//img.uscri.be/pth/3d3dde76d6c5fb2587fd421597b7009cdac915b3
Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 31,50 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

Notions à contenu variable et droit d'auteur

De
518 pages
L'objet de l'ouvrage est de considérer le style législatif du droit d'auteur, sous l'angle des notions vagues. Le terrain du droit d'auteur sert en outre à clarifier et enrichir la compréhension de ces notions. L'apport se veut donc réciproque car il s'agit autant de considérer la législation du droit d'auteur que de considérer les différentes catégories de notions vagues. Il apparaît alors que le droit d'auteur comporte des notions-cadres qui englobent les standards juridiques mais également des notions moins connues et beaucoup plus contestables, les notions floues, dépourvues de normativité.
Voir plus Voir moins

NOTIONS À CONTENU VARIABLE ET DROIT D'AUTEUR

~ L'Harmattan, 2003 ISBN: 2-7475-5682-4 EAN 9782747556828

Céline CASTETS-RENARD

NOTIONS À CONTENU VARIABLE ET DROIT D'AUTEUR

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

SOMMAIRE
(une table des matières détaillée figure en fin d'ouvrage)
renvoient aux numéros VARIABLE de pages 7 ET LES NOTIONS À CONTENU 39 43 49 53 74 105 \06 131 157 159 163 194 213 214 ... 232 les nombres INTRODUCTION PARTIE I. LE LÉGISLATEUR TITRE I. LES NOTIONSÀ CONTENUVARIABLEETLATECHNIQUELÉGISLATIVE Chapitre I. Le changement de technique législative Section I. La consécration originelle de principes juridiques Section Il. La consécration de notions-cadres à compter de la loi du II mars 1957 Chapitre Il. Le choix éloquent de la technique législative des notions-cadres Section I. La profusion de notions-cadres en droit d'auteur Section II. Les motifs de la préférence pour 1esnotions-cadres TITRE II. LES NOTIONSÀ CONTENUVARIABLEET LAPOLITIQUELÉGISLATIVE Chapitre I. Les notions-cadres, expression d'un auto-scepticisme controlé Section I. L'expression de choix politiques en droit d'auteur français Section 11.L'expression de choix politiques dans d'autres systèmes juridiques Chapitre Il. Les notions floues, dérive du raIelégislatif Section I. L'énonciation de notions floues Section II. L'ambiguïté de la volonté politique par l'énonciation de notions floues en droit intemationa1

PARTIE II. LE JUGE ET LES NOTIONS À CONTENU VARIABLE TITREI. LA DÉLÉGATION AUJUGE D'UNPOUVOIR ORMATIF N ENCADRÉ
Chapitre I. La délégation nécessaire à la significationde la norme Section I. La délégation de pouvoir au juge par les notions-cadres Section II. Le défaut de délégation de pouvoir au juge par les notions floues Chapitre Il. La délégation encadrée Section I. L'encadrement des notions-cadres par la logique floue Section 11.Le défaut d'encadrement des notions floues TITRE II. LA MISEEN ŒUVREDUPOUVOIRNORMATIFDUJUGE Chapitre I. Les acteurs de l'exercice du pouvoir normatif Section I. La mise en œuvre par le juge des notions-cadres structurelles Section II. L'intervention de l'expert pour la mise en œuvre des notions-cadres conjoncturelles "tee hniques" Chapitre Il. L'exercice par lejuge d'un pouvoir normatif hors-cadre de la délégation législative Section I. La violation des conditions de la délégation du pouvoir normatif.. Section II. L'auto-attribution d'un pouvoir normatifpar l'énonciation de standards jurisprudentiels

265 267
269 272 290 301 309 334 343 345 353 372 .47 408 424

INTRODUCTION
I - La doctrine du XVIIIe siècle ne tarit pas d'éloges pour évoquer la loi et son auteur. « Un génie assez étendu» est indispensable «pour donner des lois» I qui doivent satisfaire un idéal de clarté, de stabilité et de précision2. Ces directives, fort délicates à observer, requièrent en effet une habileté hors du commun. Les législateurs qui s'attelèrent à la rédaction de la loi à la suite de ces recommandations rencontrèrent d'ailleurs bien des difficultés. Tant est si bien que l'emphase a fini par laisser place à la résignation et que l'on admit le caractère utopique de ces principes. La réalité obligea en effet les rédacteurs des lois à faire preuve d'une plus grande humilitë. La quête d'une législation limpide et précise paraît désormais vaine car « la clarté des notions est plus un besoin de l'esprit affamé de sécurité qu'une traduction de la réalité complexe des choses »4. Le principe même de clarté de la loi est artificiel car il repose sur la rationalité parfaite du législateur. Or une vision à ce point irréalisteS ne peut cacher les faiblesses de la condition humaine,
I

Ch.-L. de Montesquieu,De l'esprit des lois, livre XXIX/XVI,chapitre XVI, tome

2, Gamier Flamarion, 1976, p. 302-303. 2 Ibid. : «le style en doit être concis. [...] Le style des lois doit être simple; l'expression directe s'entend toujours mieux que l'expression réfléchie. [. . .] Lorsque, dans une loi, l'on a bien fixé les idées des choses, il ne faut point revenir à des expressions vagues» ; J. Bentham, Traités de législation civile et pénale, tome III, Bossange, Masson et Besson, chapitre XXXIII, Du style des lois, 1820, 2èmeéd., p. 391 : «les défauts du style peuvent [...] se rapporter à quatre chefs: proposition inintelligible, proposition équivoque, proposition trop étendue, f,roposition trop

restreinte» ; G. Ripert, Les forces créatrices du droit, L.G.D.J., 2 me éd., 1955, p.

364 : l'objectif de clarté de la loi se justifie par la place qu'elle prend dans l'ordre juridique: «il faut que le Pouvoir la [la loi] fasse exécuter par ses agents, que les juges répriment les violations des règles qu'elle a établies, que les sujets de droit ne l'écartent pas pour se placer sous l'application d'autres règles ». 3 C.M. Stamatis, La concrétisation pragmatique des normes juridiques, R.R.J. Droit prospectif, 1993-4, pp. 1091-1102, spéc. p. 1099: « le langage du droit est supposé, sauf exception, précis et clair. Quant à la norme, elle est censée un texte disponible auparavant, stable puisque énoncé antérieurement par un autre agent, le législateur. Les deux positions pourtant paraissent aujourd'hui contestables ». 4 R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé: essai critique, Arthur Rousseau, 1911, p. 63 sqq.

auxquelles le législateur n'échappe pas6. La clarté de la loi est de surcroît essentiellement assurée par le procédé de la définition, parfois impossible à mettre en œuvre7. Enfin, la non-objectivité du droit et l'incomplétude des règles dont le droit est fait prouvent que la réglementation juridique est plus
5

G. Timsit, Gouverneroujuger : blasons de la légalité,P.U.F., 1995,p. 5 : «le fait

même d'admettre l'existence d'une source unique à l'origine de la loi, d'un législateur à ce point mythifié qu'il ne pouvait être que parfaitement rationnel ou ne jamais produire de loi qui fût, et restàt, définitivement ambiguë, lacunaire ou contradictoire, avait fini par produire une image du système normatif totalement irréelle, mais extraordinairement harmonieuse et équilibrée ». 6 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Publications des Facultés universitaires de SaintLouis, 1976, p. 159 sq., n° 125: «la condition humaine (et par conséquent la condition du législateur) est telle que nous travaillons avec deux handicaps qui sont d'ailleurs liés, lorsque nous cherchons à régler sans ambiguïté et d'avance une sphère de la conduite, à l'aide de normes générales destinées à être utilisées sans recourir à d'autres directives émanant d'autorités en des circonstances particulières. Le premier handicap réside dans notre relative ignorance de fait; le second réside dans notre relative indétermination au niveau des fins»; Ch. Atias, Quelle positivité ? Quelle notion de droit ?, in "Sources" du droit, A.P.D., Sirey, tome 27, 1982, pp. 209-233, spéc. p. 226 : « le droit est "l'art de la décision dans l'incertain". Cette incertitude n'est pas une faiblesse du droit; elle est de sa nature et permet seule son application à une infinie variété de cas; elle est la condition de la prévisibilité du droit. Si le droit n'était pas indéterminé, pour que chaque règle fût applicable dans des cas non expressément envisagés, il faudrait une règle par cas ». 7 G. Cornu, Les définitions dans la loi et les textes réglementaires: rapport de synthèse, in Les définitions dans la loi et les textes réglementaires (suite et fin), R.R.J. - Droit prospectif, 1987-4, pp. 1175-1185, spéc. p. 1182 : «certaines matières sont rebelles à la définition (au moins dans la loi). On peut, non sans chevauchement, en distinguer deux espèces [...] : d'abord quelques rares notions élémentaires et tellement élémentaires qu'elles constituent des unités indivisibles de référence, des notions-étalon que le législateur met en œuvre sans les définir: vérité, justice, droit; ensuite, le lot plus important, mais lui-même limité des notionscadres, intérêt de l'enfant, ordre public, bonnes mœurs, bon père de famille, dureté excessive, intérêt de la famille, iniquité manifeste, etc. Celles-ci se prêtent à une définition lexicale (laquelle doit se résigner à des circonlocutions, approximations et répétitions); elles excluent par nature, par vocation essentielle, toute définition légale» ; E.S. de la Marnierre, Eléments de la méthodologie juridique, Librairie du journal des notaires et des avocats, 1976, p. 58, n° 25 : « il est en droit positif français, de même que dans les systèmes juridiques contemporains un certain nombre de notions qui échappent à la définition et ne relèvent à proprement parler d'aucun critère, sont essentieIlement évocatrices de comportements humains, sans référence à un élément précis de rapport économique, social ou familial. Ce que les anglo-saxons désignent du terme de "standards" ». 8

indécise8 que la doctrine a pu le croire dans un premier temps. Elle « apparaît bien dans son essence même comme une réalité aux contours irrésolus. à la "texture ouverte" »9.Par ailleurs, l'objectif de clarté de la loi ne garantit pas nécessairement sa précision. Outre son caractère factice, l'objectif de la clarté de la loi est contestable en raison de la rigidité normative qu'il engendre parfois. Pour éviter ce travers, le législateur peut faire le choix politique inverse, en faveur d'une plus grande plasticité de la règle de droit. La formalisation de la loi1o ne

8 P. Amselek, La teneur indécise du droit, R.D.P., 1991, pp. 1199-1216, spéc. p. 1201 sq. : « des concepts nouveaux ont acquis droit de cité comme celui de "texture ouverte" (open texture) des règles de droit mis en circulation par Herbert Hart ou encore de celui de "flou" (fuziness) du droit. Ces concepts traduisent une prise de conscience beaucoup plus aiguë et plus pénétrante que par le passé du fait que la réglementation juridique, telle qu'elle est mise en vigueur dans nos sociétés, est une réalité aux contours indécis, irrésolus. Cette donnée tient, plus précisément, à deux facteurs inhérents à l'essence même du droit [...] à savoir la non-objectivité du droit, d'une part, et, d'autre part, l'incomplétude des règles dont le droit est fait ». La nonobjectivité résulte du fait que « c'est une erreur de penser que le législateur, par ses actes de commandement, donne directement des règles à ceux auxquels il s'adresse [...]. Pour qu'autrui puisse accéder aux règles ainsi édictées et publiées, il faut qu'il se livre à une interprétation des paroles du législateur, à une reconstitution de leur sens, du contenu de pensée qu'elles visent à évoquer à l'esprit. [...] Dans la mesure où le dire du législateur peut ainsi donner lieu, de la part des acteurs juridiques, à des interprétations différentes, on risque d'aboutir à une réglementation juridique à géométrie variable ». Quant à l'incomplétude (p. 1207) : « il est, en effet, impossible au législateur de tout régler, de tout prévoir, même implicitement ». Dès lors, « il ne s'agit plus de difficulté de reconstitution de la pensée du législateur, mais de la constitution floue, incomplète et lacunaire de cette pensée elle-même ». 9 Ibid., p. 1210. 10J. Carbonnier, Droit civil: introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 9èmeéd., 1999, p. 64, n° 25 : la manière de faire les textes ne s'improvise pas et soulève plusieurs questions de principe. [...] La loi peut par exemple donner un
catalogue de causes concrètes de divorce

[...] ou

se contenter d'une clause générale

[...]. En poussant encore plus loin la seconde méthode, on n'en viendra à ne poser que des directives (flexibles), des standards (étalons) pour l'interprète, des notions à contenu variable»; J. Becquart, Les mots à sens multiple dans le droit civil français, P.U.F., 1928, p. 23, n° 10 : « une inexorable fixité ne risquerait-elle pas, soit de paralyser l'activité humaine que le droit doit exalter au contraire, en l'harmonisant, soit d'aboutir à la rupture, par le flot vital exagérément contenu, des digues édifiées pour le canaliser? Ici encore, c'est à la langue juridique qu'il sera fait appel pour communiquer aux injonctions légales la souplesse leur permettant de 9

privilégie alors pas les règles claires et précises,

mais plutôt les

Il. approximations, généralisations, standardisations Les notions à contenu

variablel2, instrument de souplesse normative, garantissent aisément ce choix. Elles offrent aussi au juge la possibilité d'établir une balance des intérêts, au regard du contexte social et du cas d'espèce. La justice est alors évolutive, adaptée, souple et même individualisée, ce qui paraît être une préoccupation des législations modernes. L'objectif de souplesse tend aujourd'hui à prévaloir sur la clarté même si sa mise en œuvre se réalise au détriment de la précision de la norme)3. La consécration de notions à contenu variable participe de cette tendance.

résister aux chocs imprévus, de s'adapter aux situations nouvelles, de suivre les agitations de la vie dans ses flux et ses reflux perpétuels ». Il CI. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Delachaux et Niestlé, 3èmeéd., 1948, p. 162, n° 173 : « aussi le droit s'est-il orienté vers des règles qui, renonçant délibérément à suivre le réel dans son ondoyante diversité, résolvent des cas-types et énoncent des étalons précis. Faisant abstraction des mille nuances qu'offrent les faits concrets, il ne retient que les éléments essentiels de chaque situation et dessine ainsi des cadres plus ou moins rigides auxquels il plie les circonstances vivantes. Il se résigne à une normalisation - on
peut même dire une "standardisation"

- qui

implique une déformation

du réel. C'est

à l'art de l'élaboration juridique, en d'autres termes à la technique, qu'il appartient de réduire cette déformation au minimum compatible avec la clarté et l'efficacité des règles» Il G. Cornu, Le langage du législateur, in L'art du droit en quête de sagesse, P.U.F., 1998, p. 290: « on a depuis longtemps reconnu que, pour s'évader de cette législation rigide, liée à une formulation fermée, il fallait d'autres mots, des mots ouverts sur une série indéfinie d'applications virtuelles non limitativement prévues au départ. [...] sans généralisation abusive, ce mode d'expression tend, de façon typique, à se répandre dans les législations modernes - dont le droit suisse et le droit français -, au moins en des matières où il paraît essentiel de ne pas figer l'application de la règle de droit, en bloquant par avance une évolution que le législateur d'une époque a pu ne pas prévoir ou ne pas appréhender: intérêt de l'enfant, intérêt de la famille, abus manifeste, dureté excessive, iniquité flagrante, il arrive souvent désormais, que, dans des cas déterminées, la solution dépend d'un critère renvoyé à l'appréciation du juge par l'effet d'un mot à contenu variable»; A. Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag, 1988, p. 106: « il y a un juste milieu, un point d'équilibre à trouver, qui marque la conciliation du besoin de précision et du besoin de flexibilité, qui intègre le besoin de notions à contenu variable ou de "concepts mous". C'est là un des défis les plus difficiles qu'ait à relever le rédacteur d'une loi ». 13P. Arnselek, La teneur indécise du droit, op. cit., pp. 1199-1216, spéc. p. 1207 : « il y a "insuffisance de la loi", lorsque manquent des éléments complémentaires 10

2 - La mise en œuvre de la norme juridique14 ou règle de droies suppose de faire un choix politique entre une formalisation souple ou rigide qui s'exprime avec une acuité particulière en droit d'auteur. En effet, d'une part, cette discipline ne cesse d'évoluer et de s'adapter aux nouvelles techniques, et d'autre part, elle doit répondre aux exigences communuautaires et internationales. L'élaboration de lois nouvelles interroge alors sur leur mode de rédaction et conséquemment sur le choix de la technique législative. Les notions à contenu variable sont une réponse possible, si la souplesse normative est privilégiée. Une telle option paraît d'ailleurs opportune pour
indispensables à son application; lorsque son dispositif est inapplicable tel quel, lorsqu'elle définit incomplètement les cas qu'elle envisage et les marges de possibilité qu'elle entend fixer: c'est le cas par exemple, lorsque la loi utilise des standards, des notions délibérément floues, à contenu ouvert et variable, sans les accompagner d'une définition fixe et précise ». 14Yocabulaire juridique, publié sous la dir. de G. Cornu, association H. Capitant, PUF, Sèmeéd., 2000. yo Norme: « terme scientifique employé parfois dans une acception générale, comme équivalent de règle de droit, qui évoque non pas l'idée de normalité ni celle de rationalité ou de type convenu (standardisation), mais spécifiquement la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite, et qui offre l'avantage de viser d'une manière générale, toutes les règles présentant ce caractère, quels qu'en soit la source (loi, traité, voire règle de Droit naturel) ou l'objet (règle de conflit, Droit substantiel, etc.)>>; H. Morgenthau, La réalité des normes en particulier des normes du droit international :fondements d'une théorie des normes, Félix Alcan, 1934, p. 22 : « une norme est donc une prescription de la volonté: elle désigne entre diverses actions possibles, celle qui doit être choisie ». [...] «La norme se distingue des autres directives qui s'imposent immédiatement à l'homme en vertu d'une nécessité naturelle, par le fait qu'elle dérive de la volonté humaine» ; ibid., p. 25 sq. : la norme juridique se distingue de la norme morale par l'élément de validité (la validité, qui peut être passée, présente ou future, est toujours inhérénte à la norme juridique) mais aussi d'efficacité normative (p. 30) : « efficacité normative, cela veut dire: à l'état de fait voulu par la norme correspond un état de fait réalisé par les sujets de la norme, quelle que soit l'impulsion psychologique qui abouti à une telle réalisation. Réalisation d'une norme et efficacité objective d'une norme sont synonymes»; A. Jeammaud, La règle de droit comme modèle, R./.E.J, 1990, pp. 125-164, spéc. p. 131 : la règle « est en effet une espèce de modèle: c'est de sa vocation à servir de référence afin de déterminer comment les choses doivent être qu'un énoncé tire sa signification normative, et non d'un prétendu contenu prescriptif, prohibitif ou permissif d'une conduite ». 15A. Jeammaud, La règle de droit comme modèle, op. cit., pp. 125-164, spéc. p. 130: « nous parlerons indifféremment de règle ou norme juridique. L'extrême dispersion des distinctions parfois proposées entre des concepts que désigneraient respectivement ces deux vocables recommande de s'en tenir à l'usage terminologique le plus répandu ». 11

éviter de légiférer à chaque mutation technique, tant au niveau national que communautaire ou international. L'étude des notions à contenu variable dans le cadre du droit d'auteur n'est donc nullement fortuite et cette discipline est susceptible d'apporter des enseignements utiles sur ces notions. L'objectif n'est en effet pas simplement de se demander si des notions à contenu variable sont consacrées en droit d'auteur et comment elles s'appliquent. Plus encore, ces notions méritent d'être considérées en tant que procédé de formalisation de la règle de droit. La doctrine émet fréquemment des critiques à l'encontre de la loi et des réflexions sur la forme de la norme légale sont sans doute utiles. L'étude des notions à contenu variable apporte alors des éléments de réponse supplémentaires sur l'art législatif. L'exposé des études doctrinales relatives aux notions à contenu variable précède logiquement la justification du terrain d'étude choisi. 3 - L'analyse des notions à contenu variable pose d'abord la question de savoir si elles constituent une "notion,,16. Le professeur Jarrosson a déjà apporté une réponse en affirmant que les "notions à contenu variable" et les "notions-cadres" constituent des catégories de notions juridiques. Elles sont des «appellations précises concernant certains aspects des notions juridiques »17, au même titre que les "notions sans critères", les "notions fonctionnelles et conceptuelles". Les notions à contenu variable sont donc des "notions" ou "concepts,,18, ces deux termes étant le plus souvent
E. Littré, Dictionnaire de la langue française, Hachette, 1881. yo Notion: «idée qui se forme dans l'esprit ». « La notion n'est pas une perception; elle ne résulte pas seulement de l'action de l'objet sur les sens» ; A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie. yo Notion: la notion est surtout utilisée pour des « objets abstraits de connaissance» ; Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, L.G.D.J., 1987, p. 216, n° 452 : la notion est le résultat d'une démarche intellectuelle qui consiste en un passage de la réalité sensible à la représentation de la réalité grâce à "l'idée" que l'on a de la réalité» ; F. Gény, Science et technique en droit privé positif: nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, tome I. Cet auteur définit la "notion" comme « l'idée générale de l'objet proposé au travail de l'esprit»; P. Bernard, La notion d'ordre public en droit administratif, L.G.DJ., 1962, p. 2 : les notions-cadres sont-elles des notions? La question est posée par cet auteur à propos de l' "ordre public" : «mais s'agit-il alors d'une notion? et dans l'affirmative, est-ce une notion spécifique suffisamment déterminée pour mériter quelque attention? Si la notion existe, quelle en est la nature: juridique, morale ou philosophique? ». 17Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 223, n° 461. 18E. Littré, Dictionnaire de la langue française, op. cit. yo Concept: «terme de philosophie. Résultat de la conception, chose conçue ». Pour une étude approfondie,
16

12

considérés comme synonymesl9. Le parti sera pris de les assimiler, d'autant que leur appréhension est complexe20. Par ailleurs, les notions-cadres constituent aussi un outil de formalisation de la loi. Les études doctrinales relatives aux notions à contenu variable apportent naturellement des précisions sur ces notions juridiques. Afin de considérer l'ensemble des analyses faites depuis le début du XXe siècle, les notions à contenu variable sont présupposées englober les standards et les notionscadres, ce qui sera ultérieurement démontré. Les notions à contenu variable s'inscrivent dans le cadre du mouvement doctrinal de la "jurisprudence

se reporter à l'article de E.-R. Gruau, Notes sur les concepts juridiques, R.R.J. Droit prospectif, 1994-3, pp. 769-772. 19Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 217, n° 454: « le puriste fera remarquer avec raison que le concept est plus étroit que la notion. En pratique, le terme "notion" est souvent utilisé de façon superfétatoire, c'est-à-dire qu'il n'ajoute rien à ce qui suit. En revanche, lorsque l'on utilise le terme de "concept", il apporte une particularité à l'étude de son objet: on se préoccupe davantage de son essence que de son régime. En théorie, cependant, on pourra considérer que ces deux termes sont équivalents ». En ce sens: J. Berthe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l'étude du droit, Sirey, 1947, p. 146, n° 181 : « on peut définir la notion ou concept juridique: une abstraction, une certaine représentation du réel, schématisée et caractérisée par des éléments généraux, communs, de la réalité dont il s'agit ». Également: P. Morvan, Le principe de droit privé, éd. Panthéon-Assas, L.G.D.J. diffuseur, 1999, p. 65, n° 69, note 264 : « il serait aussi fastidieux que vain de définir les termes de "notion", de "concept" et d' "idée" [...]. Ils sont d'une abstraction philosophique extrême, à laquelle il ne faut pas sacrifier de développements inutiles. Ces vocables sont surtout largement synonymes: la notion, le concept, l'idée désignent toujours une représentation de l'esprit, un objet de la pensée (comp. A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.D.F., 16ème éd., 1988, yo Notion, Idée; Trésor de la langue française, dictionnaire de la langue du XIXe et du XXe siècles (1789-1960), t. Y, éditions du CNRS, 1977, yo Concept, t. IX, éditions du CNRS, 1981, yo Idée). Il n'y a donc aucun inconvénient à parler de la "notion" ou du "concept" de principe pour l'envisager en soi ». 20J. Parain- Vial, Note sur l'épistémologie des concepts juridiques, A.PD., 1959, pp. 131-135, spéc. p. 131 : « la notion (ou le concept) est le résultat d'un double acte de généralisation et d'abstraction symbolisé par un mot, qui nous permet de penser les choses absentes soit par leur éloignement dans l'espace, soit par leur éloignement dans le temps. Cette possibilité de penser l'absence caractérise l'intelligence humaine et lui assure l'efficacité» ; Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 218, n° 455: « le conceptualisme impose donc un mouvement ascendant et descendant, qui mène de la réalité au concept, puis du concept à la réalité ». 13

sociologique" dont Roscoe Pound (1870-1964/\ Doyen de la faculté de droit de Harvard, est le chef de fiIe22.La "jurisprudence sociologique" est « en quête avant tout d'une mesure et d'un équilibre entre des intérêts économiques et sociaux antagonistes (balancing of interests) »23. La recherche des équilibres sociaux suppose que le juriste mette à jour et évalue lui-même les intérêts sociaux24. La conception de Pound se rapproche de l'utilitarisme de Jérémy Bentham (1748-1832i5. Elle évoque également la 'jurisprudence des intérêts", l' Interessenjurispruden:l6, conception pragmatique de l'univers juridique, partant "des besoins de la vie", afin de concilier et d'équilibrer les intérêts qui se combattent27, par opposition à la "jurisprudence des concepts", la BegrifJsjurispruden:l8. Ce qui différencie toutefois la pensée de Roscoe Pound de ces courants tient à ce que I'homme de loi est autant sociologue que juriste. Le juge joue le rôle d'un "ingénieur social,,29et propose « des solutions susceptibles d'assurer à la fois l'ordre et
21

Panni les nombreux écrits du doyen: R. Pound, The administrative Application of legal standards, Reports of the American Bar Association, volume n° 44, 1919, pp. 445-463 ; R. Pound, Do we need a philosophy of law? 5, Colombia Law Review, 339, 1905 ; R. Pound, Natural naturallaw and positive naturallaw, in Naturallaw forum, 1960. 22Pour une étude des écoles doctrinales relatives aux notions à contenu variable: P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, L'Hermès, 4èmeéd., 1998, spéc. pp. 194-212 ; P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 25, n° 19. 23P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 25, n° 19. 24P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 195 : « bien loin de considérer le droit comme un système de concepts, logique, formel et déductif, fermé sur lui-même, Roscoe Pound étudie au contraire le droit comme un édifice en contruction, continuellement ouvert sur les besoins sociaux auxquels il doit répondre ». 25 1. Bentham, Introduction aux principes de la morale et de la législation, 1789 : pour cet auteur, la législation doit traduire la mesure des intérêts bien compris de chacun. 26 Jhering fut le précurseur de ce courant, développé en Allemagne par Philippe Heck (1858-1943). 27P. Heck, Gesetzeauslegung und Interesserijurisprudenz, 1914. 28P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 195. 29 P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 25, n° 19; P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 196: « le juriste indique au juge comment il faut juger en fonction des conditions sociales et économiques, des circonstances de temps et de lieu, afin d'opérer, toujours dans le sens du progrès social, la conciliation des intérêts sociaux qui seule est garante de l'équilibre 14

le progrès d'une société en constante évolution »30.Pour ce faire, il scrute les paramètres économiques et sociaux en vue d'adapter sa décision au cas d'espèce. La ')urisprudence sociologique" a trouvé un terrain d'application très favorable dans la Common law américain, édifié à partir des solutions élaborées pour résoudre les problèmes pratiques. Les facteurs sociaux et économiques sont en effet mieux appréhendés que dans le cadre des constructions générales et abstraites du droit continenta131.La "jurisprudence sociologique" s'oppose alors à la ')urisprudence mécanique" du droit continental, « abstraite et conceptuelle, logique et déductive, dont le Code cMlfrançais est le fleuron au début du XXe siècle »32.Une telle conception « repose sur l'application logique et déductive de règles de droit fixes et rigides »33qui laissent peu de place à l'environnement économique et social. La "jurisprudence sociologique" opère à l'aide de quatre instruments normatifs: les "règles", les "principes", les "conceptions", les "standards". Si les trois premiers procédés sont bien connus de la "jurisprudence mécanique", il n'en est pas de même du standard qui constitue l'instrument privilégié et caractéristique de cette théorie34. Aussi Edouard Lambert distingue-t-il les quatre procédés évoqués par R. Pound35 en deux grandes méthodes de formalisation du droit. «Les trois premiers - règle, principe, conception - concourent à la stabilité et à la sécurité que recherche le droit, tandis que le quatrième -le standard - correspond au besoin d'évolution et d'adaptation que poursuit également le droit »36. La "jurisprudence sociologique" réalise ainsi une interprétation circonstancielle, imprégnée des phénomènes économiques et sociaux, essentiellement à l'aide des standards. Ces derniers déterminent la moyenne des comportements humains et

d'ensemble de la société. Telle est la "construction sociale du droit" que Pound nomme la "conception de l'ingénieur" et qui fait du droit une "œuvre de technique sociale" (social engineering) ». 30Ibid. 31P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 196. 32P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 25, n° 19. 33P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 196. 34P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 25, n° 19. 35 E. Lambert, Préface à Al-Sanhoury, Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise: contributions à l'étude comparative de la règle de droit et du standard juridique, thèse pour le doctorat, Giard, 1925, p. IV. 36P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 197. 15

réalisent la souplesse et l'adaptation nécessaires à la règle de droie7. La "construction sociale du droit" telle que Pound la conçoit est ainsi totalement contraire à la conception continentale. Notammenes, elle privilégie la souplesse des standards aux règles fixes et rigides, pour leur faculté d'adaptation et de création39. Dès lors, le juge doit sans cesse enquêter sur les aspirations et besoins sociaux pour atteindre l'objectif d'adaptation du droit. L'analyse de Roscoe Pound suscita l'intérêt de la doctrine française, notamment de l'Institut de droit comparé de Lyon, fondé en 1920 par Edouard Lambert. Deux disciples égyptiens consacrent leur thèse40 au standard, dont la plus connue est celle de AI-Sanhoury41. Cet auteur démontre que dès lors que la règle de droit ne peut tout anticiper et tout définir à l'avance, le standard est un instrument fort pertinent pour remédier à ces difficultés. Un tel outil réglemente les rapports sociaux en intégrant à la solution, les faits sociaux et ceux de l'espèce. Il permet également de prévoir l'avenir, d'effectuer la balance des intérêts économiques qui entrent en jeu et de discriminer ceux qui sont dignes de protection42. Le standard opère ainsi
37
38

Ibid. Pour un exposé complet, se reporter à : P. Dubouchet,La penséejuridique avant

et après le Code civil, op. cit., p. 197-198. 39Ibid., p. 198. 40 P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 26, n° 19 note 97 : «ces deux thèses sont consacrées à l'étude des "restraints of trade" en Common law, dans lesquels les standards interviennent abondamment. Celle de A.A. Al-Sanhoury en matière contractuelle (Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise: contributions à l'étude comparative de la règle de droit et du standard juridique, op. cil., préface E. Lambert), celle de M.A. EI-Araby en matière extra-contractuelle (La conscription des neutres dans les luttes de la concurrence économique, thèse Lyon, 1924) ». La thèse de Al-Sanhoury a été
commentée: M. Hauriou, Police juridique etfond du droit

- A propos

du livre d'Al-

Sanhoury : les restrictions contractuelles à la liberté individuelle du travail dans la jurisprudence anglaise et à propos des travaux de l'Institut de droit comparé de Lyon, R.TD.C., 1926, pp. 265-312. 41 A.A. Al-Sanhoury, Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise: contributions à l'étude comparative de la règle de droit et du standard juridique, op. cit. ; du même auteur: Le standard juridique, in Mélanges F. Gény, Les sources générales des systèmes juridiques actuels, tome II, Librairie du Recueil Sirey, 1934, pp. 143-156. 42 P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil, op. cit., p. 205, citant A.A. Al-Sanhoury. 16

l'individualisation de la justice43. Les deux auteurs égyptiens prouvent que dans le domaine de la conscription des neutres comme dans celui des restrictions contractuelles à la liberté du travail, champs d'étude de leurs thèses, les standards garantissent les intérêts du public et le progrès social44. Néanmoins, Edouard Lambert dans son ouvrage Le gouvernement des juges, publié en 192145,montre à l'inverse que « la méthode des standards pouvait également s'opposer au progrès social initié par la législation »46,comme ce fut le cas aux Etats-Unis. La même méthode des standards donne donc des résultats tout à fait opposés en Angleterre et aux Etats-Unis. Que fallaitil conclure sur l'efficacité d'une méthode si peu fiable qu'elle débouche sur des résultats contraires? En réalité, seule l'Angleterre a véritablement mis en œuvre les préceptes de la "jurisprudence sociologique" telle que Roscoe Pound la conçoit. Cette théorie a alors fait l'objet d'une application scientifique et expérimentale, alors qu'aux Etats-Unis, la méthode utilisée n'est pas véritablement celle du standard. La balance des intérêts n'a en effet pas été respectée. Les juges américains ont simplement procédé à l'application réglée et préétablie du principe purement formel de l'égalité et de la liberté des individus. Or cette directive d'interprétation illustrait en réalité la plus fidèle et la plus classique "jurisprudence mécanique"47. La jurisprudence américaine subissait alors les mêmes insuffisances que la ')urisprudence mécanique" du droit continental48. Le droit anglais est finalement le seul à appliquer pleinement et entièrement la méthode des standards. Cependant, l'opposition radicale entre "jurisprudence sociologique" des pays anglo-saxons et ')urisprudence mécanique" du droit continental doit être nuancée dès le XIXe siècle49. Si la "jurisprudence mécanique"
43 44

Ibid., p. 206.
Ibid., p. 209.

E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis, Giard, 1921. 46P. Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil. op. cit., p. 209. 47Ibid., pp. 210-211. 48Ibid., p. 211. 49 J. Brethe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l'étude du droit, Recueil Sirey, 1947, p. 218, n° 243 : «la directive est donc moins nouvelle et moins particulière aux pays anglo-saxons qu'on veut bien le dire, tout en observant que dans ceux-ci la directive est le droit commun; la règle l'exception. C'est l'inverse en France. En conclusion: la question est importante, car elle oppose deux conceptions tout à fait différentes des sources du droit positif; et du rôle respectif du législateur et du juge. Est-ce au législateur à faire la règle de droit 17

45

caractérise le droit privé en France, le droit administratif, droit prétorien, est tout à fait comparable à la Common law et la méthode des standards est même largement utilisée50. De surcroît, le droit public introduit en droit continental une mutation qui s'étend bien au-delà de son domaine. Le Code civil français de 1804 comporte déjà des standards textuels51 et si le législateur d'alors n'a pas nécessairement eu conscience de recourir à cet instrument juridique, il n'en demeure pas moins que le Code s'est révélé bien plus adaptable que la théorie de Roscoe Pound a bien voulu l'admettre52. Ainsi dès 1927, Gaston Morin relève la présence de standards dans différentes législations, en dehors des seuls pays anglo-saxons53. La
complètement, ou doit-il s'en remettre au juge, qui statuera en équité ou en fait, tout au plus d'après une directive, un standard de l'autorité suprême? Il faut reconnaître que si le Droit français reste attaché à la prédominance du législateur, il s'est produit une évolution considérable à cet égard; la Révolution, par crainte de l'arbitraire des juges avait voulu que ceux-ci fussent les exécuteurs stricts de la loi. Peu à peu, au cours du XIXe siècle, la jurisprudence s'est émancipée en se reconnaissant de larges pouvoirs d'appréciation, soit en utilisant des notions vagues comme celle de bonne foi, soit en créant des théories nouvelles, comme celle de l'abus du droit»; P.-Y. Gautier, Les critères qualitatifs pour la protection littéraire et artistique en droit français, R.l.D. c., 1994-2, pp. 507-519, spéc. p. 510, n° 3 ; « en dépit de la tradition essentiellement écrite des pays de droit civil qui interdisent le "gouvernement des juges" (prohibition des arrêts de règlement, art. 5, C. civ.), la condition de l'originalité, tant du point de vue de la preuve que de celui du fond, se rapproche de la place faite à la jurisprudence dans les pays de Common law». 50 S. Rials, Le juge administratif français et la technique du standard: essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité, L.G.DJ., 1980; M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, op. cit. ; M.a. Stati, Le standard juridique, L. Chauny et L. Quinsac, 1927; A.A. AI-Sanhoury, Le standard juridique, in Mélanges F. Gény, op. cit., pp. 143-156; G. Khairallah, Le « raisonnable» en droit privé français: développements récents, R.T.D.C., 1984, pp. 439-467. 51 Le "bon père de famille", les "bonnes mœurs" sont consacrés bien avant l'élaboration de la théorie des standards. 52F. Gény, La technique législative dans la codification civile moderne: à propos du centenaire du Code civil, in Le Code civil, J804- J904 : livre du centenaire, tome second, Arthur Rousseau, 1904, pp. 987-1038, spéc. p. 1020: « c'est bien le mérite le plus saillant, que les étrangers attribuent à la technique, telle quelle, du Code civil français, que, par la vertu même de sa malléabilité, de son indécision, et, pour tout dire, de son manque de fini, elle aurait ouvert le champ à une élaboration indépendante du Droit civil, qui se serait opérée de la façon la plus heureuse, grâce aux efforts incessants et sagement progressifs de la jurisprudence, secondée, quoique d'un peu loin peut-être, par la doctrine ». 53 G. Morin, La loi et le contrat: la décadence de leur souveraineté, Félix Alcan, 1927, p. 45; « certains droits étrangers ont, par ce procédé législatif, réglé les 18

consécration de standards en droit français ne fait aujourd'hui plus l'ombre d'un doute. 4 - L'usage du terme "standard" trouve ses origines en droit anglosaxon, mais la doctrine semble préférer aujourd'hui le terme "notion à contenu variable". Si cette dénomination est retenue dans cette étude, ce n'est certes pas par souci d'adopter une terminologie plus moderne. Ce choix répond en réalité à la nécessité de distinguer ces deux notions dont le sens diffère, bien qu'elles soient toutes deux des notions peu claires. Le professeur Jarrosson a d'ailleurs critiqué la terminologie de "notion à contenu variable", en raison de sa malléabilitë4. Il rappelle en outre qu' « en principe, à chaque "idée" différente devrait correspondre un concept différent. Les notions à contenu variable devraient éclater en notions distinctes qui auraient alors chacune un contenu précis ». Le concept de "notion à contenu variable" devrait donc être abandonné mais ce spécialiste admet lui-même qu'il est ancré dans les esprits. Il convient donc de s'en contenter comme d' « un mal nécessaire »55.L'usage de ce terme n'a pas été non plus proscrit dans cette étude, dans la mesure où il est défini. La comparaison de cette expression avec des termes proches facilite aussi sa compréhension et contribue à plus de rigeur sémantique. Ces précautions prises, le flou de la terminologie est dès lors réduit et le terme est même utilisé avec pertinence, en raison de son caractère familier à la doctrine. La définition de la "notion à contenu variable" s'avère ainsi indispensable. La doctrine utilise en effet de nombreux termes, souvent confondus, pour désigner les notions vagues alors que les assimilations réalisées sont parfois erronées56. Une première différenciation des expressions s'impose. Il est possible de recenser, et l'énumération ne prétend pas être exhaustive, pas moins de neuf expressions principales pour désigner des notions juridiques proches par leur caractère imprécis. Les termes
rapports de la loi et du juge. Le Code civil Suisse de 1912 a marqué une réaction très nette contre la rigidité de notre légalisme; les droits anglo-saxons présentent, dans leurs coutumes judiciaires, de nombreuses directives souples que les juristes américains désignent sous le nom de Standards. Il est curieux de relever que le Code civil soviétique qui est de 1922, c'est-à-dire postérieur à la période du communisme intégral en Russie, que ce Code, document sociologique d'un vif intérêt, accentue la même tendance et, dépassant toute mesure, consacre une véritable politique d'abandon et d'abdication au profit du pouvoir judiciaire ». 54Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 224, n° 463. 55Ibid. 56Ph. Coët, op. cit., p. 10 sq. Cet auteur a déjà relevé ce problème. 19

"concepts mous,,57, "concepts soupapes,,58, "paragraphes-caoutchoucs,,59, "notions-cadres"60 , "standards J 'uridi ques"61, "notions confuses,,62, "lacunes intra legem,,63 ou "notions à contenu variable,,64 et parfois même "directive,,65 désignent un même type de notions à "texture ouverte,,66 qu'il convient de distinguer car elles ne sont pas exactement identiques.

57En ce sens, A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2èmeéd., 2001, p. 57, n° 43 à propos de l' "œuvre" ; M.-A. Hennitte, Le rôle des concepts mous dans les techniques de déjuridicisation: l'exemple des droits intellectuels, in La jurisprudence, A.P.D., tome 30, Sirey, 1985, pp. 331-348. 58 P. Roubier, Théorie générale du droit: histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Sirey, 2ème éd., 1951, p. 117, n° 13. Ces expressions sont d'origine allemande: K.G. Wurzel, Das juristische Denken, Vienne, 1904, p. 84. 59Ibid. 60G. Cornu, Droit civil approfondi: l'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, op. cit. Le doyen est un des premiers membres de la doctrine à avoir utilisé ce terme.
6\

À titre d'exemple l'emploi de ce terme par R. Pound, The administrative

Application of legal standards, op. cit. Voir également, A.A. AI-Sanhoury, Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise, op. cit. et Le standard juridique, in Mélanges F. Gény, op. cit., pp. 143156, spéc. p. 144; M.D. Stati, Le standard juridique, op. cit., p. 33 sq. ; S. Rials, Le juge administratif français et la technique du standard, op. cit. 62 Ch. Perelman, L'usage et l'abus des notions confuses, in Logique et analyse, Publication trimestrielle du Centre national belge de Recherches de Logique, n° 81, mars 1978, pp. 3-17. 63 Ce vocable est employé par les juristes suisses, en particulier H. Deschenaux,

Traitéde droit privé suisse - tomes l, II, Le titrepréliminaire du Code civil: droit
des personnes, Ed. universitaires Fribourg, ]969, p. 89 sq. L'usage de ce terme est repris en France dans le même sens par le doyen Cornu. 64 Se reporter notamment au recueil de textes sur Les notions à contenu variable en droit, publié sous la direction de Ch. Perelman et R. Vander Elst, Bruylant, ] 984. 65Sur le rejet de l'assimilation de cette notion aux lacunes intra legem: M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, op. cit. 66 H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 159, n° 124: « ces modèles de comportement s'avèreront indétenninés sous un certain aspect qui rend leur application problématique; ils posséderont ce qu'on a appelé une texture ouverte ». 20

Les "mots à sens multiples"67 peuvent être également évoqués, mais semblent se différencier des autres concepts. Ces termes polysémiques68 ne sont pas considérés par la doctrine comme des "notions au contenu variable"69, dans la mesure où ces dernières contiennent en puissance une pluralité d'acceptions mais dont le nombre n'est pas limité70, à l'inverse des termes polysémiques. De surcroît, les inconvénients71 reconnus à ces

67 J. Becquart, Les mots à sens multiple dans le droit civil français, op. cit. ; A.C. Angelesco, La technique législative en matière de codification civile, E. de Boccard, 1930, p. 747, n° 320 : «l'imprécision du langage provient de l'impossibilité d'avoir des mots suffisants pour toutes les idées à exprimer; de là le besoin d'employer souvent des mots à sens multiples ». 68 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 2èmeéd., 2000, p. 95, n° 20 : «pour qu'un terme soit un polysème juridique, il faut mais il suffit qu'à un seul signifiant correspondent, au regard d'un même système de droit, au moins deux signifiés distincts potentiellement en concurrence» ; J. Becquart, Les mots à sens multiple dans le droit civil français, op. cit., p. 28, n° 12 : «la polysémie est [...] la propriété d'un terme susceptible d'exprimer plusieurs sens ». 69 Ces propos doivent toutefois être nuancés. En ce sens, G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., p. 96, n° 20, note 63 : «si la distinction gagne à être marquée par des arrêtes vives, elle doit être nuancée (comp. 1. Becquart p. 29) parce qu'elle s'estompe parfois, notamment chaque fois qu'entre les multiples sens d'un polysème existe un "fondu-enchaîné" qui rappelle le flou des notions-cadres, et exige alors un travail comparable ». Se reporter à J. Becquart, Les mots à sens multiple dans le droit civil français, op. cit., p. 273, n° 152: cet auteur distingue les termes polysémiques des termes irréguliers qui correspondent aux notions "au contenu variable" et même plus précisément aux notions-cadres. Toutefois, cette distinction n'exclut pas le caractère polysémique des notions-cadres. Elle tend simplement à souligner l'irrégularité des différents sens que l'on peut donner à ces notions. Au contraire, les notions polysémiques reçoivent des acceptions également multiples mais régulières. La différenciation concerne donc la régularité ou non des différents sens attribués à ces termes qui sont tous à sens multiples. Les notions irrégulières traduisent une « polysémie proprement dite ». 70J. Becquart, Les mots à sens multiple dans le droit civil français, op. cit., p. 28, n° 12: «d'autres mots que les termes polysémiques contiennent en puissance une pluralité d'acceptions. Mais celles-ci, au lieu d'être limitées en nombre, parfaitement identifiées, toujours identiques à elles-mêmes, sont variables et changeantes, différemment comprises par les divers sujets, insaisissables ». 71 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., p. 95, n° 20: «l'amphibologie ou ambiguïté est un accident de la polysémie. Elle se produit lorsque, dans un texte, un terme polysémique est utilisé par le locuteur de telle manière qu'il crée pour le récepteur l'équivoque, c'est-à-dire le doute et l'hésitation sur celui des sens dans lequel il faut alors prendre le terme ». 21

derniers épargneraient les "notions à contenu variable"n, plus sûrement qualifiables suivant cette analyse linguistique, de "termes irréguliers"73. La doctrine elle-même a déjà relevé l'abondance terminologique pour désigner les notions vagues74. Le professeur Bergel remarque ainsi que les notions claires et précises cohabitent avec des "concepts soupapes", des "paragraphes caoutchouc", et des "notions à contenu variable"75. Le professeur Perelman souligne pour sa part que plusieurs expressions désignent les notions à contenu variable: les notions "confuses", "floues", "équivoques", "ambiguës", "indéfinies" ou "indéfinissables" qui nécessitent J'appréciation des juges76.
72J. Becquart, Les mots à sens multiple dans le droit civil français, op. cit., p. 147, n° 108: «elle est [...] heureuse cette multiplicité de sens ou cette polysémie, comme on l'appelle encore! Combien de signes - sans elle - il nous faudrait connaître! Et malgré ces derniers, que de nuances ou d'approximations deviendraient inexprimables ». C'est dans l'irrégularité seule qu'a son principe « la possibilité d'exprimer, sans que la puissance d'expression soit liée à la nature du signe. Celle-ci n'est nullement impliquée dans le procès intenté aux mots polysémiques ». 73 Ibid., p. 28, n° 12: «ces mots, aux significations irrégulières, nous les avons nommés - par ellipse - termes irréguliers. [...] Voyez: "bonnes mœurs", "injure grave", "ordre public", "abus de droit", etc... ». [...] «Trois remarques au sujet des mots irréguliers: 1) ceux-ci sont parfois employés par le législateur pour permettre aux interprètes d'adapter plus aisément les textes rigides et invariable aux circonstances changeantes de la vie. Certains auteurs ont proposé de les nommer: soit "mots élastiques", soit "mots soupapes" ; 2) un terme à sens multiples peut fort bien posséder, en plus des significations régulières, d'autres qui ne le sont pas. Étudiant de tels mots, nous nous contenterons de signaler au passage leur sens imprécis, sans prétendre en décrire les manifestations changeantes; 3) entre les mots irréguliers et polysémiques, les frontières sont flottantes. À partir de quand les acceptions d'un terme irrégulier sont-elles suffisamment cristallisées, stéréotypées, cataloguées, pour lui donner le caractère d'un mot à sens multiples? Il est bien difficile de le dire » ; dans le même sens, G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., p. 96, n° 20, note 61. 74 D. Loschak, Le droit à l'épreuve des bonnes mœurs, in Les bonnes mœurs, C.U.R.A.P.P., P.U.F., 1994, p. 35 : «non seulement ces notions échappent à toute définition digne de ce nom, comme l'atteste la consultation des dictionnaires, mais on parvient même pas à cerner nettement leurs contours respectifs à l'intérieur d'un champ sémantique où fleurissent cent notions voisines ». 75J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 1999, p. 199, n° 185.
76

Ch. Perelman, Les notions à contenu variable en droit, op. cit. Cette énumération
22

complète fructueusement les expressions déjà citées.

Le problème majeur est que toutes ces notions sont très souvent mêlées et confondues, alors que certaines d'entre elles sont plus restrictives et devraient être différenciées. Le professeur Jarrosson donne ainsi un exemple particulièrement symptomatique des erreurs terminologiques commises, en constatant que le recueil de textes consacré aux notions à contenu variable sous la direction de Chaïm Perelman mêle les "notions à contenu variable", les "notions confuses", les "standards". Différentes acceptions des notions à contenu variable sont ainsi retenues77. L'assimilation de ces qualifications n'est pas nécessairement fausse puisque «les standards relèvent des "notions à contenu variable" et ressortissent au problème général des définitions en droit »78 mais encore faut-il préciser le sens de tous ces concepts. Une telle confusion justifie la position du professeur Jarrosson qui prône l'abandon du terme "notion à contenu variable,,79. Un autre exemple de confusion, cette fois à l'insu de la doctrine, est remarquable dans les propos du professeur Khairallah. Dans son étude du raisonnable, cet auteur assimile les unes aux autres, les "lacunes intra legem", les "notions-cadres", les "standards"80. Ces trois concepts ne sont naturellement pas étrangers les uns aux autres, mais invitent à une application plus rigoureuse. De même, le professeur Morvan considère indifféremment le "concept mou", la "notion-cadre", la "notion floue", la "notion confuse", la "notion à contenu variable", les "notions sans critère", la "notion fonctionnelle,,81. On constate finalement que la doctrine a différencié des notions, alors même qu'elles renvoient à une même réalité conceptuelle. À l'inverse, des concepts différents sont désignés par des expressions identiques ou assimilées. En conséquence, un simple renvoi aux analyses doctrinales ne pourrait suffire à cerner l'objet de l'étude des notions à contenu variable. i Une analyse terminologique doit donc être menée en amont mais est loin d'être aisée.

Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 224, n° 463. 78 J.-S. Navarro, Standards et règles de droit, in Les standards dans les divers systèmes juridiques, R.R.J. - Droit prospectif, 1988-4, pp. 833-846. 79Se reporter aux développements précédents. 80 G. Khairallah, Le « raisonnable» en droit privé français: développements récents, op. cit., pp. 439-467, spéc. p. 463. 81P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 62, n° 67 note 250. 23

77

La confusion réalisée trouve d'ailleurs partiellement sa cause dans l'origine doctrinale de ces notions82. Il est en effet plus difficile de savoir en quoi les différents concepts se distinguent, si les auteurs ne procèdent pas systématiquement à une comparaison avec les autres études réalisées sur le sujet. Deux autres motifs principaux justifient les difficultés de qualification. D'abord, l'usage de termes confus est loin d'être une exclusivité du droit français et trouve sa source en droit anglo-saxon83. Ce flou terminologique caractérise également les traités internationaux, en particulier le droit des communautés européennes ou la Convention européenne des droits de l'homme84, ainsi que différents systèmes juridiques85. Or ce même phénomène législatif n'est pas toujours désigné par des termes identiques. L'usage universel de la technique complique sa dénomination. Le second motif de la confusion des termes est à rechercher au plan national. Toutes ces notions présentent une caractéristique commune: elle tient aux difficultés de donner un sens à des lacunes intra legem non définies par le législateur et qui invitent alors à une détermination circonstancielle par le juge86. La doctrine considère souvent cette seule caractéristique pour mêler
82

Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 225, n° 464 : « de toute évidence, le concept de "notion à contenu variable" est une invention doctrinale ». Les "notions confuses" et les "notions à contenu variable" sont les expressions utilisées au sein de recueils de textes publiés sous la direction de Chaïm Perelman. La "notion-cadre" a été mise en évidence par le doyen Cornu et le "standard juridique" a été élaboré par la doctrine anglo-saxonne, en particulier par Roscoe Pound. 83S. Rials, Lejuge administratiffrançais et la technique du standard, op. cit., p. 22, n° 17 : ce spécialiste souligne que l'introduction en droit français de la technique des standards juridiques a été réalisée essentiellement par E. Lambert qui « ouvrit le mouvement du standard en France en analysant avec précision les instruments du contrôle constitutionnel de la Cour suprême des Etats-Unis au rang desquels le rule of reasonableness et le due process of law. Le pragmatisme dans le maniement de ces outils était souligné par Lambert ». La doctrine anglo-saxonne du standard est bien sûr menée par Roscoe Pound. 84J.-L. Berget, Avant-propos, in Les standards dans les divers systèmes juridiques, op. cit., pp. 805-809. 85 Ibid., p. 22, n° 18 : il en est par exemple ainsi de l'Allemagne: « l'Allemagne notamment avait connu une activité intellectuelle intense dans les milieux juridiques en réaction à la "jurisprudence des concepts" (BegriffJurisprudenz) qui faisait prévaloir, à la manière de l'exégèse en France, un formalisme excessif dans l'interprétation ». 86 D. Loschak, Le droit à l'épreuve des bonnes mœurs, in Les bonnes mœurs, op. cil., p. 42: « le législateur n'a pas défini - et pour cause, puisqu'elles sont indéfinissables - les bonnes mœurs. C'est donc aux instances chargées d'appliquer 24

ces notions. Mais il convient, d'une part, de dépasser ce point commun trop fédérateur et d'affiner la qualification des notions à contenu variable très hétérogènes et d'autre part, de remettre en cause le critère de l'origine légale qui ne se vérifie pas toujours. Il apparaît que les standards juridiques peuvent tout aussi bien être textuels que jurisprudentiels. 5 - Les notions vagues sont abondantes et très disparates en droit d'auteur. Pour les désigner dans leur ensemble, la qualification de "notions à contenu variable"87 est retenue, en raison de sa généralité. Les notions à contenu variable sont des notions «indéfinissables »88, dans la mesure où elles ne peuvent être précisément déterminées89, et auraient tout aussi bien pu être qualifiées de "notions confuses", de "notions indéterminées", de ,,90. "notions vagues L'essentiel est de régler le problème de l'abondance terminologique et de répondre aux critiques formulées par le professeur Jarrosson91 contre la terminologie des "notions à contenu variable", en la précisant. Une première définition peut ainsi être proposée. La notion à contenu variable s'entend comme une notion dont le signifiant, le contenant, reste fixe alors que le signifié, le contenu, évolue dans le temps et dans
la règle de droit qu'il revient non pas de les définir, puisque le terme est impropre, mais de donner un contenu aux notions utilisées par le législateur ». 87 1. Ghestin, G. Goubeaux et avec la collaboration de M. Fabre-Magnan, Introduction générale, L.G.D.J., 4èmeéd., 1994, p. 437, n° 469 : d'après ces auteurs, les notions à contenu variable « ne peuvent donner lieu à des définitions précises. Les bonnes mœurs, l'ordre public, le bon père de famille, la faute, l'urgence, la bonne foi, l'équité, en sont des illustrations classiques ». 88J.J.A. Salmon, Les notions à contenu variable en droit international public, in Les notions à contenu variable en droit, op. cit., pp. 251-268, spéc p. 265: « ce qui caractérise de telles notions c'est qu'elles sont par essence indéfinissables de manière objective. [Elles] dépendent essentiellement d'une part des circonstances de fait qui entourent le cas d'espèce, d'autre part des valeurs qui sont agitées par l'application concrète du droit au cas d'espèce. Ces valeurs sont infiniment variables dans le temps et dans l'espace ». 89 J. Ghestin, L'ordre public, notion à contenu variable, en droit privé français, in Les notions à contenu variable en droit, op. cit., pp. 77-97, spéc. p. 77. 90 J.-F. Perrin, Comment le juge suisse détermine-t-il les notions juridiques à contenu variable ?, in Les notions à contenu variable en droit, op. cit., pp. 201-235 : « quel que soit le vocable retenu, notion juridique à contenu variable, notion juridique indéterminée, notion juridique imprécise, libre pouvoir d'appréciation du juge, c'est au fond la même directive qui prévaut et c'est bien ce qui explique l'absence, pour cause d'inutilité, de tout vocable uniformisé définitivement ». 9\ Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, op. cit., p. 225, n° 464. 25

l'espace92. Ainsi, la notion "d'intérêt de l'enfant" (art. 247 du Code civil) est toujours exprimée par le même signifiant mais son sens évolue au gré des circonstances, en vue d'une appréhension concrète et adaptée au cas d'espèce. Également, la notion "d'originalité" en droit d'auteur formalise de manière constante la condition de protection mais sa signification change et s'adapte aux caractéristiques des œuvres appréhendées. Il en est de même des notions "d'œuvre" ou "d'auteur" qui expriment respectivement l'objet du droit d'auteur et son titulaire dont l'appréhension est ouverte afin de protéger les formes nouvelles de création. Sont ainsi qualifiables de "notions au contenu variable" : les "bonnes mœurs" (art. 6 du Code civil), la "bonne foi" (notamment les articles 201 et 202 du Code civil). Il faut ajouter des concepts flous dont la qualification est moins évidente, comme "l'impossibilité de manifester sa volonté" (par exemple art. 149 du Code civil), "dans la mesure où les circonstances le permettent" (art. 96 du Code civil). Ces notions ne présentent pas le même degré d'indétermination et laissent le juge plus ou moins libre de leur application. Ces notions à contenu variable se caractérisent ainsi par le fait que le signifiant est stable, laissant à penser que la notion est constante dans son contenu, alors même qu'au contraire, le signifié est évolutif, adapté par le juge au cas d'espèce. L'ensemble des consécrations législatives et des interprétations faites par le juge permettent néanmoins de définir au fur et à mesure les notions à contenu variable ou au moins de réduire leur imprécision93. L'émergence de ces notions à contenu variable dont la signification est évolutive invite par ailleurs à se départir d'une conception restrictive de la norme qui serait définie comme une règle de conduite déterminée, assortie de sanctions fixées à l'avance94. La norme « donne [oo.] la mesure d'un
92

R. Legros, Les notions à contenu variable en droit pénal, in Les notions à contenu

variable en droit, op. cit., pp. 21-37. 93 1. Ghestin, L'ordre public, notion à contenu variable, en droit privé français, in Les notions à contenu variable en droit, op. cit., pp. 77-97, spéc. p. 78. 94 G. Timsit, Pour une nouvelle définition de la norme, D. 1988, chr. p. 267 : «toute une série de notions disent, parallèlement, l'incertitude des frontières du droit par rapport au non-droit: ainsi des "notions à contenu variable" de Chaïm Perelman, de la « normativité relative» de Prosper Weil, du « flou du droit» de Mireille DelmasMarty ou de ce que j'ai appelé les "poches d'autonomie normative". Tous ces concepts, de même que l'intérêt porté depuis quelques études pionnières (Jean Boulouis ou Propokis Pavlopoulos) aux directives ou aux standards, ou, en droit international, aux codes de conduite, dénoncent l'impossibilité de s'en tenir aux concepts et aux conceptions traditionnels du droit et de la norme comme obligation assortie d'une sanction»; J.-L. Bergel, Essai de synthèse, in Les formulations d'objectifs dans les textes législatifs, R.R.J. - droit prospectif, 1989-4, pp. 975-983, 26

quelque chose, représente le comment-iI-doit-être» 95 et doit alors être
considérée comme une règle de comportement qui peut être impérative ou indicative96. En outre, pour être effective, la direction doit être suffisamment claire, ce qui peut paraître douteux en présence de certaines notions à contenu variable dont le signifié est très imprécis. Le caractère indéterminé peut alors être contesté car il rend difficile le respect de la directive comportementale à suivre, très vaguement exprimée par certaines notions. La condition de signification de la norme, indispensable à sa mise en œuvre fait alors défaut. La définition des notions à contenu variable doit de surcroît tenir compte du fait que de telles notions ne regroupent pas exclusivement des notions vagues légalement consacrées mais englobent aussi des notions créées par le juge. Une première distinction peut alors être opérée entre les notions d'origine légale et celles d'origine jurisprudentielle. Les notions à contenu variable d'origine légale sont des lacunes intra legem. Le professeur Deschenaux définit la lacune intra legem comme une lacune voulue et consciente, par laquelle le législateur délègue au juge la mission de la compléter. L'auteur de la loi se contente de tracer les lignes directrices et laisse l'interprète libre de préciser la notion97. La lacune est dite intra legem, c'est-à-dire interne lorsqu'elle renvoie à des dispositions hors de la loi98,à l'instar des notions à contenu indéterminé, et à l'inverse de la lacune praeter legem qui est involontaire et qui n'est pas dans la loi. Cette
spéc. p. 983: {(de nombreux auteurs préconisent d'introduire une part d'indétermination" et de variabilité" dans le processus d'élaboration des normes. Les notions "floues" ou à contenu variable, le "flou du droit" ou l'idée de "normativité relative", émancipés de la logique purement kelsénienne de la norme, émergent aujourd'hui dans les esprits les plus avertis ». 95P. Arnselek, Norme et loi, in La loi, A.P.D., avec le concours du C.N.R.S., Sirey, 1980, pp. 89-107, spéc. p. 91. 96 Ibid., p. 96: cet auteur distingue notamment «les normes à fonction directive autoritaire ou commandements et les normes à fonction directive souple, nonautoritaire, ou recommandations»; ibid., p. 106: {(l'époque actuelle a vu se développer, parallèlement à la technique classique, une nouvelle technique de direction des conduites par les pouvoirs publics, une technique de direction souple, non autoritaire, sous la forme de recommandations. [...] Le concept de loi en continuant d'évoquer le droit sous la forme traditionnelle de commandements, se retrouve en porte-à-faux par rapport à cette évolution». 97H. Deschenaux, Traité de droit civil suisse, op. cit., p. 91 sq. 98Ibid., p. 92.
27

dernière désigne le fait que la disposition légale ne régit pas une situation qui appellerait pourtant une réglementation99 car le législateur n'a pas eu conscience de l'opportunité de légiférer. Les lacunes intra legem sont aussi qualifiables de "lacunes techniques"IOO. Elles ne sont cependant pas inopérantes puisque l'interprétation doit pallier l'incertitude qu'elles génèrent. Le doyen Cornu utilise l'expression "lacune intra legem" dans le même sens que le juriste suisse1ol. Elle est une lacune volontaire du législateur qui se traduit notamment par l'usage dans la loi de notions à contenu indéterminélo2. La fonction reconnue à ces notions est d'assurer l'adaptation du droitlO3. La démarche législative est donc très active et ne témoigne jamais d'erreurs ou d'oublis, à l'inverse de la lacune praeter legem. Le doyen Carbonnier va même plus loin dans l'affirmation du caractère intentionnel des lacunes intra legem puisqu'il considère que l'intentionnalité est inhérente à la variabilitélo4. Ainsi, la lacune intra legem n'est pas

99

H. Deschenaux, Traité de droit civil suisse, op. cit., p. 92. 100 Klug, Observations sur le problème des lacunes en droit, in Le problème des U. lacunes en droit, Textes publiés par Ch. Perelman, Bruylant, 1968, pp. 85-103, spéc. p. 89: « une espèce particulière de lacune est celle que l'on dénomme souvent "lacune technique". Elle existe lorsque le créateur de la norme a établi une norme générale sans avoir en même temps réglé son expression la plus directe. [...] La conception de la lacune intra legem [... ] concorde largement avec la lacune technique ». 101 Cornu, Droit civil approfondi: l'apport des réformes récentes du code civil à G. la théorie du droit civil, op. cit., p. 134 : « la loi n'est donc pas complète. Elle ne se suffit pas à elle-même. Elle aura besoin pour s'appliquer d'une autre intervention. La loi se rend elle-même dépendante d'un autre facteur. Mais, précisément, elle le fait consciemment et volontairement. À la différence de la lacune praeter legem, lacune de la loi, qui est involontaire et que le législateur n'a pas prévu par hypothèse, la lacune intra legem est une lacune voulue ou consciente (Deschenaux) ». 102Vocabulaire juridique, op. cit. : Va Lacune intra legem. 103G. Cornu, Droit civil: introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, lOème éd., 2001, p. 82, na 188: elles « ont pour vocation naturelle d'être indéterminées, et donc toujours déterminables et redéterminables, suivant les circonstances et les époques, notions souples et évolutives dont l'indétermination intrinsèque est un facteur d'adaptation ». 104 Carbonnier, Les notions à contenu variable dans le droit français de lafamille, J. in Les notions à contenu variable en droit, op. cit., pp. 99-112, spéc. p. 99. 28

lOS volontaire au sens premier d'intentionnel, impliquant un acte de volonté mais réclame uniquement la conscience du législateur de sa propre carence. Le degré de volonté exigé est moindre. Les notions à contenu variable peuvent également être d'origine jurisprudentielle. L'abondance des notions à contenu variable du droit d'auteur résulte en effet aussi de l'activité créatrice du juge. Ce dernier consacre essentiellement des standards jurisprudentiels qui, à l'instar des standards textuels, renvoient à la normalité. Les standards juridiques comprennent donc des standards textuels ainsi que jurisprudentiels, également présents en droit d'auteur. Les standards jurisprudentiels évoluent ainsi au sein de la catégorie des notions à contenu variable, en sus des lacunes intra legem. L'étude des notions à contenu variable impose de procéder à la qualificationl06 des concepts afin de les classer dans les différentes catégories de notions juridiques. L'opération de qualification doit notamment permettre d'identifier les "notions-cadres". Dès lors, l'identification d'une situation à un standard ou à une notion-cadre procède d'une opération de qualification et engendre l'application d'une normelO7.Il
105 Petit Robert, éd. 1996 : yo Yolontaire : « délibéré, intentionnel, voulu ». 106Vocabulaire juridique, op. cit. : yo Qualification: la qualification consiste en une « opération intellectuelle d'analyse juridique, outil essentiel de la pensée juridique consistant à prendre en considération l'élément qu'il s'agit de qualifier (fait brut, acte, etc...) et à le faire entrer dans une catégorie préexistante (d'où résulte par rattachement, le régime juridique qui lui est applicable) en reconnaissant en lui les caractéristiques de la catégorie de rattachement»; E. Littré, Dictionnaire de la langue française, op. cit. yo Qualification: « attribution d'une qualité, d'un titre» ; S. Frossard, Les qualifications juridiques en droit du travail, L.G.DJ., 2000, p. 2, n° 2: « analysée sous l'angle de la logique, l'opération de qualification se présente idéalement comme un syllogisme. Le raisonnement peut alors se décomposer en trois temps. Le premier temps est l'énoncé d'une proposition à caractère général appelée prémisse majeure. On énonce ensuite une seconde proposition, la prémisse mineure, relative à une situation particulière. De la mise en relation des deux prémisses, on déduit la conclusion. Appliquée à l'opération de qualification, on pourrait présenter ce raisonnement de la manière suivante. La prémisse majeure réside dans l'énoncé de la défmition d'une catégorie juridique de référence. La prémisse mineure présente les faits examinés dans leurs caractéristiques. La constatation de la coïncidence entre les caractères des faits ou actes examinés et les critères de la catégorie de référence permet de conclure: on qualifie les faits en reconnaissant leur appartenance à la catégorie ». 107 Frossard, Les qualifications juridiques en droit du travail, op. cit., p. 34, n° 35. S. 29

faudra donc déterminer, parmi les notions à contenu variable, cel1es respectivement qualifiables de "notions-cadres" et de "standards juridiques". Cette opération de qualification est riche d'enseignements car el1e révèle l'existence de notions dites floues qui répondent aux caractères des notions à contenu variable mais non pas des notions-cadres. Par ai1leurs, si la catégorie juridique des notions-cadres regroupe des notions trop hétérogènes, il sera souhaitable d'élaborer des sous-catégories de notions-cadres, indépendamment des standards juridiques. 6 - S'il est aujourd'hui admis que les pays de droit continental, notamment la France, mettent en œuvre des standards, aussi bien que les pays anglo-saxonsI08, le droit d'auteur n'a jamais été analysé sous cet angle de vue. Pourtant, dans les années 1950-60, une modification du style législatif de nombreuses disciplines juridiques est remarquable sous l'influence d'une doctrinel09 qui montre les bienfaits d'une souplesse

normative utilisée avec parcimonie11O. À la suite de ce mouvement, des
notions à contenu variable ont été consacrées en droit de la fami1lel11,en
108 distinction entre la "jurisprudence sociologique" des pays anglo-saxons et la La ')urisprudence mécanique" des pays de droit continental, faite par R. Pound, est aujourd'hui dépassée. 109 s'agit en premier lieu des doyens J. Carbonnier et G. Cornu qui ont largement Il participé à l'élaboration de la législation du droit de la famille et de la procédure civile. 110 Coët, Les notions-cadres dans le Code civil: étude des lacunes intra legem, Ph. Paris Il, 1985, p. 295; Les Petites Affiches, 30 juiI. 1986, n° 91 sq.: «cette nécessaire rareté, sans laquelle le mécanisme deviendrait inefficace et dangereux, conduit le législateur à placer des notions-cadres avec parcimonie à des endroits sensibles du droit et du Code civil ». 1111.Carbonnier, Les notions à contenu variable dans le droit français de lafamille, in Les notions à contenu variable en droit, op. cit., pp. 99-112. Le doyen donne l'exemple de "l'intérêt de l'enfant", "l'intérêt de la famille" ; J. Carbonnier, Droit éd., 1998, p. 258, n° 192 : «la notion [intérêt civil: lafamille, P.U.F., tome II, 19ème de l'enfant] est insaisissable. Ce que la Cour de cassation traduit à sa manière en renvoyant la question à l'appréciation souveraine des juges du fond (Req. 6 novo 1939, D.H 40. 28; Civ. 15 avr. 1981, G.P. 82. 2. 583, n. Viatte). Mais on ne discerne pas toujours si elle ne se satisferait pas de lire dans leurs décisions une simple référence formelle à la notion légale (Civ. 4 mars 1981 ; D. 82, I.R. p. 37. et 24 février 1993 ; J.c.P. 1994.11.3729),' ou si elle entend exiger d'eux qu'ils entrent dans une recherche de ce qu'est concrètement l'intérêt de l'enfant (Civ. 2 avr. 1996 ; D. 96, 1.R. p. 118). On voit mieux ce qu'est, pour elle, l'intérêt de l'enfant, quand elle nous décrit ce qu'il n'est pas (ex.: Civ. 31 mai 1995; Bull., n° 165)); G. Cornu, La refonte dans le Code civil français du droit des personnes et de lafamille, 30

droit communautaire1l2, en droit international public1l3, en droit économique1l4 mais aussi en procédure pénale1l5 et civile116. Le champ
in La codification et l'évolution du droit, XVIIIe congrès de 1'1.D.E.F., Revue juridique et politique.. indépendance et coopération, Ediena, n° 3-4, janv.-juin 1986, pp. 674-688, spéc. p. 686: « le droit familial est un terrain d'élection. Il arrive souvent que la solution à poser soit gouvernée par un critère souple: intérêt de la famille, intérêt de l'enfant, notion intentionnellement vague qui suppose nécessairement, pour son application à un cas, que le juge cherche, en ce cas, compte-tenu de toutes ses particularités, si la solution est contraire ou conforme au critère légal. Le juge est institué médiateur nécessaire entre la loi et le cas»; J. Ghestin, G. Goubeaux et avec la collaboration de M. Fabre-Magnan, Introduction générale, op. cit., p. 437, n° 469. lt2 A. Vernardos, The objectives of the E.E.C as standards of the european community law, in Les standards dans les divers systèmes juridiques, op. cit., pp. 953-960. L'usage de standards a, dans cette hypothèse vocation à harmoniser les différentes législations des Etats membres. Des standards jurisprudentiels sont ainsi mis en œuvre par la CJCE. Des exemples de standards textuels peuvent être trouvés aux articles 85 et 86 du traité de Rome relatifs à la concurrence et au sein de la directive 75/1975 relative aux discriminations sexuelles dans le cadre des relations de travail. 113 Yokaris, L'utilisation des standards dans les traités et les textes plurilingues, A. in Les standards dans les divers systèmes juridiques, op. cit., pp. 929-939 : en droit international, «le but est de laisser une marge de manœuvre ou d'appréciation à ceux qui devront appliquer la règle. On parle à propos de règles de ce genre de "directives" ou de "standards" ». Des exemples de ce phénomène sont ainsi perceptibles dans le recours aux expressions: "péril imminent", "notion de raisonnable", "notion d'équitable", "état de nécessité", "bonne foi" ... 114 titre d'exemple, les concepts de "consommateur", "marché pertinent", "progrès À économique", "transparence du marché", "produits substituables", "conformité du produit" et les multiples abus comme "l'abus de dépendance économique", "l'exploitation abusive", la "clause abusive". Sur le concept de "consommateur" : A. Cathelineau, La notion de consommateur en droit interne.. à propos d'une dérive..., Cont., Cone., Consom., déco 1999, chr. p. 4, comm. de l'arrêt du CE rendu le 27 avr. 1998 ; dans le même sens: G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, J.CP. 1979.1.2954; voir également, G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif: réflexion sur un arrêt du 25 mai 1992 de la première chambre civile de la Cour de cassation, J.CP. éd. E. 1993.1.267: «un certain flou, pour ne pas dire un flou certain, imprègne encore la compréhension doctrinale de cette notion de consommateur. La profusion des idées était l'inévitable contrepartie de la réserve du législateur ». Pour une illustration des difficultés causées par l'appréhension du concept de consommateur: Paris (1ère ch.), 3 juil. 1998; D. 1999, juris. p. 249 sq., note J.-P. Chazal. Les incertitudes liées à l'appréhension de la notion interroge la doctrine quant à l'opportunité même d'une définition. En ce sens: 1. Mestre, Des notions de consommateur, R. T.D.C, 1989, pp. 31

d'application des notions à contenu variable paraît ainsi illimitél17 et il n'y aurait a priori aucune raison pour que le droit d'auteur fasse exception à la règle. Pourtant, la doctrine n'a que peu constaté la présence de notions en contenu variable en droit d'auteur1l8. Cette carence s'explique-t-elle tout

62-65. Voir également le commentaire par A. Cathelineau [op. cit.] de l'arrêt rendu le 27 avr. 1998 par le CE : « la plasticité de la notion n'est plus à démontrer. Elle permet, au gré des interprétations dont elle est l'objet, de protéger un éventail de personnes plus ou moins large, celles-ci présentant le point commun de se trouver dans une situation que l'on estime être de faiblesse. Utilisée cependant de manière excessive, la notion déjà difficile à cerner risque de devenir quasi-insaisissable ». 115 Delmas-Marty, Les standards en droit pénal, in Les standards dans les divers M. systèmes juridiques, op. cit., pp. 1019-1034 : « la logique du standard paraît heurter de front le principe de légalité que l'on sait au cœur du droit pénal dans les pays de tradition légaliste. On connaît la formule de Portalis: en droit pénal, il faut des "lois précises et point de jurisprudence" ». [...] « Pourtant, des notions au contenu variable sont présentes en droit pénal: "délai raisonnable" (art. 5-3 et 6-1 de la convention européenne des droits de I'homme), droit à "un tribunal indépendant et impartial" (art. 6-1 de la CESDH) ». La consécration de standards dans ce domaine semble cependant surtout commandée par le droit européen. 116G. Cornu, L'élaboration du code de procédure civile, Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, vol. 16, 1995, pp. 241-255, spéc. p. 242 : « la réforme de la procédure civile a amplement bénéficié du mouvement de la législation qui a refondu, par pans entiers, le code civil, de 1964 aux années 80 » ; R. Perrot, L'évolution du référé, in Mélanges P. Hébraud, Université des sciences sociales de Toulouse, 1981, pp. 645-663, spéc. p. 663: « le moins que l'on puisse dire est que la juridiction des référés est une juridiction envahissante. Elle l'est juridiquement du fait que les seules limites à son impérialisme reposent sur des notions extrêmement fluides, comme à titre d'exemple le "dommage imminent", le "trouble manifestement illicite" ou encore "l'obligation non sérieusement contestable" ». Il est possible de déduire des propos de l'auteur les mêmes caractéristiques floues au concept d' "urgence" (art. 808 et 848 du NCPC). 117 Oppetit, L 'hypothèse du déclin du droit, in Crises dans le droit, Droits: revue B. française de théorie juridique, P.U.F., 1986/4, pp. 9-20, spéc. p. 16: « cette méthode largement utilisée en droit économique, s'est également imposée dans les matières les plus traditionnelles, telles la procédure civile ou le droit civil de la famille ». Elle « a aussi gagné le droit international privé ». 118P. Sirinelli, Brèves observations sur le "raisonnable" en droit d'auteur, in Mélanges A. Françon, Dalloz, 1995, pp. 397-413, spéc. p. 406 : « la recherche d'une certaine souplesse peut être trouvée dans le recours aux notions-cadres. La technique n'est pas propre au droit d'auteur français puisqu'elle a existé de tout temps et se 32

simplement par la consécration exclusive de règles rigides et précises en la matière? Tel ne paraît pas être le cas. Les règles rigides ne sont pas majoritaires au sein de la loi du Il mars 1957 et ne formalisent pas même les concepts fondamentaux du droit d'auteur. De surcroît, elles sont souvent justifiées par l'influence d'autres disciplines, telle droit des contrats ou des sociétés. En réalité, la question de l'usage de notions à contenu variable en cette matière n'a tout simplement pas été envisagée1l9. Or, le législateur « aère lui-même le réseau des prescriptions légales pour le rendre plus libre, plus souple, moins étouffant »120,y compris en droit d'auteur. L'adaptabilité du droit est privilégiée par l'usage de concepts peu clairs. Les spécialistes du droit d'auteur seraient ainsi bien en peine de donner par exemple une définition précise de "l'œuvre", de "l'originalité", du "cercle de famille". Les juges ont certes bien dû répondre à ces questions, mais ont, par là même, prouvé le flou de ces concepts et le rôle qui leur est dévolu par la loi. 7 - Le droit d'auteur est finalement un terrain tout particulièrement favorable à la consécration de notions à contenu variable et leur profusion pourrait suffire à justifier le choix de cette discipline. Mais il aurait été rétorqué, avec raison, que le même constat peut être fait d'autres disciplines. Les notions à contenu variable abondent tout autant au sein des matières précitées. Ce motif est toutefois loin d'être l'unique raison de choisir le droit d'auteur et des facteurs a priori et a posterori montrent l'intérêt d'une étude des notions à contenu variable dans cette discipline. En premier lieu, le choix du droit d'auteur est pertinent au regard de son mode de rédaction. À l'origine, les textes révolutionnaires comportent uniquement quelques principes juridiques. Aucune notion à contenu variable n'est consacrée et la présence de ce type de notions ne se vérifie en législation qu'à compter de la loi du 11 mars 1957. Cela témoignerait d'un

retrouve dans toutes les disciplines et tous les pays. Il s'agit pour le législateur d'énoncer une règle à l'aide de concepts flous». 119 noter cependant: J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire À du droit d'auteur: essai d'une analyse conflictuelle, L.G.D.J., 1996, p. 19, n° 3 : « la matière étudiée fait appel à des notions fuyantes, controversées et qui recouvrent des significations tellement variées que le recours au sens commun ne garantit pas la neutralité recherchée» pour procéder à une étude comparative des droits. Également, se reporter à l'article des professeurs A. Lucas et P. Sirinelli, L'originalité en droit d'auteur, J. c.P. 1993.1.3681, n° 23. 120 Cornu, Droit civil approfondi: l'apport des réformes récentes du Code civil à G. la théorie du droit civil, Cours de D.E.S. de droit civil, 1970-1971, p. 135. 33

changement de technique législative, fort intéressant au regard de la volonté politique du législateur. En second lieu, la technicité du domaine du droit d'auteur en fait un terrain d'étude opportun. Les œuvres~outils informatiques cohabitent avec les œuvres d'art au sens traditionnel. Or, la matière technologique suppose, a priori, une précision des règles mais il apparaît au contraire qu'elle contribue à la souplesse de la règle de droit. Les notions à contenu variable sont même fort utiles pour l'intégrer au droit d'auteur. Ainsi, la technologie ne fait pas obstacle à la souplesse normative. Plus encore, elle invite à consacrer des notions à contenu variable d'un nouveau genre, que le droit d'auteur révèle notablement. La technicité du droit d'auteur permet ainsi d'approfondir la compréhension des notions à contenu variable. En troisième lieu, le droit d'auteur est un droit international et communautaire. La législation communautaire est relativement aboutie, dans la mesure où plusieurs directives complètent les lois nationales des États membres de l'Union. Le droit international est naturellement moins achevé, mais a été élaboré dès la fin du XIXe siècle. Or, il est bien connu de la doctrine que le droit international est souvent l'occasion de consacrer des notions à contenu variable. Le droit d'auteur offre ainsi la possibilité de mieux appréhender l'incidence de la pluralité des États sur la rédaction de la règle de droit. En quatrième lieu, et ce constat n'est pas étranger à l'environnement international du droit d'auteur, la profusion des notions à contenu variable dans ce domaine favorise une compréhension fine de leur nature et mode de fonctionnement. Initialement, seules les notions-cadres du droit d'auteur, qualifiées de notions à contenu variable, devaient faire l'objet d'une analyse. Mais il est apparu en droit d'auteur que les notions-cadres ne sont pas les seuls types de concepts, qualifiables de notions à contenu variable. Une deuxième catégorie de notions, les notions floues, est identifiable et justifie l'opération de qualification des notions à contenu variable réalisé en amont. Par souci d'exhaustivité, il convenait dès lors de considérer la catégorie large des notions à contenu variable, étant entendu que les notions-cadres devaient occuper une place de choix dans l'analyse. Les définitions proposées précédemment se justifient ainsi par la richesse du droit d'auteur qui révèle la multitude et la diversité des notions à contenu variable. Cette matière est ainsi particulièrement propice à l'étude du flou conceptuel et permet une compréhension détaillée des notions à contenu variable.

34

8 - Le choix du sujet et de son intitulé est né de l'étude sémantique et terminologique121 de l'ensemble des notions à contenu variable du droit d'auteur. Le raisonnement suivi est en conséquence imprégné de cette réflexion et l'analyse se veut un apport, tant au droit d'auteur qu'à la théorie des notions à contenu variable, ce que suggère le titre: notions à contenu variable et droit d'auteur. Ces notions comprennent essentiellement des notions-cadres, bien connues de la doctrine. Ces dernières sont vagues, mais légalement circonscrites et constituent une technique législative souplet22, destinée à formaliser une volonté politiquel23. Si ces notions sont le principal procédé de souplesse normative utilisé à compter de la loi du Il mars 1957, l'ambiguïté de la volonté législative au moment de l'énonciation de certaines d'entre elles, montre qu'elles ne sont alors pas des notions-cadres mais des
121 reporter notamment à J.-L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit, P.U.F., Se 1975; également, H. Batiffol, Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique, in Mélanges G. Marty, Université des sciences de Toulouse, 1978, pp. 3544. 122CI. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, op. cit., p. 183, n° 194 : la technique juridique «subit les attractions contraires de deux pôles: ou bien elle emploie des formules précises qui limitent nettement le champ d'une règle; mais alors ce champ est généralement exigu; une disposition perd souvent en étendue ce qu'elle gagne en précision. [...J Pour enserrer tous les cas possibles dans des armatures solides, il faut multiplier les dispositions spéciales: c'est la méthode dite casuistique. Ses inconvénients sont, d'une part, les lacunes qu'elle laisse inévitablement, car, quels que soient les soins pris à tout prévoir, l'imprévu surgit toujours; la réalité est plus féconde et plus fantaisiste que le cerveau du plus grand juriste. Ou bien la technique juridique procède par dispositions générales formulant des principes étendus, embrassant en quelques lignes des cas très divers, couvrant un vaste terrain, s'exposant beaucoup moins au risque de laisser des lacunes. Mais alors fatalement, les angles sont moins saillants, les contours moins nets. Certaines notions très générales sont mêmes fluides: on est en présence de "concepts flexibles" ou standards. Tels sont les critères tirés de la bonne foi, du bien-être public, de l'outrage public à la pudeur». 123 Cornu, Le langage du législateur, in L'art du droit en quête de sagesse, op. G. cit., p. 283 : «il arrive assez souvent, désormais que, dans des cas déterminés, la solution dépende d'un critère renvoyé à l'appréciation du juge par l'effet d'un mot à contenu variable. Ces mots-cadres porteurs d'une norme souple et évolutive correspondent à une façon de légiférer. Ce mode d'expression traduit, chez le législateur, une nouvelle doctrine: l'idée qu'il a besoin des hommes - et surtout besoin d'un juge investi, dans chaque espèce, de la pleine connaissance des
circonstances de fait

-

pour trouver la solution qui paraît en ce cas, la meilleure.

Ce

parti linguistique est typiquement l'instrument d'une politique législative de délégation au juge, le législateur ayant résolu de créer un vide dans son texte (une lacune intra legem) pour laisser au juge et à l'avenir le soin de le remplir». 35

notions floues. Les notions floues ont, en effet, la particularité de ne pas être prédéterminées par le législateur. Elles se définissent, par ailleurs, a contrario des notions-cadres et matérialisent une dérive dans l'application des notions-cadres, catégorie type de notions à contenu variable, sans véritablement constituer elles-mêmes une catégorie de notions. La révélation de ces notions floues suscite de nombreuses interrogations. En effet, si les notions-cadres sont connues de la doctrine, au même titre que les standards, catégorie de notions-cadres, les notions floues sont vierges de toute analyse. Dès lors que leur distinction avec les notions-cadres repose sur l'ambiguïté de la volonté politique exprimée par le législateur, cette dernière laisse perplexe. Le législateur est-il conscient de créer des notions floues et non des notions-cadres? Quelles sont les incidences du défaut d'encadrement des notions floues sur l'expression de la norme? Quelle est la portée normative de ces notions? L'ambivalence de la volonté politique fait-elle obstacle à reconnaître les notions floues comme technique législative? Ces questions relatives aux notions floues n'empêchent pas que des interrogations concernant les notions-cadres, pourtant davantage connues, subsistent en droit d'auteur: la technique législative des notionscadres est-elle effectivement mise en œuvre en cette matière? Depuis quand et pour quelles raisons? Pourquoi le législateur souhaite-t-il consacrer une souplesse normative? Par ailleurs, la technique des notions-cadres repose sur un processus de délégation du législateur au juge. L'auteur de la loi décide sciemment de ne pas préciser la notion-cadre, afin de laisser l'interprète déterminer son contenu, au regard du contexte et des mutations sociales, tout en respectant des directives légales. La texture ouverte de la notion ne traduit donc pas un désintérêt du législateur. Bien au contraire, ce dernier manifeste sa volonté politique, non seulement en encadrant la notion, mais en plus en confiant au juge la mission de la compléter. Un tel processus accorde un large pouvoir à l'interprète et fait alors naître un risque d'arbitraire, maintes fois relevé par la doctrine. Ce danger est-il réel? Le juge s'acquitte-t-il effectivement et correctement de la tâche qui lui est confiée? Si ces questions sont d'importance, les difficultés que soulève la consécration de notions floues sont sans commune mesure. En effet, si la volonté politique du législateur est ambiguë, comment le juge interprète-t-iI la notion? A-t-il pour mission de compléter la norme? La norme reste-t-elle au contraire indéterminée voire inappliquée? Autant d'incertitudes qui assaillent l'observateur, révélatrices d'une ignorance profonde des notions à contenu variable et même, d'une certaine manière, du droit d'auteur. II ne faut en effet pas perdre de vue que ces questions concernent des termes du droit d'auteur positif. 36

9

-

L'étude des notions à contenu variable en droit d'auteur pose

essentiellement des questions relatives à leur énonciation et à leur application. Ces deux pôles d'interrogations sont liés aux caractéristiques de ces notions: les notions à contenu variable sont des lacunes intra legem, ce qui suppose à la fois leur origine légale et la nécessité de les compléter. Elles renvoient donc aux rôles respectifs joués par le législateur et par le juge. L'auteur de la loi fait d'abord preuve d'une intention normative spécifique lorsqu'il énonce des notions à contenu variable puisque ce type de formalisation de la loi n'est pas habituel. Il "démissionne" en usant de termes peu clairs et son retrait doit être compensé par le juge. Ainsi, contrairement à ce qu'il est raisonnable de supposer a priori, le législateur ne sait pas toujours quelle solution il souhaite consacrer, bien qu'il détermine le sens et la portée de la loi. L'ambiguïté peut-être en effet fort utile à la rédaction du texte de loi, notamment lorsque le compromis entre différents intérêts est difficile à trouver. Le législateur ne peut alors poser des solutions claires et reporte la difficulté au stade d'application de la loi, en s'en remettant au juge pour faire cesser le désaccordl24. Le législateur procède ainsi à une délégation en faveur du juge, chargé de parachever le contenu normatif des notions à contenu variable. L'interprète reçoit alors un pouvoir qui dépasse sa mission habituelle. Il n'est plus seulement chargé d'interpréter la loi, puisque par définition le législateur n'a rien dit, mais contribue lui-même à élaborer le contenu normatif. À cette détermination de la norme légale, s'ajoute l'initiative prise par la création de standards jurisprudentiels. Les notions à contenu variable ne sont en effet pas seulement des lacunes intra legem et incluent aussi les notions vagues d'origine jurisprudentielle, essentiellement des standards. Dès lors que le juge prend l'initiative de créer des notions vagues, se pose la question de son pouvoir. Tout comme pour appliquer les notions à contenu variable textuelles, il exerce alors un pouvoir normatif qui n'est évidemment pas délégué par le législateur. Il a toutefois le souci d'encadrer ces standards jurisprudentiels par renvoi à des directives en termes de moyenne et de modèle. Ces standards jurisprudentiels n'inquiètent donc a priori pas. En revanche, les notions à contenu variable légalement consacrées ne sont pas toutes à l'abri de la critique. Plus particulièrement, les notions floues préoccupent et invitent à bien les caractériser. 10 - Le plan de cette étude découle naturellement du rôle joué par les deux acteurs principaux en rapport direct avec les notions à contenu variable, soit pour les énoncer, soit pour les appliquer. Les notions à contenu variable
124

Ibid. 37

doivent ainsi être considérées au regard du rôle du législateur et du rôle du juge. L'analyse est guidée en filigrane par le flou conceptuel de ces notions qui invite à une collaboration permanente entre le législateur et le juge. Dès lors, si les rôles de ces deux acteurs sont envisagés distinctement, il ne faut naturellement pas y voir l'affirmation d'une césure entre eux. Des liens les unissent puisque d'une part, le législateur délègue un pouvoir au juge et guide son intervention et que d'autre part, l'interprète cherche des pistes d'interprétation des notions-cadres dans la loi. La dualité du juge et du législateur n'est donc pas la manifestation d'un duel mais d'un dialogue. La distinction ainsi faite entre le rôle du juge et le rôle du législateur, en apparence simple, que d'aucuns pourraient taxer de simplisme, traduit logiquement la difficulté majeure inhérente aux notions à contenu variable, à savoir leur imprécision. Le flou de ces notions conduit en effet à rechercher des réponses auprès du législateur pour les préciser et à trouver les moyens de les appliquer, en raison de leur caractère obligatoire. La doctrine ou les praticiens du droit ne sont pas directement utiles pour y procéder. Seul le juge, récepteur privilégié de la norme, est en situation de les mettre en œuvre voire par ailleurs d'en créer d'autres. Le législateur et le juge contribuent donc conjointement à donner vie à ces notions fort obscures. L'étude des rapports entre le législateur et les notions à contenu variable (partie I) ainsi qu'entre le juge et les notions à contenu variable (partie II) doit permettre une exacte compréhension de ces notions, étant entendu que ces deux principaux acteurs coopèrent.

38

PARTIE

I. LE LEGISLATEUR

ET LES NOTIONS A CONTENU VARIABLE

Il

-

La mission principale du législateur consiste à concevoir et rédiger

la règle de droit. Cette activité législative suppose d'abord de faire des choix de société quant au contenu à lui donner. La règle de droit peut avoir de multiples sens et le législateur doit opter pour une direction le plus souvent unique. Il détermine alors le comportement social désirable qu'il impose au moyen de la norme légale. Une politique législativel25 est ainsi élaborée. L'activité législative implique ensuite de formaliser la norme légale au moyen de la technique législative dont l'objet est d'exprimer des choix politiques126. Cette formalisation différera, selon que le législateur souhaite imposer avec rigueur la règle ou, au contraire, laisser une marge de manœuvre aux justiciables pour la respecter. La forme de la norme est donc dépendante du contenu donné et la consécration d'une règle souple ou à l'inverse rigide, n'est pas laissée au hasard. L'auteur de la loi ne cherchera en effet pas la souplesse normative en toutes circonstances car certaines matières réclament la clarté et la précision de la norme. La formalisation souple ou rigide de la norme témoigne ainsi d'une volonté politique. À l'exclusion des standards jurisprudentiels, les notions à contenu variable sont des lacunes intra legem. Dès lors qu'elles sont légalement consacrées, elles expriment le choix politique de favoriser la souplesse de la règle de droit. La genèse et l'écriture de ces notions font en effet naître une imprécision de la norme qui suppose l'intervention du juge pour leur donner corps. Elles se caractérisent alors par une souplesse d'application, en raison
éd., B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, Sème 2000, p. 130, n° 329: « on entend par politique juridique, dénommée aussi politique législative, l'élaboration du contenu de la règle de droit à réformer (ou à construire). La notion sous-tend une double démarche. Il convient d'abord, de mettre en pleine lumière les besoins de la vie en société; cette identification de l'ensemble des données a un caractère scientifique indiscutable, car il s'agit d'un travail d'observation du milieu social. Il faut, ensuite, organiser, sur cette base de fait, les données de la réforme et poser la nouvelle règle qui paraît la meilleure. Le choix de cette solution optimale, qui participe d'un idéal, relève de l'art et non de la science ». 126 Ibid., p. 134, n° 342 : « une fois défmis le contenu et le but (politique juridique) de la règle de droit, le législateur doit se préoccuper des moyens d'expression pour donner corps à sa volonté. Après la matière, la forme. L'étude de ces moyens constitue la technique juridique ».
125

d'une détermination circonstancielle de leur contenu. La consécration de notions à contenu variable favorise ainsi la souplesse normative. Ces notions sont un procédé d'élasticité de la règle, de nature à exprimer la lex ferenda, soit les aménagements socialement désirables de la loi en vigueur, dans une perspective de progrès social127. La souplesse normative est donc la manifestation d'un choix politique. Dès lors que les notions à contenu variable sont capables de réaliser cette souplesse, elles expriment une volonté politique et constituent une technique législative. Elles participent ainsi des deux éléments fondamentaux de l'art de légiférer: la politique et la technique législativel28. Elles interviennent sur le fond comme sur la forme de la règle de droit. Néanmoins, certaines notions à contenu variable ne présentent pas ce caractère instrumental et n'ont pas cette finalité politique. De telles notions, qualifiées de notions floues, ne sauraient constituer une technique législative dans la mesure où elles n'expriment guère un choix politique du législateur. Leur énonciation n'est donc nullement destinée à satisfaire un objectif de création normative et les motifs de leur mise en œuvre sont chargés de mystère. L'identification de telles notions s'avère nécessaire car elles ne répondent pas aux caractères de la règle de droit. Leur reconnaissance s'opère naturellement par la confrontation des notions à contenu variable aux conditions de formalisation et d'expression des choix législatifs. L'analyse de la volonté politique du législateur révèle alors une déviance au moment d'énoncer certaines notions à contenu variable, caractéristique des notions floues. Le législateur élabore en effet ces notions sans intention de créer une norme. Leur portée normative est défectueuse et leur application par le juge risque ensuite d'être problématique. Bien que l'exposé de la volonté politique au fond devrait logiquement précéder celui de sa mise en forme, le choix inverse est fait dans cette étude. Les procédés de formalisation de la loi en droit d'auteur exprimant par principe une volonté politique, celle-ci sera supposée dans un premier temps. L'étude de la technique législative est alors prioritairement réalisée. II apparaît à ce stade que les notions à contenu variable constituent pour
Ibid., p. 129, n° 328. 128P. Roubier, Théorie générale du droit, op. cit., p. 87, n° 10: « il existe une distinction capitale à faire entre la politique et la technique, et cette distinction, c'est celle qui existe entre la matière et la forme: la règle de droit, lorsqu'il s'agit d'étudier quel doit être son contenu et son but, appartient à la politique juridique; et lorsqu'il s'agit d'étudier sous quel aspect extérieur elle se présente, appartient à la technique juridique ». 40
127

l'essentiel des notions-cadres, technique législative de souplesse très satisfaisante car elles sont en mesure d'exprimer une politique législative clairement exprimée. Cependant, la volonté politique sous-jacente à la consécration de certaines notions à contenu variable s'avère ambiguë. L'intention de créer une norme n'est pas évidente pour les notions floues qui ne sauraient dès lors constituer une technique législative. La reconnaissance des notions à contenu variable comme technique législative dépend ainsi de la volonté politique exprimée au stade de leur énonciation, laquelle se révèle parfois incertaine. Le rapport entre les notions à contenu variable et la technique législative (titre I) doit donc être posé sous la forme interrogative, de même que celui entre les notions à contenu variable et la politique législative (titre II). Les notions à contenu variable ne sont pas toujours une technique législative exprimant une volonté normative claire.

41

TITRE I.

LES NOTIONS A CONTENU VARIABLE ET LA TECHNIQUE LEGISLATIVE

12 - La technique législative est une branche de la technique juridiquel29, au même titre que la technique judiciaire. L'expression "technique législative" précise simplement l'origine législative de la technique juridique. La notion "technique juridique" n'est pas pour autant claire puisque Dabin recense pas moins de quatre acceptions de ce terme130 dont seules les deux dernières seront retenues. La "technique juridique" prend « son point de départ dans une distinction entre la matière du droit et sa forme» et est « l'ensemble des moyens et procédures imaginés en vue de garantir la réalisation des buts généraux ou particuliers du droit» 131.Plus précisément, elle assure «le soin de la mise en forme adéquate d'une matière juridique préalablement donnée »132. Pour sa part, la technique
129 Pour une étude de la technique juridique, se reporter notamment à Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, 3ème éd., 1996, p. 86 sq. 1301. Dabin, La technique de l'élaboration du droit positif: spécialement du droit privé, Sirey, 1935, p. 137, p. 2 sq.; dans le même sens, F. Gény, Science et technique en droit privé positif, op. cit., tome III, p. 6 sq., n° 180 : cet auteur recense aussi plusieurs acceptions de la "technique juridique" dont notamment celle de Savigny. Selon cette approche, «il s'agit d'isoler l'élément spécifique du droit, de discerner, dans les institutions sociales, ce qui fait qu'elles sont juridiques, de faire ressortir ainsi quel doit être le métier propre du juriste» ; P. Roubier, op. cit., p. 86, n° 10. 131 Dabin, La technique de l'élaboration du droit positif, op. cit. J. 132Ibid. Egalement: F. Gény, Science et technique en droit privé positif, op. cit., tome III, p. 23, n° 183 : cet éminent auteur donne sa définition de la technique juridique qui rejoint celle de Dabin. La technique juridique «représente, dans l'ensemble du droit positif, la forme opposée à la matière, et que cette forme reste essentiellement une construction, largement artificielle, du donné, œuvre d'action plus que d'intelligence, où la volonté du juriste se puisse mouvoir librement, dirigée seulement par le but prédéterminé de l'organisation juridique qui suggère les moyens de sa propre réalisation»; CI. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, op. cit., p. 163, n° 173: «l'ensemble des règles et des procédés par lesquels le droit transforme en règles claires et pratiques les directives de la politique juridique a reçu le nom de technique juridique. Celle-ci assure "la mutation de l'optatif politique en impératif juridique" [selon l'expression de Jean Dabin] ; ene fournit les moyens de forger une réglementation apte à être respectée, pratiquée et sainement appliquée par la société à qui on la destine. Ene implique cette nécessaire déformation du réel sans quoi on sombrerait dans une casuistique anarchique ». G. Ripert, Les forces créatrices du droit, op. cit., p. 308, n° 122: «l'expression technique juridique a deux sens différents. En général on

législative énoncée par le législateur «a pour objet la mise en œuvre des options de la politique législative et [...] consiste non seulement dans la rédaction du texte de loi ou plus généralement dans sa mise en forme (présentation formelle, plan, titres, divisions, articulats, etc.) mais aussi dans le choix et l'agencement des modes d'énoncé de la règle de Droit et des procédés techniques de sa réalisation» 133.Pour l'essentiel, ces définitions révèlent deux caractères de la technique juridique: elle est un procédé de formalisation destiné à produire des résultats utilesl34.Par ailleurs, sa finalité a récemment évolué. Le professeur Amselek note ainsi que « depuis plusieurs décennies déjà, un élargissement s'est progressivement introduit : les normes juridiques mises de nos jours en circulation dans les sociétés industrialisées du monde occidental tendent, non seulement à prévenir ou à régler les conflits possibles entre les membres de la population, mais beaucoup plus largement à encadrer, orienter, rationaliser l'ensemble de
leurs activités, de leurs conduites» 135

.

l'emploie pour désigner la technique formelle qui consiste dans l'art de bien rédiger des lois. La mauvaise rédaction d'un texte a l'inconvénient de créer l'hésitation sur l'application et l'interprétation de la loi ». 133Vocabulaire juridique, op. cit. : VOTechnique législative. 1341.Brethe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l'étude du droit, op. cit., p. 135, n° 167 : « la technique juridique se caractérise, selon nous, essentiellement, comme un ensemble de moyens, de procédés, plus ou moins artificiels, destinés à transposer le donné rationnel et expérimental en vue de rendre pratique et efficiente la règle de droit dans le milieu social où elle est appelée à s'appliquer» ; R. Perrot, De l'influence de la technique sur le but des institutions juridiques, Recueil Sirey, 1947, p. 13 : « lorsque nous parlons de la technique, nous entendons simplement désigner par là, le procédé de mise en œuvre destiné à atteindre le but recherché par la volonté en la faisant pénétrer sur le plan juridique» ; P. Pescatore, Introduction à la science du droit, Office des imprimés de l'Etat, 1960, p. 47, n° 24 : « la technique juridique est le savoir-faire de ceux qui élaborent et de ceux qui pratiquent le droit. Dans cette technique, on peut discerner en effet, deux fonctions distinctes, d'une inégale difficulté: l'art de faire les lois, ou technique législative, et la technique de l'application du droit, en d'autres mots, la pratique judiciaire et administrative. La technique législative, l'art de faire les bonnes lois, est de toutes les fonctions juridiques la plus difficile. [Elle] est soumise aux directives de la politique législative qui définit les grandes lignes des lois, alors que la technique législative se préoccupe avant tout de la praticabilité sociale des règles» . 135P. Arnselek, L'évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales, R.D.P., rnars-avriI1982, pp. 275-294, spéc. pp. 278-279. 44

La technique législative se préoccupe essentiellement des moyens de formaliser la loi, afin d'exprimer la volonté politiquel36. La linguistique et le politique interagissent donc. Ainsi, pour énoncer la règle de droitJ37,l'auteur de la loi doit faire des choix terminologiques dans trois directions: la rigidité ou la souplesse de la norme, la formulation directe ou indirecte, l'usage d'un vocabulaire savant ou profane138.

136 Houin, De lege ferenda, in Mélanges P. Roubier, tome J, Théorie générale du R. droit et droit transitoire, Dalloz Sirey, 1961, spéc. p. 285 : «comme l'a bien mis en lumière le doyen Roubier [Théorie générale, op. cit.], la technique législative a deux missions essentielles: assurer une adaptation aussi parfaite que possible de la règle aux fins politiques qu'elle doit servir et, d'autre part, garantir la sécurité des résultats de telle manière que chacun puisse prévoir ces résultats et compter sur eux ». 137 Ibid., p. 286 : « la technique législative est essentiellement une logique, c'est-àdire une méthode de formulation exigeant l'emploi de certains mots ». 138 Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, op. cit., p. 134, n° 342. B. La question du langage de la loi est posée dès les premières études sur la législation. Voir notamment J. Bentham, Traités de législation civile et pénale, op. cit., p. 397 : « il faut, autant qu'il est possible, ne mettre dans un corps de lois que des termes de droit familiers au peuple. Si l'on est forcé de se servir de termes techniques, il faut avoir soin de les définir dans le corps des lois mêmes»; F. Gény, La technique législative dans la codification civile moderne: à propos du centenaire du Code civil, in Le Code civil, 1804-1904: livre du centenaire, op. cit., pp. 987-1038., spéc. p. 999 : « par dessus-tout il [le législateur] devra se demander s'il peut se contenter de l'imprécision et des équivoques de la langue vulgaire, ou s'il ne satisfera pas mieux à sa mission en se créant une terminologie sui generis, empruntée au fonds traditionnel du langage juridique, mais en accentuant encore la netteté et la certitude de celui-ci, en visant à assigner à la plupart des termes employés un sens invariablement établi et dont l'inflexibilité limite, le plus qu'il soit possible, les tâtonnements de l'interprétation»; R. C. Bergeron, La formulation du droit, in Français juridique et science du droit: textes présentés au deuxième colloque international du C.I.C.L.E.F., Bruylant, 1995, pp. 45-50, spéc. p. 47: «tous s'accordent à dire que, si le vocabulaire et parfois les notions ou concepts peuvent être difficiles et techniques, l'énonciation, elle, doit chercher à rester claire et simple, compte tenu des destinataires bien évidemment. Cela revient à dire qu'il faut préférer l'équivalent courant au technique chaque fois que la précision n'en souffre pas mais qu'i! ne faut surtout pas compromettre celle-ci en renonçant à celui-ci» ; G. Cornu, Rapport de synthèse, in Les mots de la loi, sous la dir. de F. Terré, Economica, 1999, pp. 99-108, spéc. p. 107 : «les rapports du vocabulaire courant et du vocabulaire technique tiennent en deux propositions simples: que le premier l'emporte s'il est vraiment l'équivalent du terme technique; que celui-ci prévale dans les autres cas (vide ou approximation»); J. L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 224, n° 212 : « on peut même atteindre la pire des confusions quand 45

13 -

En droit d'auteur, le législateur manifeste le souci d'assurer

l'adéquation de la norme avec son environnement139 et opte pour la souplesse normative. La volonté de mettre en œuvre une norme malléable se manifeste clairement dès l'origine de ce droit. La technique législative souple choisie à l'époque révolutionnaire est alors essentiellement celle des principes juridiques. Ces derniers, par définition généraux, confèrent une grande liberté au juge. TIs sont en outre sommaires, consacrés dans un décret-loi des 19-24 juillet 1793 très laconique et ont permis au juge d'adapter le droit d'auteur aux évolutions de la création pendant 160 ans. Mais l'usage de cette technique législative n'a pas perduré. Le législateur s'affirme davantage par la consécration d'une loi nouvelle le Il mars 1957, à l'occasion de laquelle il change de mode de rédaction. Ce texte est plus complet et sans doute plus précis mais ne délaisse pas pour autant la souplesse normative, précieuse en cette matière. Elle est néanmoins principalement assurée par une technique de souplesse normative différente. Des notions-cadres, catégorie de notions à contenu variable, sont désormais significativement énoncées.

un mot ordinaire est utilisé par le droit dans un sens particulier. Il faut donc un compromis: le langage courant est préférable pour des raisons de commodité et de clarté, quand il est suffisant; mais s'il risque d'engendrer des ambiguïtés, il doit être remplacé par une terminologie particulière»; A.C. Angelesco, La technique législative en matière de codification civile, op. cit., p. 754, n° 325 : «le langage juridique doit se distinguer des autres par son caractère de précision et de fixité ». Cet auteur nuance cependant ses propos [p. 758] : le droit doit « demeurer en relation étroite avec la vie et se modifier suivant sa mobilité. Il apparaît dès lors impossible d'employer en cette matière des termes par trop spécieux; on risquerait de le rendre incompréhensible au plus grand nombre». 139 Comil, Le droit privé: essai de sociologie juridique simplifiée, Giard, 1924, p. G. 53 : « l'imperfection des formules législatives, inhérentes à la nature essentiellement mobile du droit, s'aggravera tout naturellement avec le temps. Car à supposer que le législateur ait, dans l'une de ses formules, atteint la perfection, c'est-à-dire rédigé une loi qui répondit parfaitement aux exigences du milieu social, encore cette harmonie parfaite entre la formule de la règle et la matière à réglementer sera-t-elle bientôt détruite, par la raison que la formule de la réglementation est figée, tandis que la matière à réglementer, au lieu d'être stagnante, est toujours mouvante. La discordance ira donc forcément en s'accentuant avec le temps» ; A.A. Al-Sanhoury, Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise, op. cil. : « les institutions sociales peuvent se modifier du tout au tout et [... J une réglementation détaillée et rigide ne fait que condamner le droit à la stagnation sans arrêter la marche progressive de la société ». 46

La technique législative des notions-cadres assure essentiellement la malléabilité de la norme. Elle peut néanmoins exprimer aussi un choix politique en faveur du langage courant, autre critère du mode d'énoncé de la règle de droit. Les notions-cadres sont en effet souvent considérées en doctrine comme des notions simplificatrices du droit, grâce au recours à un langage courane40. Toutefois, ce critère n'est pas toujours opportun car l'expression "langage courant" est équivoquel41 et l'opposition entre le langage courant et le langage technique est ambiguël42. En outre, l'opinion selon laquelle les notions-cadres sont formalisées par des termes courants est contestable. Les notions-cadres du droit d'auteur révèlent au contraire une spécificité des termes employés. Dès lors, la consécration de notions à contenu variable ne conditionne pas par avance le choix d'un type de langage et est avant tout destinée à réaliser une souplesse du droit par l'usage de termes imprécis143qui peuvent être spécifiques ou courants. Le législateur
140

N. M. Fernbach, La simplification du texte juridique: étude comparative, in

Français juridique et science du droit, op. cit., pp. 105-122, spéc. p. 110: «le langage du droit est surtout fait à base de langue courante et, de ce fait, n'échappe aux exigences communes de clarté et de lisibilité. Sa mise à l'écart, dans un statut de langue de spécialité particulière, à l'abri des critiques disciplinaires, constituerait une solution commode mais elle ne résisterait pas à la critique politique moderne» ; J.-C. Gémar, Le langage du droit au risque de la traduction: de l'universel et du particulier, in Français juridique et science du droit, op. cit., pp. 123-154, spéc. p. 134 : « les langues abondent en termes de la langue courante qui possèdent aussi un sens spécialisé. [...] Certains termes restent proches de la vie courante [...]. À côté de ces termes, il en est d'autres dont le sens juridique, quoique proche du sens courant, peut s'en éloigner assez nettement au point de tromper son monde». 141 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., p. 320, n° 83: « commode, l'expression "langage courant" est réductrice, car elle recouvre une notion hétérogène. À peine moins schématique, l'analyse classique sous-distingue le langage populaire (et sa pointe argotique), le langage familier, le langage soigné, le langage littéraire»; A.C. Angelesco, La technique législative en matière de codification civile civile, op. cU., p. 761, n° 326 : « le langage de la loi peut-il avoir quelque fois un caractère populaire? Les difficultés que posent une telle étude résultent du sens précis qu'il faut accorder à ce terme». 142 Cornu, La linguistique au service de la légistique, in L'art du droit en quête de G. sagesse, op. cit., p. 301 : « l'opposition la plus connue est celle du langage technique et du langage courant. Mais cette controverse célèbre est encombrée d'ambiguïtés. Elle demande à être débarrassée de faux problèmes. Ainsi ne faut-il pas croire que les termes techniques ont le privilège de la technicité et de la précision sémantique. Beaucoup de termes courants de la langue naturelle ont, au regard du droit, un sens technique de précision: cause, objet, motif, matière condition, forme, fond ». 47

souhaite surtout assurer la souplesse de la norme plutôt que son accessibilité, lorsqu'il consacre des notions à contenu variable au sein de la loi du Il mars 1957. À compter de la loi du Il mars 1957, il semble que des notions à contenu variable soient massivement énoncées en droit d'auteur. Plus précisément, les notions-cadres et les standards juridiques, dont les caractéristiques sont affinées à la lumière du droit d'auteur, abondent et retiendront l'attention. Le recours aux notions-cadres témoignerait alors d'un changement de technique législative, au détriment des principes juridiques et leur profusion fait supposer des raisons majeures de les préférer à ces derniers. Il est vrai que les caractères des notions-cadres, catégorie principale des notions à contenu variable, en font indéniablement une technique législative particulièrement souple. Mais les principes juridiques ne sont pas moins souples et les motifs du choix des notions-cadres sont plutôt à rechercher, paradoxalement, dans la volonté de contrôler la norme. En effet, si les notions-cadres réalisent une souplesse normative, elles ne permettent pas pour autant au juge de déterminer souverainement leur contenu. Des directives d'interprétation législatives s'imposent à lui. Au contraire, les principes juridiques le laissent entièrement libre. Or, au vu du contexte en 1957, le législateur comprend certainement qu'il ne peut laisser perdurer cette liberté. Il choisit donc de ne plus consacrer des principes juridiques, afin d'encadrer un minimum la norme. Il a néanmoins la prudence de ne pas poser des règles trop rigides, peu pertinentes en cette matière. La technique législative des notions-cadres est alors privilégiée, sans doute la plus efficace pour atteindre cet objectif de souplesse contrôlée. Le changement de technique législative (chapitre I) à compter de la loi du Il mars 1957 s'explique ainsi par les qualités intrinsèques des notions-cadres. Le choix éloquent de la technique législative des notions-cadres (chapitre II) se vérifie aussi au plan quantitatif. Les notions-cadres sont abondantes, en plus d'être sciemment énoncées pour leur performance.

143

R. Houin, De lege ferenda, in Mélanges P. Roubier, op. cit., p. 286: «suivant
devra être plus

que l'on choisit une règle rigide ou une règle souple, la terminologie ou moins précise ».

48

Chapitre

I.

Le changement

de technique

législative

14 - Dès la Révolution française, la volonté politique fut de consacrer un droit d'auteur évolutif44. Le législateur évite prudemment les dispositions précises et rigides145 qui risquaient d'être rapidement obsolètesl46 et incomplètes. Une formalisation souple147 de la loi est alors privilégiée: d'abord assurée par la technique législative des principes juridiques, complétée par des principes jurisprudentielsl48, réalisée ensuite par des notions-cadres, catégorie de notions à contenu variable. Les principes juridiques, à l'instar des notions-cadres, constituent une technique législative, au regard des définitions de la technique législative données par Gény149 et le Vocabulaire juridique du doyen Comu150. Ils
144P. Sirinelli, Brèves observations sur le "raisonnable" en droit d'auteur, in Mélanges A. Françon, op. cit., pp. 397-413, spéc. p. 405 : «il faut observer qu'une législation doit savoir opérer un équilibre entre précision et souplesse. A priori on pourrait s'étonner de la trop grande souplesse laissée par le législateur. Une matière technique devrait appeler une importante rigueur et une grande précision ». 145 Houin, De legeferenda, in Mélanges P. Roubier, op. cit., p. 290 : «le mérite R. le plus important de la loi écrite, par rapport à la coutume et à la jurisprudence, est la sécurité qu'elle donne grâce à sa certitude et à sa stabilité; mais l'inconvénient corrélatif est sa rigidité dans le temps. [...] Si la loi est rédigée en termes suffisamment larges et souples, si elle fait appel à des standards variables ou admet l'application de principes généraux susceptibles d'évolution, cet inconvénient
s'atténue [...]

».

146P. Sirinelli, Brèves observationssur le "raisonnable" en droit d'auteur, op. cit., pp. 397-413, spéc. p. 406: «un texte très précis et technique risque d'apparaître assez rapidement dépassé ou inadapté aux situations à venir ». 147 Plaisant, Bienvenue à la loi, R./.D.A., avr. 1958, n° 19, pp. 9-11, spéc. p. 9 : M. « la vieille loi des Conventionnels des 19-24 juillet 1793, qui pendant 163 ans, avec simplement sept articles, avait suffi à être la protectrice, et dans les matières les plus étendues et les plus insoupçonnées, de tout le droit d'auteur ». 1481.Isomi, Le vote de la loi, R./.D.A., avr. 1958, n° 19, pp. 23-25, spéc. p. 25 : «le texte que nous avons adopté s'inspirait d'une jurisprudence souple et abondante ». 149F. Gény, Science et technique en droit privé positif, op. cit., tome III, p. 23, n° 183 : «la notion de technique juridique [...] représente, dans l'ensemble du droit positif, la forme opposée à la matière, et que cette forme reste essentiellement une construction, largement artificielle, du donné, œuvre d'action plus que d'intelligence, où la volonté du juriste se puisse mouvoir librement, dirigée seulement par le but prédéterminé de l'organisation juridique qui suggère les moyens de sa propre réalisation ». 49

présentent bien les caractéristiques d'un outil de formalisation de la volonté politique, bien que la doctrine ait contesté cette opinionl51, en raison du caractère normatif des principes. Sous cet angle de vue, seules les notionscadres seraient constitutives d'une technique législativel52, dans la mesure où
150 Vocabulaire juridique, op. cit.: yo Technique législative: la technique législative est définie comme l' « art de faire les lois, parties de la science législative qui a pour objet la mise en œuvre des options de la politique législative et qui consiste non seulement dans la rédaction du texte de loi ou plus généralement dans sa mise en forme (présentation formelle, plan, titres, division, articulat, etc.), mais dans le choix et l'agencement des modes d'énoncé de la règle de Droit et des procédés techniques de sa réalisation (énoncé d'une clausula generalis ou d'une énumération, assimilation, fiction, présomption, canon, etc.) ».
151 M. Hauriou, Police juridique et fond du droit

- A propos

du livre d'Al-Sanhoury,

op. cit., pp. 265-312,. P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 60 sqq., n° 65 et 66 : «le standard est une technique, une méthode, un élément de la "police juridique", un "moyen d'administration de la règle de droit", alors que la règle relève du "fond du droit" [selon la distinction opérée par M. Hauriou, Police juridique etfond du droit, op. cit.]. Le principe, à l'instar de celle-ci, tient au "fond du droit", il est une norme, non une pure technique. La technique se reconnaît à sa nature instrumentale, artificielle, asservie au pouvoir discrétionnaire du juge. En dehors du choix délibéré d'y recourir qu'opère ce dernier ou le législateur, elle est dépourvue de valeur juridique; le principe édicte au contraire une norme obligatoire intangible. Le standard, ensuite, appartient exclusivement aux "normes secondaires" du système juridique; les principes en revanche constituent aussi bien des "normes secondaires" que des "normès primaires" du droit [selon la distinction établie par H.L.A. Hart, The concept of law, 1961, Le concept de droit, trad. M. Yan de Kerchove, Publication des Facultés universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1976] » ; cette distinction est largement reprise par la doctrine: voir S. Rials, Sur" une distinction contestable, A.J.D.A., 1981, n° 3, pp. 115-118, spéc. p. 115 : «le fond du droit aurait été formé de l'ensemble des règles de droit précises, et l'administration du droit, la "police juridique" aurait comporté les procédés de mise en œuvre de ces règles, méthodes d'interprétation, techniques procédurales, etc. Une telle distinction, avec des nuances est classique. Elle fait écho à l'opposition des lois "substantives" et des lois "adjectives" (Bentham), des "règles de droit normatives" et des "règles de droit constructives" (Duguit), du "droit matériel" et du "droit procédural" (Weber), des "règles primaires" qui "imposent des obligations" et des "règles secondaires" qui "confèrent des pouvoirs" (Hart, Bobbio) » 152P. Morvan, Le principe de droit privé, op. cit., p. 60 sqq., n° 65 et 66 : « le standard n'est pas une règle de droit mais une technique juridique». [...] «S'il ne présente aucun des caractères d'une règle de droit autonome, le standard s'inscrit toujours dans une norme plus large qui l'englobe et l'emploie en qualité de technique instrumentale»; J.-M. Favre, Essai sur la notion de standard dans la jurisprudence internationale, thèse pour le doctorat, Paris I, 1994, p. 102: «le 50

elles sont dépourvues de caractère normatif 53. Mais ce point de vue est
contestable car la technique législative des notions-cadres donne naissance à une normel54, contenue en germe dans la loi, même si son sens est à préciser. Les notions-cadres sont donc obligatoires et ont à n'en pas douter un caractère normatif. Le fait de constituer une technique législative ne fait ainsi pas obstacle à leur caractère normatif. De la même façon, bien que les principes juridiques soient normatifs, ils formalisent aussi une technique législative. Its mettent en effet en œuvre une norme générale, élaborée par induction en procédant par abstraction logique et ce processus en fait un instrument de formalisation du droit. De surcroît, la technique législative des notions-cadres est requise en vue d'exprimer une volonté politique. Or, si cette volonté est incertaine au moment de l'énonciation de certaines notions à contenu variable, ces dernières ne sauraient exprimer une normativité et ne peuvent constituer une technique législativeJ55. La politique et la technique, les deux pôles de l'art de légiférer, sont donc intimement liés, l'absence de volonté politique ayant pour effet de remettre en cause la qualification de technique législative. Les principes juridiques et les notions-cadres sont bien des techniques législatives, destinées à mettre en œuvre une volonté politique de souplesse normative.
standard n'est donc pas [...] une règle juridique. Ce n'est, en aucun cas, une alternative à la règle, c'est-à-dire un procédé de régulation juridique utilisable au lieu et place d'une norme. Il s'agit au contraire [...] d'une technique particulière d'expression de la règle, l'autorité posant ou consacrant une norme choisissant volontairement, pour diverses raisons, d'utiliser un standard dans sa formulation. Les standards sont donc des notions juridiques incluses dans des règles de droit; ils permettent une meilleure adaptabilité de celles-ci aux faits ». 153 Voir l'opposition entre la norme (fond du droit) et la technique (administration du droit), telle qu'énoncée par M. Hauriou, op. cit. Cette distinction a été amplement nuancée par le professeur Rials: S. Rials, Sur une distinction contestable, op. cit., pp. 115-118. La distinction entre les "constructions" et "techniques" n'est pas davantage pertinente: Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, L.G.D.J., 1972, spéc. p. 34 sq. : cet auteur oppose les "constructions" et les "techniques", les principes appartenant aux premières et les standards aux secondes ». 154 ce sens: P. Dubouchet, Les normes de l'action droit et morale: introduction En à la science normative, L'Hermès, 1990, p. 102 : «par sa généralité, sa polyvalence et sa souplesse, le standard se montre capable d'engendrer des normes; il est un instrument de production normative du même ordre que les normes secondaires sur la production juridique. D'ailleurs, le Professeur Rials peut noter qu'il a pour fonction de "porter remède au caractère statique du droit" et on reconnaît ici la fonction qu'attribuait Hart aux règles secondaires de changement ». 155Se reporter au chapitre II du titre II de cette même partie, relatif à la dérive du rôle législatifpar l'énonciation de notions floues. 51