PRATIQUE DE LA RESPONSABILITÉ HOSPITALIÈRE PUBLIQUE

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Qui n'a pas été, un jour, confronté soit directement soi à travers sa famille ou ses amis à l'épreuve douloureuse de la responsabilité hospitalière ? Commence alors pour les patients ou leurs proches ainsi que pour le médecin, l'infirmier ou la sage-femme mis en cause un parcours du combattant semé d'obstacles liés à la rencontre de la technique médicale et des règles compliquées de la procédure administrative, civile ou pénale. Cet ouvrage, rédigé en termes clairs et accessibles à tous, même non-médecins ou juristes, est un outil efficace, exemples concrets et modèles à l'appui, pour surmonter ces obstacles.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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EAN13 : 9782296427501
Nombre de pages : 697
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Pratique de la responsabilité hospitalière publique

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions
Emmanuel CADEAU, Le médicament en droit public, 2000. Laurent GABA, L'état de droit, la démocratie et le développement économique en Afrique subsaharienne, 2000. Armand HEROGUEL, Problèmes de traductions dans les droits civils français et néerlandais, 2000. Martine HERZOG-EVANS, L'intimité du détenu et de ses proches en droit comparé, 2000. Auguste ILOKI, Le droit du licenciement au Congo, 2000. Fanny V ASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention européenne des Droits de l'homme, 2000. Philippe SÉGUR, Gouvernants: quelle responsabilité ?, 2000

(QL'Harmattan,

2000

ISBN: 2-7384-9986-4

Jean-Jacques THOUROUDE

Pratique de la responsabilité hospitalière publique

Les responsabilités dans les établissements publics hospitaliers

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) CANADA H2Y 1K9

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L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

EGALEMENT PUBLIE PAR L'AUTEUR:

PRATIQUE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF - Editions du Moniteur PARIS 1 ère édition 1992 - Nouvelle édition à paraître en 2001.

PRINCIPALES ABREVIATIONS
AJDA Bull.crim CA CAA Cass.crim C.civ CE CJA CJ.E.G C.pén C.S.P C.T.A.C.A.A d'appel D D.chron DJ D.somm D.A G.P G.P.,pan.dt.adm J.C.P... J.C.P.éd.gén J.0 L.G.DJ L.P.A Méd.Dt. R R.D.P R.Dt.san.soc Req R.F.D.A R.T Somm TA TC V Vol Actualité juridique de droit administratif Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle Cour d'appel, civile ou correctionnelle Cour administrative d'appel Cour de cassation, chambre criminelle ..Code civil .Conseil d'Etat .Code de justice administrative Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz Code pénal Code de la santé publique Code des tribunaux administratifs et des cours administratives .Recueil Dalloz-sirey Recueil Dalloz, partie chronique. ..Recueil Dalloz, partie jurisprudence Recueil Dalloz partie sommaires ....Droit administratif Gazette du Palais Gazette du Palais, panorama de droit administratif ..Jurisclasseur périodique Semaine Juridique Jurisclasseur périodique édition générale ..Journal officiel des lois et décrets. Librairie Générale de droit et de jurisprudence ..Les petites affiches Médecine et droit Recueil des arrêts du Conseil d'Etat Revue de droit public et de science politique Revue de droit sanitaire et social Requête, suivie du numéro d'enregistrement de cette requête Revue française de droit administratif Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, Tables du Recueil Sommaire ....Tribunal administratif Tribunal des Confl its .Voir .Volume

INTRODUCTION

Les progrès de la médecine font des patients hospitalisés des usagers particulièrement exigeants qui attendent du service public hospitalier et de ses agents un fonctionnement sans faille proche de la très célèbre obligation de résultat. Relayés par les médias pour les cas les plus graves, les procès intentés par les patients ou leur famille visent le plus souvent et en premier lieu non l'institution hospitalière en tant que corps administratif mais le praticien, l'infirmière voire le Directeur responsables aux yeux des victimes du préjudice qu'elles ont subi. Ce n'est qu'après l'échec d'une telle action personnelle « sanctionnatrice» ou en prolongement de cette action que I'hôpital public se trouve mis en cause devant les juridictions administratives dans le cadre d'une action « réparatrice ». Dans tous les cas la mise en jeu de la responsabilité de I'hôpital, qu'elle soit directe ou indirecte, obéit à des règles spécifiques. Comme la responsabilité administrative en général, elle n'est ni générale ni absolue et varie selon l'origine et la gravité du dommage subi. Exceptionnellement fondée sur le risque, la responsabilité de I'hôpital supposera normalement que soit établie ou présumée une faute « simple» dans l'organisation ou le fonctionnement du service ou les actes de soins, médicaux ou chirurgicaux, la faute dite « lourde» réservée à ce dernier type d'actes ayant été abandonnée par le Conseil d'Etat en 1992. Une fois défini le système de responsabilité applicable, le mécanisme juridictionnel tendant à obtenir réparation devra se dérouler selon un processus bien précis allant de la réclamation préalable indemnitaire à adresser au Directeur de l'établissement hospitalier jusqu'à la saisine du Tribunal administratif en passant par l'expertise médicale destinée à évaluer les différents éléments du préjudice. L'ouvrage consacré à la pratique de la responsabilité hospitalière publique a pour ambition de présenter aux divers protagonistes des procès médicaux une vision claire, pratique et actualisée des règles applicables en la matière. Les cadres hospitaliers, praticiens et autres personnels médicaux et paramédicaux découvriront ainsi les conditions et limites de leur

responsabilité et des conseils très pratiques sur la conduite juridique à tenir face à telle ou telle situation de manière à éviter d'engager leur responsabilité ou celle de leur établissement. Les patients, leur famille, leurs assureurs et avocats disposeront, avec cet ouvrage, des moyens d'apprécier à leur juste valeur leurs chances d'obtenir gain de cause dans un procès et d'évaluer ensuite le montant des indemnités auxquelles ils peuvent prétendre en respectant les règles de procédure décrites, modèles à l'appui, dans les annexes correspondantes. En bref, cet ouvrage se veut plus un mode d'emploi de la responsabilité hospitalière publique qu'un savant traité de droit hospitalier. Il se situe au point de rencontre des deux disciplines du Droit et de la Médecine au sein des établissements hospitaliers publics.

I ère PARTIE LA DEFINITION DE LA RESPONSABILITE HOSPIT ALIERE

Pour définir la responsabilité hospitalière il convient d'examiner successivement les différents types de responsabilité que l'on peut rencontrer au sein des hôpitaux publics et les conditions d'engagement de la responsabilité administrative hospitalière qui est l'objet du présent ouvrage. Le premier chapitre sera ainsi consacré à la définition du cadre général des responsabilités hospitalières tandis que le second présentera las conditions générales de la seule responsabilité administrative.

CHAPITRE I LES DIFFERENTS TYPES DE RESPONSABILITE HOSPITALIERE PUBLIQUE

Il existe quatre types de responsabilité hospitalière qui relèvent de trois juridictions différentes sans toutefois être exclusives les unes des autres. La plus sensible est naturellement la responsabilité pénale qui oblige son auteur à répondre personnellement devant une juridiction pénale, le plus souvent correctionnelle, de l'infraction qu'il a commise à l'égard d'un patient et l'expose à une sanction pénale sous forme d'amende ou d'emprisonnement. La responsabilité civile est l'obligation de répondre financièrement de sa faute à l'égard de la victime sous forme d'une indemnisation; elle est engagée par la victime soit à l'occasion de l'action pénale soit de manière autonome devant le juge civil. Cette responsabilité pécuniaire est en principe exceptionnelle pour les personnels médicaux paramédicaux et administratifs des établissements publics d'hospitalisation dès lors qu'ils agissent dans leurs fonctions pour le compte de I'hôpital qui doit à ce titre prendre en charge les conséquences financières de leurs fautes de service dans le cadre de la responsabilité administrative. La responsabilité disciplinaire sanctionne professionnellement les agents publics et praticiens hospitaliers à raison de manquements à leurs obligations; les intéressés doivent répondre de ces manquements devant les instances disciplinaires de I'hôpital et, pour les médecins, chirurgiens ou sages-femmes, devant les instances ordinales. La responsabilité administrative représente le quatrième type de responsabilité qui met en cause l'établissement et non ses agents. REMARQUE --------------------------------------------------------------------------------------L'articulation de ces quatre types de responsabilités permet de répondre à la question simple mais importante aussi bien pour les victimes que pour les personnels hospitaliers: QUI PAIE POUR QUOI? Il faut savoir à cet égard que la responsabilité pénale d'un médecin ou d'un chirurgien ne fera pas obstacle à l'engagement de la responsabilité administrative de l'établissement, seule cette dernière permettant au patient ou à safamille d'obtenir réparation de sonpréjudice.

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La responsabilité pénale vise à faire payer à l'auteur des blessures par imprudence sa dette à l'égard de la« société ». La responsabilité administrative vise à faire payer par l'hôpital, ou le plus souvent son assureur, la somme due à la victime. Les deux peuvent donc se cumuler sans que l'agent puisse échapper aux poursuites pénales en se prévalant de sa qualité «publique» ni que I 'hôpital puisse faire supporter à son agent les conséquences financières de ses agissements « publics ». Les seuls cas où le praticien hospitalier, l'infirmier ou l'aide soignant doit répondre pénalement ET civilement de ses actes concernent les hypothèses, heureusement rarissimes où ils commettent une faute dite « personnelle ». En bref l'équation normale à l'hôpital public est la suivante: RESPONSABILITE PENALE + RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE = CONDAMNATION PENALE + REPARATION PECUNIAIRE. => Tout cela serait relativement simple si le droit pénal n'était venu compliquer les choses en autorisant, depuis 1992, la mise enjeu de la responsabilité pénale des personnes morales de droit privé et de droit public. L 'hôpital public peut ainsi voir sa responsabilité pénale et administrative engagée tandis que ses agents n'encourent en principe qu'une responsabilité pénale et disciplinaire.. --------------------------------------------------------------------------------------SECTION 1 : La resvonsabilité vénale Bibliographie:
RESPONSABILITE PENALE GENERALE

A.DORSNER-DOLIVET : Contribution à la restauration de la faute dans l'homicide et les blessures par imprudence, LODJ 1986 A.DORSNER-DOLIVET: La mise en danger d'autrui et le corps médical, Méd.dt.1995, 10, p.21. O.MA TTEI-DA W ANCE : Actions récursoires du médecin pénalement condamné contre I'hôpital, JCP 1986, Edit.OJ doctrine, n02 H.SOUTOUL : Le délit de non-assistancee à personne en danger, Méd.dt.1993, n° l, p.16. M.VERON: La responsabilité pénale au sein d'une équipe médicale: Homicide et blessures involontaires, O.P.24-26/1l/1996, p.2 et s. M.VERON : De l'oubli des pinces, scalpels, compresses et autres menus objets, Méd.dt.1997, n027, p.8.

BIOETHIQUE-

PROTECTION

DES PERSONNES

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A.BATTEUR : De la protection du corps à la protection de l'être humain, Bioéthique, LPA 14/12/1994,p.29. C.BYK: Recherche médicale et droits de l'homme, JCP 1993,p.484. CONSEIL d'ETAT: Rapport sur les lois bioéthiques S ans après Etudes et documents 1999 I.CORPART: La santé de l'enfant à naître: vers l'enfant parfait? , Méd.dt.I99S, naIS, p.3. J.HORS, J.S.CA YLA : Pratique des prélèvements et transplantations, Méd. Dt.I994, n08, p.IIS. J.MONT AGUT : L'assistance médicale à la procréation à l'heure de son réexamen, Méd.Dt.I999, n034, p.l. G.MEMETEAU: L'embryon législatif, D.I994, chrono p.355. G.MEMETEAU : PMA et eugénisme: de la lettre au doute, Méd.dt.I994, n 08, p.II7. X.LABBEE : L'expérimentation médicale, Méd.dt.I99S, na Il ,p.I 0

Traditionnellement considérée comme la plus directe en tant qu'elle vise à punir l'auteur des blessures ou du décès du patient, cette responsabilité prend un autre visage depuis que l'on peut agir pénalement contre l'établissement hospitalier lui-même. Seront donc successivement examinées la responsabilité I'hôpital et la responsabilité pénale de I'hôpital. pénale à

9 1 : La responsabilité pénale à l'hôpital
Elle peut être mise en jeu à raison soit d'infTactions pénales générales soit d'infTactions pénales médicales; le corps médical ou administratif n'échappe pas à la responsabilité pénale de droit commun tandis que la médecine se « pénalise» dans ses secteurs les plus récents. A - Les infractions pénales de droit commun Par le\lr action les médecins et chirurgiens sont amenés à porter volontairement atteinte à l'intégrité physique de la personne qu'ils soignent ou opèrent. Il n'y a là, fort heureusement, ni crime ni délit ni même contravention au sens pénal du terme; le but thérapeutique de leur action est la condition et la limite légale de cette atteinte.

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:::>RAPPEL UTILE CONTRA VENTION:

LA

DISTINCTION

CRIME-

DELIT-

. .

Ces trois infractions se distinguent en fonction de

la juridiction compétente pour en connaître; tribunal de police pour les contraventions, tribunal correctionnel pour les délits et cour d'assises pour les crimes, la gravité des sanctions prononcées, qu'il s'agisse des amendes ou de l'emprisonnement, dont respectivement le montant et la durée vont en croissant des contraventions au crime,

La gravité des conséquences corporelles pour la victime dont la durée d'incapacité déterminera, sauf quelques exceptions, la nature contraventionnelle ou délictuelle de l'infraction selon qu'elle sera inférieure (:::>contravention) ou supérieure (:::>délit)à 8 jours d'incapacité de travail. Hormis les hypothèses exceptionnelles d'atteintes volontaires à la vie, qualifiées de meurtre ou d'assassinat, et de blessures volontaires sans but thérapeutique, les infractions les plus courantes concernent les blessures ou l'homicide par imprudence ainsi que la mise en danger de la vie d'autrui ou la non-assistance à personne en péril. 1. Les atteintes volontaires à la vie d'une personne:

.

Les textes:

Article 221-1 du Code pénal: « Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle» Article 221-2 du Code pénal: « Le meurtre qui précède, accompagne ou suit un autre crime est puni de la réclusion criminelle à perpétuité... » Article 221-3 du Code pénal: « Le meurtre commis avec préméditation constitue un assassinat. Il est puni de la réclusion criminelle à perpétuité. »

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. L'application possible de ces textes à l'euthanasie: L'euthanasie définie comme l'acte mettant fin à la vie d'un patient pour abréger ses souffrances à sa demande constitue juridiquement un crime, voire un assassinat dès lors que le consentement de la victime ne représente pas une justification d'un tel acte (v. pour des exemples anciens Cass.crim.2/7/1835, D. 1835, I, p.861; 23/6/1838, Sirey 1838.I.p.626).
Il en va a fortiori ainsi lorsque le consentement du ou des patients n'est pas établi. Les médecins ou infirmiers sont donc susceptibles d'être renvoyés devant la cour d'assises qui ne manquera pas de tenir compte des circonstances particulières du dossier pour apprécier la sanction à prononcer. En l'état actuel des textes et de l'opinion du corps médical, l'euthanasie ne saurait être légalisée. Ainsi, le code de déontologie médicale prévoit expressément, en son article 38 alinéa 2 que le médecin n'a pas le droit de provoquer délibérément la mort tandis que l'Académie de médecine a rejeté en séance plénière du 2 février 1999 le principe même de l'euthanasie (v; Journal La Croix du 3/2/1999, p.7). A l'inverse, le comité consultatif national d'éthique s'est prononcé, le 27 janvier 2000, en faveur d'une exception d'euthanasie (v. Med.Dt. MaiJuin 2000 p.8 et l'article de B.LEGROS « Commentaire de la loi n099477 du 9/6/1999 visant à garantir le droit à l'accès aux soins palliatifs», p.l ). 2. Les violences volontaires:

.

Les textes

Article 222-7 du Code pénal: « Les violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner sont punies de quinze ans de réclusion criminelle»

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Article 222-9 du Code pénal: « Les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d'emprisonnement et de JOO.OOOF d'amende» Article 222-11 du Code pénal: « Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 300.000 F d'amende»

.

Illustrations jurisprudentielles:

La jurisprudence n'offre guère d'exemples de violences volontaires exercées par un médecin en secteur hospitalier ou libéral. On peut citer à cet égard un arrêt de la Cour de Cassation en date du 30 mai 1991 relatif à l'ablation, par un chirurgien urologue, de l'appareil génital externe d'un patient qui voulait mettre son corps en harmonie avec le sentiment d'appartenir au sexe féminin. La haute juridiction a considéré que le délit de coups et blessures volontaires avec préméditation était établi dès lors que l'opération n'avait pas été faite dans l'intérêt thérapeutique du patient mais pour satisfaire la curiosité scientifique du chirurgien. Cette curiosité a coûté au chirurgien 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 20.000 F d'amende (Cass.crim. 30/5/1991, pourvoi n° 90-84420, Bull. crim.no232, D 1991, somme p.360, observations Penneau)

.

Les leçons de cette jurisprudence

Tout médecin ou chirurgien doit s'assurer que l'acte qu'il va pratiquer sur son patient est médicalement justifié et qu'il ne s'agit pas d'une simple expérience tentée soit par curiosité médicale soit par désir non fondé du patient; lorsque le but thérapeutique n'apparaît pas clairement un entretien avec le patient devrait permettre au praticien d'apprécier si les « violences» qu'il s'apprête à pratiquer sont ou non justifiées par les exigences de son art médical.

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3. Les blessures et l'homicide par imprudence:

.

Les textes:

- Les atteintes involontaires à la vie Article 221-6 du Code pénal: «Le fait de causer, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, la mort d'autrui constitue un homicide involontaire puni de trois mois d'emprisonnement et de 300.000 F d'amende. En cas de manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, les peines encourues sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 500.000 F d'amende ». - Les atteintes involontaires à l'intégrité de la personne: Article 222-19 du Code pénal: « Le fait de causer à autrui, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, une incapacité totale de travail pendant plus de trois mois est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200.000 F d'amende. En cas de manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, les peines encourues sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 300.000 F d'amende ». Article 222-20 du Code pénal: « Le fait de causer à autrui, par un manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, une incapacité totale de travail d'une durée inférieure ou égale à trois mois est puni d'un an d'emprisonnement et de 100.OOOF d'amende ». Article R 625-2 du Code pénal: «Hors le cas prévu par l'article 222-20, le fait de causer à autrui, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, une incapacité totale de travail d'une durée inférieure ou égale à trois mois est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe ». Article R 625-3 du Code pénal: « Le fait, par un manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi de porter atteinte à l'intégrité d'autrui

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sans qu'il en résulte d'incapacité totale de travail est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5è classe ». Disposition générale du code pénal: Article 121-3 du Code pénal: « Il n y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». .../1 y a...délit, lorsque la loi le prévoit, en cas d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou les règlements sauf si l'auteur des faits a accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

.

Les illustrations jurisprudentielles:

Transposées au domaine médical, ces incriminations pénales ont amené le juge à distinguer selon l'origine de la faute qui a provoqué les incapacités visées dans ces textes. L'on peut, schématiquement, distinguer entre les fautes de technique médicale et chirurgicale et les fautes qui relèvent plus de l'imprudence ou de l'imprévoyance. 3-1 : Les fautes techniques: Ces fautes n'engagent la responsabilité pénale du praticien que si elles traduisent une méconnaissance caractérisée des règles de l'art médical ou chirurgical. C'est ainsi qu'une erreur de diagnostic n'est pas systématiquement retenue comme constituant une infraction pénale, notamment lorsque le diagnostic était difficile à établir au vu par exemple d'un tableau clinique particulièrement trompeur. (v. par exemple CA en Provence 23/7/1973, CORAZZA et Ministère Public cldemoiselle C... JCP 1974, II, nOI7632). Cette affaire, bien que douloureuse, permet de bien cerner la portée de la responsabilité pénale des agents publics hospitaliers et ses limites exactes avec une autre responsabilité qui sera examinée plus loin, à savoir la responsabilité civile (voir infra Section 2).

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En l'espèce la parturiente était arrivée à la maternité de MENTON le 19 mars 1971 à 22 heures; l'accouchement a été pratiqué à 23 heures par la sage-femme de cet établissement public, Melle C.... Constatant une hémorragie qu'elle attribuait à une inertie utérine, la sagefemme a procédé à des massages du globe utérin et à des injections de methergin par piqûres intraveineuses et intramusculaires puis à une transfusion sanguine qui durait de 23 h 40 à une heure trente environ. La sage femme est restée ensuite au chevet de la parturiente pendant près d'une heure; très peu de temps après l'avoir quittée elle a été appelée par l'employée de garde et constatant l'état très alarmant de la patiente elle a fait appel à l'interne de garde qui n'est arrivé que vingt minutes plus tard vers 3 heures à la suite d'un malentendu et d'un appel à peu près concomitant au service de chirurgie. Entre temps, la patiente est décédée vers 2h45. Sur l'action publique engagée par la famille de la patiente, la Cour d'Appel d' Aix-en-Provence, après avoir rappelé que l'autopsie avait révélé l'existence d'une « inversion» utérine du premier degré (et non d'une « inertie» utérine comme le croyait la sage-femme), accident exceptionnel de la délivrance dont le diagnostic est difficile et qui a provoqué le décès de la parturiente par l'association hémorragie-choc obstétrical, a souligné que « l'inversion utérine vérifiée à l'autopsie doit être considérée comme l'élément pathologique ayant empêché les contractions utérines et est la cause de l'hémorragie ». pour ajouter que « la sage-femme a pu croire qu'il s'agissait d'une hémorragie de la délivrance; que, dès le début de l'hémorragie, il est possible qu'un médecin appelé ait agi comme la sage-femme, mais que peut-être il aurait fait une révision utérine qui aurait permis de découvrir l'inversion et de la traiter; qu'en conséquence l'intervention, dès le début de l'hémorragie et au moins dès la constatation d'une durée anormale de celle-ci, du médecin de garde ou de tout spécialiste qualifié aurait pu, dans l'absolu, sauver la vie de la dame Corazza ». Et la Cour de relever que « sur plan pénal, une erreur de diagnostic, telle celle commise par la prévenue ne saurait constituer une faute d'imprudence, maladresse

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inattention

ou négligence

constitutive

du délit d'homicide

involontaire»

En clair la Cour n'a pas retenu comme fautive l'erreur de diagnostic commise par la sage-femme au vu du tableau hémorragique trompeur. La faute technique n'était pas établie. La Cour retiendra néanmoins, on y reviendra, une autre faute de la sagefemme dans le cadre de la violation des lois et règlements. De même ne commet pas le délit de blessures par imprudence le chirurgien qui procède, immédiatement après une biopsie, à l'exérèse d'une tumeur suspecte de malignité à raison des risques de dissémination sans pouvoir consulter le patient ou ses proches, malgré les conséquences graves de l'opération pour le patient victime d'une I.P.P. de 40%. Le chirurgien s'était à cet égard conformé aux dispositions de l'article 28 du décret du 28 novembre 1955 (CA ROUEN 27/12/1970,0.1971, p.152). L'erreur de diagnostic commise par un médecin et une sage-femme n'a pas davantage été retenue comme constituant une faute pénale au sens de l'article 221-6 du code pénal dans une affaire jugée par la cour de cassation le 29 juin 1999 (0.2000, Somme com.p.30, note Y.MA YAVO). Il s'agissait en l'espèce du décès d'un nouveau-né par hypoxie réfractaire dont les premiers signes seraient apparus au cours de l'accouchement sous forme d'un aspect plat du tracé du rythme cardiaque fœtal relevé par l'appareil de monitorage. Il était reproché au médecin accoucheur de n'avoir pas donné des instructions telles que des rythmes anormaux lui soient immédiatement signalés, de n'avoir pas pris personnellement connaissance des tracés du monitoring et de n'avoir pas reconnu la gravité de l'état de l'enfant. Il était reproché à la sage-femme d'avoir méconnu les anomalies du rythme cardiaque foetal et de n'avoir pas appelé le médecin dès leur apparition. L'expertise n'avait pas permis d'établir que l'hypoxie, cause du décès, résultait avec certitude des feuillets d'enregistrement du monitoring ni que ces tracés, bien que comportant des anomalies, étaient pathologiques.

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Selon les experts, une césarienne était nécessaire et son absence constituait donc une erreur de diagnostic. Cette erreur de diagnostic n'a pas été jugée constitutive d'une faute pénale. A l'inverse se rend coupable du délit d'homicide par imprudence le chirurgien qui oublie une pince hémostatique lors d'une intervention, oubli provoquant la mort du patient lors de la nouvelle intervention nécessitée par cet oubli (CA AIX, 12/1/1954, JCP 1954 éd. G, II, 8040, note Savatier) ou encore le médecin accoucheur dont l'utilisation maladroite du forceps provoque une fracture du crâne du nouveau-né occasionnant une hémorragie méningée et le décès de l'enfant (Cass. crim. 16/6/1957, D.1957, p.512). De même commet le délit d'homicide involontaire anesthésiste dans les circonstances suivantes. un médecin

Admise à l'hôpital de Dieppe à la suite d'un accident de circulation le 1er juillet 1989, Carole B... y a subi dans l'après-midi une intervention chirurgicale pratiquée par le Docteur A..., chirurgien, assisté du docteur G..., anesthésiste, intervention suivie de 2 autres à quelques heures d'intervalle. Le lendemain soir 2 juillet la patiente est décédée dans le service de réanimation du centre hospitalier. Pour déclarer l'anesthésiste et le chirurgien coupables d'homicide involontaire la Cour d'Appel de ROUEN avait relevé qu'ils s'étaient abstenus d'ordonner le transfert de la victime au centre hospitalier universitaire de ROUEN dans la nuit du 2 juillet alors que son état le permettait, en dépit de l'insuffisance manifeste des possibilités techniques de I'hôpital de Dieppe et de la divergence de leurs diagnostics rendant nécessaire l'avis d'un médecin tiers, qui ne pouvait être trouvé sur place. La Cour d'Appel ajoutait que la décision prise par l'anesthésiste d'extuber et d'arrêter la réanimation de la patiente « en désaccord avec toute logique et toute éthique médicale et contraire aux règles consacrées par la pratique» a, selon les experts, « hâté le décès et interdit toute nouvelle intervention chirurgicale», «chaque faute commise ayant rendu inévitable et irréversible le processus mortel ».

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Statuant sur le pourvoi de l'anesthésiste, condamné à 15 mois d'emprisonnement avec sursis et 20.000 F d'amende, la Cour de Cassation confirme l'arrêt de la Cour d'Appel en relevant que l'anesthésiste n'avait pas accompli les diligences normales qui lui incombaient compte tenu de ses fonctions, de ses compétences, ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. Le lien de causalité entre ces manquements et le décès de la patiente étant établi, I'homicide involontaire de l'anesthésiste ne faisait donc aucun doute (Cass. Crim. 19/2/1997, Bull. crim. 1997 n067). 3-2 : Les fautes d'imprudence ou de négligence: des

Défaut de diligences d'un chef de service dans l'organisation urgences:

Le délit d'homicide involontaire a été retenu à l'encontre d'un médecin hospitalier suite à l'admission d'urgence au CHR de MENDE, à 14h30, d'un jeune homme de 19 ans avec suspicion d'une septicémie à méningocoques mentionnée au chef de service des urgences par un praticien privé. L'interne du service des urgences, sans même l'examiner, a dirigé le patient vers le service de médecine où l'interne de garde a prescrit des examens sans administrer de traitement. A l'arrivée du chef du service des urgences en fin d'après-midi, le malade a été transféré dans le service de réanimation où il est décédé le soir même d'une septicémie à méningocoques. Pour déclarer ce chef de service coupable du délit d'homicide involontaire et le condamner à ce titre à une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 20.000 F d'amende, la Cour d'appel de NIMES a relevé que l'affection dont était atteint le patient, diagnostiquée avant son admission à I'hôpital, nécessitait un traitement antibiotique en extrême urgence, associé à la mise en oeuvre de moyens de réanimation; elle a souligné que par suite de négligences fautives, imputables au chef de service « dans l'organisation de la délégation des pouvoirs dévolus à chaque praticien» en cas d'extrême urgence, le malade n'a bénéficié d'aucun soin pendant plusieurs heures, ce qui a irrémédiablement entraîné son décès.

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Compte tenu de sa mission et des moyens dont il disposait, le chef de service n'a pas, selon la Cour d'Appel, confirmée en cela par la Cour de Cassation, accompli les diligences normales qui lui incombaient quant à l'organisation de son service, la responsabilité pénale éventuelle des membres de l'équipe soignante n'étant pas exclusive de celle de son dirigeant (Cass. Crim. 26/3/1997, Bull. crim. 1997, n° 123). Cette décision est d'une particulière importance pour les praticiens hospitaliers publics chefs de service qui s'exposent à une condamnation pénale même et y compris lorsque le défaut d'organisation du service, ce qui était le cas en l'espèce, était de nature à mettre en jeu la responsabilité administrative et pénale de l'établissement hospitalier. Cette responsabilité, comme celle des autres membres de l'équipe soignante, n'absorbe pas celle du praticien chef de service. On ne saurait donc trop insister sur l'utilité pour un chef de service de veiller à disposer d'une organisation de nature à faire face aux situations d'urgence dans un établissement hospitalier public. Cette obligation de prudence dans l'organisation du service se retrouve dans toutes les phases de l'acte médical ou chirurgical, qu'il s'agisse des soins ou examens préopératoires ou de la surveillance postopératoire. Défaut d'examens antérieurs ou postérieurs à une intervention: Nombreux sont ainsi les exemples de condamnations pénales prononcées à l'encontre de chirurgiens pratiquant une intervention comportant une anesthésie sans vérifier la vacuité de l'estomac du patient (v. par exemple Cass crim. 22/5/1972, Bull. crim. n0218) ou laissant l'opéré sans surveillance efficace après l'intervention (v. par exemple Casso crim. 9/11/1997, Bull. crim. n0346). Le chirurgien ne pourra échapper à son obligation en invoquant la faute d'un tiers, comme on l'a vu précédemment pour l'organisation défectueuse du service, sauf à démontrer que le décès ou les blessures du patient sont imputables exclusivement à la faute de ce tiers sans que luimême y ait contribué. Cette dernière exception a été admise par la Cour de Cassation dans un arrêt du 21 mai 1985 confirmant un arrêt de la Cour d'Appel de LYON à

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propos de la responsabilité pénale éventuelle d'un chef de service suite au décès d'une patiente dont il était établi qu'il était dû à «une prescription médicale insuffisante de l'interne et à l'application d'un traitement par la demoiselle R... (infirmière), sans prescription médicale et avec un médicament délivré sans prescription par la pharmacie et au report, par la surveillante, d'une erreur commise sur la fiche infirmière, sans consultation préalable de la fiche interne ». La Cour d'Appel, observant que jusqu'alors « le personnel était considéré comme consciencieux» en déduit que le chef de service, dans l'impossibilité de prévenir de telles défaillances « n'avait personnellement commis aucune faute d'imprudence ni de négligence constitutive du délit d'homicide par imprudence ». Somme toute un chef de service ne répond pas de l'incurie subite de son personnel alors qu'il est systématiquement responsable pénalement d'une insuffisance structurelle de son service chaque fois que ce défaut d'organisation est à l'origine de blessures ou homicides involontaires. L'imprudence ou la négligence peut résulter, plus simplement, du nonrespect de lois et règlements prévoyant une obligation de prudence ou de sécurité (Article 121-3 du Code pénal précité). Bien que rendue sous l'empire des dispositions de l'ancien Code pénal, l'affaire CORAZZA, précitée, relative à l'erreur de diagnostic commise par une sage-femme d'un hôpital public lors d'un accouchement illustre clairement cette notion. Il a été précisé que l'erreur de diagnostic n'avait pas été considérée par la Cour d'Appel d'AIX-en-PROVENCE comme une faute pénale dès lors que ce diagnostic était difficile à établir. En revanche, la Cour a considéré que la sage-femme s'est montrée trop sûre d'elle-même tout au long des opérations qui ont suivi l'accouchement et qu'elle n'a pas respecté les consignes qu'elle devait suivre. Si la sage-femme avait le droit de porter un diagnostic et de faire une thérapeutique dans le cadre de sa profession médicale limitée à l'obstétrique, l'article L 369 du Code de la santé publique lui imposait de

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faire appel à un médecin en cas d'accouchement dystocique ou de suite de couches pathologiques. De même le règlement de l'hôpital de MENTON lui imposait de faire appel à l'interne en cas de difficultés médicales ou d'inquiétude particulière. La prévenue avait elle-même reconnu au cours de l'instruction qu'elle était tenue d'aviser l'interne avant de pratiquer une transfusion sanguine, la nécessité d'une telle transfusion étant la marque d'une difficulté. Or, l'interne avait été appelé par la sage-femme non avant la transfusion mais environ trois heures après, soit quelques instants avant le décès de la patiente. La Cour en déduit logiquement que la sage-femme « s'est rendue coupable de négligence et d'inobservation des règlements qui la constituent en état d'homicide involontaire» justifiant sa condamnation pénale. La sage-femme a ainsi été condamnée à 1000 F d'amende à raison de son inobservation des lois et règlements. Elle n'a pas, fort heureusement pour elle, été condamnée à indemniser la famille de la victime, sa faute pénale constituant une faute de service ne pouvant engager que la responsabilité de I'hôpital de MENTON. Un autre exemple résulte d'une affaire jugée par la cour d'appel de Lyon le 13 mars 1997 (Procureur général CA Lyon el X..., D.1997, note E.SERVERIN). Il s'agissait du cas, largement évoqué par les médias, d'une confusion entre les dossiers de deux patientes venues consulter dans un établissement public de santé, l'une pour retrait du stérilet, l'autre pour un examen prénatal à la vingtième semaine de grossesse. Pour cette dernière patiente, pratiquant mal la langue française à raison de son origine vietnamienne, le praticien a provoqué involontairement la rupture de la poche des eaux en croyant devoir procéder à l'extraction d'un stérilet.

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La cour a considéré que la faute d'imprudence commise par le médecin, qui aurait du en toute hypothèse procéder à un examen clinique préalable avant l'extraction d'un stérilet devait être qualifiée d'homicide involontaire à raison de l'atteinte portée à un fœtus âgé de 20 à 24 semaines en parfaite santé ayant causé la mort de celui-ci. En se fiant au seul dossier médical qui lui était présenté sans examen clinique, le médecin avait commis une faute d'imprudence et de négligence sans pouvoir se prévaloir des insuffisances dans l'organisation du service, faute à juste titre retenue par les experts, qui n'avait pas permis de repérer ni de signaler l'homonymie entre les deux consultantes ayant abouti à une mauvaise orientation des deux patientes, et ayant d'ailleurs provoqué le lendemain une seconde confusion entre elles. Le médecin a été condamné à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 10.000F. Cet arrêt a lui-même été cassé par la cour de cassation, chambre criminelle, le 30 juin 1999 au motif que la juridiction d'appel avait considéré que l'enfant pouvait être considéré comme viable parce qu'il avait un âge « très proche de celui de certains fœtus ayant pu survivre aux Etats-Unis» (D.2000, Somm.comm.p.27, note Yves MAYAUD). Dans une affaire jugée le 29 juin 1999 (D.2000, somme comm. p.30, note Y.MA YAUD), la cour de cassation a confirmé un arrêt de la cour d'appel de DIJON ayant déclaré coupable du délit d'homicide involontaire un chef de service de gynécologie-obstétrique qui n'a pas procédé à un examen clinique approfondi de la patiente. Cette négligence a empêché de diagnostiquer une lésion et a retardé l'intervention chirurgicale causant ainsi la mort de la patiente. La cour a considéré que le chef de service n'avait pas accompli les diligences normales qui lui incombaient compte tenu de sa mission et des moyens dont il disposait. 4 - La mise en danger de la vie d'autrui: Instituée par le nouveau Code pénal cette infraction est ainsi définie par l'article 223-1 de ce Code: «Le/ait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité

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permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 100.000 F d'amende» Mise en place à titre principal pour lutter contre les infractions les plus dangereuses au Code de la route, cette définition sera de nature à renforcer la responsabilité pénale dans le secteur hospitalier chaque fois qu'un texte de loi ou de décret viendra instituer une obligation particul ière de sécurité ou de prudence à l'égard des membres du personnel médical ou paramédical. Contrairement aux matières dans lesquels l'obligation particulière de sécurité ou de prudence n'a pas été jugée devoir s'appliquer à raison de sa généralité, telles la pollution atmosphérique ou l'aviation civile (Cass. crim. 25/6/1996, Bull. crim. 1996, n0274 et CA Aix en Provence 22/11/1995, 0.1996, p.405), on peut en effet penser que les textes de plus en plus nombreux destinés à régir la chose médicale ne se bornent pas à édicter des règles relatives à des obligations générales de prudence et de sécurité, dont la violation sert de fondement, on le sait, aux condamnations pour atteintes involontaires à la vie ou à l'intégrité de la personne, mais imposent des normes particulières de sécurité et de prudence. Il pourrait en être ainsi, par exemple, en matière de transfusion sanguine en cas d'absence délibérée de tout contrôle sérieux du groupe sanguin du sang prélevé chez un donneur et de sa compatibilité avec celui du donneur; sans entraîner nécessairement de préjudice lorsque les groupes en cause sont compatibles, la violation délibérée de cette obligation de contrôle exposerait son auteur, qui ne pourrait prétendre ignorer le risque qu'il a ainsi fait courir à la vie d'autrui, à la sanction instituée par l'article précité du Code pénal. En définitive, la responsabilité pénale d'un agent hospitalier peut être engagée en cas de violation caractérisée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement soit dans le cadre du délit de blessures ou d'homicide involontaire lorsque le risque à prévenir s'est réalisé soit dans le cadre du délit d'exposition d'autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures lorsque le risque en cause ne s'est pas réalisé.

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L'on peut à cet égard reprendre l'exemple d'une sage-femme qui retarde à faire appel à l'interne de garde en cas d'accouchement dystocique. Ayant nécessairement connaissance du caractère dystocique de l'accouchement, l'intéressée méconnaît délibérément une obligation légale (Article L 369 du Code de la Santé publique) en ne faisant pas appel à l'interne de garde face aux difficultés de l'accouchement. Il se peut pour autant qu'elle puisse faire face à ces difficultés et que l'accouchement se déroule normalement aussi bien pour l'enfant à naître que pour la mère. Dans cette hypothèse la sage-femme pourrait néanmoins être poursuivie pour violation de l'article 223-1 du Code pénal dès lors qu'elle a exposé la parturiente et (ou) l'enfant à un risque immédiat de mort ou d'infirmité permanente. Pour reprendre une terminologie juridico-médicale, ce type de responsabilité pénale ne se mesure pas en termes de résultat mais de moyens; même si le résultat de l'intervention est satisfaisant, les moyens employés peuvent donner lieu à responsabilité. De ce point de vue également, on peut affirmer que les médecins et personnels paramédicaux ne sont pas tenus à une obligation de résultat mais à une obligation de moyens; ils ne doivent en aucun cas méconnaître délibérément une obligation particulière de sécurité ou de prudence instituée par la loi ou le règlement pour se prévaloir ensuite, devant le juge pénal, du bon résultat obtenu; toutes choses égales par ailleurs, ce raisonnement serait identique à celui d'un automobiliste qui, venant de franchir un feu rouge à un carrefour, se prévaudrait de son exploit de n'avoir percuté aucun véhicule malgré une intense circulation à ce carrefour. OBSERVATIONS --------------------------------------------------------------------------------------DE L'IMPORTANCE MEDICALE DE L'ADAGE: « NUL N'EST CENSE IGNORER LA LOI... ET LE REGLEMENT» TOUTE PERSONNE TRAVAILLANT DANS UN ETABLISSEMENT HOSPITALIER DEVRAIT DEMANDER A CONSULTER LA LISTE DES LOIS ET REGLEMENTS APPLICABLES A SON SERVICE ET

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INSTITUANT DES OBLIGATIONS PARTICULIERES DE SECURITE ET DE PRUDENCE De la nature du texte qui prévoit de telles obligations dépend en effet l'ampleur de sa propre responsabilité pénale. Si le texte en cause n'est que le règlement intérieur de l'établissement, sa violation délibérée ne l'exposera à une éventuelle sanction pénale qu'à la condition d'avoir entraîné pour un patient soit le décès soit des blessures. A défaut, c'est à dire si la violation du règlement n'a eu aucune conséquence corporelle, aucune sanction pénale ne pourra lui être infligée sauf si la disposition en cause du règlement intérieur n'est que la reproduction à l'identique d'une obligation légale (où l'on retrouve l'obligation de faire appel à l'interne de garde en cas d'accouchement dystocique prévue par une disposition législative du Code de la Santé publique et le règlement intérieur de certains hôpitaux). --------------------------------------------------------------------------------------Selon l'esprit et, déjà, la pratique du texte de l'article 223-1 du Code pénal, seuls les textes de loi (votés, faut-HIe rappeler, par le Parlement) ou les règlements édictés par une autorité disposant constitutionnellement du pouvoir réglementaire pourront servir de fondement à une poursuite pénale. Pour couper court à une telle poursuite, il suffira de démontrer soit que le texte en cause n'est qu'une simple circulaire ou un arrêté ministériel pris sans habilitation législative ou du Premier Ministre soit que le texte en cause, bien qu'édicté par une autorité compétente dans le domaine réglementaire, est contraire à une loi. En clair l'obligation de sécurité ne peut avoir été édictée que par la loi ou un décret. Le Ministre de la Santé publique, contrairement aux idées reçues, ne dispose pas d'un pouvoir réglementaire; Hne peut que prendre des arrêtés ministériels d'application de lois ou de décrets intervenus dans son secteur de compétence. C'est dire que la violation délibérée d'une obligation particulière de sécurité qui serait initiée par le Ministre de la Santé publique, même si elle exposait le patient à un risque immédiat de mort, de mutilation ou d'infirmité permanente ne ferait peser aucun «risque» pénal sur le 37

praticien dès lors que, par ailleurs, le patient n'aurait pas été victime de ce risque. OBSERVATIONS --------------------------------------------------------------------------------------A QUOI SERVENT LES CODES? LE CODE PENAL, LE CODE DE LA SANTE PUBLIQUE, LE CODE DE DEONTOLOGIE SONT-ILS, COMME LE CODE LA ROUTE, DES GUIDES DE BONNE CONDUITE? Un Code, en tant que tel, n'a pas de valeur juridique particulière. Il s'agit d'un regroupement d'un ensemble de textes de lois, décrets voire arrêtés ministériels ou interministériels relatifs à une même matière et ordonnés par thèmes logiques, article par article, en distinguant les dispositions législatives, les articles en cause sont alors précédés de la lettre L sauf pour certains codes tel le Code pénal dont la première partie est précisée comme étant «législative », et les dispositions réglementaires, les articles en cause étant précédés de la lettre R pour les règlements (décrets) ou A pour les dispositions provenant d'arrêtés interministériels. Une loi et un décret n'ont pas besoin d'être codifiés pour être obligatoires. A l'inverse, un Code qui ne reprendrait aucune disposition de loi ou de décret serait dépourvu de toute valeur juridique sauf à usage interne des membres du groupement qui s'en serait doté. Très régulièrement, les pouvoirs publics procèdent à des (( codifications» de manière à regrouper selon un ordre logique des dispositions éparses en reclassant à cette occasion les dispositions législatives et réglementaires dans la partie correspondante du code.. Deux exemples récents nous sontfournis à travers d'une part le nouveau code de justice administrative qui remplace à compter du 1er janvier 20011e CTACAA et regroupe en outre les textes relatifs au conseil d'Etat et d'autre part la nouvelle partie législative du code de la santé publique adoptée par ordonnance du 15juin 2000 (JO du 22/6/2000). --------------------------------------------------------------------------------------5 - L'omission de porter secours à personne en péril: Article 223-6 alinéa 2 du Code pénal:« ...Sera puni des mêmes peines (5 ans d'emprisonnement et 500.000 F d'amende) quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans

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risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours». Reprise à l'identique de l'ancien article 63 alinéa 2 de l'ancien Code pénal concernant l'omission de porter secours à autrui, sanctionnée pour le commun des justiciables, cette obligation pèse plus spécialement sur les médecins dont le rôle est précisément de porter secours à leurs patients ou à ceux de l'établissement hospitalier au sein duquel ils exercent leurs fonctions. Difficilement imaginable pour un médecin présent à I'hôpital, l'omission de porter secours à autrui se rencontre exceptionnellement lorsque le médecin traitant, de garde ou d'astreinte à son domicile n'estime pas utile de se déplacer au chevet d'un patient malgré un appel téléphonique en ce sens. Il en est ainsi dans l'affaire, déjà évoquée, de l'admission d'urgence à l'hôpital de MENDE d'un patient qui n'a pas alors bénéficié des soins nécessités par son état (Cass. crim. 26/3/1997). Le jeune homme s'était plaint, la nuit précédant son hospitalisation, de douleurs cervicales et avait été pris de vomissements incessants. A 5 heures du matin, sa mère a fait appel téléphoniquement au docteur G..., médecin traitant de son fils, demeurant à proximité. Le médecin s'est abstenu de se déplacer et a conseillé de lui faire administrer par injection un anti-vomitif léger. Pour déclarer ce médecin coupable du délit d'omission de porter secours, la Cour d'Appel de NIMES, après avoir relevé que les symptômes décrits au médecin pouvaient être le signe d'affections à traiter d'urgence, énonce que celui-ci a, sans examen clinique du malade, pris une mesure dilatoire sans effet sur le processus infectieux« qu'il a consciemment et volontairement refusé de diagnostiquer selon les règles de son art ». La Cour de cassation confirme cette analyse en soulignant que «le médecin dont le concours était demandé ne pouvait se méprendre sur la gravité du péril que courait le malade». La condamnation du médecin à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et à 20.000 F d'amende se trouvait ainsi définitive.

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La Cour de cassation avait adopté la même solution dans une affaire jugée le 2 avril 1992 (Bull. crim. 1992, n° 140). Une parturiente en état de grossesse à risques a été admise à la suite d'une hémorragie à la maternité d'un hôpital public. Après l'avoir examinée et constaté l'existence d'un placenta praevia recouvrant, la position transversale du fœtus, une hémorragie abondante et des contractions anarchiques, la sage-femme a appelé par téléphone le gynécologue qui assurait le service de garde par astreinte à domicile. Ce médecin, omettant de se déplacer, s'est borné à prescrire un traitement destiné à différer l'accouchement, alors qu'une césarienne aurait dû être pratiquée immédiatement. L'enfant, né après avoir subi une souffrance fœtale aiguë pendant les heures précédant l'accouchement, est resté atteint de troubles graves et irréversibles du système nerveux. A ce titre le médecin a été pénalement condamné, par une décision définitive, pour non-assistance à personne en péril. Il en a été de même pour un médecin d'astreinte à domicile refusant à plusieurs reprises de se déplacer au chevet d'un patient admis d'urgence dans un établissement public victime de blessures par balle (V. pour l'aspect «administratif» de ce dossier CE 4/7/1990, SOCIETE d'ASSURANCES LE SOU MEDICAL ci CHG de GAP, D.1991, somm. p.291 ). B - Les infractions « médicales» Le souci du législateur d'encadrer certaines activités médicales a conduit à l' édiction d'infractions spécifiquement médicales instituées soit par le Code de la Santé publique soit par le Code pénal qui comporte, depuis l'entrée en vigueur des deux lois du 29 juillet 1994 dites de bioéthique, un titre spécifique consacré aux «INFRACTIONS EN MATIERE DE SANTE PUBLIQUE »(Titre I er du Livre VArticle 511-1 et suivants) qui renvoie souvent au Code de la Santé publique la définition des règles dont il sanctionne la violation.

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Conformément aux dispositions mêmes de ces lois du 29 juillet 1994, un bilan devait être opéré dans les 5 ans de leur application en vue de leur adaptation. Ce bilan a été établi par un rapport du conseil d'Etat, publié en 1999, qui préconise une série de réformes dont certaines sont déjà en gestation. Dès lors que les actes ou activités en cause peuvent intervenir dans le secteur hospitalier public, force est d'en dresser la liste, nécessairement promise à modification prochaine, à seule fin d'inviter les personnels concernés à tenter d'éviter, dans leur intérêt et celui des patients, de tomber sous le coup de ces infractions aussi variées que multiples. L'on peut regrouper ces infractions « médicales» selon qu'elles visent à la protection des personnes ou à leur assistance, étant précisé qu'il existe par ailleurs des infractions pénales particulières au domaine de la lutte contre les maladies mentales concernant les directeurs et les médecins d'établissements spécialisés ne respectant pas les obligations particulières relatives aux conditions d'hospitalisation des malades mentaux (v. sur ce point les dispositions des articles L 3214-1 et suivants du C.S.P figurant en annexe du chapitre III de la deuxième partie, p.405). 1 - La protection médicale: a) La protection de l'espèce humaine: L'article 511-1 du Code pénal prévoit que « le fait de mettre en oeuvre une pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes est puni de vingt ans de réclusion criminelle.» Concise mais claire, cette disposition qualifie donc de crime (même pour « I'humanité») le fait de pratiquer la sélection des personnes en éliminant toute personne n'entrant pas dans le moule « normal », alors que la thérapie génétique germinale, visant simplement à transformer les caractéristiques génétiques d'une personne dans le but de modifier sa descendance, est certes interdite par la loi mais n'est pas pénalement sanctionnée.

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b) La protection biomédicales:

des personnes

se prêtant

à des recherches

b-l: L'objet et les sujets des recherches biomédicales: Les articles L 1121-1 à L 1126-7 et R 2001- à R 2053 du Code de la Santé publique permettent d'établir les règles relatives à la «protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales ». Le Code de la Santé publique définit ainsi les recherches biomédicales comme les « essais ou expérimentations organisés et pratiqués sur l'être humain en vue du développement des connaissances biologiques ou médicales» (Article L ll2l-l,alinéa 1 CSP). En tant que portant sur un « être humain» les recherches biomédicales ne sauraient par exemple s'appliquer à un embryon; le Code de la Santé publique interdit d'ailleurs expressément toute expérimentation sur un embryon, sauf accord écrit du couple pour que soient menées des études sur leurs embryons, de même que la conception in vitro d'embryons humains à des fins d'étude, de recherche ou d'expérimentation (Article L 2141-28 C.S.P). La violation de cette interdiction est sanctionnée pénalement de sept ans d'emprisonnement et de 700.000 F d'amende (Article 511-18 et 511-19 du Code pénal). Dans son rapport précité de 1999, le conseil d'Etat a préconisé le développement des recherches sur l'embryon in vitro à finalité médicale en soulignant que les recherches actuelles sur l'utilisation de cellules embryonnaires ouvrent des perspectives thérapeutiques, notamment en matière de cancers, qui ne peuvent être ignorées Il est par ailleurs expressément prévu par l'article L 1124-5 du Code de la Santé publique « qu'aucune recherche biomédicale ne peut être effectuée sur une personne en état de mort cérébrale sans son consentement exprimé directement ou par le témoignage de salami/le ». Ainsi circonscrites, les recherches biomédicales se divisent en deux grandes catégories;

- celles

dont on attend un bénéfice direct pour la personne qui s'y prête et

que l'on dénomme «recherches biomédicales avec bénéfice individuel direct» ,

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- celles qui portent

sur des personnes, malades ou non, dénommées « recherches sans bénéfice individuel direct» (Article L 1121-1 alinéa 2 C.S.P). Le Code de la Santé publique définit par ailleurs les acteurs de la recherche en distinguant le « promoteur », personne physique ou morale qui prend l'initiative d'une recherche et l' « investigateur» personne physique qui dirige et surveille la réalisation de la recherche. Ainsi, un établissement hospitalier peut très bien être le promoteur d'une recherche dont l'un de ses praticiens sera l'investigateur. b-2: Les modalités de la protection: b-2-t-L'avis nécessaire d'un comité d'éthique: Avant de pouvoir réaliser une recherche biomédicale, l'investigateur doit soumettre le projet à l'avis du comité consultatif de protection des personnes dans la recherche biomédicale localement compétent par application de l'article L 1123-6 du Code de la Santé publique. Le comité fait connaître son avis, par écrit, à l'investigateur dans un délai de 5 semaines, sauf délai complémentaire nécessaire pour obtenir des informations ou modifications auprès de l'investigateur quant au protocole de recherche qui lui a été soumis, auquel cas un délai de trente jours supplémentaire lui est accordé pour transmettre son avis. Le non-respect de cette exigence d'avis préalable est sanctionné pénalement d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 100.000 F (article L 1126-5, alinéa 1 C.S.P). b-2-2 : L'information préalable de l'autorité administrative: Avant de pouvoir mettre en oeuvre son projet, le promoteur doit transmettre à l'Agence de sécurité sanitaire des produits de santé créée par une loi du 1er juillet 1998 pour les produits mentionnés à l'article L 5311-1 (médicaments, produits sanguins labiles, organes, tissus, cellules et produits d'origine humaine, etc..) et au Ministre de la Santé publique dans les autres cas (le Directeur de l'établissement hospitalier étant pour sa part tenu informé avant la mise en oeuvre de la recherche dans son étab lissement) une « lettre d'intention» décrivant les données essentielles de la recherche, accompagnée de l'avis du comité consultatif.

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Les modalités de cette information préalable sont décrites aux articles R 2032 et suivants du Code de la santé publique, un délai de 2 mois s'imposant en toute hypothèse avant la réalisation d'un projet ayant reçu un avis défavorable du comité consultatif, le Ministre pouvant dans ce délai interdire la recherche en cause. Le défaut de transmission de la lettre d'intention est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 100.000 F (Article L 1126-5 alinéa 2 C.S.P). Il en est de même de la réalisation d'une recherche médicale interdite par le Ministre de la Santé publique. b-2- 3 : Le consentement libre et éclairé de 1'« expérimenté» : Le Code de la Santé publique prend soin de détailler, en son article L 1122-1, les conditions du consentement libre, éclairé et exprès de la personne se prêtant à une recherche biomédicale. - Le principe d'une information préalable exhaustive: L'information donnée à la personne faisant l'objet d'une recherche biomédicale doit indiquer: L'objectif de la recherche, sa méthodologie et sa durée, . Les contraintes et les risques prévisibles, y compris en cas d'arrêt de la recherche avant son terme, . L'avis du comité consultatif de protection des personnes dans la recherche à qui le projet a été soumis, . Le fait que la personne peut refuser de participer une recherche ou retirer son consentement à tout moment sans encourir aucune responsabilité.

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=> CES INFORMATIONS DOIVENT ETRE RESUMEES DANS UN DOCUMENT ECRIT REMIS A LA PERSONNE INTERESSEE QUI DOIT ELLE-MEME DONNER SON CONSENTEMENT PAR ECRIT. - Les exceptions relevant d'une information « allégée »: Il existe trois exceptions à cette information exhaustive donnant lieu à un consentement éclairé. A titre exceptionnel, lorsque dans l'intérêt d'une personne malade, le diagnostic de sa maladie n'a pu lui être révélé, l'investigateur peut, dans le respect de la confiance, réserver certaines informations liées à ce 44

diagnostic à condition que la mention de cette dérogation à l'exigence du consentement totalement éclairé ait été mentionnée dans le protocole soumis au comité consultatif. . Pour le cas particulier des recherches biomédicales à mettre en oeuvre dans des situations d'urgence qui ne permettent pas de recueillir le consentement préalable de la personne qui y sera soumise, le protocole présenté au comité consultatif peut prévoir que le consentement de la personne ne sera pas recherché et que seul le consentement des membres de sa famille sera sollicité s'ils sont présents, l'intéressé étant lui-même informé dès que possible et son consentement sollicité pour la poursuite de la recherche (Article L 1122-1 dernier alinéa C.S.P). Enfin, en ce qui concerne les recherches en psychologie, l'objectif de cette recherche, ainsi que sa méthodologie et sa durée peuvent ne faire l'objet que d'une information préalable succincte dès lors que la recherche ne porte que sur des volontaires sains et ne présente aucun risque prévisible sérieux; les personnes se prêtant aux recherches seront en revanche informées complètement des résultats de la recherche lorsqu'elle sera terminée (Article L 1122-1, alinéa 4 C.S.P).

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Le consentement concernant les mineurs et les incapables majeurs: L'article L 1122-2 du Code de la santé publique distingue en la matière les recherches avec bénéfice individuel direct ne présentant pas un risque prévisible sérieux et les autres recherches.
Pour les premières, le consentement du représentant légal suffit.

Pour les secondes, le consentement doit être préalablement donné par le conseil de famille ou le juge des tutelles. Par ailleurs lorsque le mineur ou le majeur protégé par la loi est apte à exprimer sa volonté, son consentement doit être recherché et son refus éventuel respecté. b - 3 : Les sanctions pénales des défauts de ou du consentement à la recherche biomédicale: Le fait de pratiquer ou de faire pratiquer sur une personne une recherche biomédicale sans avoir recueilli le consentement libre, éclairé et exprès 45

de l'intéressé, des titulaires de l'autorité parentale ou du tuteur, ou de pratiquer la recherche alors que le consentement a été retiré est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300.000 F d'amende. Les mêmes peines sont prévues en cas de non-respect des règles relatives au consentement en ce qui concerne les recherches médicales mises en oeuvre dans les situations d'urgence (Article L 1126-3 C.S.P).

b - 4 : Le respect des règles des recherches biomédicales: b-4-1 : L'article L 1121-3 du Code de la santé publique définit les conditions générales dans lesquelles les recherches biomédicales doivent être menées. Elles doivent ainsi être réalisées,

. .

sous la direction et la surveillance d'un médecin justifiant d'une expérience appropriée, dans les conditions matérielles et techniques adaptées à l'essai et compatibles avec les impératifs de rigueur scientifique et de sécurité des personnes qui se prêtent à ces recherches.

Les recherches ne doivent donner lieu à aucune contrepartie financière, directe ou indirecte, au profit des personnes qui s'y prêtent hormis le remboursement des frais exposés; le «bénéfice» attendu de ces recherches est donc purement « médical». Ces recherches peuvent être effectuées notamment en ce qui concerne les femmes enceintes, les parturientes et les femmes allaitant {alors que, sans bénéfice individuel direct, ces recherches ne sont admises que si elles ne présentent aucun risque sérieux prévisible pour leur santé et celle de leur enfant, si elles sont utiles à la connaissance des phénomènes de l'accouchement ou de l'allaitement et si elles ne peuvent être réalisées autrement (Article L 1121-4 C.S.P). b-4-2 : Pour les recherches sans finalité thérapeutique directe, les articles L 1124-1 et suivants du Code de la santé publique ajoutent des exigences complémentaires destinées à assurer la sécurité des personnes qui s'y prêtent et à éviter leur« professionnalisation ».

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La sécurité des personnes: Selon l'article L 1124-1 C.S.P « les recherches biomédicales sans bénéfice individuel direct ne doivent comporter aucun risque prévisible sérieux pour la santé des personnes qui s y prêtent. Elles doivent être précédées d'un examen médical des personnes concernées. Les résultats de cet examen leur sont communiqués préalablement à l'expression de leur consentement par l'intermédiaire du médecin de leur choix ». L'article L 1124-6 précise que ces recherches « ne peuvent être réalisées que dans un lieu équipé des moyens matériels et techniques adaptés à la recherche et compatibles avec les impératifs de sécurité des personnes
qui s y prêtent, autorisé à ce titre, par l'Agence française de sécurité

.

sanitaire des produits de santé mentionnés à l'article L 5311-1 ou par le ministre chargé de la santé dans les autres cas «. Parmi les moyens destinés à assurer cette sécurité, l'article R 2021 du C.S.P évoque notamment des moyens en équipements et en personnels permettant d'assurer une surveillance constante et des soins d'urgence, ainsi que la possibilité d'effectuer si nécessaire, un transfert immédiat dans un service de soins approprié. L'investigateur qui réalise une telle recherche sans respecter les conditions de sécurité précitées encourt une peine d'emprisonnement d'un an et une amende de 100.000 F.

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L'absence de professionnalisation : (profession: cobaye !)

Pour éviter la professionnalisation des volontaires de la recherche biomédicale sans finalité thérapeutique directe, l'article L 1124-4 C.S.P prévoit que « nul ne peut se prêter simultanément à plusieurs recherches biomédicales» et que « pour chaque recherche... le protocole soumis à l'avis du comité consultatif de protection des personnes dans la recherche biomédicale détermine une période d'exclusion au cours de
laquelle la personne qui s y prête ne peut participer recherche sans bénéfice individuel direct ». à une autre

Le non-respect de cette interdiction ou de ce délai expose celui qui aura pratiqué ainsi ou fait pratiquer une telle recherche à une peine d'emprisonnement d'un an et à une amende de 100.000 F (Article L 1126-5-2°C.S.P). 47

De même le code de la santé publique limite le montant total des indemnités que le promoteur peut verser aux personnes qui se prêtent à ces recherches au cours d'une même année en compensation des contraintes subies; le montant annuel maximum est fixé par arrêté du Ministre de la santé (Article L 1124-2 C.S.P). Selon le dernier arrêté en date du 21 février 1994, ce montant est fixé à 25.000 F. Les recherches effectuées sur des mineurs, des majeurs protégés par la loi ou des personnes admises dans un établissement sanitaire ou social à d'autres fins que celles de la recherche ne peuvent en aucun cas donner lieu au versement de l'indemnité prévue ci-dessus (Article L 1124-2 alinéa 2 C.S.P). Pour assurer le respect des limitations du nombre et de la rémunération des recherches biomédicales sans bénéfice individuel direct a été institué, par application de l'article L 1124-4 alinéa 3 C.S.P, un fichier national établi et géré par le ministre chargé de la santé selon les dispositions des articles R 2039 et suivants C.S.P. Ce fichier automatisé est alimenté, consulté et mis à jour par les investigateurs des recherches qui disposent de codes d'accès confidentiels. Les données relatives aux volontaires sont détruites à l'issue d'un délai de douze mois suivant le début de la dernière participation à une recherche sous réserve que la période d'exclusion fixée pour cette recherche soit achevée. b-4-3 : L'assurance tous risques: La responsabilité civile du promoteur, qui pourra être engagée de façon plus souple qu'en droit commun (Cf. infra responsabilité civile), suppose, pour être efficace, que l'intéressé puisse indemniser les victimes. A cette fin l'article L 1121-7 alinéa 3 du Code de la santé publique exige la souscription préalable, par le promoteur d'une assurance garantissant sa responsabilité civile et celle de tout intervenant à la recherche biomédicale.

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L'article R 2049 du même code a prévu que le contrat d'assurance ne peut stipuler des garanties d'un montant inférieur à 5 millions de francs par victime, de 30 millions de francs par protocole de recherche et de 50 millions de francs pour l'ensemble des réclamations présentées pendant une année d'assurance au titre de plusieurs protocoles de recherche. La souscription d'un tel contrat est justifiée par la production d'une attestation délivrée par l'assureur qui vaut présomption de garantie, comportant notamment les références aux dispositions législatives et réglementaires applicables et la dénomination précise de la recherche couverte par l'assurance. Cette obligation d'assurance, dite d'ordre public, c'est à dire à laquelle on ne saurait déroger, même par accord entre les parties, est sanctionnée pénalement. Le promoteur dont la responsabilité civile ne serait pas garantie par un tel contrat d'assurances encourt une peine d'emprisonnement d'un an et une amende de 100.000F (ArticleL 1126-6C.S.P). Dans le même souci d'assurer la sécurité des personnes se prêtant aux recherches biomédicales, est institué un contrôle des médecins inspecteurs de la santé et des pharmaciens inspecteurs de la santé ainsi que l'obligation pour le promoteur de transmettre à l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé pour les produits mentionnés à l'article L 5311-1 ou le ministre chargé de la santé dans les autres cas toute information relative à un fait nouveau concernant le déroulement de la recherche ou le développement du produit ou du dispositif faisant l'objet de la recherche lorsque ce fait nouveau est susceptible de porter atteinte à la sécurité des volontaires. Il doit également l'informer de tout arrêt prématuré de la recherche en indiquant le motif de cet arrêt (Article L 1123-8 C.S.P). L'Agence française de sécurité sanitaire ou le ministre peuvent, de leur côté, à tout moment, demander au promoteur des informations complémentaires sur la recherche. En cas d'absence de réponse du promoteur, de risque pour la sécurité publique ou de non-respect des dispositions relatives à ces recherches, elle peut également à tout moment suspendre ou interdire une recherche biomédicale (Article L 1123-8 alinéa 3 C.S.P).

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Dans ce dernier cas, une nouvelle responsabilité pénale pèse sur le promoteur qui prendrait le risque de poursuivre sa recherche malgré la suspension ou l'interdiction administrative. Il risque alors une peine de d'emprisonnement. 100.000F d'amende et d'un an

c ) La protection en matière de don et d'utilisation produits du corps humain:

des éléments et

La loi du 29 juillet 1994 a introduit dans le code de la santé publique (Articles L 665-10 et suivants devenus L 1211-1 en vertu de la nouvelle codification réalisée par l'ordonnance du 15 juin 2000) et le code pénal (Articles 511-2 à 511-28) des dispositions relatives au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain. Après l'énoncé des principes généraux figurant aux articles L 1211-1 et suivants du code de la santé publique seront mentionnées les sanctions pénales encourues en cas de non-respect de ces principes qui trouvent application pour - les prélèvements et les transplantations d'organes, - les prélèvements, la conservation et l'utilisation des tissus, cellules et produits du corps humain, - le prélèvement et l'utilisation thérapeutique du sang humain. c -1 : Les principes généraux: .Consentement : Le prélèvement d'éléments du corps humain et la collecte de ses produits ne peuvent être pratiqués sans le consentement préalable du donneur, consentement révocable à tout moment (Article L 1211-2 C.S.P). . Discrétion: En matière de dons, le receveur et le donneur ne peuvent pas connaître leurs identités réciproque et aucune information permettant de les identifier l'un ou l'autre peut être divulguée sauf nécessité thérapeutique (Article L 1211-5 C.S.P). La publicité en faveur d'un don soit au profit d'une personne déterminée soit au profit d'un établissement ou organisme déterminé est interdite. Seule est permise l'information générale du public en faveur du don d'éléments et produits du corps humain sous la responsabilité du ministre chargé de la santé ( Article L 1211-3 C.S.P). 50

Gratuité: Aucun paiement, quelle qu'en soit la forme, ne peut être alloué à celui qui se prête au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de ses produits. Seul est admis le remboursement des frais éventuellement exposés (Article L 1211-4 C.S.P) Dans son rapport de 1999 sur l'application et la réforme des lois dites de bioéthique, le conseil d'Etat préconise de modifier ce dernier article en précisant que « les frais éventuellement engagés par (l'intéressé) sont pris en charge intégralement par l'établissement ou le praticien qui a procédé au prélèvement ou à la collecte ». Le conseil d'Etat fait en effet observer que la formule actuelle qui prévoit, le cas échéant, le «remboursement» des frais engagés est quelque peu dissuasive pour le donneur potentiel puisqu'elle suppose qu'il fasse l'avance des frais et soit remboursé a posteriori. . Sécurité: Les prélèvements d'éléments et la collecte des produits du

.

corps humain sont soumis à des règles de sécurité sanitaire (Article L
1211-6C.S.P). Ces règles de sécurité ont été fixées par un décret du 9 octobre 1997 insérées dans le code de la santé publique aux articles R 665-80 et suivants. Il est ainsi prévu qu'avant tout prélèvement d'éléments ou toute collecte de produits du corps humain à des fins thérapeutiques sur une personne vivante ou décédée, le médecin appelé à les réaliser est tenu de rechercher les antécédents médicaux et chirurgicaux personnels et familiaux du donneur potentiel et de s'informer de l'état clinique de celui-ci, notamment en consultant le dossier médical ou tout document comportant les informations pertinentes. Lorsque le prélèvement est réalisé sur une personne vivante, le médecin doit avoir un entretien médical avec celle-ci ou, le cas échéant, avec son représentant légal. Le médecin qui réalise le prélèvement doit vérifier que les informations ainsi recueillies ne constituent pas une contre-indication à l'utilisation thérapeutique des éléments ou produits à prélever notamment eu égard

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aux risques de transmission des maladies dues aux agents transmissibles non conventionnels. Compte tenu des graves problèmes sanitaires récemment rencontrés en la matière, il est ainsi précisé qu'aucun prélèvement ne peut être réalisé sur une personne si des critères cliniques ou des antécédents révèlent un risque potentiel de transmission par celle-ci de la maladie de CreuzfeldtJakob ou d'autres encéphalopathies subaiguës spongiformes transmissibles (Article R 665-80-2 C.S.P). Si aucune contre-indication n'est décelée, la sélection clinique ainsi réalisée est complétée avant tout prélèvement d'éléments ou toute collecte de produits du corps humain à des fins thérapeutiques par l'exécution des analyses de biologie médicale destinées à faire le diagnostic des maladies infectieuses transmissibles suivantes; - L'infection par les virus VIH 1 et VIH 2 - L'infection à virus HTLVI, - L'infection par le virus de l'hépatite B, - L'infection par le virus de I'hépatite C, - La syphilis. En cas d'importation d'éléments du corps humain d'un Etat dans lequel une ou des analyses de biologie médicale ci-dessus citées ne sont pas exécutées, ces éléments doivent être accompagnés d'un échantillon biologique permettant l'exécution de ces analyses en France avant toute utilisation thérapeutique (Article R 665-80-3 C.S.P). En complément de ces analyses de biologie médicale, et lorsqu'il s'agit d'un prélèvement d'organe, de moelle osseuse ou de cellules, les analyses complémentaires doivent être réalisées en vue de faire le diagnostic d'autres maladies infectieuses transmissibles énoncées à l'article R 66580-4 C.S.P soit l'infection par le cytomégalovirus, l'infection par le virus d'Epstein-Barr, l'infection par l'agent responsable de la toxoplasmose. Lorsque le résultat d'une de toutes ces analyses a fait ressortir un risque de transmission d'infection, la transplantation de l'organe, la greffe de moelle osseuse, de tissu ou de cellule ou l'utilisation à des fins thérapeutiques de produits issus du donneur est interdite, sauf en cas d'urgence vitale.

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Cette urgence vitale est elle-même appréciée en tenant compte de l'absence d'alternatives thérapeutiques; si le risque prévisible encouru par le receveur en l'état des connaissances scientifiques n'est pas hors de proportion avec le bénéfice escompté pour celui-ci, le médecin peut alors, dans l'intérêt du receveur, déroger à l'interdiction précitée sous réserve d'une complète information du receveur potentiel ou, si celui-ci n'est pas en état de recevoir cette information, de sa famille. L'information est communiquée, pour les mineurs et les majeurs faisant l'objet d'une protection légale, aux titulaires de l'autorité parentale ou au représentant légal (Article R 665-80-8 C.S.P). Dans son rapport précité de 1999, le conseil d'Etat a recommandé d'inscrire dans le texte même de l'article L 665-15 C.S.P (devenu depuis L 1211-6 C.S.P) la référence précise à la sécurité sanitaire en ces termes: « Aucun prélèvement d'éléments du corps humain aucune collecte de ses produits à des fins thérapeutiques ne peut être effectué si, en l'état des connaissances scientifiques, le risque prévisible encouru par le receveur est hors de proportion avec l'avantage escompté pour celui-ci. Les prélèvements et collectes sont soumis à des règles de sécurité sanitaire fixées par décret en Conseil d'Etat ». c- 2 : Prélèvements et transplantations d'organes:

Les prélèvements d'organes, en ce compris la moelle osseuse, peuvent être réalisés à titre thérapeutique en faveur d'un receveur s'ils sont pratiqués sur une personne vivante et à des fins thérapeutiques et scientifiques s'ils sont opérés sur un cadavre.
Le code pénal ne sanctionne expressément sur des personnes vivantes. que les prélèvements effectués

Selon l'article L 1231-1 alinéa 1 du code de la santé publique, les prélèvements ne peuvent être effectués que dans l'intérêt thérapeutique d'un receveur qui, en principe, ne peut être que le père ou la mère, le fils ou la fille, le frère ou la sœur du donneur. Ce principe connaît deux exceptions,

- un prélèvement

de moelle osseuse en vue d'une greffe peut être

fait au profit de tout receveur,

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- en cas d'urgence, un prélèvement peut être effectué chez le conjoint du receveur.
Dans son rapport sur l'application des lois dites de bioéthique, le conseil d'Etat a proposé en 1999 d'étendre le cercle des receveurs au concubin du donneur ou au partenaire du donneur dans un pacte civil de solidarité. Tout majeur ne faisant pas l'objet d'une mesure de protection légale peut subir un prélèvement d'organe en vue d'un don pourvu qu'il Y ait librement et expressément consenti (Article L 1231-1 C.S.P). L'information préalable du donneur doit porter sur les risques encourus par lui et sur les conséquences éventuelles du prélèvement. Le fait de prélever un organe sur une personne vivante majeure sans que son consentement ait été recueilli après une complète information est puni de 7 ans d'emprisonnement et de 700.000 F d'amende (Article 5113 alinéa 1er C.P). Les prélèvements d'organes sont, en principe, interdits chez les mineurs (Article L 1231-2 C.S.P). Par dérogation à ce principe, les prélèvements de moelle sont autorisés au bénéfice d'un frère ou d'une sœur (Article L 1231-3 alinéa 1 C.S.P); le consentement de chacun des titulaires de l'autorité parentale ou du représentant légal du mineur doit être exprimé devant le Président du tribunal de grande instance ou le magistrat désigné par lui (Article L 1231-3, alinéa2 C.S.P). De même le prélèvement doit être autorisé par un comité d'experts qui doit s'assurer que le mineur a été informé du prélèvement envisagé, en vue d'exprimer sa volonté s'il y est apte (Article L 1231-3 alinéa 4). En revanche aucune dérogation n'existe à l'interdiction du prélèvement d'organes sur les majeurs protégés. Le non-respect de ces règles relatives au consentement est sanctionné pénalement d'une peine de 7 ans d'emprisonnement et de 700.000 F d'amende (Article L 511-3 alinéa2 C.P).

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c-3 : Les prélèvements humain:

des tissus, cellules et produits

du corps

Effectués sur une personne vivante à des fins thérapeutiques mais également scientifiques ces prélèvements sont soumis aux principes d'autorisation et de consentement gratuit. . Autorisation administrative: les prélèvements de tissus et cellules du corps humain ne peuvent être effectués que dans des établissements de santé bénéficiant d'une autorisation administrative délivrée pour 5 ans et renouvelable (Article L 1242-1 C.S.P).
A défaut de cette autorisation, 511-7 C.P). le fait de pratiquer de tels prélèvements est

passible de 2 ans d'emprisonnement et de 200.000 F d'amende

(Article

Consentement gratuit: le fait de pratiquer un prélèvement sans consentement ou moyennant rétribution expose son auteur, ainsi éventuellement que l'intermédiaire, à une peine de 5 ans d'emprisonnement et de 500.000 F d'amende; la simple tentative est punie des mêmes peines (Articles 511-4 alinéa 1 et 511-5 alinéa 1 C.P). c-4 : Conservation humain: et utilisation des tissus et cellules du corps

.

La seule condition prévue pour ces opérations est l'autorisation administrative des établissements publics de santé et les organismes à but non lucratif, autorisation accordée pour 5 ans et renouvelable (Article L 1243-1 C.S.P). Le défaut d'autorisation est sanctionné par un emprisonnement de 2 ans et une amende de 200.000 F (Article 511-7 C.P). Les greffes de tissus et de cellules doivent être réalisées dans des établissements de santé lorsque ces activités requièrent une haute technicité ou nécessitent des dispositions particulières dans l'intérêt de la santé publique; ces établissements doivent obtenir également une autorisation administrative (Article L 1243-4 C.S.P). Le défaut d'autorisation est sanctionné dans les mêmes conditions que le cas précédent. 55

c-5 : Le statut des organes subsistants: La nouvelle pratique médicale des greffes en domino qui s'est développée depuis l'adoption des lois de 1994 n'a pas été réglementée par le législateur, obligeant ainsi le conseil d'Etat, dans son rapport précité de 1999, à préconiser une législation spécifique. Utilisée notamment lors des opérations effectuées pour soigner la mucovisidose, cette technique consiste à enlever le cœur sain et les poumons malades d'un patient et à lui greffer un bloc cœur-poumon. Le cœur sain peut ensuite être réutilisé pour un second donneur. Citant l'article 22 de la convention d'Oviedo, convention que la France devrait en principe ratifier en cette année 2000, qui stipule que «lorsqu'une partie du corps humain a été prélevée au cours d'une intervention, elle ne peut être conservée et utilisée dans un but autre que celui pour lequel elle a été prélevée que conformément aux procédures d'information et de consentement appropriées », le conseil d'Etat recommande d'adopter la disposition suivante en droit français à l'article L 671-5 nouveau du C.S.P: «Les organes qui subsistent à la suite d'une opération médicale pratiquée dans l'intérêt thérapeutique d'un premier receveur peuvent être utilisés ultérieurement, sauf opposition de ce dernier, au bénéfice d'un autre receveur ». d ) Le secret médical: Garantie essentielle du patient, l'obligation du médecin au secret professionnel est pénalement sanctionnée, de manière générale, par l'article 226-13 du code pénal relatif à l'atteinte au secret professionnel: « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état soit par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 100.000 F d'amende» d-l: Les dérogations légales au secret médical: L'article 226-14-1 du même code prévoit deux dérogations au profit d'une part de toute personne, dont un médecin, qui peut révéler aux autorités judiciaires ou administratives des sévices ou privations dont il a eu connaissance et qui ont été infligés à un mineur de quinze ans ou à une
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personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique. De même un médecin peut, avec l'accord de la victime, porter à la connaissance du procureur de la République les sévices qu'il a constatés dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences sexuelles de toute nature ont été commises (Article 226-14 2° C.P). L'on sait par ailleurs que les médecins sont tenus, dans certaines circonstances, de déclarer à des institutions publiques les naissances auxquelles ils ont assisté (article 56 code civil), d'établir des certificats de décès ou des certificats nécessaires au placement d'office d'un malade (v. sur ce dernier point articles L 3212-1 à L 3214-4 C.S.P). Enfin la loi du 17 juillet 1978 sur l'accès aux documents administratifs a permis, en son article 6 bis introduit en juillet 1979, au patient ou à ses héritiers d'avoir accès aux informations médicales contenues dans le dossier médical « par l'intermédiaire d'un médecin désigné à cet effet ». Cette modalité d'accès au dossier, qui interdit la remise directe du dossier médical au patient lui-même ou à sa famille, est reprise expressément à l'article L 1112-1 du code de la santé publique. OBSERVATIONS ---------------------------------------------------------------------------------------

Avant même que les textesprécités soient applicables, le Conseil d'Etat
avait adopté cette solution « intermédiaire », dans un arrêt d'assemblée (CE 22/1/1982, Administration générale de l'Assistance publique à Paris, G.P.1992, n° 265-266, p.15 avec notre note « La novation postmortem du secret médical: du droit au secret au droit à l'information ») à l'occasion de la demande d'accès au dossier médical présentée par la veuve d'un patient décédé à l'hôpital alors que les textes ne prévoyaient à l'époque cette transmission qu'au profit du médecin ayant été appelé à dispenser des soins aux malades hospitalisés ou reçus en consultation externe(article 28 de la loi hospitalière alors applicable du 31/12/1970). Tout en relevant que le dossier du patient décédé n'avait pas à être communiqué directement à sa veuve, le Conseil d'Etat a relevé que « ni l'article 378 C.P. (alors applicable) relatif au secret que les médecins sont tenus d'observer, ni un autre texte concernant lefonctionnement des hôpitaux publics ou la communication de documents détenus par

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l'administration, ni enfin un principe général du droit ne s'opposaient à la mise à disposition d'un médecin désigné à cet effet par Mme LasneDesvareilles, veuve de M Beau de Loménie, du dossier médical que possédait l'administration générale de l'Assistance publique à Paris sur M Beau de Loménie... ». --------------------------------------------------------------------------------------d-2 : L'interprétation jurisprudentielle du secret médical:

Dans un arrêt du 23 janvier 1996, la Cour de cassation a jugé, sous l'empire des dispositions de l'article 378 ancien du code pénal que si les médecins et toutes autres personnes dépositaires par profession ou par fonctions temporaires ou permanentes des secrets qu'on leur confie sont tenus de ne pas les révéler, cette obligation ne s'impose que dans les relations entre le professionnel et son client (D.1997, sommaire commenté p.320 note J.PENNEAU). En l'espèce un arrêt de la Cour d'appel de Bourges a été cassé pour violation de cet article. En effet la juridiction d'appel s'était fondée, pour déclarer coupable de violation du secret médical le médecin psychiatre d'une femme en instance de divorce qui avait rédigé un certificat médical exposant que sa cliente a été soignée pour un état dépressif consécutif à « la personnalité pathologique du mari dont le comportement peut être qualifié de sadisme mental» et indiquant que l'un des enfants a exprimé la terreur que lui inspirait son père, sur le fait que les appréciations sur le psychisme du mari et les violences infligées par lui à sa famille sont « indubitablement des éléments qui lui ont été confiés en sa qualité de médecin» et que « la révélation de ces éléments s'est faite à un tiers, l'épouse ». La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a censuré cette analyse dès lors que le mari n'était pas le patient du prévenu. Nul doute, comme le relève à juste titre M. Penneau dans son commentaire précité, que cette interprétation restrictive et très relative du secret médical exposerait le médecin à une sanction disciplinaire au regard des dispositions de l'article 4 alinéa 2 du code de déontologie médicale qui prévoit que le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession, c'est-à-dire

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non seulement ce qui lui a été confié mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris (v. sur cette responsabilité disciplinaire infra Section 3). e) L'exercice illégal de la médecine: Protections minimales des patients, la sanction et la définition de l'exercice illégal de la médecine sont prévues à l'article L 4161-1 du Code de la santé publique. Ces règles s'appliquent de la même façon, en vertu des articles L 4161-2 et L 4161-3 C.S.P à la profession de chirurgien dentiste et de sagefemme. e-l : définition de l'exercice illégal de la médecine: Exerce illégalement la médecine; 1° Toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d'un médecin, à l'établissement d'un diagnostic ou au traitement de maladies ou d'affections chirurgicales, congénitales ou acquises, réelles ou supposées, par actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tous autres procédés, quels qu'ils soient, ou pratique l'un des actes professionnels prévus dans une nomenclature fixée par arrêté du ministre de la Santé publique sans être titulaire d'un diplôme, certificat ou autre titre mentionné à l'article L 4131-1 du code de la santé publique (il s'agit des autorisations accordées individuellement par le ministre de la santé publique, après examen de culture générale, aux praticiens ressortissants d'un Etat étranger qui accorde lui-même le droit aux praticiens français d'exercer leur profession sur son territoire). 2° Toute personne qui se livre aux activités ci-dessus sans satisfaire à la condition de nationalité française, de citoyenneté andoranne, ou ressortissant d'un Etat membre de la communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, du Maroc ou de la Tunisie ou bénéficier de l'autorisation ministérielle précitée dans le cadre d'un accord de réciprocité entre Etats. 3° Toute personne qui, munie d'un titre régulier, sort des attributions que la loi lui confère, notamment en prêtant son concours aux personnes visées aux paragraphes précédents, à l'effet de les soustraire aux prescriptions régissant les professions de médecin, chirurgien-dentiste et de sage-femme. 4° Toute personne titulaire du diplôme de médecin qui exerce la médecine sans être inscrite à un tableau de l'Ordre des Médecins ou

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pendant la durée d'une peine d'interdiction temporaire éventuellement prononcée par l'Ordre des Médecins. e-2 : Illustration de l'exercice illégal de la médecine: Il s'agit, pour l'essentiel, du fait de traiter de manière habituelle, sans être titulaire du diplôme de docteur en médecine, une maladie réelle ou supposée, quels que soient la nature ou l'effet du traitement ainsi entrepris illégalement. Ainsi n'échappera pas à cette incrimination la personne ayant ouvert en qualité de sophrologue un centre « anti-tabac » fréquenté par une clientèle de fumeurs auxquels il appliquait un traitement par impulsions électriques en des zones dites «réflexogènes» du corps tout en leur prescrivant notamment la prise quotidienne et à jeun d'une infusion de racine de pissenlit (Cass. crim. 6/ Il / 1996, D.1997, somme p.317). Dans une affaire déjà ancienne, la Cour de cassation a précisé que la noblesse du mobile qui inspire l'exercice illégal de la médecine ne fait pas disparaître l'infraction; ainsi en était-il d'un ecclésiastique qui, non muni du diplôme de docteur en médecine, ne contestait pas se livrer habituellement à des diagnostics par des procédés radiesthésistes suivis de traitements par des méthodes homéopathiques ou par l'acupuncture mais soutenait qu'il ne traitait que les malades «abandonnés par la médecine régulière» et qu'il estimait de son devoir de charité de porter secours à des êtres humains pratiquement privés de tous soins efficaces et que ses prétentions se limitaient à une meilleure utilisation des procédés auxquels les personnes traitées par lui auraient pu recourir (Cass.crim. 18/12/1957, Jurion, 0.1958 somme p.70). e-3 : La sanction de l'exercice illégal de la médecine: L'exercice illégal de la médecine, comme celui de la profession de sagefemme, est puni d'une amende de 60000F et d'un emprisonnement de trois mois Dans tous les cas la confiscation du matériel ayant permis l'exercice illégal peut être prononcée (Article L 4161-5 C.S.P).

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2 - L'assistance médicale: a ) La procréation médicalement surveillée: Le code de la santé publique distingue le diagnostic prénatal et le diagnostic préimplantatoire. a-I: Le diagnostic prénatal: Selon l'article L 2131-1 du code de la santé publique le diagnostic prénatal recouvre toutes les pratiques médicales ayant pour but de détecter in utero, chez l'embryon ou le fœtus affection d'une particulière gravité. Il doit être précédé d'une consultation médicale de conseil génétique. Les examens nécessaires à ce diagnostic ne peuvent être pratiqués que dans des établissements publics de santé et des laboratoires d'analyses de biologie médicale autorisés dans les conditions prévues aux articles L 6122-1 à L 6122-20 du code de la santé publique, les établissements en cause devant en outre comporter en leur sein des centres de diagnostic prénatal pluridisciplinaires. L'autorisation administrative, valable 5 ans, est accordée après avis de la commission nationale de médecine de la reproduction et du diagnostic prénatal, ainsi que du comité national de l'organisation sanitaire et sociale (Article L 2131-1 alinéa 3 C.S.P). En 1999, l'état des lieux des autorisations administratives dressé par le conseil d'Etat dans son rapport précité était le suivant: En matière d'assistance médicale à la procréation 238 établissements étaient autorisés à pratiquer le recueil de sperme, 102 le recueil d'ovocytes et le transfert d'embryons, 93 à pratiquer des fécondations in vitro classiques, 71 des fécondations in vitro avec ICSI (intra cytoplasmic-sperm injection), 68 à recueillir des spermatozoïdes. En matière de diagnostic préimplantatoire, 80 établissements étaient autorisés au titre de la cytogénétique moléculaire, 3 de I'hématologie, 4 de l'immunologie, 65 pouvaient utiliser les marqueurs sériques de la trisomie 21, 50 étaient autorisés au titre des activités de biologie fœtale et 40 au titre de la biochimie.

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Le fait de procéder à un diagnostic prénatal sans avoir obtenu cette autorisation expose son auteur à une peine de 2 ans d'emprisonnement et de 200.000F d'amende. Par ailleurs et surtout ce diagnostic suppose un consentement écrit signé de la femme enceinte formulé lors de la consultation de conseil génétique (Article R 162-16-7 40 C.S.P) selon un formulaire-type figurant en annexe de l'arrêté du 30 septembre 1997 (J.O. 31/10/1997). La précision de ce formulaire-type est particulièrement intéressante au vu des règles jurisprudentielles applicables en matière de consentement (Cf. infra Chapitre II). Outre la mention du risque lié à un prélèvement de liquide amniotique ou de sang fœtal, le formulaire précise la nature de l'analyse qui sera réalisée (cytogénétique, génétique moléculaire, biologie fœtale en vue du diagnostic de maladies infectieuses, biochimie, hématologie, immunologie) en soulignant que cette analyse peut fort bien révéler d'autres affections que celle recherchée et que le résultat de l'examen sera rendu et expliqué à la patiente par le médecin qui l'a prescrit. Pour le cas particulier du consentement au dépistage du risque de trisomie 21 par analyse biochimique des marqueurs sériques dans le sang maternel, le formulaire type, tirant sans doute les leçons d'une jurisprudence récente du Conseil d'Etat, sur laquelle on reviendra, relevant à la charge du C.H.R. de NICE un défaut d'information sur l'interprétation aléatoire d'une amniocentèse (CE février 1997, CHR de NICE), mentionne expressément qu'en l'état actuel « la sensibilité du test ne permet pas de déceler plus de 60% des trisomies 2 J ». Ayant signé un tel formulaire, la mère ne pourra pas reprocher à l'établissement hospitalier un défaut d'information sur les risques d'erreurs liés au dosag~ de deux marqueurs voire à une amniocentèse. a-2 : Le diagnostic préimplantatoire: Il concerne l'embryon in vitro et vise à diagnostiquer avant son transfert dans l'utérus la présence éventuelle d'une maladie génétique ainsi que les moyens de la prévenir et la traiter. Il est effectué à partir de cellules prélevées sur l'embryon.

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Les conditions de diagnostic sont sévèrement définies par l'article L 2131-4 C.S.P; il ne peut être effectué que, - si un médecin, membre d'un centre de diagnostic pluridisciplinaire, atteste que le couple a une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d'une maladie génétique d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic, -lorsque l'anomalie responsable d'une telle maladie a été préalablement et précisément identifiée chez l'un des parents,

- si les deux parents
de ce diagnostic.

expriment par écrit leur consentement à la réalisation

La violation de ces conditions est sanctionnée d'un emprisonnement de deux ans et de 200.000F d'amende. Ce diagnostic ne peut en outre être réalisé que dans un établissement autorisé à cet effet dans les mêmes conditions que pour les diagnostics prénataux (Article L 2134-4 C.S.P), sans qu'aucune sanction pénale ne soit attachée au non-respect de cette condition. b ) La procréation médicalement assistée: L'article L 2141-1 du code de la santé publique définit l'assistance médicale à la procréation comme les pratiques cliniques (recueil d'ovocytes par fonction, recueil de spermatozoïdes par fonction, transfert d'embryons en vue de l'implantation) et biologiques (recueil et traitement du sperme en vue d'une assistance médicale à la procréation, traitement des ovocytes, fécondation in vitro sans ou avec micro-manipulation, conservation des gamètes, conservation des embryons en vue d'un transfert) permettant la conception in vitro, le transfert d'embryons, l'insémination artificielle ainsi que toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors de tout processus naturel. b-l: L'autorisation administrative: Les établissements pratiquant l'aide à la procréation qui ne peuvent être, pour les activités cliniques, que des établissements publics ou privés de santé et pour les activités biologiques soit des établissements publics de santé soit des laboratoires d'analyse de biologie médicale, sont soumis à un régime d'autorisation préalable accordée selon les conditions définies par les articles L 6122-1 à L 612220 du code de la santé publique après avis de la commission nationale de médecine et de biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal

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valable 5 ans et imposant des obligations très précises aux établissements en cause, notamment en matière de tenue de registres relatifs aux embryons et gamètes (sperme et ovocytes) qu'ils conservent. Si le refus ou le retrait de cette autorisation donne lieu à un contentieux administratif abondant, étranger d'ailleurs aux questions de responsabilité administrative, le fait de procéder à des activités d'assistance médicale à la procréation sans avoir recueilli cette autorisation est sanctionné pénalement de deux ans d'emprisonnement et de 200.000F d'amende (Article 511-22 C.P). Seule l'insémination artificielle est exonérée de cette autorisation administrative et peut au surplus être pratiquée dans un cabinet de médecin libéral (Article L 2141-1 alinéa 3 C.S.P). b-2 : Le principe d'une aide médicalement justifiée à l'intérieur d'un couple: L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande d'un couple (Article L 2142-1 alinéa 1 C.S.P). La demande du couple peut avoir pour objectif de remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d'éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité (Article L 2141-2 alinéa 2 C.S.P). Toute assistance médicale à la procréation en vue d'objectifs autres que ceux ainsi précisés expose son auteur à une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 500.000F d'amende (Article 511-24 C.P). Par ailleurs, ainsi qu'on l'a vu, l'utilisation des embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ou moyennant paiement est punie de sept ans d'emprisonnement et de 700.000F d'amende (article 511-15 alinéa 1 et 2 C.P). Il en est de même du fait de s'entremettre ou de tenter de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de leur remettre. Ce fait est puni d'un an d'emprisonnement et de 100.000F d'amende. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double (Article 227-12 alinéa 3 C.P).

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La conception in vitro ne peut être réalisée qu'avec des gamètes de l'un au moins des membres du couple demandeur (Article L 2141-3, alinéa 1 C.S.P). Le double don de gamètes à un couple doublement stérile est de ce fait interdit. Le fait de méconnaître cette interdiction est puni de sept ans d'emprisonnement et de 700.000F d'amende (article 511-18 C.P). b-3: Les exceptions: transfert d'embryons à un couple et procréation avec tiers donneur: . Transfert d'embryons de couple à couple: à titre exceptionnel les deux membres d'un couple peuvent consentir à ce que les embryons conservés, pour lesquels ils n'ont pas formulé de demande, soient accueillis par un autre couple remplissant les conditions d'accès à la procréation et pour lesquels une telle assistance ne peut aboutir sans recours à un tiers donneur (Article L 2141-4 et L 2141-5 C.S.P). Ce transfert suppose un consentement judiciairement et médicalement contrôlé, selon des modalités récemment précisées par le décret du 22 novembre 1999 insérant une nouvelle section dans le code de la santé publique intitulée« Accueil de l'embryon» et impose le respect de la gratuité et de l'anonymat.

- Un consentement

judiciairement

contrôlé:

Ce transfert est subordonné à une décision du Président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est situé le centre de d'assistance médicale à la procréation et devant lequel, préalablement, le consentement du couple à l'origine de la conception de l'embryon est exprimé par écrit. Le juge doit par ailleurs à l'occasion de la demande aux fins d'autorisation d'accueil d'embryon formulée par le couple d'accueil, s'assurer que le couple demandeur remplit les conditions requises pour bénéficier d'une assistance médicale à la procréation et doit faire procéder à toutes les investigations nécessaires pour apprécier les conditions d'accueil que ce couple est susceptible d'offrir à l'enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique (Articles L 2141-5 alinéa 2 C.S.P) et s'assurer que les conditions relevant d'une appréciation

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médicale ont fait l'objet d'un contrôle par l'équipe médicale (Article R 152-5-7 C.S.P). Le fait d'obtenir des embryons humains sans respecter ces conditions est puni de sept ans d'emprisonnement et de 700.000F d'amende (Article 511-16 C.P). - Un consentement gratuit et anonyme: Aucun paiement, quelle qu'en soit la forme, ne peut être alloué au couple ayant renoncé à l'embryon (article L 2141-5, alinéa 5 C.S.P) sous peine, même en cas de simple tentative, d'encourir sept ans d'emprisonnement et 700.000 F d'amende (article 511-15 alinéa 1 C.P). Le couple qui reçoit l'embryon et celui y ayant renoncé ne peuvent connaître leurs identités respectives. Ce n'est qu'en cas de nécessité thérapeutique qu'un médecin peut accéder aux informations médicales «non identifiantes» concernant le couple ayant renoncé à l'embryon (Article L 2141-5, alinéas 3 et 4 C.S.P). A cette fin, le centre autorisé aux actes d'assistance médicale à la procréation conserve des informations sur les deux membres du couple à l'origine de la conception des embryons portant notamment, sous une forme rendue anonyme, sur; - les antécédents médicaux personnels et familiaux de chacun des membres du couple et les données cliniques actuelles jugées nécessaires par les praticiens, - les résultats des tests de dépistages sanitaires obligatoires VIH 1 et 2, Hépatite B et C, syphilis. Le fait de divulguer une information nominative permettant d'identifier à la fois le couple ayant renoncé à l'embryon et celui l'ayant accueilli est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200.000F d'amende (Article 511-23 C.P). - Un transfert médicalement contrôlé: L'accueil de l'embryon est subordonné à des règles de sécurité sanitaire comprenant notamment des tests de dépistage des maladies infectieuses (Article L 2141-5, alinéa 6 C.S.P).

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Le fait de procéder au transfert d'embryons sans avoir pris connaissance des résultats des tests de dépistage de maladies infectieuses est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200.000F d'amende (article 511-25 C.P).

. Procréation avec tiers donneur: Elle n'est, exceptionnellement, admise que commeultime indicationlorsquela procréationmédicalement assistéeà l'intérieur du couple ne peut aboutir (ArticleL 2141-5 C.S.P).
Ce don de gamètes, défini comme l'apport, par un tiers, de spermatozoïdes ou d'ovocytes en vue d'une assistance médicale à la procréation (Article L 1244-1 C.S.P) est strictement encadré tant pour l'expression du consentement du tiers donneur et du couple receveur que pour le respect de l'anonymat et des règles de sécurité sanitaire qui s'imposent en la matière, la gratuité étant naturellement de règle en la matière. - Un consentement couple receveur: juridiquement éclairé du tiers donneur et du

Eu égard aux conséquences importantes de ce don au regard des règles habituelles de la filiation, le don de gamètes suppose une information préalable du couple receveur dont le consentement doit être donné par écrit devant un juge ou un notaire selon les conditions prévues par le code civil (Article L 2144-10 C.S.P). Ce consentement peut être révoqué par chacun des membres du couple receveur avant l'intervention. Le tiers donneur, qui doit lui-même faire partie d'un couple ayant déjà procréé, doit naturellement consentir, ainsi que son conjoint, à ce don de gamètes. Il doit de la même façon être informé lors d'un entretien avec les membres de l'équipe médicale des aspects juridiques du don de gamètes au regard du droit de la filiation et de la nature des examens à effectuer avant le don. Le fait ou la tentative de recueillir ou de prélever des gamètes sur une personne vivante sans son consentement écrit est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500 .OOOF amende (article 511-6 C.P). d' 67

- Le respect

de l'anonymat:

Le bénéfice d'un don de gamète ne peut en aucune manière être subordonné à la désignation par le couple receveur d'une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d'un couple tiers anonyme (Article L 1244-7 C.S.P). Les organismes et établissements autorisés à pratiquer ces opérations fournissent aux autorités sanitaires les informations utiles relatives aux donneurs et, en cas de nécessité thérapeutique, un médecin peut accéder aux informations médicales non identifiables concernant un enfant conçu par une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur (Article L 1244-6 C.S.P). La violation de ces obligations d'anonymat est punie d'un emprisonnement de deux ans et de 200.000F d'amende (articles 511-13 et 511-10 C.P). Le fait de divulguer une information permettant d'identifier à la fois une personne ou un couple ayant fait un don de gamètes et le couple les ayant reçus est puni de deux ans d'emprisonnementet de 200.000F d'amende (Article 511-10 C.P., L 1273-3 C.S.P). - Un don médicalement contrôlé: Les activités de recueil, de traitement, de conservation et de cession de gamètes ne peuvent être effectuées que dans des organismes et établissements de santé publics ou privés à but non lucratif, titulaires d'une autorisation administrative délivrée dans les conditions prévues aux articles L 6122-1 à L 6122-20 du code de la santé publique (v. ci-dessus les développements relatifs à l'aide à la procréation médicalement assistée ). Le fait de procéder à des activités de recueil, de traitement, de conservation et de cession de gamètes sans avoir obtenu cette autorisation est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200.000F d'amende (Article 511-14 C.P., L 1273-7 C.S.P). Les mêmes sanctions sont encourues en cas de recueil ou de prélèvement des gamètes sur une personne vivante en vue d'une assistance à la procréation médicalement assistée sans procéder aux tests de dépistage

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des maladies transmissibles exigés en application de l'article L 1211-6 C.S.P (Article L 1272-4 C.S.P) ou d'insémination artificielle par sperme frais provenant d'un don ou par mélange de sperme (Article 511-12 C.P). Enfin, bien que non assortie de sanction pénale doit être soulignée la limitation du recours aux gamètes d'un même donneur à la naissance de cinq enfants en vue d'éviter les risques de consanguinité (Article L 1244 4 et R 673-5-9 C.S.P). REMARQUES --------------------------------------------------------------------------------------On aura relevé, au passage, que les sanctions pénales évoquées concernent tant la « consommation» de certains délits que leur simple tentative (défaut de consentement pour un don d'organe, de tissus, de cellules ou de produits du corps humain, ou obtention de tels produits, de gamètes ou d'embryons moyennant paiement). Le fait d'avoir échoué dans cette tentative ne permettra pas au médecin d'échapper à sa responsabilité pénale. Par ailleurs et surtout les personnes physiques qui se rendent coupables des infractions médicales précitées, regroupées sous le titre I du Livre IV du Code pénal (v. Texte annexe III) encourent la peine complémentaire d'interdiction pour une durée de 10 ans au plus d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise (Article 511-27 C.P). Selon le rapport précité du conseil d'Etat sur l'application des lois de 1994, il apparaît que les sanctions pénales très lourdes dont sont passibles établissements et praticiens qui contreviendraient aux dispositions de la loi ne sont pas utilisées, à raison de l'absence d'un corps de contrôleurs spécialisés, quand certains intervenants dénoncent des pratiques illégales et s'inquiètent de la non-application de la loi. --------------------------------------------------------------------------------------c ) La procréation grossesse: c-l: Les distingue médical: - l'I.V.G. - l'I.V.G. médicalement évitée: l'interruption volontaire de

conditions légales de l'I.V.G.: Le code de la santé publique deux cas d'I.V.G. en fonction de la justification de cet acte pour motif de détresse invoquée par la femme enceinte, pour motif thérapeutique.

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