerce, lautre relative au commerce maritime.
14MÉMENTO  DROIT DES AFFAIRES G La Révolution française ne sest guère intéressée au commerce, les règles de lAncien Régime restant en vigueur, de même que les tribunaux de commerce. Indirectement néanmoins, elle a posé des principes importants comme celui de liberté de commerce et dindustrie par les lois du 2 et 17 mars 1791 (dites décret « dAllarde ») qui affirme : « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou dexercer telle profession, art ou métier quelle trouvera bon ». Cette loi est le premier pas du libéralisme économique, même si elle soumet lexercice de cette liberté à lobtention dune sorte de licence appelée la patente. Il nen reste pas moins que le principe de la liberté du commerce est proclamée, celleci étant renforcée par la seconde grande loi révolutionnaire, la loi du 14 et 17 juin 1791 (dite loi « Le Chapelier ») abolissant les corporations et toutes les réglementations professionnelles. 2 En matière de droit du commerce, la première uvre majeure de codification er revient à Napoléon I avec lélaboration du Code de commerce. LEmpereur, dans le cadre de son uvre codificatrice, a rassemblé dans un document unique de source législative un ensemble de lois relatives au commerce. Ce Code de er commerce édicté par une loi du 15 septembre 1807 est entré en vigueur le 1 janvier 1808. Il comportait quatre Livres réunissant 648 articles : er Livre I : Du commerce en général ; Livre II : Du commerce maritime ; Livre III : Faillite et banqueroute ; Livre IV : Juridictions commerciales. Cétait essentiellement une compilation des textes existants (et donc de lAncien droit). 3 pourquoi, il a vite été dépassé par le développement des activités éconoCest e miques duXIXsiècle liées à la révolution industrielle. Or, les lois nouvelles (lois sur les brevets dinvention du 5 juillet 1844, loi du 14 juin 1865 sur le chèque, loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés anonymes, loi du 17 mars 1909 sur le fonds de commerce...) nont pas été intégrées dans le Code de commerce, de sorte que ce code, en vigueur jusquen septembre 2000, avait perdu une grande partie de son intérêt. Il ne contenait plus que 140 articles en lieu et place des 648 articles du code dorigine (une trentaine darticles ont conservé leur contenu originaire). Cest ainsi que lon trouvait dans le Code de commerce, des règles relatives aux commerçants, à leur comptabilité, aux courtiers, aux commissionnaires, aux lettres de change et aux billets à ordre (effets de commerce), à la prescription et à la preuve en matière commerciale. Ce phénomène a été qualifié de « décodification ».
Un projet de nouveau Code de commerce a été élaboré à la suite des propositions de la commission supérieure de codification. Devant labsence davancée du projet, le gouvernement a obtenu du Parlement une loi dhabilitation (L. 991071 du 16 décembre 1999) pour procéder par ordonnances à ladoption de la partie législative de certains codes. Ainsi le 21 septembre 2000, un nouveau Code de commerce a été publié auJournal officielseptembre 2000. Leen annexe de lOrdonnance du 18 nouveau code est immédiatement applicable, lancien code étant en totalité abrogé,
Introduction15 G de même que toutes les lois intégrées dans le nouveau code. Une partie réglementaire devrait venir sajouter ultérieurement. 4 Le nouveau Code de commerce Ce nouveau code rassemble tous les textes législatifs et quelques uns de forme réglementaire, mais considérés comme de nature législative (ex : décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux), relatifs non seulement aux commerçants mais aussi aux sociétés, aux procédures collectives, au droit de la concurrence.... Il sagit dune codification législative à droit constant, cest àdire, en principe, sans modification du contenu des textes en vigueur et donc sans uvre créatrice sauf nécessité venant de la cohérence rédactionnelle des textes ou la 1 modernisation de la terminologie . Le nouveau Code de commerce adopte une numé er er rotation moderniste : le premier article est larticle L. 1101, (Livre I , titre I , chapitre (absent), numéro de la disposition). Ce code se compose de neuf Livres. Cette codifi cation très (trop ?) rapide a soulevé des difficultés car certains textes nont pas été repris dans leur formulation dorigine et subissent donc à loccasion de leur codifica tion une modification de fond. Doù un très grand nombre de critiques soulevé en 2 doctrine . 5 vécu » suffisammentBien que maintenant abrogé, lancien Code de commerce a « de temps pour influencer lappréhension de la matière et dabord la terminologie : on ne parle plus du droit des marchands mais dudroit commercialdans lequel lacteur principal est le commerçant. Cest ainsi quest né le droit commercial qui réunit lensemble des règles relatives au commerce et au commerçant(actes de com merce, statut du commerçant, contrats commerciaux, sociétés commerciales, effet de commerce, faillite). Le droit commercial existe toujours en droit positif. Ses concepts, sa structure, quoique débordés et amputés, conservent une importance indéniable, et chaque juriste doit les connaître pour sorienter dans une pratique quotidienne. De très nombreux auteurs continuent à se référer à cette terminologie. 1) Justification dun droit des affaires 6 Depuis une cinquantaine dannées, un mouvement accéléré demercantilisation des rapports sociaux, phénomène accru par la mondialisation de léconomie, a finale ment déplacé le centre de gravité des règles se rapportant aux affaires. Cest ainsi que des techniques à lorigine purement commerciales, comme le crédit, se sont largement répandues auprès dun public non commerçant. De la même manière, des domaines nouveaux comme le droit de la concurrence, très restreint auparavant, ont pris une place prépondérante à la fois en raison du développement de lactivité économique et en raison de lédification dun marché européen commun qui, en intensifiant la concurrence, a imposé de la réglementer davantage.
1. Voir C. Arrighi de Casanova et O. Douvreleur, « La codification par ordonnances. À propos du Code de commerce »,JCP2001, I, 285. 2. Voir par exemple, A. Lienhard, « Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant. À propos du nouveau Code de commerce »,D.2000, chron., p. 521.
16MÉMENTO  DROIT DES AFFAIRES G Dans le même sens, il est apparu artificiel dexclure certaines activités du domaine détude parce quelles revêtaient un caractère civil (agriculture, immobilier). Doù la préférence de certains pour un droit de léconomie sintéressant aux différentes fonctions remplies par les agents économiques : finance, production, distribution, consommation. Mais cette notion de droit de léconomie est généralement considérée comme globalisante à lexcès, ce qui aboutit à lui faire deux griefs : son manque dunité et de précision, son caractère dangereux car favorisant une vision mercantile de toutes les activités humaines, voire de lhomme luimême. 7 Souhaitant intégrer la dimension humaine certains auteurs (J. Paillusseau), se déclarent en faveur dune vision plus étroite et centrée sur lentreprise : ils prônent ainsi un droit de lentreprise. Mais ledroit de lentreprisesouffre du manque de précision de son objet même, 1 cestàdire lentreprise . Ainsi, « lentreprise » revêt trois significations juridiques :  entendue dans un sens patrimonial, elle est un bien, objet de droits ;  lentreprise est aussi un acteur de la vie économique mais nest pas un véritable sujet de droit, le droit français ne lui reconnaissant pas la personnalité juridique ;  plus généralement, lentreprise désigne encore lensemble des formes juridiques dexploitation dune activité économique : cest une notion juridique « générique ». Si lon cherche à caractériser lentreprise, deux éléments se dégagent :  le premier élément est lactivité de lentreprise, qui ne peut être quune activité économique, exercée à titre principal ;  le deuxième élément réside dans lorganisation juridique dont lentreprise est dotée ; personne morale ou personne physique, société ou non. 8 En raison des insuffisances du droit de léconomie et du droit de lentreprise, lexpression de droit des affaires est souvent préférée, moins vaste que celle de droit de léconomie mais plus large que celle de droit commercial car intégrant outre les questions entrant dans le domaine classique du droit commercial, certains aspects de droit civil, de droit public économique (marchés publics), de droit fiscal et de droit du travail. Il ne faut pas cependant penser que la distinction est parfaitement nette et nous utili serons indifféremment dans le cadre de cet ouvrage lexpression dedroit commercial et dedroit des affaires. 2) Autonomie du droit des affaires 9 Original mais pas autonome La distinction entre le droit civil et le droit commercial, souvent rappelée dans le Code civil (ex. : art. 1107, 1329, 1330, 2019, 2084, etc.), concrétisée par lexistence séparée de deux codes et de deux juridictions,
e 1. En ce sens, voir P. Le Cannu,Droit des sociétéséd., 2003., précis Domat, éd. Montchrestien, 2
Introduction17 G reposait sur des considérations réelles et homogènes. Recherche de la rapidité, promo tion du crédit, ponctualité des paiements : « le temps, cest de largent ». Le souci de rapidité se manifeste dabord dans le moindre formalisme. En droit commercial, les actes juridiques peuvent être prouvés par tous moyens ; de plus, le rôle donné à lapparence est plus grand quen droit civil, car lon veut dispenser de longues vérifications les commerçants pressés par le temps. Enfin, la procédure devant le tri bunal de commerce obéit à des formes plus simples et à des délais plus brefs que la procédure devant le tribunal de grande instance. La faveur du crédit se fait sentir dans les adaptations apportées aux sûretés mobilières (gages divers, privilèges spéciaux), et dans la création de techniques bancaires diversi fiées. Le droit des effets de commerce, et spécialement de la lettre de change, vise à faciliter le crédit en mobilisant des créances dans un titre que lon fait circuler facilement. 10 Rigueur des règles commerciales La ponctualité des paiements est en quelque sorte garantie par la rigueur des procédures dexécution : pour protéger le crédit, il faut faire comprendre aux débiteurs quils prennent des risques importants à violer les lois commerciales. Lefficacité des lettres de change est assurée par larigor nundinarum (rigueur des marchés) ; la faillite vient châtier très sévèrement les mauvais payeurs (mais avec une atténuation sensible depuis la loi du 25 janvier 1985), et même ceux qui ont seulement échoué dans leur entreprise. Ces débiteurs malhonnêtes ou incompétents sont éliminés du monde du commerce, sauf réhabilitation en cas de paiement des créanciers.
11 Sécurité des transactions Les risques du commerce rendent la sécurité des transactions dautant plus nécessaire quelles sont rapides et peu formalisées et fondent lexclusion du droit commercial de certaines personnes réputées faibles (les incapables, et, pendant longtemps, la femme mariée). Ainsi, en droit des affaires, lincapable est non seulement envisagé comme une personne en situation de faiblesse à protéger mais surtout comme une source de risque : risque pour luimême dans un milieu économique où la rapidité des transactions, la lourdeur des engagements et la rigueur des sanctions prévalent ; risque pour les tiers en raison de la fragilité des tran sactions que lincapable conclut dont la remise en cause peut avoir des effets considé rables. Le commerce est réservé à des professionnels qui prennent leurs risques.
12 Absence dautonomie Contrairement au droit pénal ou au droit fiscal, autosuffisants et comportant des concepts propres, le droit des affaires trouve ses fondements dans le droit civil. Il repose effectivement sur le droit des obligations, le droit des biens, la théorie de la personnalité juridique et celle du patrimoine. En ce sens, le droit des affaires qui manifeste un particularisme évident, essentiellement pour des raisons pratiques, nest pas dun point de vue théorique autonome par rapport au droit commun que représente le droit civil.
3) Sources du droit des affaires
13 Comme en droit civil, il sagit de laloi interne nous avons évoqué leCode de commerce ainsi que des traités internationaux et plus particulièrement letraité de la communauté européennequi a instauré dune part, la liberté de circulation des
18MÉMENTO  DROIT DES AFFAIRES G personnes, des marchandises et des capitaux et, dautre part, la liberté détablissement et de prestation de services. Il faut aussi mentionner ledroit dérivé communautaire, cestàdire tous les règlements et directives, pris en application du traité, régissant des domaines précis du droit des affaires (par exemple, la directive n° 86/853 du 18 décembre 1986 relative au statut dagent commercial ou le règlement dexemption n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 portant sur les restrictions verticales de concur rence).
La jurisprudenceinterne est aussi source de droit par son rôle prépondérant dans lapplication et linterprétation de la loi. Nous serons dailleurs très souvent amenés à citer des décisions de jurisprudence précisant le domaine, la portée, voire le sens de règles du droit des affaires. La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes a aussi un rôle important dinterprétation en raison du nombre non négligeable de textes européens relatifs au droit des affaires.
14 Les usages du commerce La dernière source mais non la moindre est une par ticularité du droit des affaires. Le droit des affaires fait effectivement une place particulière aux usages (les usages du commerce), dont le contenu peut être établi par un « parère », auprès de chambres de commerce, dorganismes spécialisés, voire de la juridiction consulaire. Ce sont des pratiques contractuelles habituellement suivies dans une branche donnée du commerce et parfois codifiées. Les usages ont un champ dapplication très variable ; on peut distinguer les usages de place (usages locaux, nationaux ou internationaux) et les usages professionnels, ou de secteur économique (ex. : lhôtellerie, les constructions mécaniques, la chimie, la batellerie...). Ils peuvent donner des spécifications matérielles (ex. : comment se mesure telle denrée) ou plus juridiques (délais et modes de paiement).
Les usages du commerce international ont une importance particulière parce que la réglementation est moins dense en raison du caractère international qui rend lemprise législative des États moins aisée. Il y a ainsi les usages du commerce mari time, les usages du commerce du blé, les usages de la vente internationale (pour les conditions de la vente, on se réfère aux Incoterms qui définissent sous des dénomina tions types concises les obligations des parties). Ces usages internationaux composent avec les principes généraux du droit du commerce international lalex mercatoriaqui est un ensemble de règles internationales dorigine non étatique (source privée du droit du commerce international).
Force des usages En principe, les usages ont une valeur supplétive, cestàdire quils comblent les lacunes des contrats car ils sont présumés refléter la volonté des parties bien quelles ne laient pas exprimée. Mais certains usages, appelés « usages de droit » ont un caractère impératif car ils ont été validés par la loi ou la jurispru 1 dence .
1. Pour la reconnaissance dun usage de droit en matière de courtage vinicole, voir Cass. com., 13 mai 2003,D. 2004, p. 414, note J.M. Bohans et M. Menjucq.
Introduction19 G Tel est par exemple le cas de la solidarité passive des codébiteurs qui est présumée dans les relations commerciales, contrairement aux dispositions de larticle 1202 du Code civil : « La solidarité ne se présume point ». Cet usage, antérieur au Code civil et maintenu depuis, a été validé par la Cour de cassation (Req. 20 octobre 1920) qui a estimé quen favorisant le crédit aux commerçants, lusage était conforme à lintérêt commun du créancier et du débiteur. 15 Plan: À lissue de cette présentation assez rapide se dégagent trois idées force le droit des affaires concerne certaines personnes ou institutions qui en sont les acteurs (Partie 1). Parmi ces acteurs, certains, les commerçants vont développer une activité dans le cadre dune organisation juridique et économique, lentreprise commerciale (Partie 3). Mais cette activité ne peut se développer que dans la mesure où au préalable cette entreprise commerciale dispose de certains moyens, cestàdire de biens (Partie 2).
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