Mondialisation des politiques de concurrence

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Avec la globalisation de l'économie, les politiques de concurrence s'exercent sur le plan international et national. Il est donc nécessaire d'établir une convergence de ces politiques.
Dans un premier temps, la politique de la concurrence sera envisagée sous la forme d'une coopération bilatérale entre les diverses régions, notamment entre l'UE et les USA. Or, il s'avère que ces accords bilatéraux sont inefficaces, particulièrement lorsque l'enjeu est important (voir l'affaire Boeing).
Dans un deuxième temps, l'auteur s'efforce de créer et de mettre en œuvre une structure plurilatérale dont le but serait de 1) contrôler et de 2) sanctionner les pratiques anticoncurrentielles à l'échelle mondiale. Ceci grâce à une coopération étroite entre les autorités de surveillance des pays concernés et un système efficace de règles, et de règlements des différends, devant une instance internationale indépendante, dont les décisions auraient une force contraignante.
Cet ouvrage s'inspire entre autres de codes de concurrence réalisés par l'ONU et du Groupe de Munich. A l'heure actuelle l'OMC n'a toujours pas adopté de code comportant des clauses visant les pratiques anticoncurrentielles.
Le nouvel ordre international a donc amené l'auteur à aller plus loin et à créer, pour la première fois, un code international de concurrence complet.
Publié le : lundi 1 septembre 2003
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EAN13 : 9782296332669
Nombre de pages : 263
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LA MONDIALISATION DES POLITIQUES CONCURRENCE

DE

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions Michel FARGE, Le statut familial des étrangers en France: de la loi national à la loi de la résidence habituelle, 2003. Placide MOUDOUDOU, Droit administratif congolais, 2003. Sophie DOUA Y, Travail, avenir et génétique, 2003 Valérie MICHEL, Recherches sur les compétences de la communauté européenne, 2003. Jean-Claude PLANQUE, La détermination de la personne morale pénalement responsable, 2003. Marcel DAVID, Le, peuple, les Droits de l'homme et la République démocratique, 2003. Najib BOUZIRI, ILl protection des droits civils et politiques par l'ONU, 2003. Zhuang HAN ? De l'autonomie des entreprises d'état en droit chinois, 2003. Pascal MONTFORT, Le contentieux de la rétention des étrangers en instance d'éloignement, 2003. J. BEMBA, Devenir avocat dans l'espace francophone, 2003. Elisabeth VALLET, Les correspondants du Trésor, 2003. Henri-Philippe SAMBUC, La protection internationale des savoirs traditionnels, 2003. Jean- Yves MARECHAL, Essai sur le résultat dans la théorie de l'infraction pénale, 2003.

Franck ROMANO, Mondialisation des politiques de concurrence, 2003.

Frank ROMANO

LA MONDIALISATION DES POLITIQUES CONCURRENCE

DE

Préface par Marie-Chantal

BOUTARD-LABARDE

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris

FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino

ITALlE

Du même auteur

Protecting Intellectual Property Rights in the International Marketplace, Practising Law Institute (PLI), 1998, ouvrage collectif sous la direction de M. Steiner et S. Kane. Argent, Politique et Corruption, Université de Paris X, 1999, ouvrage collectif sous la direction de A. Deysine, D. Kesselman.

@L'Hannatlan,2003 ISBN: 2-7475-4993-3

A mon père

Remerciements

J'adresse mes plus sincères remerciements à tous ceux qui m'ont aidé à accomplir le présent travail, notamment à : Ethel et Frank Romano Sr., mes parents, qui m'ont toujours soutenu pendant mes études, ma vie professionnelle et les moments les plus pénibles, au professeur Olivier Audéoud, mon directeur de thèse, qui m'a encouragé à achever cet ouvrage, aux professeurs Marie-Chantal Boutard-Labarde, Thiébaut Flory, Jean-Jacques Israël, qui ont accepté de siéger mon jury de thèse.

Sommaire
PREFACE AVANT-PROPOS INTRODUCTION GENERALE Il 13 17

1èrepartie:

Les politiques de concurrence dans un cadre régional et interrégional

23

A. 1. 2. 3.

L'approche bilatérale L'Europe de l'Ouest Les pays d'Europe centrale et orientale (PECO) L'accord bilatéral UE/USA de 1990

24 25 29 35 75 77 110

B. 1. 2.
c. 1. 2. 3.

L'harmonisation des législations Les PECO Les pays de l'ALENA
L'application extraterritoriale du droit national de la concurrence L'application extraterritoriale américaine L'application extraterritoriale communautaire Conclusion
Vers un cadre universel

117 117 120 122 125

2èmepartie:

A. 1. 2.

Les précédents Les instruments d'harmonisation et de coordination entre les Etats Un mécanisme de coordination multilatérale Vers un cadre à vocation universelle L' OMC/GA TT - vers une démarche multilatérale Les recommandations du groupe des experts auprès de l'OCDE, novembre 1995 L'accord du groupe de Munich Un autre code: une approche plus pragmatique

127 128 138
143 144 168 172 190 221 225 251 255

B. 1. 2.
3. 4.

CONCLUSION GENERALE BIBLIOGRAPHIE INDEX ALPHABETIQUE TABLE DES MATIERES

Liste des abréviations
ABA ADPIC AELE AFDI AFEC AGCS AIC ALENA ASA BNA CCH CECA CE Ciro CJCE CJFE CNUCED ColI. Congo DAC D.D.C. DEA DESS DGIV DOJ EC Ed. EEE EMEA EU Fasc. FTC GATT GIE HSR IAA IAEAA IBDD ICC ICPAC IHH lIE JDI JOCE LGDJ MDC MDD MTF MTO NAFTA American Bar Association Accord sur les droits de propriété intellectuelle qui touche au commerce Association européenne de libre échange Annuaire français de droit international Association française d'étude de la concurrence Accord Général sur le Commerce des Services Autorité internationale de concurrence Accord de libre-échange Nord américain Autorité de surveillance de l' AELE Bureau of National Affairs Commerce Clearing House Communauté européenne du charbon et l'acier Communautés européennes Federal Circuit Court of Appeals Cour de justice des communautés européennes Cahiers juridiques et fiscaux des exportations Conférence des Nations unies pour le commerce et le développement Collection Congress (U.S.) Douglas Aircraft Company Federal District Court for the District of Columbia Diplôme d'Etudes approfondies Diplôme d'Etudes Supérieures Spécialisées Direction Générale IV Department of Justice European Community Edition Espace Economique Européen The European Agency for the Evaluation of Medicinal Products European Union Fascicule Federal Trade Commission General Agreement for Tariffs and Trade Groupe intergouvernemental d'experts Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act International Antitrust Authority International Antitrust Enforcement Assistance Act Instruments de Base et Documents Divers International Chamber of Commerce International Competition Policy Advisory Committee (DOJ) Herfindahl- Hirschman Institute for International Economics Journal du droit international Journal officiai des Communautés européennes Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence McDonnell Douglas Corporation McDonnel Douglas Merger Task Force Multilateral Trade Organization North American Free Trade Agreement 8

NEI Nouveaux Etats indépendants NM Nouveau modèle OAM Office anti-monopole OCDE Organisation pour la Coopération et le Développement Economiques OECD Organization for Economic Cooperation and Development OJ Official Journal of the European Community OMC Organisation Mondiale du Commerce ONG Organisations non gouvernementales Organisation des Nations unies ONU Organe de règlement de différends ORD PC Personal Computer Pays d'Europe Centrale et Orientale PECO PIC Parliament international de concurrence PLI Practising Law Institute PME Petites et moyennes entreprises Pub. L. Public Law RAE Revue des affaires européennes RDAI Revue de droit des affaires internationales RIDC Revue internationale de droit comparé RIDE Revue internationale de droit économique RTDE Revue trimestrielle de droit européen SEC Securities and Exchange Commission TIC Tribunal international de concurrence TLC Tratado de Libre Commercio de América deI Norte Trade Reg. Rep. Trade Regulation Reporter UE Union européenne UNCTAD United Nations Conference for Trade and Development U.S.C. Unites States Code USD US dollars Vol. Volume WIPO World Intellectual Property Organization WL Westlaw WTO World Trade Organization

9

LA MONDIALISATION DES POLITIQUES DE CONCURRENCE
PREFACE
L'auteur ose proposer une structure plurilatérale, indépendante des organisations multilatérales déjà existantes, pour contrôler les pratiques anticoncurrentielles internationales, et faire face aux positions souvent prises par les « experts », plutôt favorables à d'autres solutions. Ces derniers penchent vers le contrôle de ces pratiques dans le cadre des accords bilatéraux entre les Etats au lieu d'en octroyer la compétence aux organisations internationales telles que l'OMC, etc. Nous sommes d'accord sur la nécessité de viser les pratiques internationales débridées des multinationales de façon plus efficace, notamment quand l'enjeu est d'une grande importance, par exemple, l'affaire Boeing. Cependant, dans quel cadre? Frank Romano propose la création d'une structure plurilatérale indépendante gérée par une institution administrative, soutenue par des dispositions législatives ainsi qu'une instance judiciaire, rendant des décisions à la force contraignante. C'est bien la solution que nous, les «experts », craignons de suggérer devant la menace notamment des américains, de ne pas la cautionner. Prenons l'accord bilatéral conclu entre les Etats-Unis et l'Europe. A l'exception de certaines affaires, quand l'enjeu est important, chaque espace campe sur ses positions et rend sa décision sans tenir vraiment compte des suggestions et priorités de l'autre espace sollicité dans le cadre des accords bilatéraux. L'auteur de cet ouvrage remarquable va encore plus loin en proposant un code de concurrence s'appuyant tant sur les politiques de concurrence européennes que sur celles des Etats-Unis. Ainsi, F. Romano parvient-il à démontrer que ces politiques sont suffisamment semblables pour converger vers un seul code, en dépit de l'opinion de certains «experts» qui prétendent que les stratégies des politiques américaines et européennes sont trop différentes pour établir un code commun, en particulier quand il s'agit des fusions. Cependant, l'auteur a réussi à rédiger un code faisant la synthèse des deux politiques, tout en illustrant l'originalité de son propos par l'exemple des PEC~. En effet, leurs législations ont adopté une solution hybride

en matière de concurrence, rassemblant à la fois les prIncIpes américains et européens, parfois dans les mêmes textes. En revanche, nous restons un peu sceptiques quant à la volonté des parties contractantes, notamment des Etats-Unis, de se soumettre à la compétence de cette instance prévue par le Nouveau modèle (NM). L'auteur propose à juste titre une structure compétente tant sur les affaires à dimension internationale entre les individus et les entreprises privées que sur les affaires impliquant un Etat, ses décisions ayant une force contraignante. Mais pour cela, les Etats-Unis et l'Europe doivent résoudre cette question dans le cadre d'un traité. Or, les Américains, à moins qu'ils ne changent leur position de façon radicale, refuseront probablement de signer ce traité, pour les raisons exposées dans le corps de cet ouvrage. Une autre alternative serait de permettre aux deux espaces de conclure un accord sur la création d'une structure plurilatérale, cadre prévu par l'OMC. Cependant sa compétence se borne aux affaires concernant au moins un Etat, ce qui permet aux multinationales comme Microsoft, d'échapper aux radars des structures plurilatérales ou multilatérales internationales. Ses pratiques ne peuvent être repérées et par la suite contrôlées que par des espaces régionaux, comme l'Europe ou les Etats-Unis, leurs décisions souvent rédigées pour protéger leurs propres intérêts, en dehors d'une coordination souvent nécessaire entre l'EU et les EtatsUnis conduisant à mieux maîtriser ces pratiques illicites. La proposition de F. Romano est peut-être la seule en mesure d'offrir une solution efficace pour tempérer la croissance des pratiques anticoncurrentielles internationales, celles qui dépassent nos frontières terrestres et même de plus en plus spatiales. Cependant, sans une prise de conscience des experts, la réalisation de ce projet ne pourra prendre place que dans un avenir lointain. Madame Marie-Chantal BOUTARD-LABARDE, professeur à l'Université de Paris X, Nanterre, Conseiller auprès du Conseil de la Concurrence Française Le 21 mars 2002

12

AVANT-PROPOS

Il existe à 1'heure actuelle un déséquilibre mondial notamment en ce qui concerne la répartition des richesses, l'ouverture des marchés aux concurrents et l'accès aux marchés par les consommateurs. Pour améliorer les économies nationales et donc leur compétitivité sans parler de leur pouvoir, des Etats cherchent à tout prix à attirer les multinationales ayant une capacité à apporter des biens, du capital et de la main d'œuvre spécialisée tout en franchissant toutes les frontières internationales et parfois en échappant aux contrôles sur leur comportement au cours de leurs « ballades» entre de nombreux pays et le « cyberespace ». Nous allons examiner certains contrôles sur ces comportements à titre national et à titre international dans le cadre des accords bilatéraux mettant en avant une sorte de coopération entre deux ou plusieurs pays face à la menace des pratiques anticoncurrentielles internationales croissantes. Il s'avère que ces solutions bilatérales se sont soldées par un échec notamment quand les pratiques revêtent un enjeu très important comme dans l'affaire Boeing analysée par la suite. Par conséquent, il est fortement suggéré de transformer l'approche bilatérale par une structure plurilatérale adoptant des lois ayant une force contraignante. Ceci est nécessaire pour cerner et surtout contrôler des entreprises multinationales jusqu'alors bénéficiant d'une liberté extrême tout en dominant plusieurs secteurs dans le marché mondial. Toutefois plusieurs pays, notamment les Etats-Unis, ne sont pas favorables à un quelconque changement pour plusieurs raisons. Ils prétendent qu'une structure plurilatérale s'appliquant à un code international de concurrence aurait tendance à diluer le droit de la concurrence américaine. Ainsi, craignent-ils d'être obligés d'appliquer les lois visant le moindre dénominateur commun entre les lois de concurrence adoptées par les divers pays lorsque la plupart de ces pays n'ont pas les mêmes protections contre l'abus des pratiques anticoncurrentielles par des entreprises!. La vraie raison sous-entendue par l'opposition à ce code est plutôt qu'ils ne sont pas disposés à céder une quelconque partie de leur pouvoir et s'opposent donc catégoriquement à accorder une compétence à d'autres juridictions pour juger certaines pratiques anticoncurrentielles. Les Etats-Unis sont donc intéressés surtout

1 Voir la Conclusion.

13

par la préservation de leur pouvoir et s'occupent « comme tout le monde de ce qui, aux yeux de tous, compte le plus: le pouvoir et l'argent »2. Cette approche des américains reflète ainsi une philosophie répandue en particulier en Occident et montre que nous vivons dans un monde d'illusions où la vérité devient fausse et l'erreur devient la vérité. L'Allégorie de la Caverne de Platon tente de nous expliquer ce phénomène et d'envisager une solution pour sortir de ces illusions. Les hommes enchaînés dans une demeure souterraine traduisent la condition humaine3. Les chaînes symbolisent tant les passions que les préjugés. Le préjugé est défini comme «le jugement avant tout jugement intervenant sans que nous en ayons clairement conscience »4. Les ombres sur la paroi de la caverne illustrent ce qui apparaît à l'homme. L'apparence est en effet ce qu'on peut saisir des choses en fonction de notre sensibilité, notre intelligence et notre culture. Ce que les êtres humains peuvent faire c'est rendre compte des réalités. « L'ombre projetée sur le fond de la caverne sera l'ombre d'une réalité »5. Le principe fondamental de cette allégorie est de préciser la nature de la connaissance, ce qui représente l'acte de rendre compte des apparences. La connaissance est également décrite comme un «éveil à soi-même ». Mais, pour s'éveiller à soi-même, pour acquérir de la connaissance, l'homme doit sortir de la caverne: il doit aller au-delà des apparences. Sinon, il demeurera aveugle car tous les phénomènes restent au niveau des apparences6, et peuvent être interprétés comme des illusions. Nietzsche, dans Par-delà le bien et le mal, a constaté que « les choses de plus haute valeur... ne [peuvent] les faire dériver de ce monde périssable, séducteur, trompeur, mesquin, de ce chaos d'illusion et de désir! C'est plutôt dans le sein de l'être, dans l'impérissable. . ., dans la 'chose en soi' - c'est là que doit nécessairement se trouver leur fondement, et nulle part ailleurs! »7.Ainsi, il faut lutter pour dépasser ce monde d'illusions, un monde souvent trompeur, pour accéder à une certaine vérité. Mais, tout d'abord, il est essentiel de reconnaître l'illusion et la distinguer de la vérité. Une illusion peut être illustrée par l'image d'un grand jardin dans lequel se trouvent plusieurs arbres fruitiers portant des fruits de toutes les couleurs et de tous les goûts. Les êtres se promenant dans le jardin sont attirés d'abord par les fruits,
2 Charles Bourgeois, Démarches Initiation à la philosophie, Editions Belin, 1995, p. 143, citant l'Allégorie de la Caverne, Platon, La République, Livre VII, trad. R. Baccou, Garnier-Flamarrion, 1958.
3 Ibid., p. 137. 4 Ibid. 5Ibid.,p.138. 6 Ibid., p. 140.

7 Nietzsche, Par-delà bien et mal, Traduction et présentation par Patrick Wotling, GF Flammarion, 2000, p. 48. 14

leurs couleurs, leurs formes et l'aspect de leurs pelures ou de leur écorce. Ensuite, ils dégustent les fruits et c'est uniquement par cette dégustation et l'analyse qu'ils en font, qu'ils peuvent discerner les authentiques qualités de ces fruits par rapport aux qualités superficielles. En outre, pour comprendre la substance de chaque fruit, il faut également examiner ses origines et les retracer en commençant par les feuilles, les branches d'arbre en passant par le tronc jusqu'aux racines, d'où l'importance de creuser la surface, d'aller au-delà des apparences, des illusions, afin de découvrir l'essence de l'être. Les Etats-Unis et d'autres pays se trouvent dans l'ombre, noyés dans l'illusion, dans les apparences, puisqu'il semble que tout ce qui leur importe est l'argent et le pouvoir. Ainsi, cherchent-ils à maintenir leur contrôle sur l'appréciation des pratiques commerciales et à pouvoir déterminer si elles portent atteinte ou non au droit de la concurrence américaine. Les Etats-Unis sont en effet enchaînés par leurs idées fixes, leurs préjugés, leurs fausses valeurs. Parce que «connaître» signifie briser des chaînes, les Etats-Unis pourront s'éveiller à la réalité en sortant de leur enfermement. Pour y parvenir, ils doivent se libérer du joug de leur aveuglement qui les condamne à rester au niveau des apparences sans aucune chance d'évolution spirituelle et humanitaire. En allant au-delà des apparences, au-delà de la recherche du pouvoir, les Etats-Unis pourront se permettre de rechercher des solutions pratiques et efficaces et non pas illusoires au problème du déséquilibre économique mondial aggravé par la croissante domination des grandes entreprises dans le monde. Il faut oser chercher des méthodes inédites pour faire face à ce nouveau problème, tout en renonçant aux anciennes solutions devenues confortables mais totalement inadaptées à l'évolution récente de l'économie internationale. Un auteur a remarqué que Nietzsche, visant les philosophes récents, s'est interrogé sur une « réflexion particulièrement poussée» de la compréhension des phénomènes telle qu'il cherche à renouveler « radicalement les modes de pensée eux-mêmes, et [bousculer] ainsi des habitudes intellectuelles devenues confortables »8. Il précise que les esprits libres « doivent être créatures et faire advenir des formes nouvelles (. ..) il s'agit de travailler à un déplacement de valeurs, et non pas simplement à une récusation de doctrines »9. Nietzsche a donc invoqué l'idée que l'homme libre ne doit pas se satisfaire en se renfermant dans ses opinions habituelles «devenues confortables». L'homme, pour avancer, doit donc se mettre en question de façon permanente et ainsi peut-être amener à produire des idées nouvelles.
8 Nietzsche, Par-delà
9

bien et mal, Traduction

et présentation

par Patrick Wotling, op. cit., p. 9.

Ibid., p. 10. 15

Ainsi, les Etats-Unis et l'Europe, laissant de côté leurs intérêts particuliers, doivent créer et mettre en œuvre une nouvelle structure plurilatérale destinée à mettre en avant l'humanité, et ouvrir les marchés à tous, notamment aux petites et moyennes entreprises, et que son apport puisse bénéficier tant au progrès technologique qu'aux consommateurs. Un monde dominé par quelques monopoles, quasi-monopoles ou entreprises dominantes, nous conduira pour les raisons développées ci-dessous à une sclérose du progrès aux dépens de la civilisationlo.

10 Notamment lorsque ces entreprises dominantes achètent des nouvelles technologies et les « enterrent» du fait qu'elles pourraient concurrencer les technologies déjà exploitées par ces premières. 16

INTRODUCTION

GENERALE

Depuis la seconde guerre mondiale, un nouvel ordre économique s'est mis progressivement en place. Il se traduit notamment par la libéralisation des marchés, conduisant à la libre circulation des biens, des services et des capitaux, et par un mouvement d'intégration des économies. La libre circulation des biens, des services et des capitaux pouvant être entravée par des réglementations liées aux régimes juridiques nationaux, la nécessité d'une politique mondiale de la concurrence est devenue un thème important de la réflexion des experts. L'OCDE, dans son" Rapport intérimaire sur la convergence des politiques de la concurrence", note que: « la politique de la concurrence est définie ici comme étant l'ensemble des lois et des réglementations qui gouvernent les pratiques anticoncurrentielles (accords horizontaux ou verticaux entre entreprises et abus de position dominante, monopolisation, et concentrations comprenant des fusions et acquisitions) » Il. Le droit de la concurrence est en pleine évolution. Les pays européens, par exemple, mettent en œuvre une politique commune de la concurrence et prennent des mesures pour qu'elles soient appliquées et favorisent le développement du commerce intemel2. Les législateurs européens croient à la "pression compétitive ", clef de voûte de la compétitivitél3. A l'origine, cette politique fut uniquement destinée à ouvrir les marchés intérieurs de la Communauté européenne. Puis, cette politique s'est étendue aux pays et aux régions extérieurs à l'DE qui avaient des liens avec ellel4. A l'origine, les politiques de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles aux EtatsUnis existaient dans la jurisprudence relative aux pratiques concertées et de concentrations entre entreprisesl5. A la suite de la Guerre Civile aux Etats-Unis, le marché s'est étendu de façon très importante du fait des innovations technologiques faisant l'objet d'une concurrence acharnée entre les entreprises. Par conséquent, beaucoup d'entre elles, afin de réaliser plus de bénéfices et d'acquérir plus de
OCDE, Rapport intérimaire sur la convergence des politiques de la concurrence, 1994, p. 8. 12Henry Lesguillons, Towards an International Competition Policy?, Revue de Droit des Affaires Internationales (RDAI), n08, 1995, p. 982. 13 Nathalie Jalabert, L'Internationalisation des Politiques de Concurrence - une perspective
Il

communautaire,Mémoirede DESS, Universitéde Paris X, 1995,p. 1.
14

Henry Lesguillons, Towards an International Competition Policy?, op. cit., p. 982. 15Kermit L. Hall et al., éditeurs, The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, 1992, p. 2. 17

pouvoir sur le marché, ont durant le 19ème au début du 20èmesiècle cherché à créer et des concentrations. Par exemple, les entreprises américaines se sont d'abord orientées vers la formation des cartels, puis vers une forme plus radicale d'intégration, notamment celle des «trusts» et des fusions commençant en 188016. Toutefois, les contrôles sur ces fusions et ces «trusts» ont été très limités conduisant à l'adoption par le Congrès américain du Sherman Act en 1890, une loi
fédérale appliquée par tous les Etats
17.

Ainsi, les Etats-Unis furent le premier pays à adopter une législation visant les pratiques anticoncurrentiellesl8. Le Traité de Rome du 25 mars 1957, fondé sur la base du traité de Paris, qui créa la Communauté européenne, se rapproche de cette politique en matière de concurrence. En Europe, la première législation visant les pratiques anticoncurrentielles a été promulguée le 18 avril 1951 à la suite de la signature du traité de Paris constitutif de la Communauté européenne du charbon et l'acier (CECA). Ainsi, les articles 65 et 66 de ce traité se rapportant aux politiques de concurrence ont servi de pierres angulaires à celles décrites dans les articles 85 et 86 du traité de Romel9. Celui-ci s'était donné comme priorité l'élimination des obstacles tarifaires et commerciaux entre les Etats, mais cette stratégie pouvait être contrée par les grandes entreprises dont la puissance risquait de dominer le commerce européen. Anticipant ce problème, le traité a interdit les accords concertés entre les entreprises tendant au partage des marchés et a imposé des restrictions à celles qui jouissaient d'une position dominante sur un marché pertinent20. Quant aux pays tiers, ils sont assurés d'un accès aux marchés européen et américain grâce aux réglementations de ces deux blocs en matière de concurrence. Cependant, la réciproque n'est pas forcément vraie, ces pays protégeant souvent leurs entreprises nationales derrière des barrières très protectionnistes. La libéralisation des marchés nécessite, entre autre, la promulgation de lois contrôlant les aides publiques octroyées aux entreprises nationales, pour que ces dernières ne puissent pas se réunir en cartel en toute impunité et exercer une emprise totale sur le marché ou sur d'autres entreprises, qu'elles soient étrangères ou nationales.
16 17

Ibid. Ibid. 18 Albert A. Foer et Robert H. Lande, The Evolution of United States Antitrust Law: The Past, Present,
and (Possible) Future, wvv\v.antrustinstitute.org, octobre 20, 1999, p. 1. 19 Susan Singleton, EC Competition Law J966, Pearson Professional Limited, 1966, p. 6.
20

Ibid. 18

Face à la mondialisation des marchés, les Etats mettent en œuvre des lois interdisant les pratiques anticoncurrentielles qui ont pour vocation d'étendre leur compétence au-delà des frontières nationales, afin de poursuivre les contrevenants. Or, ces lois, à caractère extraterritorial, peuvent empiéter sur les compétences d'un Etat tiers et éventuellement porter préjudice à ses intérêts. Pour mieux gérer les poursuites, il est donc essentiel d'encourager les rapports entre Etats dans le cadre d'un accord global. Ainsi, avec la globalisation de l'économie, les politiques en matière de concurrence s'exercent à la fois de façon interne et externe21. En raison de l'existence d'une multitude d'Etats et de divers accords entre les pays et entre les espaces économiques, comme entre l'UE et les Etats-Unis, il y a obligatoirement des limites à l'application des politiques externes de concurrence. En outre, ces pays avaient auparavant tendance à protéger leurs produits fabriqués par les entreprises nationales dans la mise en œuvre des politiques protectionnistes. Ainsi, ils imposaient un tarif très élevé sur les produits importés d'un pays étranger qui se trouvaient en concurrence avec ceux relevant d'une entreprise nationale. Pour éliminer ces pratiques protectionnistes et en vue d'ouvrir le marché à une libre concurrence, l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), en cherchant une solution universelle à cette tendance, s'était efforcée de réduire de façon importante voire éliminer les tarifs imposés sur les produits importés par des Etats membres. Toutefois, ces efforts n'ont pas échappé à la critique des groupes de pression et la mobilisation, notamment par des Organisations non gouvernementales (ONG) à son encontre. En revanche, « [il] faudrait au fond débattre des difficultés d'approche de l'universalité non pas comme obstacles à éliminer, mais comme constantes irréductibles de notre condition humaine. Il nous faudrait admettre que l'universel demeurera l'objet d'une intense fascination/répulsion, et que les symptômes énergiques et désespérés de son rejet doivent être apprivoisés plutôt que niés, et parfois acceptés comme conditions de survie »22. Il s'avère que les grandes entreprises multinationales bénéficient de cette tendance universaliste, nourrie par la politique de libre échange, de dominer certains marchés aux dépens d,es petites et moyennes entreprises (PME). Certains pays forts en

21 Nathalie Jalabert, L'Internationalisation des politiques de concurrence - une perspective communautaire, op. cil., p. 2. 22 Denis Duclos, Fascinations et Répulsions devant un Nouveau Projet Universel, Le Monde diplomatique, août 2001, p. 13. \vww.nlonde-diplomatique.fr/200I/08!D.U(~LOS;15541 19

profitent également aux dépens de pays pauvres, phénomène illustré par la situation de plusieurs pays africains et d'Amérique latine23. Dans la mesure où ce phénomène est irréductible à notre condition humaine24, nous devons faire face aux effets pervers qui découlent de cette marée inévitable dite « universaliste ». Par ailleurs, sur ce flux flottent des entreprises multinationales assistées parfois par certains Etats sans pour autant que leurs pratiques anticoncurrentielles soient soumises à un contrôle efficace. Ce problème international ne peut être résolu que par des solutions internationales telles que la création et la mise en œuvre d'une structure plurilatérale ou multilatérale efficiente destinée à repérer et éventuellement combattre ces pratiques débridées. Ni les Etats individuellement ni les ONG collectivement n'ont de moyens suffisants pour mener une telle bataille d'ampleur mondiale. Il est donc indispensable d'établir une convergence des diverses stratégies de la concurrence et une coopération internationale plus étroite dans le cadre d'une politique des échanges basée sur la mondialisation des marchés. Les politiques de concurrence traitées dans le cadre de cet ouvrage seront plutôt fondées sur celles relevant de l'Union européenne (UE), des pays de l'Europe centrale et orientale (PECO), des Etats-Unis et dans une moindre mesure de l'Accord de libre échange nord-américain (ALENA), sur la période allant de 1985 à 1996. Par ailleurs, le but de cette étude est d'effectuer un examen comparatif des législations de l'UE, des Etats-Unis, de leur interprétation et de leur influence sur les codes internationaux en matière de concurrence25. Cependant, les lois extraterritoriales de ces deux espaces, qui pourraient à elles seules faire l'objet d'une thèse, ne seront abordées que de façon sommaire. Dans un premier temps, nous traiterons de l'établissement d'une politique de la concurrence sous l'aspect d'une coopération bilatérale entre les diverses régions, notamment entre l'UE et les Etats-Unis, ce qui n'exclut pas, parfois, une certaine harmonisation entre les législations. Cela est basé sur le principe de la coopération et de la reconnaissance mutuelle des règlements internes en matière de concurrence, sans rechercher un accord multilatéral susceptible de comporter une partie contraignante sur le plan du droit de la concurrence et du domaine du règlement des différends.
23Bernard Cassen, OMC, l'attentat contre la démocratie, le Monde diplomatique, 8 octobre 1999, p. 5.
WW\V .1110nde-diplonlatique.fr/dossiers/Ol11c99. 24 Denis Duclos, Fascinations et Répulsions devant un Nouveau Projet Universel, op. cit., p. 13. 25 Cette étude se concentre plutôt sur le contenu des législations diverses que sur des études approfondies de la jurisprudence qui les appliquent. Cependant, certaines discussions sur la jurisprudence seront parfois abordées soit sous l'angle d'une explication d'un texte législatif soit d'une illustration de son application.

20

Le principe de la convergence entre les lois de concurrence des Etats-Unis et de l'UE est lié au principe de la convergence entre les lois de concurrence de rUE et des PEC~. En effet, ces derniers s'efforcent d'harmoniser leurs lois avec celles de l'UE en vue d'une intégration éventuelle à cette organisation. Cette étude s'efforce de démontrer que cette harmonisation se réalise sans la nécessité d'une révision totale des règlements déjà adoptés par les PEC~ en matière de concurrence. Bien que les règlements et les pratiques en vigueur dans ces pays, liés au domaine de la concurrence aient des origines relevant tant des "acquis communautaires" que des lois et des pratiques des Etats-Unis, leur adaptation à ceux de l'UE se fait de façon harmonieuse, sans provoquer de conflits ou de modifications importantes dans la législation des PEC~. En suivant un processus d'harmonisation identique, on peut imaginer que rUE et les Etats-Unis seront également en mesure d'aller plus loin dans le rapprochement de leurs politiques de concurrence. Dans un deuxième temps, nous envisagerons un système de politiques de concurrence interne, établi dans un cadre multilatéral mais surtout plurilatéral et susceptible d'imposer des contraintes aux pays membres en matière de concurrence, notamment auprès de l'OMC. Nous proposerons une démarche multilatérale dans le cadre du GATT/OMC ou de l'OCDE pour trancher des affaires concernant les pratiques anticoncurrentielles internationales. Cependant, l'OMC n'a compétence que sur les pratiques anticoncurrentielles impliquant un Etat membre. Ainsi, les politiques de concurrence dans ce cadre ne traitent pas du droit de la concurrence de façon complète comme le démontrent les règles et les jurisprudences communautaires et celles des Etats-Unis. En revanche, selon l'éminent professeur Thiébault Flory26,le droit de la concurrence de l'OMC est implicite dans l'Accord général du GATT tel qu'il est élaboré dans la jurisprudence de l'OMC. En effet, certaines décisions rendues par les Groupes de travail de l'OMC et de l'Organe d'appel découlent d'une étude des principes en matière de concurrence, notamment dans l'affaire Fuji de 199827et l'affaire Corée Taxes sur les boissons alcooliques28 de 199729.Des commentaires sur ces décisions et les analyses portant sur les pratiques anticoncurrentielles seront examinées cidessous. Néanmoins, l'OMC n'a toujours pas encore adopté un code complet comportant des clauses visant les pratiques anticoncurrentielles.

26 Propos de l'auteur de sa thèse de doctorat, soutenue le 1èrejuillet 1999 à l'Université de Paris I, Panthéon- Sorbonne. (sous la direction de Olivier Audéoud) 27 Japon - Mesures affectant les pellicules et papiers photographiques destinés aux consommateurs (<< L'affaire Fuji »), le 22 avril 1998, WT/DS44/R. 28La traduction officielle de 1'OMC de alcoholic beverages est « boissons alcooliques ». 29WT/DS75/R, WT/DS84/R, 17 septembre 1998. 21

Toutefois, une partie intégrante de la mise en place d'un système plurilatéral de concurrence réside dans l'utilisation d'un code de la concurrence dont l'application s'étendrait à l'échelle internationale. Dans cette seconde partie, nous tenterons donc de mener à bien une réflexion sur la nécessité de créer une structure plurilatérale indépendante de toute autre structure déjà existante. Cette organisation nouvelle aurait vocation à poursuivre les pratiques anticoncurrentielles à l'échelle mondiale, grâce à une coopération étroite entre les autorités de surveillance et à un système efficace de règles, de règlement des différends, y compris une procédure de dernier recours devant une instance internationale, dont les décisions devraient avoir une force contraignante sur les parties concernées. Cette thèse s'inspire d'autres travaux qui s'appliquent à donner des orientations sur les" dispositions types" pouvant faire partie d'un code de concurrence modèle dans un accord plurilatéral. Elle analyse également les premiers essais de rédaction d'un code international de concurrence, tel que le « Code de Conduite sur les Pratiques Commerciales Restrictives» de l'ONU et 1'« International Antitrust Code» rédigé par le Groupe de Munich. Nous chercherons à aller plus loin dans la démarche et à réunir les meilleurs éléments de ces codes, tout en ajoutant de nouvelles dispositions. Ceci aboutira à la création d'un code international en matière de concurrence relevant tant d'une approche universitaire que d'une approche pragmatique. Ce code international type se fondera à la fois sur une convergence entre les lois européennes et américaines et sur une harmonisation de ces lois. Afin d'assurer la réussite de l'organisation plurilatérale chargée de mettre en œuvre le code, l'adhésion à cette dernière sera d'abord limitée aux deux espaces économiques en mesure de faire adopter cette organisation et ses règles par leurs législations respectives, à savoir les Etats-Unis et la Communauté européenne. L'adhésion des autres pays n'aura lieu qu'à la suite de la période probatoire suivie par L'UE et les Etats-Unis.

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PREMIERE PARTIE

Les politiques de concurrence dans un cadre régional et interrégional

A.

L'approche

bilatérale

La mise en œuvre d'une politique de concurrence à effet extraterritorial sur une entreprise ou un Etat peut soulever des problèmes, notamment parce qu'elle peut: - être interprétée comme une atteinte à la souveraineté de l'Etat; - provoquer des déséquilibres au sein de la concurrence internationale puisqu'une pratique est soumise à la juridiction de plusieurs pays et appréhendée d'une manière rigoureuse par certains d'entre eux et de manière laxiste par d'autres. La Communauté européenne comme les Etats-Unis, avait la prétention d'appliquer ses règlements en matière de concurrence à certains comportements d'entreprises étrangères. « L'article 85 leur est applicable si un abus de leur positi\on dominante, fut-elle détenue hors du marché commun, a eu un effet dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci »30.Cette politique, bien entendu, est assez « radicale» étant donné qu'elle représente une application unilatérale de règlements communautaires3!. De même, la législation de certains pays d'Europe orientale comporte des règles de compétence. Par exemple, la loi slovène du 25 mars 1993 est explicite quant à la loi de la concurrence; l'article 2 de cette réglementation « stipule qu'elle s'applique aux entreprises et personnes dont le siège ou la résidence se situe hors de la République de Slovénie si leurs activités ont des effets sur son territoire »32. Les principes de la répartition des compétences dans ces pays sont semblables à ceux de l'Association européenne de libre échange (AELE)33. Cependant, même si les principes de compétences apparaissent simples, leur mise en application pose problème. En cas de double compétence, certains pays ont adopté une législation concernant la communication des renseignements demandés par des autorités étrangères dans le domaine de la concurrence34. Les USA avec l'Allemagne, la France avec l'Allemagne et les USA avec le Canada ont choisi également de conclure des accords bilatéraux qui prévoient des
30 Dominique

Vers un ordre concurrentiel mondial? Paris, Brault, Droit de la Concurrence Comparé Economica, 1997, p. 99. 31 Henry Lesquillons, Towards an International Competition Policy?, op. cit., p. 982. 32 Ibid., p. 101. 33 L' AELE comporte à I'heure actuelle la Finlande, l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège. La Suède et l'Autriche ont adhéré à l'Union européenne. 34Dominique Brault, op. cit., p. 120. 24

-

mécanismes de coopération entre les organIsmes spécialisés, dans le but de promouvoir la concurrence. Ainsi, pour résoudre le problème de la double compétence, les Etats ont eu recours à des accords de coopération qui souvent prévoient des consultations et des échanges d'information entre les parties concernées lorsque l'application des lois d'un pays peut avoir un effet à l'intérieur d'un autre Etat. Cependant, plusieurs pays se sont opposés à l'idée de permettre la transmission des documents ayant un aspect de confidentialité, de secret professionnel, ou parce qu'ils sont liés à la protection des données35.

1.

L'Europe de l'Ouest

La politique de l'intégration des principes de concurrence dans les accords de commerce relève de la politique de la Communauté européenne36.

1.1.

L'Accord de 1992 entre l'Union européenne européenne de libre échange (AELE)

(UE) et l'Association

Un accord a été adopté, en mai 199237,par l'UE et l'AELE, afin d'encourager les échanges et de réduire les obstacles entre les deux blocs régionaux. Une répartition des compétences entre les institutions de l'AELE et de l'Union européenne a été prévue. Les articles 85 et 86 du Traité de Rome sont transcrits dans les articles 53 et 54 de l'accord. De même, l'article 61 du même accord est une transcription de l'article 92 du Traité de Rome relatif aux aides de l'Etat. En d'autres termes, les six pays de l'AELE on fait l'objet d'une extension des règles de la concurrence de l'Union européenne. Il s'agit d'un accord qui a pour objet le contrôle des ententes38. Si le commerce est uniquement affecté par des ententes entre entreprises situées dans les Etats membres de la Communauté, ces ententes sont notifiées à la Commission de la Communauté européenne. S'il s'agit d'ententes entre entreprises localisées uniquement dans les Etats membres de l'AELE, celles-ci sont notifiées à l'autorité de surveillance de l'AELE. Toutefois, dans le cas où les ententes affectent ou sont susceptibles d'affecter des membres de la Communauté européenne et un ou plusieurs Etats de l'AELE, la Communauté sera compétente, dès lors que les entreprises en question

35 36

37 Annexe n034 du J.O. du 10 février 1994. 38 Ibid, p. 104.

Ibid. Henry Lesquillons, Towards an International Competition Policy?, op. cit., p. 982.

25

réalisent au moins 67% de leur chiffre d'affaires Communauté39.

sur le territoire

de la

Le cas concernant un abus de position dominante sera traité soit par la Commission soit par l'Autorité de surveillance de l'AELE. Si le marché dominant en question se trouve dans la Communauté, celle-ci traitera le cas; si le marché se trouve dans un pays qui appartient à l'AELE, celle-ci sera compétente4o. La répartition des compétences reflète le même système que pour les ententes quand il s'agit d'un cas mixte. Enfin, la Commission a compétence exclusive, au sens du règlement du 21 décembre 1989, en matière de contrôle des concentrations. 1.2. L'Accord sur l'Espace économique européen (AEEE)

Afin d'harmoniser les conditions d'un marché très étendu, l'Accord sur l'Espace économique européen (EEE) 41 fut signé par plusieurs Etats, à savoir l'Autriche, la Finlande, l'Islande, la Norvège, la Suède et la Suisse42.Il est entré en vigueur le 1er janvier 1994. «L'Accord E.E.E. prévoit l'établissement d'un système assurant des conditions de concurrence identiques dans toute la zone couverte par l'Accord... . Dans ce but, des dispositions ont été prévues pour des règles communes en matière de concurrence concernant les accords restrictifs, ... les décisions et les pratiques concertées entre les entreprises (article 53 E.E.E.), les abus de position dominante (l'article 54 E.E.E.), les fusions (article 57 E.E.E.), les entreprises publiques et les entreprises ayant des droits spéciaux ou exclusifs (article 59 E.E.E.) ainsi que les aides d'Etat (article 61 E.E.E.) »43. Ces règlements en matière de concurrence s'inspirent effectivement du système mis en œuvre par le Traité de Rome, hormis le champ d'application géographique. L'acquis communautaire, en vigueur au 31 juillet 1991, sera appliqué également dans le cadre de l'EE£44. Pourtant, l'adoption des règles de la concurrence conformes à

39 40

économique européen (EEE) comprend des Etats membres de l'VE y compris les membres de l'Association européenne de libre échange (AELE), à l'exception de la Suisse. 42 La Suisse n'a pas ratifié l'accord à la suite d'un référendum. 43 Christine Federlin, Application des Règles de la Compétence dans le Cadre de l'Espace Economique Européen (EEE), RDAI, n04, 1994, p.441.
44

41 L'Espace

Ibid, p. 105. Ibid.

Ibid., p. 442.
26

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