Mémentos LMD. Introduction historique au droit

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Créé et instrumentalisé par les sociétés pour leur
assurer solidité et pérennité, le droit s’inscrit dans une
évolution multimillénaire. L’élaboration du droit au
fil du temps contraint de fait à revenir à des temps
anciens et à élargir le champ géographique et intellectuel
aux civilisations dont nous sommes débiteurs et
dont l’éloignement temporel ou géographique n’exclut
pas une filiation intellectuelle. Voilà le fil directeur
qui guide cet ouvrage et conduit à signaler, sans exhaustivité
excessive et dans un ordre chronologique
qui nous a semblé facilité l’approche la plus simple
et cohérente possible, les couches successives qui se
sont amoncelées dans la construction de notre système
juridique et dont il conserve les traces.


Ce livre présente en 8 chapitres les différentes sources
des normes juridiques, les notions fondamentales et
les repères chronologiques indispensables à la compréhension
des systèmes juridiques contemporains.


Pierre Allorant, docteur en droit, agrégé d’histoire,
est Maître de conférences en Histoire du droit, habilité
à diriger des recherches, responsable de la
licence droit-histoire et du master Conseil Politique
et Communication à l’Université d’Orléans.

Philippe Tanchoux, docteur en droit, est Maître de
conférences en Histoire du droit, responsable de la
section d’Histoire du laboratoire Collectivités Territoriales
et du master Gestion Locale du Patrimoine
Culturel à l’Université d’Orléans.

Publié le : jeudi 1 janvier 2009
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EAN13 : 9782297013413
Nombre de pages : 151
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Introduction
Les juristes positivistes peinent fréquemment à donner une définition du droit sans sappuyer sur la sanction de la règle normative et sans la référence à lÉtat. Le plus couramment, soit ils définissent le droit par son côté pathologique de la sanction du juge, soit ils sappuient sur le particularisme occidental quest le développement de lÉtat comme instrument dorganisation de la société pour en souligner les spécificités. De là à considérer que les sociétés sans État, sans normes bien répertoriées, relèvent des sociétés primitives, il ny a plus quun pas que les anthropologues nous ont appris à reconsidérer, en soulignant lexistence de modèles de comportements dont la sanc tion nest pas automatique dans des sociétés dépourvues dÉtat et qui sapparentent 1 pourtant à des règles de nature juridique . Si la définition des positivistes ne suffit pas à caractériser définitivement le droit, la formule antique selon laquelle « le droit est lart du bon et du juste » ou la réduction « légicentriste » au contenu de la loi népuisent pas davantage son sens. Le recours à lhistoire et le regard anthropologique participent à une appréhension complémentaire de la matière et du concept de droit. Premier avantage, ils viennent relativiser la vision statique et ethnocentrée qui est généralement portée sous nos latitudes occidentales, françaises en particulier, sur le rôle dévolu au droit dans la société et sur sa forme matérielle. Ils confirment le fait que le droit ne se définit pas uniquement comme un ensemble de règles spécifiques mais plutôt comme un processus internormatif avec la morale et la religion, selon des valeurs quune société juge essentielles pour assurer sa perpétuation à un moment donné de son évolution. En cela, son contenu et son effectivité varient selon les cultures. Par exemple en Chine, une notion de droit proche de celui de lOccident a été déve loppée au cours de son histoire. Mais par choix politique, lusage du droit est rejeté au profit de la tradition fortement teintée de morale, qui fait de la vertu des sages et de léducation les garants de léquilibre de la vie collective. Recourir au droit est malvenu et constitue la pire des solutions en rompant lharmonie ; mieux vaut privilégier la recherche de consensus, la conciliation des points de vue pour régler les différends. De façon différente en Inde, à côté du système decommon lawintroduit par le colonisa teur anglais se maintient le droit hindou dans lequel lhumain a été pensé dans tous ses aspects et où nature, religion, structure sociale sont imbriquées dans une planification de lordre qui bénéficie à la notion de Dharma. Celleci fixe la voie à suivre par des guides de comportement, des idéaux, bien plus que par des règles obligatoires. Elle prend en —— 1. N. Rouland,Anthropologie juridique;, PUF 1988 Aux confins du droit, Od. Jacob, 1991.
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MÉMENTOS LMDINTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
charge la totalité des devoirs qui pèsent sur un individu selon son statut et létape de sa vie et fait se relier le matériel et le spirituel, le séculier et le sacré. Le droit, fluctuanten 2 fonction des désirs de la société, ny trouve pas véritablement sa place . Ces exemples contemporains peuvent être opposés à des situations expérimentées au cours de lhistoire, et la particularité de lOccident dans la définition dun rôle éminent et spécifique reconnu au droit dans lorganisation de la société par rapport au champ distinct réservé à la règle religieuse ou morale ressort avec davantage de relief. Bref, le modèle occidental nest ni universel, ni immuable. Il nest pas davantage homogène et se subdivise en différentes familles qui, partageant une conception du droit identique, diffèrent dans la définition des outils techniques et des institutions autorisées à dire le droit : cest ce qui différencie essentiellement les familles de droit romanogermanique 3 et decommon law. À lheure où la construction européenne met en relation les systèmes juridiques des États de lUnion européenne appartenant à ces deux familles constitutives du modèle juridique occidental, il apparaît plus que jamais indispensable den connaître les fonde ments communs. La seconde vertu de lhistoire dans lappréhension du droit réside dans la démonstra tion de son caractère changeant et évolutif, au fil dune « sédimentation » de strates juridiques au fil du temps, dont lévolution et le renouvellement ne sont jamais définitifs et dont la qualité « dpatrimoine », de « héritage », force à considérer le droit comme un produit du passé transmis et transformé à chaque génération, et non comme une construction instantanée ou un théorème à jamais établi par une science exacte. Créé et instrumentalisé par les sociétés pour leur assurer solidité et pérennité, le droit sinscrit en effet dans une évolution multimillénaire. Depuis la préhistoire, les groupe ments humains se sont dotés dusages, de prohibitions qui relèvent du droit et simpo sent à tous quelle que soit leur forme. En cela, lhistoire rejoint lanthropologie pour souligner que le droit et lÉtat ne sont pas indissolublement liés, que le droit na pas toujours reçu une forme légale mais a longtemps procédé de faits pour relever de la coutume ou de lusage. Il apparaît avec lapparition du langage et dun minimum de pensée abstraite au sein des premières communautés humaines, bien avant linvention de lécriture. Sans en revenir à une préhistoire dont les sources nous sont manquantes, lélaboration du droit au fil du temps contraint de fait à revenir à des temps anciens et à élargir le champ géographique et intellectuel aux civilisations dont nous sommes débiteurs et dont léloignement temporel ou géographique nexclut pas une filiation intellectuelle. Voilà le fil directeur qui guide ce mémento et conduit à signaler, sans exhaustivité excessive et dans un ordre chronologique qui nous a semblé facilité lapproche la plus simple et cohérente possible, les couches successives qui se sont amoncelées dans la construction de notre système juridique et dont il conserve les traces. Les premières sources dont nous disposons encore proviennent du MoyenOrient et ont e été élaborées pour les sociétés des vallées du Tigre, de lEuphrate, déjà auXVIIIsiècle av. J.C. Au fil des siècles, le phénomène juridique gagne le centre du bassin méditerra néen, le royaume des Hébreux et surtout les citésÉtats grecques aux structures —— 2. Ch. Chêne, B. Durand, A. Leca,Introduction historique au droit, Montchrestien, 2004. 3. J. Vanderlinden,Histoire de la Common Law,Common Law en poche, Y. Blais Inc, 1996.
INTRODUCTION
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politiques distinctes de celles des empires moyenorientaux et qui, à leur tour, investis sent le champ du droit. Or, à laube des civilisations moyenorientales, le droit et la reli gion sont dans des rapports étroits tels quen connaissent encore certaines sociétés traditionnelles repérées de nos jours par les anthropologues en Inde, dans les pays de confession musulmane... Si de lOrient ancien à la Grèce, un glissement sobserve pour ce qui concerne le caractère « révélé » du droit et si les hommes tendent à sapproprier linitiative de lélaboration juridique inspirée par les dieux, cest à la civilisation romaine quil revient davoir détaché le droit de la religion pour en signaler la singularité dans lorganisation politique et sociale. Audelà de sa technicité sophistiquée et de sa richesse conceptuelle, également porteuses pour lavenir, cette autonomie du droit par rapport à la religion jointe à son organisation systématique tardive singularise lapport romain à lhistoire du droit de la période antique et assure son exemplarité durable pour lOccident européen (Partie 1). e À la chute de lEmpire auVsiècle après J.C., alors que les terres de la Gaule romaine sont occupées par des peuples venus du nordest de lEurope, aux usages distincts de ceux des autochtones, la Gaule rapidement fédérée par une foi commune se trouve à la croisée de traditions culturelles germanique et romaine. Malgré le recul juridique qui e marque la période allant jusquà la fin duXIIsiècle, limbrication de ces deux traditions sous la forme dabord de lois nationales respectueuses des groupes ethniques puis de coutumes ancrées seulement sur le territoire, en contrechamp de la reconstruction et des rechutes de lautorité publique et avec pour horizon la tradition chrétienne qui imprègne le droit et réduit son autonomie, constitue le socle de son identité juridique à venir (Partie 2). e Lattention renouvelée portée au droit romain à partir duXIsiècle jointe à leffort de systématisation qui caractérise le droit de lÉglise, valorise lémergence dun droit commun savant. Celuici imprime un renouveau et une modernisation densemble des sédiments juridiques dinspiration germanique de lEurope continentale et singularise la famille romanogermanique face à lacommon lawanglaise. La lente reconstruction de lautorité publique en la personne du roi et la structuration des Étatsnations entre le e e XIIIet leXVIIIsiècle diversifient le paysage juridique du continent européen et enfer ment progressivement dans les frontières des États les systèmes juridiques en mutation. En France, la reconnaissance à côté du droit savant dun droit propre au royaume sous forme coutumière anticipe laffirmation dun ordre juridique national, indépendant à léchelle internationale, et dans lequel le pluralisme juridique et les droits savants perdent du terrain au profit de la loi du roi (Partie 3). e e er Le tournant duXVIIIauXIXsiècle, de la révolution à la chute du I Empire, marque une réaction fondamentale par rapport aux valeurs et fondements de lAncien Régime tout en prolongeant un mouvement de fond dunification du droit initié sous la monarchie et à partir desquels les bases dun droit nouveau sont posées. Si techniquement la loi devient la source essentielle du droit et exprime la souveraineté désormais transmise du roi à la Nation, elle est plus que jamais idéalisée comme un instrument destiné à façonner la société à venir sur les principes révolutionnaires de liberté et dégalité et est assortie dun caractère messianique fort. Audelà des illusions qui accompagnent pareil enthou siasme, elle conduit à une codification densemble du droit sous le Consulat et lEmpire et e le nouveau système juridique national qui va être prolongé auXIXsiècle est marqué par une société égalitariste, individualiste et de plus en plus laïque (Partie 4).
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