Mémentos LMD. Le Droit du Travail Nouveau - 7e édition

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Le Droit du travail régit les rapports qui résultent de l’accomplissement d’un travail sous la subordination d’un employeur.


Cette 7e édition permet d’en découvrir les grandes évolutions : modernisation du dialogue social, développement de la mobilité professionnelle, nouveaux modes de rupture du contrat de travail, rénovation de la réglementation sur le temps de travail et le travail dominical, etc. C’est bien à la rencontre d’un nouveau droit du travail qu’elle convie le lecteur dont les principes et les règles entièrement réactualisés sont présentés de façon synthétique et illustrée.


  • Étudiants en licence et master Droit
  • Étudiants des autres cursus : sciences économiques, AES
  • Étudiants des Instituts d’études politiques
  • Étudiants des écoles de commerce et de gestion des entreprises ainsi que ceux qui préparent l’expertise comptable (DCG, UE3)


François Duquesne, agrégé des facultés de droit, est Professeur à l’Université Paris-Est.

Publié le : vendredi 1 janvier 2010
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297015141
Nombre de pages : 288
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Introduction
1 LES SEGMENTS DU DROIT DU TRAVAIL
À linstar de toute activité humaine, le travail néchappe pas à lexigence dune organi sation commune afin de favoriser son développement harmonieux. Sous une acception très générale, il désigne une activité consciente et volontaire de lhomme accompagnée dun effort. Or la diversité des formes du travail humain, dépendant ou indépendant, rémunéré ou bénévole, dentraide ou dans un intérêt personnel, expose la règle du travail au risque dune réelle dispersion. Cest pourquoi, une autre approche doit être privilégiée. Elle tend à réserver au droit du travail le domaine de lactivité dirigée par autrui. On saccorde à reconnaître que le droit du travail gouverne les rapports juridiques qui résultent de laccomplissement dun travail sous la subordination dun employeur. Dans cette perspective, lobjet du droit du travail est, avant tout, de garantir à la partie subordonnée le bénéfice de droits et de protections dont la mise enœuvre revient au titulaire de la direction du travail. Pour autant, il ne faut pas négliger que le droit du travail intéresse aussi le sort du travailleur privé demploi et donc soustrait à la direction dautrui. De la sorte, son champ sétend aux frontières dautres disciplines avec lesquelles il entretient des liens étroits, droit de la sécurité sociale, droit de laide sociale et de laction sociale, etc. Cette incursion dans le domaine du social traduit une évolution sensible de la matière. Elle en annonce probablement dautres du fait des profondes mutations que connaît le marché du travail et de lexigence croissante de la mobilité professionnelle de la maindœuvre. Pour toutes ces raisons, le droit du travail intéresse non seulement les relations entre employeurs et travailleurs subordonnés, encore appelés « salariés », mais également celles établies entre ladministration de lemploi et les travailleurs, ou les employeurs et parfois entre travailleurs subordonnés, ou entre employeurs. Sous langle du rapport de subordination, la diversité des liens qui se nouent au sein de la collectivité du travail conduit classiquement à répertorier deux catégories de règles selon que cellesci relè vent des rapports individuels, ou des rapports collectifs du travail. Il ne sagit pas là dune division juridique de la matière, mais plutôt dun mode de présentation de son contenu dont rendent compte bon nombre de manuels destinés aux étudiants. Sur le plan individuel, on désigne les liens qui sétablissent entre un employeur et un travail leur subordonné. Dans loptique collective, il est question dune relation entre des travailleurs et un dirigeant dentreprise. Cela met en évidence un autre caractère de la discipline fondé sur le rapport des forces dont ont découlé les grandes avancées sociales qui ont marqué lévolution de cette dernière.
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Cest dailleurs en considération de ce caractère déterminant que doit être privilégiée une autre approche, toute aussi descriptive il est vrai, dont la ligne de fracture ne se situe plus dans une division quantitative des relations entre les individus, mais dans lobjet même de la norme du travail. Le droit du travail est amené à définir un contenu de règles formant le statut de tout salarié subordonné ce qui inclut les conditions daccomplissement de la tâche ainsi que la libre participation à la vie de la collectivité du travail. Mais il est aussi conduit à créer des instruments spécifiques permettant lédic tion de ces règles au sein du milieu professionnel.
2 LE DOMAINE DAPPLICATION DU DROIT DU TRAVAIL
Le droit du travail est avant tout celui qui gouverne le rapport de subordination dans le secteur privé. Les fonctionnaires sont soumis au statut de lune des trois fonctions publi ques et échappent, en conséquence, à son emprise. Mais un grand nombre de disposi tions du Code du travail est déclaré applicable à des personnes morales de droit public, ou aux fonctionnaires (par ex. C. trav., art. L. 314264). Des règles de portée générales y ont été transposées (par ex. celle dinterdiction des prêts de maindœuvre, v.infra). Au sein du service public à caractère industriel ou commercial, lagent est soumis, en prin cipe, au droit privé. Il en est encore ainsi chaque fois que lactivité quil exerce ne constitue pas une mission de service public. La loi, en outre, permet à des collectivités publiques et autres personnes morales de droit public de conclure des contrats de travail de type particulier régis par le droit privé (v.infra, Partie 1, Les contrats « aidés »). La situation des salariés des entreprises à statut (par ex. la SNCF, EDFGDF, etc.), en regard, apparaît beaucoup moins nette. Parfois le champ dapplication du Code du travail inclut ces personnes (ex. pour les congés payés, v.infra). Parfois encore, en labsence de dispositions expresses, le juge déduit de certains articles du Code du travail des principes généraux quil leur applique après interprétation. Cest le cas de 1 limportant principe de faveur . Enfin, au sein des entreprises publiques et des établisse ments publics à caractère industriel et commercial, des conventions ou accords dentre prises peuvent compléter les dispositions statutaires, ou en déterminer les modalités dapplication dans les limites fixées par le statut sous la double réserve quil ny ait pas mise en cause de ses dispositions et que la convention, ou laccord, napparaisse pas moins favorable que cellesci (C. trav., art. L. 22331). Il convient de tenir compte, cependant, des nécessités du service public qui sopposent à la transposition pure et 2 simple de certaines règles issues du Code du travail ou des accords collectifs de travail . Reste le cas des personnels non statutaires travaillant pour le compte dun service public à caractère administratif, qualifiés dauxiliaires ou dagents contractuels de droit public 3 par la jurisprudence . À ces agents sappliquent certains textes adoptés à leur attention (par ex. décret nº 2009241 du 2 mars 2009), ou encore quelques principes généraux trouvant leur source dinspiration dans les règles quédicte le Code du travail. Telle est —— 1. Cass. soc., 17 juil. 1996 :Bull. civ. V, nº principe, v.296 ; sur ce infra, les sources. 2. Par ex. « l; sur le contentieux de telsordre public ferroviaire », Cass. soc., 17 juil. 1996, précité accords, v. T. confl, 15 déc. 2008, nº 3662 , Voisin c/RATP. 3. T. confl., 25 mars 1996, « Berkani » :JCP1996, I, 22664.
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lorigine de limportant principe qui leur garantit le droit à une rémunération mensuelle minimale équivalente au SMIC, ou le droit au reclassement pour cause dinaptitude médicale, notamment.
3 LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL
A  Les sources de droit interne
1) Les sources institutionnelles a) Le bloc de constitutionnalité En droit français, la source de toute règle se situe dans la Constitution du 4 octobre 1958 qui forme, avec la Déclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ainsi que la charte de lenvironne 4 ment, le bloc de constitutionnalité . Le constituant de 1946 a formulé un certain nombre de principes « particulièrement nécessaires à notre temps » qui concernent directement le droit social. Certains peuvent être qualifiés de « droits sociaux » (par ex. § 11 : «la Nation assure à lindividu et à la famille les conditions nécessaires à son déve loppement»). Dautres, qui sont qualifiés de droits créances, évoquent la condition du citoyen au travail. Cest ainsi qua été proclamé le devoir imposé à chacun de travailler et le droit dobtenir un emploi (§ 5). Sur le thème de légalité dans le travail, a été posée la règle selon laquelle «nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances» (§ 5) ou encore limportant principe qui garantit à la femme «dans tous les domaines des droits égaux à ceux de lhomme» 5 (§ 3) notamment laccès égal aux responsabilités professionnelles et sociales . Au sujet de la liberté au travail, il importe encore de souligner le principe daprès lequel «tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par laction syndicale et adhérer au syndicat de son choix» (§ 6), etc. À cette énumération, viennent sajouter les principes fondamentaux reconnus par les grandes lois de la République et mis à jour par le Juge 6 7 constitutionnel . Une réflexion générale a été entreprise au sujet du préambule . Il appartient au Conseil constitutionnel de veiller au respect des règles et principes qui viennent dêtre rappelés, notamment par la voie nouvelle de la question prioritaire de constitutionnalité (Const., art. 611). Dans ce but encore, ont été soumises à celuici les grandes réformes du Droit du travail ce qui a permis laffirmation de droits supé 8 rieurs propres à la matière . Lors de son contrôle, le Juge constitutionnel tente classi 9 quement de concilier lapplication de principes dinspiration parfois divergente .
—— 4. CE, 3 oct. 2008, nº 297931. er 5. Const., art. 1 , loi nº 2008724 du 23 juil. 2008. 6. Par ex. la liberté dCons. const., déc. nº association : ; les droits de la7144, du 16 juil. 1971 défense : Cons. const., déc. nº 2003485, du 4 déc. 2003. 7. Décret nº 2008328 du 9 avril 2008. 8. Par exemple, le droit au repos annuel : Cons. const., décis. nº 2002465 du 13 janv. 2003. 9. V. au sujet du pouvoir de l: Cons. const., déc.employeur en matière de licenciement économique nº 2004509 du 13 janv. 2005.
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b) La loi en droit du travail Avant dêtre adopté, tout projet de réforme présenté par le gouvernement, et relevant du champ de la négociation nationale interprofessionnelle, doit faire lobjet dune négociation avec les interlocuteurs sociaux, sauf urgence motivée (C. trav., art. L. 1 et s.). À cette obligation originale sajoute celle dexposer tous les ans devant la commis sion nationale de la négociation collective les orientations de la politique gouvernemen tale en matière de relations individuelles et collectives du travail. Ces nouvelles moda lités dmarquent lsociale » adoption de la loi « aboutissement dune pratique de « négociation avant la loi » qui préexistait sur certains thèmes sensibles (par ex. le travail précaire ; les licenciements économiques, etc.) et qui est désormais étendue à lensemble de la réglementation du travail, à lexception des questions dites dordre public (sur cette notion, v.infra: par ex. la compétence des juridictions du travail). Mais une autre pratique connaît un certain essor aujourdhui. Il spositionsagit des « communes des interlocuteurs sociaux » dont sinspire la loi (en dernier lieu : v. la posi tion commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le dialogue social et le finance ment du syndicalisme). La position commune nest pas un accord collectif mais une simple indication sur la volonté des interlocuteurs sociaux. À lopposé laccord simpose au législateur, ce qui est de nature à soulever de sérieuses difficultés lors de sa transcription dans la loi.
c) La loi du travail codifiée 10 Un nouveau Code du travail a été publié dans sa partie législative . Il est entré en er vigueur le 1 mai 2008 et comporte huit parties, divisées en Livres, Titres et Chapitres : Chapitre préliminaireDialogue social ; Partie I;Les relations individuelles de travail Partie 2Les relations collectives de travail ; Partie 3Durée du travail, salaire, intéressement, participation et épargne salariale ; Partie 4;Santé et sécurité au travail Partie 5Lemploi ; Partie 6;La formation professionnelle tout au long de la vie Partie 7Dispositions particulières à certaines professions, Partie 8Contrôle de lapplication de la législation du travail. Ce « nouveau code » poursuit lobjectif « daccessibilité et dintelligibilité de la loi » 11 assigné à toute codification . Il a été réalisé à « droit constant », sauf dispositions expresses contraires, ce qui signifie que sa teneur na pas été modifiée. Laffirmation appelle toutefois quelques réserves. Dremédier aux erreurs ouune part, il a fallu « insuffisances » de lancienne codification. Dautre part, le législateur ne sest pas estimé contraint par les limites que renfermait la loi dhabilitation au gouvernement. Le nouveau code napporte sur le fond aucune innovation majeure. Certaines disposi 12 tions extérieures à lancien y ont été intégrées . Le plan a été affiné ce qui a conduit à retenir une numérotation à quatre chiffres (représentant la Partie, le Livre, le Titre et le —— 10. Loi nº 200867 du 21 janv. 2008 ratifiant lordonnance nº 2007329 du 12 mars 2007 relative au Code du travail dans sa partie législative ; décret nº 2008244 du 7 mars 2008 pour la partie régle mentaire. 11. Cons. const. décis. nº 2007561 du 17 janv. 2008. 12. Par ex. la loi nº 7849 du 19 janv. 1978 relative à la mensualisation.
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Chapitre). Mais il est illusoire de penser que sa portée na pas été affectée par la réécri ture harmonisée des articles, et notamment celle des champs dapplication, les correc tions et suppressions de renvois inutiles, ou encore le rassemblement des dispositions éparses au sein dun plan rénové (par ex. les règles du licenciement). On peut dailleurs se demander si les prescriptions pénales, en raison de leur nature, avaient vocation à être soumises au même traitement. Il reste que le législateur ne peut tout prévoir et que, dans le silence de la loi, le juge est conduit à inventer des principes obligatoires dont la valeur est discutée. Il sagit des 13 principes généraux du droit visés par le Conseil dou des principes fondamentauxÉtat , évoqués par la Chambre sociale de la Cour de cassation (par ex. celui du libre exercice de lactivité professionnelle). Ces principes, le plus souvent, sont considérés comme inférieurs à la loi mais supérieurs au règlement.
d) Le contrôle de lapplication de la loi en droit du travail Lapplication de lensemble de la réglementation du travail est contrôlée par le corps des inspecteurs du travail qui sont chargés, en étroite collaboration avec dautres agents de ladministration, de constater les infractions aux dispositions du Code du travail (C. trav., art. L. 81121 et s.). Il est reconnu à ces agents le droit de pénétrer en tout établissement où est accompli un travail subordonné. En regard, il leur est demandé de prêter serment de ne point révéler les secrets de fabrication et, en général, les procédés dexploitation dont ils pourraient prendre connaissance durant leur mission. Pour lexercice de celleci, ils jouissent dun statut qui garantit leur indé pendance mais également leur protection lorsquil est fait opposition à son accomplis sement de quelque manière que ce soit. Il a récemment été institué un Conseil National 14 de lInspection du Travail suite à la création de la Direction Générale du Travail en 2006 afin de garantir une meilleure coordination des services dinspection et de contrôle. La fusion des services de linspection du travail, dépendant désormais du seul 15 ministère du Travail, a aussi été réalisée . Quant aux litiges que soulève lapplication des règles du travail, ils sont soumis à diverses juridictions qui contribuent à lélaboration dune jurisprudence sociale naguère importante mais aujourdhui quelque peu éclipsée du fait de linflation législa tive. Cest à la Chambre sociale (présidée par Madame Collomp) et à la Chambre crimi nelle (sous la présidence de Monsieur Louvel) de la Cour de cassation pour lordre judi ciaire, au Conseil dÉtat dans lordre administratif et à la Cour de justice des Communautés européennes au niveau de lUnion européenne (v.infra) que revient la mission dinterpréter la règle de droit et den préciser le contenu. Sur la base des déci sions de ces juridictions supérieures se constituent des ensembles de solutions conver gentes dont ressort une règle obligatoire pour le justiciable mais qui demeure subor donnée à la loi. Les litiges individuels du travail sont soumis au Conseil des prudhommes, juridiction paritaire en chacune de ses formations ce qui signifie quelle est composée de juges 16 salariés et employeurs élus pour cinq ans (il existe 209 conseils ). Cela inclut, au —— 13. Par ex. le principe de faveur : CE avis, 22 mars 1973. 14. Décret nº 2007279 du 2 mars 2007. 15. Décret nº 20081503 du 30 déc. 2008. 16. V. décret nº 2008514 du 29 mai 2008.
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premier chef, les différends liés à la conclusion, lexécution ainsi que la rupture du contrat de travail opposant employeur et travailleur, candidat à lemploi ou déjà embauché, voire des salariés entre eux (par ex. en temps de grève), mais à lexclusion des conflits opposant des employeurs. Le fait que laction soit exercée par un syndicat aux lieu et place dun salarié dans les cas énumérés par la loi naffecte pas le caractère individuel du litige et sa soumission aux prudhommes (sur cette action v.infra, Les syndicats). Les personnels des services publics employés dans les conditions du droit privé ou ceux qui ne participent pas directement au fonctionnement du service public relèvent de la juridiction prudhomale. La compétence matérielle du Conseil des prudhommes est exclusive. Elle ne peut être écartée par voie de contrat ou de convention. Sur le plan territorial, le conseil compétent est celui du lieu de létablissement où travaille le salarié, celui de son domicile sil exerce une activité hors de tout établisse ment, voire celui du lieu où lengagement a été contracté, ou encore celui du siège de lentreprise (C. trav., art. R. 14121). Ces règles peuvent être transposées dans lordre international, sous quelques réserves (C. civ., art. 14 et 15). Elles sont écartées lorsquun salarié français conclut un contrat de travail appelé à être exécuté à létranger avec une entreprise ayant des liens avec un territoire de lUnion européenne. Cest alors le règle ment européen nº 44/2001/CE du 22 décembre 2000 qui désigne le juge compétent en cas de litige individuel (art. 51º, art. 19 et art. 201º). Les clauses attributives de juridic tion et les clauses compromissoires sont toutefois admises sous certaines conditions dans lordre international. La décision du Conseil des prudhommes est rendue en dernier ressort lorsque lenjeu du litige ne dépasse pas la somme de 4 000 euros. Elle nest alors pas susceptible dappel mais seulement dun pourvoi en cassation ce qui impose la présence dun avocat. Dans les autres cas, elle peut être portée devant la Chambre sociale de la Cour dappel. La procédure suivie devant le Conseil des prudhommes a été simplifiée au maximum en vue de faciliter laccès du salarié à la justice. Devant le juge, les parties, qui sont en principe tenues de comparaître en personne, peuvent être assistées ou représentées par des salariés ou des employeurs de la même branche dactivité, des délégués dorganisations syndicales ou patronales, des avocats, ou par leurs conjoints, concubins ou titulaires dun pacte civil de solidarité. La procédure prudhomale se carac térise par une tentative de conciliation obligatoire, qui est un acte judiciaire, menée devant un bureau spécifique, sauf exceptions (par ex. en cas de requalification dun contrat conclu à durée déterminée). Cet organe dispose de pouvoirs importants notam ment en matière denquête. En cas déchec de la conciliation, laffaire vient devant le bureau de jugement qui rend sa décision à lissue dun vote. En cas de partage des voix, que rend inévitable la règle du paritarisme, laffaire est confiée, dans le mois suivant, à un juge départiteur qui nest autre que le juge dinstance. Enfin, lorsque les circonstances lexigent, le juge prudhomal peut être amené à statuer plus rapidement quà lordinaire. Dans ce but, une formation de référé est autorisée à prendre des mesures à caractère provisoire qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie lexistence dun différend (mesures de nature conservatoire ou de remise en état, etc.).
INTRODUCTION
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En dehors du Conseil des prudhommes, dautres juridictions ont vocation à trancher les litiges du travail : la juridiction pénale, lorsque la violation de la règle de droit appelle lapplication de sanctions pénales tantôt prévues par le Code du travail, tantôt par le Code pénal ou un autre code ; les juridictions civiles de droit commun, tribunal de grande instance, ou dexcep tion, tribunal dinstance (v.infra, la participation, Les élections dans lentreprise), tribunal de commerce pour les litiges étrangers au contrat de travail (contentieux de lentreprise qui connaît des difficultés économiques et fait lobjet dune procé dure collective, v.infra;, Le licenciement économique) le juge administratif, lorsque lapplication de la règle de droit commande linter vention dune autorité administrative chargée de prendre une décision susceptible de recours (v.infra, le licenciement des représentants du personnel, Partie 2). 2) Les sources professionnelles Le droit du travail a pour originalité de puiser son contenu dans des règles dorigine professionnelle dont il organise en partie lédiction. En partie seulement, car le régime de la relation de travail est celui du droit commun des obligations. Sous ce régime, le contrat de travail définit les droits et devoirs essentiels de chacune des parties, exécuter la tâche et satisfaire au devoir dobéissance pour le subordonné, fournir le travail et verser la rémunération du côté de lemployeur. La substance du contrat de travail fait lobjet dune négociation individuelle. Toutefois, il ne faudrait pas en déduire que lensemble de son contenu est discuté par les parties sur un strict pied dégalité. Certains de ses éléments, comme le devoir dobéissance qui incombe au salarié, font partie intégrante de son régime et ne sont pas négociables. Le contrat de travail est désormais le mode exclusif daccès à lemploi. Dès sa conclusion, le salarié est soumis à un statut composé, pour lessentiel, de conventions et daccords auxquels il nest pas partie. On désigne ici le statut collectif du travailleur subordonné. Ce statut, dessence contractuel (v.infra2), acquiert, Partie lors de son exécution une portée réglementaire ce qui lui permet de définir les condi tions de travail et les garanties sociales applicables à tous les travailleurs de lentreprise. Parfois cette portée réglementaire est amplifiée par le ministre du Travail (v.infra Partie 3). La teneur du statut collectif est aujourdhui décrite par le contrat de travail (v. accord interprofessionnel étendu du 11 janv. 2008, art. 11 point 2). On y trouve encore dautres sources sécrétées par la collectivité du travail avec ou sans négociation. La loi nº 82689 du 4 août 1982 a rendu obligatoire létablissement dun règlement intérieur sous certaines conditions (C. trav., L. 13112v.infra, Le pouvoir réglemen taire de lemployeur). Le contenu de ce règlement nest cependant pas négocié. Il demeure un acte unilatéral émanant de lemployeur auquel se trouvent soumis tous les salariés sans quil soit nécessaire de recueillir leur consentement. Le Code du travail évoque parfois aussi les « usages » (par ex. pour la définition des cas de recours aux contrats de travail à durée déterminée ou la durée du préavis en cas de démission, etc.). Il est alors fait référence à la coutume professionnelle épousant les contours « dusages de la profession d» ou « »usages pratiqués dans la localité (C. trav., art. L. 12371 al. 2). Le rôle de cette coutume en droit du travail est moins important que par le passé en raison de lexistence de conventions collectives et de
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textes législatifs très nombreux. En regard, une autre forme de pratiques sest déve loppée à un échelon plus modeste. On désigne ici les usages dentreprise. Ces usages sont fréquents en matière de rémunération mais portent aussi sur dautres aspects des conditions daccomplissement de la tâche. Certaines questions sont cependant étran gères à leur champ dapplication au profit du contrat de travail (par ex. la période dessai, la clause de nonconcurrence, les heures supplémentaires, v.infra), ou de la négociation (par ex. la mise en place des représentants du personnel, v.infra). La dimension collective du rapport de travail néchappe pourtant pas totalement à des pratiques purement locales (par ex. le fonctionnement des institutions représentatives du personnel, v.infra, Partie 2). Lusage dentreprise repose sur une pratique licite et dépourvue derreur présentant un caractère de constance, de fixité et de généralité. Il appartient au juge du fond de cons tater celleci au vu des preuves fournies par la personne qui invoque lusage. Lexigence de constance implique une seule reconduction dun comportement identique. La géné ralité suppose quun ensemble cohérent du personnel soit concerné (tel un service, un atelier, une catégorie de travailleurs, etc.). Quant à la fixité, elle signifie que la pratique doit obéir à des règles précises et échappe à tout aléa. Lusage se distingue, à cet égard, de la simple tolérance réversible et temporaire. En outre, pour quil y ait usage, il est nécessaire que le comportement habituellement observé ne rencontre aucune restric tion quant à son caractère pérenne. Afin de mettre en évidence ce fait, les juges pren nent en considération lattitude de lemployeur face à la pratique naissante. Quant au sentiment favorable des salariés, il se déduit du bénéfice qui découle pour eux de lusage. Restent enfin les sources atypiques du droit du travail qui forment un ensemble assez disparate. On y trouve des manifestations réglementaires du pouvoir de direction de lemployeur qui nentrent pas dans le champ du règlement intérieur. Il sagit alors : dengagements unilatéraux reconnus à ce titre sils définissent de manière objective létendue et les limites de lobligation souscrite (plan de sauvegarde de lemploi en cas de licenciement économiquev.infra, Le licenciement économique, décision prise en cas déchec de la négociation dans lL. 22423entreprise, C. trav., art. v.infra, Partie 3 La négociation collective) ; des contrats qui ne répondent pas à la définition des conventions collectives de travail. Il sagit daccords atypiques conclus avec les élus du personnel en dehors des cas légaux ou avec des grévistes (par ex. en vue du paiement des journées de grève). On y associe le vote majoritaire des salariés consultés directement par lemployeur. Peuvent en être encore rapprochées les recommandations contrai gnantes émanant dorganisations syndicales patronales qui simposent à leurs adhérents, mais qui se distinguent nettement des autres sources. Si lon excepte précisément ces recommandations particulières, la jurisprudence associe les sources « atypiques » dans le régime juridique unique des engagements unilatéraux émanant de lemployeur. Toutefois, une telle assimilation ne conduit pas à effacer tota lement la nature de lacte. En particulier, elle ne prive pas les élus du comité qui ont signé un accord dans des conditions illégales du droit dexercer une action contractuelle en vue d; sur cetobtenir application de celuici (par ex. un accord de fin de grève accord, v.infra, La grève). Il demeure cependant que les « normes atypiques » obligent lemployeur à légard des salariés qui sont autorisés à en réclamer lexécution.
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Lobjet de la négociation individuelle des parties à la relation de travail peut toujours être rediscuté. Laccord de lemployeur et celui du salarié sont requis lorsque le contrat de travail est modifié. En revanche, le statut collectif a vocation à disparaître sans lassentiment du travailleur. Il en est ainsi des conventions ou accords collectifs du travail, sous réserve de quelques limites (v. Partie 2, La négociation collective), ainsi que des usages et autres normes atypiques à moins que les avantages quils renferment aient été inscrits dans le contrat de travail individuel, cestàdire « contractualisés ». La suppression de lusage ou de lengagement unilatéral dentreprise doit simplement être précédée dune dénonciation. La formalité recouvre linformation individuelle et écrite des salariés sil sagit dune disposition qui leur profite, quelle que soit la nature de lavantage procuré. Elle impose aussi celle de lensemble des représentants du personnel ce qui implique linscription de cette question à lordre du jour de la réunion du comité dentreprise et la consultation de celuici (C. trav., art. L. 23236). Un délai de prévenance suffisant doit en outre être respecté en vue de permettre louverture, le cas échéant, de négociations. Il appartient au juge de déterminer la durée de celuici au regard de la fréquence de la pratique (annuelle, mensuelle, hebdomadaire, etc.). La dénonciation ne produit effet quà une date postérieure à ces formalités qui doivent être considérées comme suffisantes : il nexiste pas dobligation dengager la négociation à la charge de lemployeur sauf si lavantage menacé entre dans le champ de la négociation dentreprise obligatoire (v.infra2), ou lorsque l, Partie usage (voire lengagement) porte sur le salaire en sa totalité. Dans cette dernière hypothèse, la dénonciation doit être suivie dune négo ciation individuelle avec le travailleur ou dune fixation du montant du salaire par le juge en cas déchec de celleci ; il ny a aucune exigence de motivation à la charge de lemployeur. Toutefois, la question de la justification de la dénonciation peut surgir lors de lappréciation du motif de la rupture du contrat de travail consécutive à lopposition exprimée par le salarié à lencontre de la disparition de lavantage (v.infra, la prise dacte de la rupture). Surtout, le motif nest exclu du débat quà la condition de napparaître ni illicite, ni discriminatoire (par ex. afin de dissuader de faire grève). Lemployeur est dispensé de dénoncer lusage dans les formes qui viennent dêtre décrites lorsquest conclu un accord collectif portant sur le même objet ainsi que le 17 même champ géographique et répondant aux conditions du Code du travail . Il faut voir dans ces atténuations la marque de linfériorité de lusage, source atypique, par rapport à la convention collective du travail fruit du dialogue social. Le contrat de travail individuel est impuissant à produire un tel effet. En dehors de ces cas exceptionnels, ni le défaut dapplication de lusage, ni la renoncia tion des salariés ne peuvent suppléer les exigences de la dénonciation à moins de solli citer et dobtenir un accord unanime des travailleurs, ce qui est assez illusoire, et récla merait, en tous les cas, la consultation du comité dentreprise (C. trav., art. L. 23236). Lorsque survient un changement dans la personne de lemployeur, lusage continue à sappliquer aux travailleurs transférés (par ex. en cas de vente de lentreprise, v. C. trav., art. L. 12241 ; les nouveaux embauchés et les salariés de lentité daccueil —— 17. Cass. soc., 10 mars 2010, nº 0844.950 et Cass. soc., 8 avril 2010, nº 0845.599.
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nen bénéficient cependant pas), y compris dans lentreprise qui fait lobjet dune procé dure collective, jusquà ce quil soit décidé dy mettre un terme. Les formalités de dénonciation sont prescrites à peine dineffectivité de ses effets (par ex. sil ny a pas de représentants du personnel à informer par la faute de lemployeur), sans préjudice dune réparation pour les salariés. De manière plus générale, la mécon naissance de lusage ou de lengagement sanalyse en un manquement de lemployeur à ses obligations conduisant, le cas échéant, à la rupture du contrat de travail (v.infra, La démission). En revanche, la violation dun usage ou de lengagement ne peut entrer dans la catégorie des agissements pénalement sanctionnés.
B  Les sources internationales
Après le premier conflit mondial, le Traité de Versailles donna naissance à lOrganisation internationale du Travail (OIT) inspirée de lidée « quune paix universelle et durable ne peut être fondée que sur la base de la justice sociale » (Préambule de la constitution de lOIT). Cette organisation, qui fut rattachée à celle des Nations unies en 1947, élabore un droit international du travail par la voie de conventions que les États membres sont tenus dappliquer dans leur propre ordre juridique lorsquils les ratifient. Ces conven tions, assez générales, proclament les droits fondamentaux des travailleurs mais intéres sent aussi lemploi et les conditions de travail. Lorganisation exerce un contrôle régulier sur lexécution par les États des textes ratifiés. La convention fait partie de notre ordre 18 19 juridique . Il est fréquent que le juge social statue à la lumière de ses dispositions . Mais au plan international, la source la plus abondante de normes se situe au rang européen. 20 Le nouveau Traité modificatif, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 , est désormais la norme fondatrice de lUnion. Ce texte reprend lessentiel du traité mortné établissant une constitution pour lEurope (TCE) signé par 25 États (aujourdhui 27) à Rome le 29 octobre 2004. Ses objectifs ne sont dailleurs guère éloignés de ceux qui guident le droit social européen depuis ses origines : promotion de lemploi, amélioration des conditions de vie et de travail permettant leur égalisation dans le progrès, protection sociale adéquate, dialogue social, développement des ressources humaines favorisant un niveau demploi élevé et durable et lutte contre les exclusions. On y retrouve aussi les principes fondamentaux en vigueur depuis 1957 tel que celui de libre circulation des travailleurs (art. 45). Le nouveau Traité reconduit les modifications importantes introduites dans lorganisation et le fonctionnement des institutions de lUnion par le TCE de 2004 (art. 153). Mais lunanimité est toujours requise en certaines matières sensibles (art. 153 § 2 b) : la sécurité sociale et la protection sociale des travailleurs (art. 153 § 1 c), la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail (art. 153 § 1 d), la représentation et la défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs, y compris la cogestion sous certaines réserves (art. 153 § 1 f), les condi tions demploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en séjour régulier sur le terri toire de lUnion (art. 153 § 1 g). —— 18. Cass. soc., 29 mars 2006, nº 0446.499 :Bull. civ.V131., nº 19. V. par ex. au regard de la conv. nº 158 : Cass. soc., 4 juin 2009, nº 0841.359. 20. Ratifié par la France : loi nº 2008125 du 13 févr. 2008.
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