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Quel sens pour le droit ?

De
172 pages
Ces contributions portent tant sur la définition même du droit que sur ce que chacun peut entendre par le terme "droit", sur les significations du droit (ou en droit) et sur les directions du droit. Une double démarche est adoptée : la première, plus spécifiquement théorique, analyse les problématiques liées à la question générale de la signification du terme "droit". La seconde présente les aspects et enjeux des nouvelles directions empruntées par le droit positif.
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Quel sens pour le droit?

@ L'Harmattan, 2008 5-7, rue de l'Ecole polytechnique, 75005

Paris

http://www.librairieharmattan.com diffusion. harmattan@wanadoo. harmattan 1@wanadoo. fr

fr

ISBN: 978-2-296-06824-7 EAN : 9782296068247

Quel sens pour le droit?

Actes de la Journée d'étude de l'Institut d'Etude de Droit Public (IEDP) et de l'Ecole doctorale de la Faculté Jean Monnet 10 décembre 2007

Sous la direction de François J ulien-Laferrière, Dorian Guinard et Sarah-Marie Maffesoli

L'Harmattan

Département de la Recherche Université Paris-Sud Il - Faculté Jean Monnet droit, économie, gestion Collection Presses Universitaires de Sceaux dirigée par Jérôme Fromageau

Initiée par le Département de la recherche de la Faculté Jean Monnet de l'Université Paris-Sud Il, cette collection, à destination d'un public élargi, a pour ambition de mieux faire connaître la variété des travaux pluridisciplinaires menés par les centres de recherche et leurs partenaires scientifiques français et étrangers dans les domaines économiques, juridiques et de gestion.

Déjà parus

Géraldine GOFF AUX - CALLEBAUT, Du contrat des sociétés, Essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés, 2008
Paul TA VERNIER, Regards sur les droits de I 'Homme en Afrique, 2008

Jean-François LEMETTRE organisation, 2008

(eds),

Risque,

information

et

Correcteur: Caroline Schnettler, Université Paris - Sud Il

Avant-propos

Camille Broyelle Professeur à l'université Paris-Sud XI

L'IEDP doit beaucoup à ses doctorants. Cette belle journée sur "Le sens du droit" nous le rappelait. L'IEDP doit beaucoup au Professeur François Julien-Laferrière.

C'est à lui que sont associées ces quatre lettres -

I.E.D.P.-

, plus

encore qu'à" l'Institut d'Études de Droit Public" qu'elles sont censées désigner.

Propos liminaires

François Julien-Laferrière, Professeur à l'Université Paris-Sud XI Directeur de l'Institut d'études de droit public (IEDP)

Le présent ouvrage constitue les Actes d'une Journée d'études, qui s'est tenue à la Faculté Jean Monnet, à Sceaux, le 10 décembre 2007 et au cours de laquelle les divers intervenants ont tenté de répondre aux multiples facettes de la question: « Quel sens pour le droit ». L'initiative de cette manifestation scientifique revient à quelques doctorants préparant leur thèse dans le cadre de l'Institut d'études de droit public (IEDP), équipe d'accueil dont les travaux sont orientés, comme son nom le laisse supposer, vers les diverses branches du

droit public - principalement le droit constitutionnel, le droit et le
contentieux administratifs, le droit interne et européen des droits de

l'homme

-

et vers la réflexion sur le sens et l'évolution du droit

public, notamment dans le cadre de la globalisation et de la remise en cause de la distinction entre le « public» et le « privé ». Que des doctorants éprouvent le besoin d'organiser une manifestation scientifique sur une question aussi complexe que le sens du droit; qu'ils souhaitent être les intervenants principaux, sinon exclusifs, de cette journée; qu'ils entendent prendre en charge

les diverses étapes de la préparation de cette journée

-

depuis la

mise au point du programme et la prise de contact avec les intervenants extérieurs jusqu'à la confection de la plaquette et la

commande du repas... -, tout ceci est exceptionnel. Et le thème par
eux choisi était si exaltant que, quand ils sont venus me demander si, en tant que directeur de l'IEDP, j'étais d'accord avec cette idée, s'ils pouvaient se réclamer de l'IEDP et compter sur une aide financière de sa part, ma réponse fut immédiatement positive.

C'est ainsi qu'est née la Journée d'études dont le fruit des travaux est entre vos mains. Les doctorants y ont pris, comme vous pouvez le constater, une place essentielle; elle est leur chose. Ils l'ont conçue, animée, alimentée de leurs réflexions; ils ont rassemblé les contributions, les ont relues et en ont confectionné les Actes. Qu'ils en soient remerciés et félicités. Le lecteur pourra apprécier la curiosité des doctorants qui sont intervenus au cours de cette journée, leur éclectisme, leur culture juridique, la profondeur de leur pensée et leur aptitude à l'analyse, à la critique, au raisonnement. Il y a là, de leur part, une grande leçon donnée, tant à leurs pairs qu'à leurs aînés. Que, pour cela aussi, ils soient vivement remerciés et félicités.

8

Présentation de la journée d'études

Dorian Guinard Sarah-Marie Maffesoli Institut d'études de droit public (IEDP)

L'idée d'une journée d'études proposée par et à l'attention des doctorants de l'Institut d'études de droit public remonte aux réunions mensuelles de ces mêmes doctorants au début de l'année 2007. L'inspiration principale était de proposer une tribune aux jeunes chercheurs afin que ceux-ci puissent présenter leurs travaux dans un cadre universitaire, hypothèse peu fréquente au cours de la réalisation d'une thèse. Il est d'ailleurs à souligner que les articles réunis dans le présent ouvrage n'ont que peu - voire aucun - de rapports avec les sujets de thèse de chacun des participants. Nous avons ainsi voulu, dès la préparation de cette journée d'études, insister sur cet aspect des choses afin justement que cette manifestation ne soit pas une présentation d'état d'avancement des travaux mais que cela marque, au contraire, l'attachement qu'ont les doctorants de l'IEDP à la recherche en droit public et ce dans divers domaines. Dans cette optique, les problématiques liées « au sens du droit» se sont imposées assez vite. Les questions de signification et de direction, deux interprétations possibles du terme «sens », nous sont apparues pertinentes et favorisaient, en outre, une multiplicité d'approches, en fonction des centres d'intérêt, divers comme de bien entendu, de chaque doctorant. Sont donc ici réunis les articles issus de cette journée d'étude. Certains adoptent une démarche théorique, étudiant les problématiques liées à la question des interprétations et des significations qui y sont liées; tandis que d'autres sont d'inspiration plus pratique, tentant, par une étude du droit positif, de déterminer les diverses directions que le droit emprunte.

Nous tenons également à manifester ici nos profonds remerciements au Professeur François Julien-Laferrière, directeur de l'Institut d'étude de droit public (IEDP) pour l'écoute, l'aide et le soutien dont il a fait preuve et sans qui l'organisation d'une telle journée n'eut pas été possible. Nous voulons également remercier les Professeurs Camille Broyelle, Laurent Fonbaustier et Eric Millard pour leur disponibilité, les conseils prodigués et leur participation à cette journée.

10

Présentation.

« Plaidoyer

pour une quête d'essence

»

Laurent Fonbaustier, Professeur à la faculté Jean Monnet, Université Paris XI

Introduction

Les sens du droit: on aurait pu, ainsi que l'ont brillamment fait les organisateurs, jouer sur les mots, évoquer les différents sens du sens, en expliquant par exemple que: le droit manque d'essence, depuis qu'il est entré dans l'ère du formalisme et du positivisme; ou encore qu'au droit manquent les sens, tant il est fréquent qu'on l'aborde de manière théorique, abstraction faite des sensations physiques et des émotions auxquelles il est souvent lié. Des journées comme celle spontanément proposée et organisée par les doctorants de la faculté Jean Monnetl devraient être déclarées d'utilité publique. Pour au moins deux raisons: d'abord parce que les réflexions qui y sont livrées attestent la fécondité d'une «jeune recherche juridique» en France, beaucoup trop souvent passée sous ou réduite au silence; également parce que par-delà la gratuité (qualité qui se fait rare...) de l' 0bjet appréhendé (dont la valorisation économique et concrète, on en conviendra, ne pourrait être au mieux que très indirecte), les questions agitées ce jour sont d'une remarquable et permanente utilité, qui s'attachent à la variété de sens du sens, tantôt signification et tantôt direction et laissent

Qu'ils soient d'emblée, bien que non nommés, remerciés individuellement et collectivement pour leur remarquable investissement, qui dépasse d'ailleurs largement le cadre de la manifestation qui nous réunit aujourd'hui.

filtrer, le programme des interventions en témoigne, certaines des questions les plus graves posées actuellement à la démocratie. Ces deux approches, qui ont structuré un séminaire très fécond, ont inspiré les réflexions (sans grande originalité, nous pardonnera-ton ?) qui suivent.

I

Sous la dalle des mots...

Lorsqu'on soulève la dalle2 des mots d'un texte juridique (pour reprendre l'image suggestive de Georges Perros), on est amené à s'interroger sur le sens que les auteurs des textes ont souhaité leur donner (A) et l'on découvre dans le même mouvement leur irréductible indétermination (B).
A) Les normes iuridiques : personnages en quête d'auteur(s)

Il est toujours possible d'interroger les parties à un contrat sur leur commune intention et de se référer à la volonté d'une personne qui s'est engagée dans une situation régie par des textes de droit dont elle est par ailleurs, au moins en partie, l'auteur. Mais, et cela, le publiciste le sait, il y a tant de textes qui expriment unilatéralement la volonté et la compétence d'une autorité publique, à propos desquels la notion d'auteur revêt une signification bien particulière: actes émanant d'individus isolés et identifiables (ici le Premier ministre, là un préfet) ; actes émanant de collèges, d'entités dont l'expression passe par la décision d'un groupe (le Conseil supérieur de l'audiovisuel, le Parlement...), etc. Demandera-t-on à un préfet ce qu'il a voulu dire au juste dans son arrêté d'autorisation, ou, plus difficile encore, à travers son refus d'accéder à telle ou telle demande (étonnante dimension du droit, qui par le jeu d'une fiction, parvient à assimiler un silence à une décision. ..)? Interrogera-t-on l'auteur d'une circulaire qui, elle-

2

Le choix de la récupération de cette image n'est pas anodin: la dalle donne l'impression d'une assise très solide, d'un socle dur et sans failles, sur lequel on doit pouvoir évidemment s'appuyer pour étayer. 12

même, vient ou est supposée éclairer le sens d'une disposition législative ou réglementaire? Au demeurant, et nous touchons là à une délicate question, quelle pertinence a l'interrogation de la volonté d'une autorité dont la compétence renvoie nécessairement à l'expression d'un pouvoir qui, fondamentalement, n'est pas le sien. Dans la sphère des innombrables autorités publiques, dont certaines sont élues, d'autres nommées, quelle part doit-on accorder à la volonté propre de ces auteurs de textes, de décisions de toutes natures, modifiant l'ordonnancement juridique de manière générale ou affectant directement des situations individuelles, dans l'attribution du sens que l'on reconnaîtra au texte? On saisit bien, d'ailleurs, qu'il ne saurait que difficilement en aller autrement, ne serait-ce que d'un point de vue pratique. Pour autant, la question ne reste-t-elle pas posée de la pertinence, le cas échéant, d'un recours à l'intention de l'auteur d'un texte, alors que l'histoire de la représentation juridique dans la sphère publique nous conduit à penser que le détenteur d'une compétence ne s'exprime pas vraiment pour son compte mais pour celui d'un (éternel ?) absent. Il semble que dans l'évolution de la légitimité du pouvoir et de la neutralisation d'une volonté personnelle (toujours exposée, au fil du temps, au risque d'accusation de déviances tyranniques et capricieuses), quelques voies ont connu un inégal succès: le mécanisme de la représentation, qui met l'auteur d'un acte à l'abri de la suspicion grâce à l'idée selon laquelle son acte exprimerait autre chose que sa volonté propre; l'intuition sousjacente d'une véridiction, associant le sens d'un acte à l'expression d'une connaissance objective, faisant de l'acte une sorte de déclaration dénuée de toute volonté personnelle et libre de son auteur, le mettant, d'une autre manière, encore à l'abri; la logique de contrainte, brandie par l'auteur d'un acte qui affirme, au moment où il décide, que la situation le condamnait à le prendre, c'est-à-dire sans choix possible, etc. Cette neutralisation du pouvoir personnel ne passe-t-elle pas, justement, par cette idée, fort ancienne, que ceux qui l'exercent ne le mettent jamais en œuvre à partir de leur volonté propre et moins encore pour leur satisfaction personnelle?

13

La quête du sens d'une norme par référence au vouloir de son auteur3 se complique étrangement, ainsi que l'on l'avons suggéré, lorsqu'on est en présence d'une règle dont l'auteur formel, le rédacteur (il n'est pas encore temps de parler de son auteur au sens juridique du terme), est une entité collégiale ou collective ou, pour le dire autrement, dont l'auteur, par le jeu d'une nouvelle fiction (le droit serait-il fait d'autre chose ?), n'est pas une personne isolée dont on pourrait interroger l'intention propre, personnelle, mais un groupe d'individus. Il s'agirait ici de questionner de vieilles institutions ainsi que d'antiques notions, et de sonder la manière dont elles ont fait (et font aujourd'hui encore) tenir l'État « debout »4 : la volonté générale, la souveraineté nationale, mais également, certes très différemment, un corps électoral, une majorité parlementaire, un collège de juges décidant eux-mêmes à la majorité, etc. Et quid, alors, de ce « peuple français» qui n'est juridiquement constitué qu'à travers un texte dont il est censé être l'auteur? L'ensemble des normes «lourdes» que sont la Constitution et les lois ne tient-il pas que par le jeu d'une fiction, d'une illusion, qui nous interdisent d'en interroger le sens à partir de leur source organique. Encore s'emploiera-t-on, ainsi que nous l'avons suggéré, à bien distinguer, ici, le rédacteur formel d'un texte (ici un comité, là une commission, et derrière ces institutions, des hommes, etc.) et son auteur juridique, qui en dernière analyse et dans l'hypothèse des normes les plus élevées dans notre sacrosainte hiérarchie (ici la constitution; là la loi), ne saurait être, on l'aura compris, que le peuple français, proprio motu ou par délégation. C'est tellement vrai que la première parole de notre
3 Auquel renvoient, par exemple, les techniques d'interprétation téléologique de certains textes (technique pratiquée notamment par la Cour de justice de Luxembourg ou par la Cour européenne de Strasbourg (voir ainsi O. Jacot-Guillarmod, «Règles, méthodes et principes d'interprétation de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme», in La Convention européenne des droits de l'Homme, Commentaire article par article, L.-E. Pettiti, E. Decaux, P. Imbert, dir., Paris, Economica, 1995, pp. 41 sq.) ou le recours aux travaux préparatoires pour éclairer le sens d'un texte. 4 Ne négligeons pas la racine étymologique de la notion d'État: status vient de stare, qui signifie « se tenir debout ». 14

texte constitutionnel renvoie à son auteur, le « peuple français» et que la formule classique des décisions de justice établit qu'elles sont bien rendues «au nom du peuple français ». Or, il importe tout particulièrement, pour qui s'intéresse à la démocratie, de savoir qui, en dernière analyse, prend les décisions qui s'imposent aux citoyens, et si le jeu traditionnel des fictions peut encore tenir dans notre contexte actuel. On ne saurait, à ce moment de la réflexion, passer sous silence la séduction qu'est susceptible d'exercer sur des esprits soucieux de pédagogie la théorie dite des «arts à deux temps », développée, dans le cadre de sa philosophie esthétique, par Henri Gouhier5 (et admirablement déclinée par Olivier Cayla dans le domaine juridique). Pour ce pénétrant philosophe, à la différence d'une œuvre sculpturale ou architecturale, « la pièce de théâtre est écrite pour être représentée, la sonate pour être exécutée. Ici et là, l'existence même de l'œuvre implique deux temps, celui de sa création et celui de cette re-création qu'est la représentation ou l'exécution »6. Par analogie, le droit ne se donne(rait) à voir et à soupeser, en tant que phénomène, qu'à travers des situations juridiques exigeant l'intermédiation d'un interprète. Au demeurant, cet interprète peut revêtir des natures et qualités très différentes, au service d'une concrétisation du droit par degrés: le législateur interprète et met en œuvre la constitution (mais, à certains égards, toutes les autorités publiques y contribuent également) ; l'autorité exécutive est évidemment une autorité d'application (nous dirons « d'exécution ») du droit; quant au juge, prima facie, sa fonction le positionne peut-être plus naturellement encore à cette place qui est celle d'une interface, proche de la médiation. Si la comparaison a ses limites, elle séduit le juriste, et plus particulièrement peut-être celui qui, versé dans le droit constitutionnel, connaît à d'autres titres la fécondité d'une métaphore qui associe au texte l'indispensable intervention des acteurs ou des interprètes. Et l'esprit pourrait divaguer, se laissant aller à une exploration des

5 6

H. Gouhier, Le théâtre et les arts à deux temps, Paris, Flammarion, 1989.

Ibid., avant-propos,p. 9.
15

conséquences de cette théorie: la Constitution serait une partition sans auteur (susceptible en tout cas d'être interrogé) et sans didascalies autres que celles qui, extérieures et contenues dans les travaux préparatoires, ne sont d'ailleurs pas le fait de l'auteur juridique du texte mais de son rédacteur formel. Courte et obscure, ayant subi par le passage à l'écrit une formidable déperdition de sens (on pense à Socrate...) que connaissent tous les supports privés de signes intra-discursifs mais extra-linguistiques (dans un contexte déterminé, ainsi, l'intonation, par exemple, contribue à donner du sens à une parole orale), bien peu d'indications permettent alors d'en guider les interprètes, qui ignorent ainsi et fatalement beaucoup du sens conceptuel comme de la force volitionnelle attachés à telle ou telle de ses dispositions. En tout état de cause, pour ouvrir quelques pistes, qu'aurait pu nous dire l'assemblée constituante en 1789 (et à la condition, fort improbable, qu'on ait pu la considérer comme «l'auteur» véritable de la DDHC) ou toute autre assemblée réunie à cette époque, sur la bioéthique ou le permis à points? dans un autre registre, quelle légitimité aurait eu Michel Debré, ou le comité de 1958, à juger la trajectoire prise par notre Conseil constitutionnel, à l'époque relégué au titre VII de la Constitution? On comprend peut-être mieux que, finalement, le sens d'un texte ne peut être utilement appréhendé ou proposé que lorsqu'il a vocation à rencontrer une situation concrète, pratique, qui donne d'ailleurs l'occasion de constater que la règle fut élaborée avec des mots sous lesquels se cachaient déjà virtuellement certaines situations pressenties, perçues, et même pourquoi pas vécues par les rédacteurs de ces textes. Voilà qui tombe à merveille: l'ordre des faits et l'ordre des normes se partageant le gruyère du langage! Ne voilà-t-il pas, en effet, que ces mots, qui véhiculent des normes (le langage n'est-il pas déjà manière de normer le monde ?), sont également le vecteur de notre accès aux phénomènes qui sont à la source des futures situations juridiques. Comme le monde est bien fait! Plus sérieusement, voilà également qui nous laisse deviner l'extrême importance du juge, cette figure de la démocratie mise sur le devant de la scène depuis quelques décennies, qui se situe en

16

vertu de sa fonction même quelque part entre des sources de droit et des situations concrètes 7. D'où, également, le soin particulier qu'il convient d'accorder à l'examen du raisonnement juridique et des mécanismes par lesquels les parties au procès, tout comme le juge, conduisent leur pensée dans le dédale des faits et des règles8. Et l'importance, encore, d'une claire compréhension de ce qui se produit mentalement et intellectuellement lorsque nous procédons à l'apparente description des faits, préparant ainsi subrepticement l'opération de qualification9. Prodiges d'une démarche intellectuelle de «qualification juridique », cette «irruption des faits dans la vie juridique », selon l'éclairante formule de Carbonnier, activité à laquelle tout un chacun est libre de s'adonner mais qui, en la personne du juge et à travers sa fonction, prend des allures tout à fait particulières, dans un contexte où le droit devient nécessairement «œuvre vivante ». Nous revient alors la formule bien connue: «Grise est toute théorie, est vert est l'arbre de la vie », chuchotée par Méphistophélès à l'écolier, dans le Faust de Goethe. Telle est, semble-t-il, l'une des vertus de nos réflexions du jour: nos intervenants du matin feront-ils autre chose (œuvre d'ailleurs très ambitieuse) que décortiquer le syllogisme judiciaire, que soulever la dalle, une fois encore, de raisonnements apparemment impeccables (au sens étymologique du terme), ceux notamment tenus par les juges, et par lesquels ceux-ci nous noient dans l'évidence, nous aveuglent par l'éblouissante clarté du

À certains égards, cependant, on remarquera que toutes les institutions publiques sont également installées quelque part entre des sources de droit et la vie, ce qui conduit à penser, on en conviendra peut-être, que toutes sont également, bien que dans une certaine mesure tenant à la fonction, des juges. 8 On ne peut que renvoyer ici à N. Maccormick, Raisonnement juridique et théorie du droit, trad. par J. Gagey, Paris, PUF, colI. «Les voies du droit », 1996. 9 Voir ici O. Weinberger, «Faits et description des faits. Une réflexion logique et méthodologique sur un problème fondamental des sciences sociales », dans N. Maccormick, Ota Weinberger, dir., Pour une théorie institutionnelle du droit. Nouvelles approches du positivisme juridique, trad. par O. Nerhot et Ph. Coppens, Paris, LODJ, colI. «La pensée juridique moderne », pp. 81-96. 17

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