Mémentos LMD. Droit des marchés publics - 3e édition

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La commande publique joue dans la vie économique et sociale du pays, tant aux niveaux local que national, un rôle important. L'achat public représente actuellement plus de 120 milliards d'euros par an.

Face à ces enjeux financiers, à la nécessaire protection des deniers publics et afin de permettre une concurrence réelle entre les fournisseurs potentiels, l'État, depuis très longtemps, a décidé d'encadrer la commande publique.


Cet ouvrage est une synthèse claire, structurée et accessible du Droit des marchés publics, c'est-à-dire du Code des marchés publics, de dispositions venant du droit communautaire et du droit international et d'autres sources de droit internes.

- Le champs d'application du droit des marchés publics ;

- la passation des marchés publics ;

- l'exécution du marché public.


Ce livre s’adresse aux étudiants en licence et master, aux étudiants des filières d'enseignement liées aux marchés publics, aux candidats à certains concours de la fonction publique et à tout professionnel qui souhaite disposer d'une présentation synthétique et à jour de la matière.

Publié le : mardi 1 janvier 2008
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EAN13 : 9782297002547
Nombre de pages : non-communiqué
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I ntroduction
La commande publique joue dans la vie économique et sociale du pays, tant au niveau local que national, un rôle très important. Ce phénomène s’explique essentiellement par deux raisons. En premier lieu, les services publics très nombreux dans notre démocratie sociale et décentralisée doivent sans cesse se procurer de nouveaux biens, fournitures, équipements et services, de manière à répondre le mieux possible aux besoins d’intérêt général qui ont motivé leur création et à bien s’adapter à leurs évolu-tions. En second lieu, les pouvoirs publics en usent dans leur politique industrielle, de l’emploi, de recherche et de développement, dans leur politique en faveur des PME afin de stimuler l’activité économique. De fait, « les achats publics » au sens large ont été, et sont utilisés, avec des résultats contrastés, dans la lutte contre le chômage pour sauver des emplois ou en créer. À l’instar de la politique du New Deal, pratiquée aux États-Unis par F.-D. Roosevelt à partir de 1933, et conformément aux théories de John Maynard Keynes, le développement sensible de la commande publique est conçu comme l’un des moteurs de la relance économique par la consommation.
Dès lors, en France, la commande publique atteint des volumes financiers considé-rables. En effet, en 1999, les dépenses d’achat des administrations publiques, plus précisément des administrations centrales, locales et de la Sécurité sociale ont atteint 746 milliards de francs soit presque 16 % du montant total de leurs dépenses et 8,5 % du PIB. À l’intérieur de cet ensemble, les marchés publics représentent 191 milliards de francs, dont près de 60 % pour les collectivités locales. Sur la période 1995-1998, en moyenne par an, les collectivités locales ont passé 190 000 marchés publics, d’un montant moyen de 0,7 millions de francs et l’État, près de 40 000 d’un montant moyen de 2,3 millions de francs (tous ces chiffres sont cités par M. L. Fabius, à l’époque ministre de l’Économie et des Finances dans l’entretien qu’il accorda à la rédaction du 1 Moniteur ). L’introduction de la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’applica-tion du Code des marchés publics de 2004, souligne pour sa part que l’achat public représentait près de 120 milliards d’euros pour l’année 2003. Le ministère de l’Écono-2 mie et des Finances sur son cite internet indique que le montant de la commande publique s’élève à 110 milliardsepar an, soit environ 9 % du PIB.
1.Le Moniteur,9 mars 2001, p. 21. 2.www.minefi.gouv.fr
16MÉMENTO – DROIT DES MARCHÉS PUBLICS G Face à ces enjeux financiers, à la nécessaire protection des deniers publics et afin de permettre une concurrence loyale entre les fournisseurs potentiels, l’État a très tôt décidé d’encadrer la commande publique. C’est ainsi que l’ordonnance du er 4 décembre 1836 dispose en son article 1 : «tous les marchés au nom de l’État seront faits avec concurrence et publicité», tandis que celle du 14 novembre 1837 impose la même règle aux marchés des collectivités locales. Par la suite, le décret du 18 novembre 1882 fait de l’adjudication publique la procédure de principe. De 1953 à 1959 est prise une série de décrets réglementant la passation et le contrôle des marchés publics. Ceux-ci ont été rassemblés par un décret du 17 avril 1964 portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics. Ce code soumet les contrats qu’il vise à des règles strictes, concernant notamment leur passation, dont le respect conditionne la validité de l’engagement. C’est pourquoi, même si en France le moyen juridique le plus utilisé pour l’achat public est le marché public, d’autres techniques contractuelles, dont certaines reposant sur des montages complexes, se sont développées et ont brouillé les frontières entre les diverses catégories de contrats publics. Ce phénomène s’ajoutant aux perturbations importantes générées par l’adoption de directives communautaires relatives aux marchés publics – qui soumettent ces derniers à des règles de procédures et d’attribu-tion inspirées du droit français mais qui retiennent un champ d’application organique et matériel plus vaste – et par divers textes nécessités par la décentralisation, avait rendu indispensable une réforme du droit des marchés publics. Celle-ci, mise en chantier en 1995, n’a abouti qu’en 2001 par l’adoption du décret du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics, dont l’entrée en vigueur fut fixée, pour l’essentiel de ses dispositions, au 9 septembre 2001. Par ce décret, le Gouvernement de l’époque tenta de répondre aux objectifs qu’il s’était assigné. C’est ainsi que ce texte procède à une simplification du droit des marchés publics en réduisant le nombre des seuils d’application des procédures et en alignant la plupart d’entre eux sur les seuils communautaires. De même, l’essentiel des règles des directives communautaires s’applique désormais à tous les marchés publics et non plus exclusivement aux marchés atteignant les seuils qu’elles fixent, ce qui va dans le sens d’une unification des régimes juridiques issus du droit interne et du droit communautaire. Cette unification conduit à une modernisation des règles en intégrant, dans le nouveau Code, les souplesses contenues dans les directives commu-nautaires et visait à permettre une plus grande efficacité de l’achat public. Enfin, certaines dispositions comme l’incitation à l’allotissement, la simplification du contrôle de la situation sociale et fiscale des candidats, la restitution sans formalité de la retenue de garantie exigée de l’entreprise, étaient destinées à faciliter l’accès à la commande publique des petites et moyennes entreprises. Mais le gouvernement issu des élections législatives de juin 2002 annonça très vite sa volonté de modifier en profondeur le droit des marchés publics en programmant l’adoption d’un nouveau Code des marchés publics alors même que le Code précé -dant était en vigueur depuis moins d’un an. Certes, ce dernier avait fait l’objet des récriminations de la Commission européenne (voirsupra) et l’illégalité de certaines de ses dispositions était pointée du doigt et serait bientôt sanctionnée par le Conseil
Introduction17 G 3 d’État , mais, pour la première fois, l’encadrement réglementaire des marchés publics devient un enjeu politique puisqu’auparavant son contenu faisait l’objet d’un large consensus, à droite comme à gauche de l’échiquier politique. En effet, dans un premier temps, le gouvernement influencé par une conception très libérale des relations contractuelles entre les personnes publiques et leurs fournisseurs ou presta-taires, dans une première mouture de son projet, fit passer le seuil de la mise en concurrence « formalisée » – c’est-à-dire le seuil à partir duquel le marché doit être passé selon une procédure spécifique prévue au Code des marchés publics – de 90 000eHT dans le code de 2001 à 6 200 000eHT ! Il va sans dire qu’un tel rehaus-sement aurait conduit à une déréglementation des marchés publics puisqu’il aurait fait échapper la passation des trois quarts d’entre eux à ces procédures formalisées, aurait vidé de sa portée et de son intérêt le Code des marchés publics et constitué en la matière une véritable « révolution juridique » peu souhaitée par les personnes publiques, en particulier par les collectivités territoriales rassurées par un encadrement juridique qu’elles perçoivent parfois comme trop rigide mais dont elles ont le senti -ment, qu’in fine, il les protège de l’insécurité juridique et des tentatives de corruption. C’est pourquoi, les rédacteurs du Code de 2004 r evinrent à une conception plus modérée de l’achat public en fixant ce seuil à 230 000eHT pour les marchés des collectivités territoriales et pour les marchés de travaux de l’État et à 150 000eHT pour les marchés de fournitures et de services de l’État. Pourtant et paradoxalement, les objectifs affichés par le gouvernement de M. Raffarin étaient identiques à ceux avancés en son temps par le gouvernement de M. Jospin. En effet, le Code de 2004 visait toujours à simplifier le droit des marchés publics, à le rapprocher plus encore du droit communautaire, à accroître sa transparence et à faci-liter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Était égale-ment avancée par les promoteurs de ce Code, la recherche d’une plus grande efficacité de l’achat public. Mais cette simplification est désormais poursuivie en r econnaissant aux acheteurs publics une plus grande liberté qui s’accompagne d’une r esponsabilité accrue. La mise en œuvre de ces objectifs est opérée, notamment, par le relèvement très sensible, déjà évoqué, des seuils qui procède à un alignement presque complet sur les seuils communautaires, par l’obligation de publicité pour la passation de tous les marchés, par le soin laissé à la Personne responsable du marché (PRM) de mettre au point une procédure adaptée pour la passation de marchés inférieurs à certains seuils, par l’assouplissement des procédures, par le développement du dialogue et de la négociation, par la simplification des règles d’évaluation des marchés, par l’allégement de la constitution du dossier de candidatures et des modalités de justification de la capacité professionnelle, technique et financière des candidats, et par l’assouplisse-ment du régime des avances. Ce Code instauré par le décret du 7 janvier 2004, publié au JORF du 8 janvier, était immédiatement applicable (10 janvier 2004).
3. CE ass., 5 mars 2003,UNSPIC, D.2003.851, note J.-D. Dreyfus,AJDA2003.718, chron. F. Donnat et D. Casas – CE, 28 avril 2003,Féd. française des courtiers d’assurance et de réassurance et a.,req. n° 233343 et 233474.
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