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Recherches sur la doctrine de l'administration

De
692 pages
Il faut distinguer la doctrine de l'administration de son expression, traduite par des doctrines administratives. La doctrine élaborée par l'administration n'est pas toujours publiée, et sa publication ne signifie pas qu'elle soit correctement diffusée. Une doctrine publiée ne signifie pas pour autant la possibilité de l'invoquer lors d'une instance. Le seul critère d'identification d'une doctrine administrative est en fait celui de la présence ou non d'une interprétation administrative.
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Recherches sur la doctrine
de l’administration Wafa TAMZINI
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Wafa Tamzini est Maître de conférences en droit à l’université Paris XIII. Elle y
enseigne depuis plus de 10 ans le droit public. Docteur en droit public de la Sorbonne,
elle est également diplômée de sciences politiques, de droit des affaires et de philosophie
du droit.
ISBN : 978-2-336-29052-2

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LOGIQUES
JURIDIQUES
Recherches sur la doctrine
Wafa TAMZINI
de l’administration
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Recherches sur la doctrine
de l’administration
Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de
rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de
sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de
juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur
le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et
ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A
l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions
L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant
aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe
avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme
son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Khédija BEN DAHMEN, Interactions du droit international et du
droit de l’union européenne, 2013.
Andy HYEANS, La douane au coeur de la stratégie Internationale
des entreprises, 2012.
Alberto LUCARELLI et Michel VERPEAUX, Régionalisme italien et
régionalisme français, 2012.
Manuel GROS, Droit administratif. L’angle jurisprudentiel,
e4 édition, 2012.
Amélie NIEMIEC-GOMBERT, Le rôle du département dans
l’adoption, 2012.
eMichel LASCOMBE, Le Droit constitutionnel de la V République,
douzième édition, 2012.
Pierre LISE et Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, Outre-mer et
devis républicaine, 2012.
Ruth DIJOUX, La contractualisation des droits fondamentaux, 2012.
Didier DESTOUCHES, L’administration du territoire en Guadeloupe
edepuis le XVIII siècle, 2012.
Marc FRANGI, Le Président de la République. Arbitrer, diriger,
négocier, 2012.

Wafa TAMZINI








RECHERCHES SUR LA DOCTRINE
DE L’ADMINISTRATION





Préface de Maryse Deguergue












L’Harmattan





































© L’Harmattan, 2013
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-336-29052-2
EAN : 9782336290522
PREFACE


Publier une thèse quatre ans après sa soutenance peut légitimement
susciter l’interrogation, mais l’importance théorique du sujet, autant
que son traitement nuancé et ouvert, méritaient que l’auteure revienne
sur lui, avec un certain recul et une maturité affermie. D’autant que le
sujet, à ce point difficile qu’un précédent doctorant l’avait abandonné,
paraît d’un intérêt renouvelé, non seulement eu égard à la faveur dont
jouissent les études sur les doctrines en général, mais aussi au regard
de l’absence de doctrine que suppose la position juridiquement
subordonnée de l’Administration par rapport au pouvoir politique,
alors que son influence est réelle.

A côté de la doctrine du législateur et de la doctrine du juge, pourquoi
la doctrine serait-elle étrangère à l’Administration, bras séculier du
pouvoir exécutif, dont le gouvernement « dispose » ? Parce que, sans
doute, elle n’est pas destinée à en avoir, en raison du pouvoir
hiérarchique qui règne en son sein et de la prééminence du pouvoir
politique qui la domine. Mais, précisément, les gouvernements passent
et l’Administration reste, ce qui peut favoriser, au moins cette
hypothèse méritait-elle vérification, la formation d’une doctrine
propre, celle des bureaux, celle des circulaires ou encore celle des
corps de fonctionnaires. D’ailleurs, le caractère opposable et
invocable, donc par là-même normatif, de la doctrine de
l’administration fiscale, peut légitimement susciter le questionnement
sur la doctrine de l’Administration, appréhendée dans sa globalité
comme une entité homogène, dès lors que la Constitution elle-même
fait référence à l’Administration. En adoptant une définition
compréhensive – la doctrine de l’Administration serait « le discours de
l’administration sur le droit » - l’auteure s’assurait de ne rien perdre de
la substance du sujet.

Or, c’est l’immense mérite de cette recherche, que de montrer que
cette présupposée doctrine n’existe pas, alors qu’il était tentant, pour
un jeune chercheur, d’en forger une de toute pièce pour se mettre en
avant. L’honnêteté de la recherche, quitte à aboutir à un résultat
quelque peu décevant – l’Administration n’exercerait qu’un pouvoir
de fait -, ne peut que retenir l’attention du lecteur, qui trouvera
certainement paradoxale une démonstration négative, dont l’habileté
7et la rigueur s’efforcent de pousser la vérité juridique et sociologique
dans ses retranchements. On concèdera que l’opacité de la distinction
du droit et du fait ne se laisse pas facilement percée et que
l’opposition entre un pouvoir de droit et un pouvoir de fait fournit par
conséquent un commencement d’explication en clair-obscur.

Si en effet, la phénoménologie de la doctrine de l’Administration se
donne à voir, l’ontologie de la doctrine de l’Administration est
introuvable. Alors que le pouvoir discrétionnaire de l’Administration
pourrait secréter une doctrine - ou tout du moins révéler des positions
doctrinales -, alors que l’adaptation du droit au fait aménage un jeu
dans l’application des normes législatives et réglementaires, alors que
l’expertise se trouve actuellement dicter certains choix administratifs,
tout cela ne suffit pas à constituer un corps de doctrine homogène
propre à l’Administration. Car l’auteure montre bien que le contraire
signifierait la remise en cause de l’exercice du pouvoir normatif par
ses titulaires et la fin du légicentrisme, ce qui serait probablement et à
tout le moins prématuré.
Certes, on pourrait croire qu’une doctrine de l’Administration serve
l’action politique et facilite la communication de celle-ci en direction
des citoyens, tout en lui apportant légitimation et justification. Mais
l’auteure montre bien que son identification juridique, tant formelle
que matérielle, s’avère rétive à toute systématisation et qu’aucun
courant de pensée dominant n’innerve l’action administrative. On
pourra trouver discutable l’analyse du pouvoir d’interprétation dont
l’Administration dispose à l’égard des textes, mais il faut
probablement y voir un effet de la domination de la théorie réaliste de
l’interprétation et du tropisme qu’elle exerce sur les jeunes
générations.

Au fil des pages, le lecteur suivra la démonstration aisément grâce à
un style dépouillé et efficace qui, sans ambages et sans dogmatisme,
relève quelques vérités critiques, comme l’existence d’une pluralité de
doctrines relatives à des secteurs de l’action administrative, tendant à
faire prévaloir tels ou tels points de vue, à l’encontre même parfois de
la volonté politique. Ces « doctrines particulières » favorisent une
autonomisation de l’administration par rapport au politique et une
légitimation de l’administration, centrée sur l’intérêt général ou
public, qui n’est pas toujours le ressort du politique. La
contextualisation du sujet, comme l’on dit aujourd’hui, n’est pas le
8moindre mérite de la recherche, qui décrit le droit en recourant à
d’autres disciplines parmi lesquelles il est situé et qui l’éclairent au
plus haut point. Aussi, sur un sujet ardu, l’auteure livre-t-elle une
thèse savante, qui fait réfléchir sur le poids de la doctrine de
l’Administration et qui est de nature à intéresser tout à la fois les
juristes, les sociologues et les politistes. C’est sans doute la double
formation de l’auteure en droit et en science politique qui lui donne
l’aisance à se mouvoir, avec un égal bonheur, dans les deux
disciplines et qui peut justifier, de la part des juristes normativistes,
quelque frustration à ne pas voir les circulaires et autres instructions
administratives sondées à la loupe.

Derrière le style, il y a l’auteur(e). Qu’il soit permis, ici, au signataire
de ces lignes de dire que le plaisir d’accompagner une belle thèse a été
doublé de la joie d’une complicité intellectuelle et d’une certaine fierté
de voir la méritocratie républicaine couronnée de succès, alors que,
pour beaucoup, elle est en déclin vis-à-vis des jeunes issus de
l’immigration.



Maryse DEGUERGUE
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne



















9A mon père, Messaoud, le chanceux !
Repose en paix dans nos mémoires…


















SOMMAIRE

Introduction générale

PARTIE I LA PHENOMENOLOGIE DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION

TITRE I L’EXPRESSION DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION

Chapitre 1 La transposition administrative de l’action politique
Chapitre 2 Le fondement de la relation entre l’Administration et
le citoyen

TITRE II LA FONCTION DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION

Chapitre 1 L’opposabilité de la doctrine de l’Administration
Chapitre 2 L’invocabilité de la doctrine de l’Administration

PARTIE II L’ONTOLOGIE DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION

TITRE I L’IDENTITE DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION

Chapitre 1 L’identification formelle de la doctrine de
l’Administration
Chapitre 2 L’identification matérielle de la doctrine de
l’Admi

TITRE II LA VALEUR DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION

Chapitre 1 La doctrine de l’Administration, source formelle de
droit ?
Chapitre 2 ’Admie matérielle de
droit


Conclusion générale
13LISTE DES ABREVIATIONS




I – ABREVIATIONS UTILISEES POUR LA DESIGNATION DES
PERIODIQUES



AJDA : ................................................................. Actualité juridique
du droit administratif.
APD : ..................................................................... Archives de
philosophie du droit.
BDGI : ................................................................... Bulletin de la
direction générale des impôts.
BF Lefebvre: ........................................................ Bulletin fiscal
Lefebvre.
CFP : .................................................................... Cahiers de la
fonction publique.
CFPA : ................................................................. Cahiers de la
fonction publique et de l’Administration.
CJEG: ................................................................... Cahiers juridiques
de l’Electricité et du Gaz.
DA : ....................................................................... Droit administratif.
DF : ........................................................................ Droit fiscal.
Dr. Soc : ................................................................ Droit social.
EDCE Etudes et
documents du Conseil d’Etat.
GP: Gazette du Palais.
IIAP: ..................................................................... Institut
international d’administration publique.
JCA: ...................................................................... Jurisclasseur
administratif.
JCP: .......................................................................
périodique ; édition générale.
JO: ......................................................................... Journal officiel.
LPA : ..................................................................... Les petites affiches.
RA : ....................................................................... Revue
administrative.
15RDF : ..................................................................... Revue de droit
fiscal.
RDP : Revue de droit
public.
RFDA : .................................................................. Revue française de
droit administratif.
RFDC : Revue française de
droit constitutionnel.
RFFP : ................................................................... Revue française de
finances publiques.
RGA : .................................................................... Revue générale
d’Administration.
RIDC : Revue
internationale de droit comparé.
RJC : ..................................................................... Revue de
jurisprudence constitutionnelle.
RJS : ...................................................................... Revue de
jurisprudence sociale.
RRJ : Revue de la
recherche juridique.
Rev. Soc. : ............................................................. Revue des sociétés.
Rev. Sc. Crim. : .................................................... Revue de sciences
criminelles.
RTDC : .................................................................. Revue trimestrielle
de droit civil.
RTDCom : ............................................................ Revue trimestrielle
de droit commercial.
S. : .......................................................................... Sirey.



II – ABREVIATIONS UTILISEES POUR DESIGNER LES
JURIDICTIONS

Ass. : ...................................................................... Assemblée.
CAA : .................................................................... Cour administrative
d’appel.
CE : ....................................................................... Conseil d’Etat.
CEDH : ................................................................. Cour européenne
des droits de l’Homme.
16CJCE : .................................................................. Cour de justice de
la communauté européenne.
Sect. : ..................................................................... Section.
TA : ....................................................................... Tribunal
administratif.
TC : ....................................................................... Tribunal des
conflits.


III – AUTRES ABREVIATIONS

Chr. : ..................................................................... Chronique.
CURAPP : ............................................................ Centre universitaire
de recherches administratives et politiques de Picardie.
FNSP: .................................................................... Fondation nationale
de sciences politiques.
IFSA : .................................................................... Institut français de
sciences administratives.
LGDJ: ................................................................... Librairie générale
de droit et de jurisprudence.
LJCE: Livre jubilaire du
Conseil d’Etat.
NTIC: .................................................................... Nouvelles
technologies de l’information et de la communication.
PUAM: .................................................................. Presses
universitaires d’Aix – Marseille.
PUF: ...................................................................... Presses
universitaires de France.
17INTRODUCTION



L’administration est traditionnellement présentée comme soumise à la
légalité et subordonnée au gouvernement. Sa mission est d’exécuter
les lois et règlements et d’assurer le fonctionnement des services
publics. L’influence des pratiques administratives dans l’élaboration
1du droit administratif n’est plus à démontrer bien que la pratique lato
sensu ne soit pas véritablement reconnue comme source de droit par la
2doctrine . L’administration dispose d’un pouvoir juridique, celui
d’émettre des règles juridiques en vue d’appliquer les lois et
règlements qu’elle édicte.

Mais elle possède également, et cet aspect est très souvent ignoré, un
pouvoir de fait, qui se traduit notamment par sa participation dans
l’élaboration des textes législatifs. La majorité des textes de lois
adoptés par le parlement est issue de projets de lois. Cette tendance,
èmequi n’a cessé de s’accroître depuis la création de la V République et
l’apparition du fait majoritaire, est également présente lors des
discussions parlementaires. M. Gaudemet a même parlé à ce sujet de
3l’apparition de « loi administrative » précisant qu’elle est

1 Bienvenu (J-J.), L’interprétation juridictionnelle des actes administratifs et des
lois : sa nature et sa fonction dans l’élaboration du droit administratif, Thèse Paris
II, 1979 ; Debelmas (P.), Les pratiques administratives comme sources de droit,
thèse, Toulouse, 1932 ; Mockle (D.), Recherches sur les pratiques administratives
para réglementaires, Thèse, Paris, LGDJ, 1984 ; les pratiques sources de droit ne se
cantonnent pas au droit administratif, comme le rappelle Pierre Avril, dans son
article consacré à « L’intégration des pratiques budgétaires dans la loi organique du
er1 août 2001 », RFFP, n° 86, Avril 2004, pp. 183-191.
2 A quelques exceptions près, comme par exemple en droit des affaires : cf.
Molfessis (N.), « Les pratiques juridiques, source du droit des affaires », LPA, 27
novembre 2003, n° 237.
3 Gaudemet (Y.), « La loi administrative », RDP, n° 1, 2006, page 66. L’expression
était déjà utilisée par Macarel, dans la première conférence qu’il assurait après la
disparition de Gérando, à qui il rendait hommage dans ces termes : « Ceux dont j’ai
cru devoir entretenir, messieurs, méritent d’être placés au premier rang par leur
utilité ; ils apprendront à nos successeurs que M. de Gérando a fondé, dans notre
pays, l’enseignement du droit administratif ; qu’il a élevé le complet édifice de la
science de l’administration positive ; et qu’enfin il a tenté avec succès l’immense
tâche de la codification de nos lois administratives », Cours d'administration et de
droit administratif, Paris, Tome I, Thorel, 1844, page 5.
19« administrative parce qu’elle est faite par le gouvernement, par
l’administration sans le législateur ; et administrative encore parce
qu’elle n’utilise plus le langage du droit mais celui de
4l’administration » . C’est dans l’exercice de ces pouvoirs que la
doctrine émise par l’administration revêt une importance capitale.
Celle-ci détermine les orientations des agents face à l’application des
textes. Surtout, elle peut aboutir à les modifier, en tout ou partie,
5dépassant ainsi les missions initialement assignées à l’administration .

6La doctrine de l’administration doit être distinguée de la doctrine
7administrative en ce sens où la première ne se limite pas simplement
aux propositions énoncées. Outre sa mission initiale d’application des
lois et règlements, l’administration dessine à travers les réponses
qu’elle formule à destination des citoyens, une certaine image de son
action, reflétant la place qu’elle entend occuper au sein de l’espace
social mais également celle qu’entendent lui donner les citoyens,
premiers destinataires de son action. Pareillement, la doctrine de
l’administration ne se résume pas à la doctrine administrativiste. Cette
dernière est composée latissimo sensu de professeurs publicistes,

4 Gaudemet (Y.), ibid.
5 Mme Vapaille a souligné l’importance de la doctrine en matière fiscale et mis en
évidence le fait que cette dernière qui « consiste pour l’administration à donner une
interprétation d’un texte fiscal, a pour but de donner à celui-ci une lecture univoque.
(…) Or, ajoute-t-elle, la doctrine administrative ne s’est pas contentée de combler
les lacunes de la loi, elle s’est livrée à une relecture complète de l’ensemble de ses
dispositions. Soit dans un sens plus favorable au contribuable, soit dans un sens
plus sévère », « La doctrine administrative et l’imposition sur la fortune », RFFP, n°
75, juillet 2001, page 61.
6 On retrouve l’expression de « jurisprudence de l’administration » dans les écrits de
l’administration. Par exemple, dans une dépêche du ministre de l’Intérieur, les
propositions suivantes peuvent être rapportées : « Partant de cette idée, il est facile
de justifier la jurisprudence constante de mon administration, qui consiste à
n’admettre la répétition que pour des dépenses de cinq années », CE, 23 juillet 1875,
Département de l’Eure contre département du Calvados, Recueil, 1875, page 733.
7 Les auteurs définissent généralement la doctrine administrative comme désignant
les instructions administratives, la documentation de base, les réponses
ministérielles... cf. notamment : Philip (P.), « Le respect des engagements de
l’administration en matière de procédure fiscale », DF, 1995, n° 20, page 848. Mais
très souvent l’expression est employée pour désigner ce que nous subsumons sous
l’expression de doctrine administrativiste, cf. par exemple : Fayet (E.), Poirmeur
(Y.), « La doctrine administrative et le juge administratif-La crise d’un modèle de
production du droit », dans : CURAPP, Le droit administratif en mutation, PUF,
1993, pp. 97-120.
20spécialisés en droit administratif et science administrative, qui
possèdent une certaine doctrine de l’administration, au sens d’opinion
sur l’administration. La doctrine de l’administration paraît donc
posséder un champ d’application plus restreint. Cette recherche a pour
objet de montrer qu’elle est loin de ne pas exister et qu’elle a sa place
au sein de la théorie des sources du droit administratif. Même si,
officiellement, la doctrine de l’administration ne devrait pas exister et
que si l’on pouvait parler d’une doctrine propre à l’administration, elle
devrait être contenue toute entière dans les lois et règlements.

Mener une telle étude suppose avant tout de définir la doctrine de
l’administration, et ce de la manière la plus simple possible, sans
aucune considération particulière. Cette délimitation intellectuelle est
d’autant plus indispensable que la doctrine de l’administration n’est
8généralement pas identifiée sous cette expression . Aucun index des
principaux ouvrages généraux de droit administratif consultés ne
9comporte l’entrée « doctrine de l’administration ».


8 Cette recherche se heurte à des difficultés rencontrées par de nombreux auteurs
lorsque est abordée une notion non encore totalement appréhendée par la doctrine et
rarement identifiée comme telle par le juge ; ainsi de la notion d’intérêt général par
exemple, à propos de laquelle M. Truchet a pu constater au début de sa thèse qu’il
n’existait « point de tables de jurisprudence, point d’analytiques qui y fassent la
moindre place ; point d’ordinateur sur le « terminal » duquel un opérateur
« taperait » ce mot et recevrait la liste complète de ces arrêts avec la description des
différents cas de figure qu’ils composent ! », Truchet (D.), Les fonctions de la notion
d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, Thèse, Paris, LGDJ, 1977,
page 21.
9 Braibant (G.), Stirn (B.), Le droit administratif français, Paris, Presse de sciences
po et dalloz, 7ème édition revue et mise à jour, 2005, 652 p. ; Chapus (R.), Droit
administratif général, Tome 1, Paris, 15 ème édition, Montchrestien, Domat, Droit
public, 2001, 1399 p. ; Chrétien (P.), Dupuis (G.), Guédon (M-J), Droit administratif,
èmeParis, Armand Colin, 11 édition, 2008, 719 p. ; De Laubadère (A.), Traité
èmeélémentaire de droit administratif, Paris, LGDJ, 5 édition, 1970, 697 p. ; Frier
(P.L.), Précis de droit administratif, Paris, Montchrestien, Domat, Droit public,
ème2001, 525 p. ; Gaudemet (Y.), Traité de droit administratif, Tome I, Paris, 16
édition, 2001, 918 p. ; Lachaume (J-F.), Droit administratif, Paris, PUF, 13ème
édition, 2002, 912 p. ; Moreau (J.), Droit administratif, Paris, PUF, Collection Droit
fondamental, 1989, 569 p. ; Rivero (J.), Waline (J.), Droit administratif, Paris,
èmePrécis Dalloz, 18 édition, 2000, 540 p. ; Seiller (B.), Droit administratif, 1. Les
sources et le juge, Paris, Champs Université, Flammarion, 2001, 329 p. ; Vedel (G.),
èmeDelvolvé (P.), Droit administratif, Tome 1, Paris, PUF, Thémis, Droit public, 12
édition, 1992, 716 p.
21De plus, elle n’a encore fait l’objet à ce jour d’aucune analyse
d’ensemble, ce qui pourrait peut-être déjà fonder la nécessité
10apparente de cette thèse . Lorsqu’elle fait tout de même l’objet d’un
examen à l’occasion de travaux à portée générale (le plus souvent
relatifs à des mesures d’ordre intérieur, réponses ministérielles…),
l’expérience se révèle rapide voire succincte, comme si elle prenait en
compte l’embarras suscité par les difficultés intrinsèques d’une telle
entreprise. L’absence encore trop fréquente de la publication régulière
11des circulaires, qui sont « ses modes d’expression privilégiés » , peut
expliquer en partie ce manque d’engouement. D’autant que le contenu
des termes du sujet semble très incertain. Aussi convient-il de
s’entendre sur les mots qui composent cette expression de doctrine de
l’administration et qui recèlent en eux l’objet de ces travaux (I). Ce
qui permettra ensuite de délimiter le champ de l’étude (II) puis de
préciser la problématique (III).


I – OBJET DE L’ETUDE


1 – Définition de la doctrine


12« Que faut-il entendre par « Doctrine » ? » A cette question capitale,
M. Truchet répond que c’est « essentiellement une opinion
13personnelle, ou une somme d’opinions personnelles convergentes » .

14Sur le plan juridique , cette première définition rejoint celle
15développée par Henri Capitant dans son ouvrage Vocabulaire

10 A l’exception de travaux relatifs à l’administration fiscale, comme par exemple :
Vapaille (L.), La doctrine administrative fiscale, Paris, L’Harmattan, coll. Finances
publiques, 1999.
11 Deguergue (M.), « Doctrine (s) et sources du droit », Doctrine et doctrines en
droit public, Presses Univ. Toulouse, 1997, page 44.
12Truchet (D.), « Quelques remarques sur la doctrine en droit administratif », dans :
Mélanges P. Amselek, Bruylant, 2005, page 769.
13Ibid ; voir également : Decocq (G.), « Réflexions sur l’influence doctrinale », dans :
Libres propos sur les sources du droit, Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz,
Paris, Dalloz, 2006, pp. 111-118.
22juridique qui enseigne que la doctrine est « l’opinion communément
professée par ceux qui enseignent le droit (communis opinio
16doctorum) ou même ceux qui sans enseigner, écrivent sur le droit » .
17Cette première définition désigne à la fois l’œuvre et l’artisan . La
doctrine apparaît comme un concept « empirique qui présuppose
l’existence de la communauté des juristes et résulte d’une
généralisation des doctrines individuelles sur l’autorité desquelles
18elle rétro-agit » . En réalité, il semblerait qu’il n’existe pas une
doctrine homogène et unique qui serait la synthèse des doctrines d’un
corps considéré.
La tentation est grande de définir la doctrine par référence à la réalité
idéale que nous pouvons lui attribuer. Cela reviendrait à définir le mot
19doctrine en considérant que ce mot a précédé la chose .

14Pour une étymologie du mot, voir : Caporal (S.), « Qu’appelle-t-on doctrine (s) ?
Quelques observations du côté de la philosophie », dans : Doctrine et doctrines en
droit public, Presses universitaires de Toulouse, 1997, page 13. Quant aux origines
historiques du concept de doctrine, il faut se reporter à l’ ouvrage éponyme, de MM.
Jamin (C.) et Jestaz (P.), Paris, Dalloz, Les méthodes du droit, 2004, pp. 15 à 167 ;
voir également : Jamin (C.), « La doctrine : explication de texte », dans : Libres
propos sur les sources du droit, Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Paris,
Dalloz, 2006, pp. 225-233.
15 ème 3 édition, PUF, 1992, par G. Cornu et al. V° Doctrine, 1.
16 Rejoignant ainsi la définition proposée par M. Molfessis : « (…) la doctrine – on
veut dire les auteurs écrivant sur le droit (…) », « Les prédictions doctrinales »,
dans : Mélanges Terré, Paris, Dalloz, PUF, Editions Jurisclasseur, 1999, page 145.
17 « Le mot n’a pas le même sens dans toutes les langues et il existe notamment une
différence sensible entre le français et l’anglais. En français, le mot doctrine sert à
désigner à la fois les écrits de nature juridique et les auteurs qui rédigent ces écrits.
En anglais, le mot doctrine a conservé le sens originaire qu’il avait en français
d’ensemble d’opinions d’une personne, d’une école, d’une juridiction », Mouly,
« La doctrine, source d'unification internationale du droit », RRJ, 1985, page 847.
18 Caporal (S.), « Qu’appelle-t-on doctrine(s) ? », dans : Pages de doctrine, op. cit.
19 Précisons qu’il existe plusieurs conceptions de la définition et que celles-ci
dépendent directement des conceptions de l’objet que l’on définit. A cet égard, on
oppose les définitions réelles aux définitions nominales. Dans le premier cas, nous
définissons des choses, dans le second, des noms.C’est au sein de la pensée
théologique que cette distinction relative à la question épistémologique
fondamentale du statut des concepts universels est apparue. La querelle des
universaux a opposé le « plus célèbre des réalistes médiévaux », St Thomas
d’Aquin au « plus cohérent des nominalistes de la fin du moyen âge », Guillaume
d’Occam, voir notamment : Oakley (F.), « Théories médiévales de la loi naturelle,
Guillaume d’Occam et le sens de la tradition volontariste », Droits, II, 1990, p. 131
et s.L’enjeu est de savoir ce que désignent les termes universaux, à quoi ils se
réfèrent. Pour les tenants de la théorie réaliste ou idéaliste, le terme universel
23Or l’existence d’un concept appelé doctrine ne signifie pas qu’il existe
en réalité une perception unique, produit des doctrines particulières.
Cette définition juridique ne paraît pas satisfaisante. « Ceux qui
enseignent sur le droit » sont-ils exclusivement des enseignants
20universitaires ou bien peut-on envisager le mot « enseignant » dans
un sens plus ouvert, permettant ainsi d’y intégrer toutes les personnes
qui (r)enseignent sur le droit c’est-à-dire les magistrats, les avocats,
etc.

A supposer que l’on retienne cette définition, que deviendraient alors
les membres du Conseil d’Etat, notamment les commissaires du
gouvernement, qui, du fait de leur place charnière au sein de la Haute
21Assemblée , n’enseignent pas mais développent cependant une
22doctrine qui leur est propre . De manière plus radicale, « ceux qui
écrivent sur le droit » sans forcément l’enseigner, quels sont-ils ?
Autrement dit, font-ils tous partie de l’élément considéré comme
doctrinal ? L’administration peut-elle être rangée parmi ceux qui, sans
enseigner, « écrivent sur le droit » ? Qu’entend-on précisément par
« écrire sur le droit » ? Une théorie élaborée par un professeur, un
rapport rédigé par des experts, des conclusions d’un commissaire du
gouvernement ? Il faut postuler, à ce stade de la recherche, une
définition large de la doctrine, susceptible de regrouper tous ces
éléments. On a par ailleurs insisté sur un caractère présenté comme
23fondamental de la doctrine, son autorité .

désigne un être réel, une réalité idéale. Tandis que dans l’approche nominaliste, n’est
réel que ce qui est accessible à notre expérience sensible ; le concept ne précède pas
le terme, puisque ce premier est le produit de notre création. Pour notre part, nous
considérons, à l’instar de G. Bachelard, que, le réel n’étant pas un donné mais un
construit, nous créons des classes d’objets pour organiser le monde.
20 Sur ce point, cf. Jestaz (P.), « Genèse et structure du champ doctrinal », Dalloz,
2005, chronique 19.
21 Rivéro (J.), « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif »,
EDCE, 1955, page 30.
22 Deguergue (M.), « Les commissaires du gouvernement et la doctrine », Droits, n°
20, 1994, pp. 126-127.
23Autorité intellectuelle qui a été discutée récemment au sein de la doctrine privatiste.
M. Bénabent, commentant l’initiative de 237 signataires représentant 37 universités
qui avaient dressé un état critique des travaux parlementaires relatifs à un projet de
loi (cf. « Libres propos sur une réforme successorale annoncée », Dalloz, 2001, n°
2899), déplorait que désormais, le nombre l’emportait sur l’autorité intellectuelle,
l’effet de masse étant renforcé par l’anonymat des signataires (cf. Bénabent (A.),
« Une « doctrine de masse ? », Dalloz, 2002, n° 651). Cette action doctrinale a été
24En droit musulman, elle jouit d’une autorité incontestable. Et pour
cause, ce droit ne reconnaît aucun pouvoir législatif « à quelque
autorité que ce soit et ne voit pas non plus une source de droit ni dans
24la coutume ni dans la jurisprudence » . Les sources de ce droit,
appelées racines, sont au nombre de quatre : le Coran, la tradition ou
sunna, le consensus de la communauté des savants orthodoxes, enfin
25la méthode de raisonnement par analogie . Loin de la prééminence de
la loi ou du règlement qui caractérise la hiérarchie de nos sources de
droit, l’autorité dont il s’agit ici semble être celle résultant à la fois de
l’écrit et de l’auteur. Ce dernier doit appartenir à la doctrine. Le
corpus quant à lui doit être publié ou au moins écrit. « Pris d’une crise
de folie, Gogol a détruit la deuxième partie des Ames mortes. Ce que
nous connaissons des œuvres d’Héraclite et de Sappho, ce ne sont que
des fragments. Durant ces dernières années, Herman Melville était si
bien oublié que la plupart des gens le croyaient déjà mort lorsque
l’annonce de son décès a paru en 1891. Ce n’est qu’après la
découverte de Moby Dick chez un revendeur de livres d’occasion en
1920 que Melville fut enfin reconnu comme l’un de nos principaux
26romanciers » .

interprétée différemment. M. Libchaber par exemple, y voit un renouvellement des
fonctions de la doctrine avec une nouvelle mission qui serait celle de la diffusion au
plus grand nombre, autrement dit l’accès à d’autres relais d’expression ; il cite
l’exemple de la diffusion, au sein du parlement, de cette pétition, cf. Libchaber (R.),
« Une transformation des missions de la doctrine ? », RTDC, 2002, p. 608 et s.
24 David (R.), La doctrine, la raison, l’équité, RRJ, 1986, n°1, page 120.
25 Sur ce point, voir notamment : Milliot (I.), Introduction à l’étude du droit
musulman, Paris, Sirey, 1970, p. 16 et s. Plus récemment : Hamouda (M.), « Heurts
et bon-heur de la pensée juridique en droit musulman (voyage à travers les sources
du droit musulman) », dans : Libres propos sur les sources du droit, Mélanges en
l’honneur de Philippe Jestaz, Paris, Dalloz, 2006, pp. 183-208.
26 Auster (P.), Constat d’accident et autres textes, Paris, Actes Sud, 2003, page 42.
25A l’image de la destinée de ces écrivains défunts et surtout de leurs
œuvres, une doctrine qui n’est pas écrite, qui ne constitue pas un
27« savoir socialement reconnu » , est vouée à ne pas entrer dans ce
cadre.
28Autrement formulé, « une doctrine sans autorité est morte » .
Et ce bien que certains auteurs estiment que la « doctrine écrite n’est
29pas toute la doctrine » et qu’on ne « songe pas assez, lorsqu’on
évoque le rôle de la doctrine dans l’élaboration du droit, à cette forme
plus modeste, plus fugitive, et plus essentielle en pratique, qu’est la
30doctrine enseignée » . C’est également ce que regrettait un auteur qui
écrivait qu’on ne songeait pas assez à la « puissance de persuasion et
31de suggestion de la doctrine verbale » .

27 Sériaux (A.), « La notion de doctrine », Droits, n° 20, 1994, page 70.
28 Malaurie (P.), « Rapport français sur la doctrine », dans : Travaux de l’Association
H. Capitant, Les réactions de la doctrine à la création de droit par les juges
(journées italiennes), t. XXXI, 1980, page 89. Dans le même sens, des auteurs ont
précisé que « la doctrine ne se confond ni avec la totalité des juristes, ni avec les
professeurs, ni avec les diverses catégories de professionnels du droit qui peuvent
ou non en faire partie. En fait, est membre de la doctrine celui qui est admis à
intervenir dans le champ doctrinal, c'est-à-dire, à participer à la lutte pour
l’appropriation des profits spécifiques qui s’offrent dans ce champ, participation qui
suppose la reconnaissance d’un droit à parler du droit », Bernard (A.), Poirmeur
(Y.), « Doctrine civiliste et production normative », dans : CURAPP : La doctrine
juridique, PUF, 1993, page 129. Ces remarques rejoignent ce qu’écrit Mme Lochak
à propos des rapports qu’entretiennent le droit, la parole et le pouvoir : « Le droit est
parole, et la parole est liée au pouvoir. Seuls ceux qui ont du pouvoir peuvent
parler- parler pour être écoutés, pour être crus, pour être obéis - , et revendiquer à
leur profit le monopole de la parole légitime ; (…) le droit se trouve pris à
l’intérieur de ce jeu de miroirs entre parole et pouvoir : le droit est une parole
autorisée parce qu’émise par une instance de pouvoir légitime ; mais l’autorité qui
s’attache au texte juridique fait présumer la légitimité de son auteur », « Le droit,
discours de pouvoir », dans : Etudes en l’honneur de Léon Hamon, Paris, Economica,
1982, page 432.
29 Rivéro (J.), « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif »,
EDCE, 1955, page 29.
30 Ibid.
31 Jennings (R.), “Teachings and teaching in international law”, dans: Mélanges
Lachs, 1984, page 121. Le droit qui n’est pas enseigné, écrit-il, est “un droit faible”,
ibid.
26Le critère choisi implique de ne pas envisager l’étude des pratiques
32administratives , ces dernières n’étant pas écrites. Elles sont le fait
« d’une autorité, d’une puissance, dans son activité par des lois et des
33 34règlements » et ont « incontestablement une valeur de fait »
puisqu’elles fournissent, ainsi que l’a montré un auteur, « un argument
que beaucoup considèrent comme excellent puisque, en général, dans
35les conclusions, il est placé le dernier » . Des auteurs ont longuement
étudié ces pratiques, démontrant qu’elles sont susceptibles d’être
source de droit. Par exemple, l’usage qui consistait à consulter le
service des douanes dans tous les cas où des terrains à concéder sont
situés sur le rivage de la mer résulte d’un engagement formel pris par
le ministre lors d’une séance parlementaire le 22 mars 1897 et qui
visait à faire « insérer à l’avenir dans tous les contrats de vente de
terrains domaniaux joignant la mer une clause portant réserve d’un
droit de passage permanent pour le service des douanes et pour les
36opérations de sauvetage » .

En principe, les usages internes à l’administration ou inhérents à
l’organisation des services ne sont pas censés produire d’effets
juridiques. Or, en l’espèce, l’usage constituait une règle dont la
37sanction « serait soit un blâme, soit une autre mesure disciplinaire » .
Donc cette pratique administrative produisait des effets juridiques, au
moins à l’égard des agents puisqu’elle leur était obligatoire. Créant du
droit, on peut estimer que la pratique est au moins une source
38matérielle de droit. La thèse de Debelmas tout comme celle, plus

32 Qui se distinguent des pratiques juridiques lato sensu, lesquelles se définissent
comme des pratiques de la technique juridique, c'est-à-dire des « comportements ou
manières d’agir envisagés non pas en tant que tels, mais dans le cadre des normes
juridiques en vigueur », Amselek (P.), « Le rôle de la pratique dans la formation du
droit », RDP, 1983, page 1472. Autrement dit, la pratique juridique est plutôt le fait
des praticiens du droit, « praticiens professionnels (avocats, notaires, etc.) ou sujets
du droit, destinataires et utilisateurs des normes juridiques », ibid.
33 Debelmas (P.), Les pratiques administratives comme sources de droit, Thèse,
Toulouse, 1932, page 200.
34 Ibid.
35 Ibid.
36 Op. cit., page 204.
37 Ibid.
38 Qui démontre de façon radicale que la pratique administrative exerce comme la
jurisprudence une influence réelle sur le droit, op. cit.
2739récente, de M. Teboul sont décisives et incitent à ne pas répéter ce
qui a déjà été écrit.
L’utilisation du critère formel tiré de l’autorité suppose, outre le
caractère écrit, « l’adoption d’une certaine posture par rapport au
40droit » mais également « une compétence scientifique, attestée
généralement (mais pas exclusivement) par la possession de titres
41universitaires » . Mais que recouvre l’expression « compétence
scientifique » ? Quelle est-elle en dehors de la possession des titres
universitaires ? Peut-on affirmer que l’administration possède cette
compétence ? L’administration est constituée de femmes et d’hommes
compétents, possédant des diplômes ; elle est censée avoir une
compétence de gestion administrative. C’est elle qui donne les
renseignements administratifs. Cette compétence de « gestion
administrative » peut-elle être assimilée à une compétence
scientifique ? Plus largement, cette interrogation rejoint celle du statut
du droit : celui-ci est-il une science parmi les autres ?

Deux grandes réponses sont avancées par la doctrine : la première
consiste à considérer le droit comme l’objet de la science du droit, en
opposant, d’une part, l’être au devoir-être et d’autre part, le droit à la
morale. Ainsi que l’a écrit un auteur, « le positivisme kelsénien (…) a
approfondi le lien entre la dimension scientifique de la théorie
juridique et son aspect purement descriptif. Ainsi, le credo d’un
certain positivisme (traditionnel, disons) est qu’il existe une frontière
étanche entre un contenu normatif supposé établi objectivement et le
jugement de valeur susceptible d’être porté sur ce contenu
42normatif » .

39 Qui démontre quant à elle que les usages et la coutume en droit administratif sont
également sources de droit, cf. Teboul (G.), Usages et coutume dans la
jurisprudence administrative, Thèse, Paris, LGDJ, 1989, 331p.
40 Chevallier (J.), « Les interprètes du droit », dans : CURAPP, La doctrine juridique,
Paris, PUF, 1993, page 268.
41 Ibid.
42 Gutmann (D.), « La fonction sociale de la doctrine juridique », RTDC, juillet /
septembre 2002, page 455.
28C’est le positivisme juridique tel qu’il a été théorisé par Hans Kelsen,
43principalement dans son ouvrage intitulé La théorie pure du droit .
Au contraire, d’autres auteurs considèrent que le droit peut être objet
d’une science certes, mais qu’il doit énoncer ce qui doit être à partir de
44ce qui est . Cette seconde approche emporte l’adhésion. Le droit,
objet de la science du droit, ne peut pas se limiter à décrire des textes
de lois sans considération du milieu social dans lequel ceux-ci
s’inscrivent. Il ne s’agit pas pour autant d’user de propositions ou
d’assertions invérifiables voire métaphysiques. Mais il est tenu ici
pour acquis que toute science présente un caractère quelque peu
45 46prédictif et qu’énoncer ce qui doit être à partir de ce qui est
participe de la fonction doctrinale par essence.

43 Traduction de Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.
44 M. Atias et Linotte parlent à ce propos de mythe, démontrant que le « droit n’est
pas seulement l’art de construire des règles en recourant à certains procédés
techniques particuliers (formulation rigoureuse, présomption, fiction…) ; faire
œuvre de juriste c’est d’abord accomplir l’effort scientifique de constatation et
d’analyse des faits. De façon à connaître toutes les caractéristiques du milieu à
régir, il convient d’étudier les données réelles, historiques, rationnelles et idéales de
la fabrication des règles. », « Le mythe de l’adaptation du droit au fait », Dalloz,
1977, chronique, page 252.
45 « La science du droit est par essence normative, elle énonce ce qui doit être à
partir de ce qui est, elle travaille pour convaincre », Deguergue (M.), « Doctrine (s)
et sources du droit », dans : Doctrine et doctrines en droit public, Presses
universitaires de Toulouse, 1997, page 38.
46 Les propos de M. Atias concernant la fonction de la doctrine peuvent utilement
être reproduits : « S’il est une définition du droit qui ne peut être radicalement
écartée par les juristes, quelles que soient leurs convictions par ailleurs, elle ne
s’attachera ni aux sources du droit (loi, jurisprudence, société…), ni même à ses
moyens (contrainte, …). Ce que tous les juristes perçoivent dans le droit, c’est un
but et une méthode ; le droit, c’est un raisonnement qui conduit de données
générales (législatives, jurisprudentielles, sociales, naturelles) à une solution
d’espèce et de cette solution aux données générales, vers le juste. Une telle
définition place la doctrine au cœur du droit. La difficulté de la recherche du juste
est telle qu’il ne saurait être question d’attribuer à quiconque, pas même au
Parlement ou à la Cour de cassation, un monopole, voire une suprématie dans sa
découverte. La tradition française a toujours reconnu la fonction et l’autorité de la
doctrine.C’est la domination positiviste qui les rend aujourd’hui moins faciles à
admettre. Pourtant, nul ne peut prétendre que l’examen des lois et des décisions de
justice donne une vision complète du phénomène juridique ; nul ne peut prétendre
y puiser une explication de ses succès, de ses échecs et de ses évolutions », Atias
(C.), « Progrès du droit et progrès de la science du droit », RTDC, pp. 693-694. Dans
le même sens, voici ce qu’écrit M. Sériaux : « Il est certes bien clair que jamais
aucun qui se prétend scientifique ne pourra s’offrir le luxe, s’il veut rester tel, de
29A ce critère formel s’ajoute une définition matérielle, « prenant appui
sur le type d’activité à laquelle correspond la doctrine,
indépendamment de l’origine professionnelle de ceux qui s’y
47consacrent » .
Cette précision rejoint partiellement la première car elle aboutit à
regrouper sous le terme « doctrine » l’ensemble des « discours » que
suscite l’activité du juge. Peut-on considérer que l’administration
produit un tel discours ?
A priori non, puisque celle-ci est obligée d’appliquer à la lettre sans la
critiquer l’œuvre juridictionnelle. Il semble manquer à
l’Administration un élément constituant de la doctrine qui est la
48fonction (ou au moins la posture) critique . La doctrine de
l’administration est tournée vers l’action, ce qui la distingue
fondamentalement de la doctrine universitaire, laquelle est « tournée
49vers la réflexion » .

2 – Définition de l’administration

S’il est difficile de cerner la notion de doctrine, il est plus complexe
d’appréhender la notion d’administration. La théorie du droit
50administratif ne semble pas avoir produit de définition de son objet .

convaincre au moyen d’assertions invérifiables. Mais il est tout aussi certain que,
toujours, ce même discours supposera d’argumenter pro et contra et par là - même
de dépasser la stricte neutralité, où l’on croit à tort pouvoir le cantonner. Une telle
neutralité est un mythe proprement antiscientifique dans la mesure où toute réalité
est par essence normative : l’expression d’un devoir -être qui n’est rien d’autre
qu’une plénitude d’être. Dès lors toute science est fatalement prédictive : elle
annonce ou énonce ce qui doit être à partir de ce qui est », Sériaux (A.), « La
notion de doctrine juridique », Droits, n° 20, 1994, page 69.
47 Gaudemet (Y.), Les méthodes du juge administratif, Thèse, Paris, LGDJ, 1972,
page 151.
48 Ainsi que l’écrit Mme. Vapaille, « l’administration n’a pas vocation à critiquer
les textes qu’elle met en œuvre à travers la doctrine administrative, ce qui constitue
une différence essentielle avec la doctrine entendue comme « communis opinio
doctorum » », La doctrine administrative fiscale, Paris, L’Harmattan, Collection
Finances publiques, 1999, pp. 15-16.
49 Truchet (D.), op. cit., page 769.
50Autrement dit : « (…) l’impossibilité, jamais vraiment surmontée, de trouver de
l’administration une définition juridique sélective pleinement satisfaisante. »,
Boulouis (J.), « Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs, n° 46, 1988, page 7.
3051Comme l’ont démontré des auteurs , l’administration ne se laisse pas
définir ; tout au plus se laisse-t-elle décrire. Les nombreuses fonctions
qu’elle est appelée à réaliser empêchent toute énonciation uniforme de
sa définition.

Pour reprendre l’expression de M. Guglielmi, « la notion
d’Administration publique est ce qu’en font les théoriciens du
52droit » . Il est tout de même possible de distinguer, après avoir défini
le terme d’administration, l’administration privée de l’administration
publique et de préciser ensuite les contours de cette dernière.

- De la définition de l’administration

Une première approche peut être tentée par le biais de l’étymologie.
Cependant, Jorge Luis Borgès nous a appris à nous méfier de ses
séductions. Il observe qu’ « étant donné la transformation du sens
primitif des mots qui peut confiner au paradoxe, l’origine d’un mot ne
nous servira de rien ou presque pour l’éclaircissement d’un concept.
Savoir que calcul en latin veut dire « petite pierre » et que les
pythagoriciens les employèrent antérieurement à l’invention des
nombres ne nous permet pas de dominer les arcanes de l’algèbre.
Savoir qu’hypocrite signifiait « acteur » et personne « masque » ne
constitue pas un instrument d’une grande valeur pour l’étude de
53l’éthique » . C’est donc avec une certaine prudence voire une absolue
suspicion que nous nous emploierons à user de cette ressource.
Le terme vient du latin « administrare » qui signifie servir pour.
« Ministrare lui-même vient de ministris qui veut dire serviteur et est
un génitif de même nature que minaris ; c’est-à-dire que le radical

51 Comme l’écrivait par exemple Forsthoff, dans son Traité de droit administratif
allemand, « de tout temps, la théorie du droit administratif s’est heurtée à de graves
obstacles lorsqu’elle a cherché à définir son objet : l’administration. Cela n’est pas
dû à un développement insuffisant de cette science. Il ne s’agit pas d’une déficience
de la doctrine à laquelle on pourrait remédier. Au contraire, cela tient à la nature
de l’administration : elle se laisse décrire mais non définir. Les multiples fonctions
de l’administration rendent impossible toute formule uniforme », Bruxelles,
Bruylant, 1969, page 35.
52Guglielmi (G.J.), « La portée de la notion d’administration publique chez les
èmeadministrativistes du 19 siècle », dans : Doctrine et doctrines en droit public,
Presses Universitaires de Toulouse, 1997, page 56.
53Borgès (J.L), Enquêtes, 1957, traduction de l’espagnol par Paul et Sylvia Benicho,
Nouvelle édition 1986, Gallimard, Collection du monde entier, page 226.
31minus implique que l’administration se trouve toujours dans une
position subordonnée, qu’il y a toujours au-dessus d’elle quelqu’un à
54qui appartient le pouvoir » . Ajoutons que le préfixe « ad » évoque la
tension vers un but. L’idée indiquée ici est celle d’une subordination
et d’une application des règles énoncées par d’autres sources.
Précisément, ainsi que l’a écrit Eisenmann, « le mot
« Administration » [est avant tout] un signe verbal qui tend
simplement à exprimer, comme il est parfaitement légitime, l’unité de
tous ces éléments qui sont la seule réalité concrète : les agents
55administratifs » .
Dans le même sens, un auteur va jusqu’à caractériser l’administration
comme une « puissance sûre d’elle-même, sûre de sa survie : un être
en soi qui domine les créatures éphémères dans le temps même où elle
a pour mission de les servir. Mais un être, en fait, inséparable des
hommes et des femmes qui le constituent, parlent et écrivent en son
56nom » .

- De la distinction administration privée et administration
publique

Administration privée et administration publique ne sont que des
instruments au service d’un pouvoir. Seulement, elles ne servent pas le
même pouvoir. Pour s’en convaincre, notons que dans le langage
courant, administrer évoque tantôt l’action de « faire prendre »
quelque chose, un remède par exemple, tantôt celle de « gérer en
faisant valoir, en défendant les intérêts ». Cette dernière acception est
dominante : le terme « administration » évoque dans le vocabulaire
juridique et sociologique, l’idée de gérer en faisant valoir.
L’administration c’est la gestion des affaires en défendant des intérêts.
De cette approche résulte que le terme administration est porteur
d’une ambivalence : il désigne à la fois l’organe et l’activité. Il est
susceptible dès lors de revêtir deux acceptions, l’une organique,
57l’autre matérielle . Ce qui peut être source parfois de difficultés, les

54 Drago (R.), Cours de science administrative, Paris, Les cours du droit, 1970, page
1.
55 Eisenmann (C.), Cours de droit administratif, DES droit public, 1949-1950, Paris,
Les cours de droit, page 8.
56 Catherine (R.), Le style administratif, Paris, Albin Michel, 1996, page 23.
57 En réalité, toute définition d’une notion juridique peut se faire soit du point de vue
matériel, soit du point de vue formel.
32deux situations pouvant fatalement s’entrecroiser. Une entité qui
n’apparaît pas, a priori, comme une administration peut se voir confier
des tâches qui, en raison de leur finalité, ont un caractère administratif.
Ou encore il arrive que l’organe et la fonction coexistent sans pour
autant relever, en France au moins, du même régime juridique. Cette
ambivalence ne permet pas de distinguer l’administration publique de
l’administration privée. Comme l’a écrit Max Weber, « le concept
d’administration n’est pas exclusivement un concept de droit public,
une administration purement privée, ainsi celle de son propre foyer ou
celle d’une entreprise existe à côté d’une administration publique
c’est-à-dire d’une administration dirigée soit par des organes de
l’Etat soit par des institutions légitimées par ces derniers, donc les
58institutions publiques territoriales » .
59Cependant, en raison d’une part du poids de l’appareil étatique ,
60d’autre part du sentiment que les tâches sont inassimilables ,
l’habitude s’est prise de réserver le terme administration à
l’administration publique c’est-à-dire à l’administration de l’Etat et
des autres personnes publiques. Le terme d’administration sans
adjonction d’une qualification particulière vise donc généralement
l’administration publique. L’exemple le plus probant est l’énoncé de
l’article 20 de la Constitution de 1958, selon lequel le gouvernement
61« dispose de l’administration » . Mais de nombreuses autres
illustrations confirment que cette vision sectorielle est très largement

58 Weber (M.), Sociologie du droit, Paris, PUF, 1980, page 29.
59Timsit (G.), Administrations et Etats : étude comparée, Paris, PUF, Politique
d’aujourd’hui, 1987, 247 p.
60 Cf. Chevallier (J.), « Changement politique et droit administratif », dans :
CURAPP, Les usages sociaux du droit, PUF, 1989, page 307 : « L’existence du droit
administratif est fondée en France sur une certaine représentation de l’Etat,
plongeant ses racines très loin dans l’histoire, qui constitue pour lui un point
d’ancrage solide et durable, son principe fondateur : celle d’une spécificité
irréductible de l’Etat au regard des autres phénomènes sociaux, et par suite de sa
relation au droit. Parce qu’elle est placée du côté de l’Etat, chargée d’assurer
l’exercice concret des fonctions étatiques, l’administration ne saurait être
considérée comme un acteur social identique aux autres et le rapport qu’elle
entretient au droit est nécessairement singulier ».
61 Pour autant, la constitutionnalisation de cette institution ne s’est pas accompagnée,
ainsi que l’a démontré M. Lanza, « d’une clarification de sa définition »,
L’expression constitutionnelle de l’administration française, Thèse, Paris, LGDJ,
1985, page 3.
3362utilisée . La doctrine de l’administration visée ici est donc celle de
l’administration publique.

- De l’administration publique

De fait, cette expression est susceptible de recouvrir deux
significations : au sens actif, elle « recouvre juridiquement le fait
d’administrer, l’action administrative, l’accomplissement des tâches
de l’Etat, alors que l’administration au sens passif recouvre les
63organes et les structures qui permettent l’action » . Ici, c’est
64l’administration publique au sens actif qui sera retenue . Précisément,
dans le cadre de cette étude sera considérée l’activité qui, au sein de
cette administration publique, s’exprime par l’exercice effectif de la
65puissance publique .


62 Des exemples peuvent être empruntés à la littérature (cf. les écrits de Balzac (H.
de) ou encore de France (A.)), à l’histoire (voir notamment : Legendre (P.), Trésor
historique de l’Etat en France, Paris, Fayard, 1992) ou encore à la science juridique
(comme par exemple la distinction entre droit administratif et droit privé ; le premier
est réputé constituer la branche du droit public qui s’intéresse aux structures et au
fonctionnement de l’administration publique, même si il n’est pas le régime exclusif
de l’action administrative. Le second s’occupe de l’administration privée, même si
là également l’interpénétration des deux droits n’est pas absente en raison
notamment du développement de la gestion des services publics par des personnes
privées).
63 Sabourin (P.), « Recherches sur la notion de maladministration dans le système
français », AJDA, 1974, page 398.
64Nous rejoignons ici la définition communautaire de l’administration publique,
initialement retenue lors de l’arrêt Sotgin c/ Deutsche Bundesport du 12 décembre
1974 rendu par la CJCE mais dont le contenu allait être précisé ultérieurement par
l’arrêt Pellegrin c/ France du 8 décembre 1999 rendu par la CEDH : « sont ainsi des
emplois dans l’administration publique (…) ceux qui « comportent une participation,
directe ou indirecte, à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont
pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités
publiques » », cité par Melleray (F.), « L’adoption d’un critère fonctionnel
d’applicabilité de l’ article 6-1 de la CESDH au contentieux des agents publics »,
LPA, 17 mai 2000, n° 98, page 11.
65 C’est la « capacité juridique de l’Administration à créer du droit » qui sera ici
prise en considération et non sa « fonction institutionnelle », pour reprendre une
distinction établie par Gaudemet (Y.), « Remarques à propos des circulaires », dans :
Mélanges Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, page 563. Précisons d’emblée que
l’expression de puissance publique sera entendue comme synonyme d’Etat et non
comme objet de théorie (pour cet aspect, voir notamment : Picard (E.),
« L’impuissance publique en droit », AJDA, 20 juillet-20 août 1999, pp. 11-20).
343 – La doctrine « de » l’administration.

Quelle elle la signification de la préposition « de » ?
Cette dernière est capable de revêtir deux significations.
Dans un premier sens, l’ensemble des expositions et interprétations
des règles de droit de l’administration : c’est la doctrine « qui traite
de » l’administration. Dans une seconde acception, la doctrine de
l’administration c’est l’ensemble des expositions et interprétations des
règles de droit « issues » de l’administration. Ainsi définie, la doctrine
de l’administration se distingue de la doctrine administrativiste. Elle
est à la fois plus large (elle n’est pas uniquement le fait des
universitaires) et plus restreinte (l’objet sur lequel elle porte est
l’administration). Dès lors, plusieurs interrogations apparaissent : par
exemple, la chronique publiée à l’actualité juridique de droit
administratif (AJDA) pendant près d’un demi-siècle par les maîtres
des requêtes au Conseil d’Etat et qui s’intitulait « Doctrine » relève-t-
elle ou non d’une doctrine de l’administration ? Les maîtres des
requêtes sont des fonctionnaires donc appartiennent organiquement à
l’administration mais bien que non considérés comme magistrats, ils
participent directement au service public de la justice administrative.
Où les classer ? De même pour les commissaires du gouvernement,
appartiennent-ils à la doctrine ?
Dans l’affirmative, contribuent-ils à l’édiction d’une doctrine de
l’administration ?

La réponse est différente selon les personnes envisagées : la chronique
peut être considérée comme une expression non pas d’une doctrine
des maîtres des requêtes (bien que le mot doctrine ait été le titre de
cette contribution pendant de nombreuses décennies) mais comme une
expression doctrinale de ces mêmes personnes. La distinction paraît
peut-être malaisée voire pinailleuse. Cependant, elle est nécessaire.
L’expression doctrinale signifie que des personnes (eu égard à leurs
compétences ou savoir-faire) s’expriment à propos du droit
administratif ou écrivent sur ce même droit. Cela ne se traduit
aucunement par la formation d’une argumentation cohérente,
systématisée et reprise par d’autres. C’est une opinion sur la formation
jurisprudentielle du droit administratif, au même titre que d’autres. Le
jugement paraît sévère voire injuste, mais tout ne fait pas autorité en
matière de doctrine. En revanche, on peut considérer que c’est une
35doctrine s’ils entendent donner l’interprétation convenable de la
jurisprudence du Conseil d’Etat.

De même pour l’expression « doctrine du Conseil d’Etat » : peut-on
affirmer que les membres du conseil d’Etat développent une doctrine ?
A l’instar de ce qu’écrit Mme Kessler dans sa thèse sur cette
juridiction, il apparaît difficile de soutenir une telle proposition. Selon
66elle, il n’y a pas de « pensée directrice au Conseil » qui permette
d’affirmer que ses membres étaient porteurs d’une doctrine. Et
l’auteure d’ajouter que s’il existait une doctrine du Conseil d’Etat,
cette dernière résiderait dans les méthodes avec lesquelles ils abordent
67et posent les problèmes d’administration et de politique .
Pour les commissaires du gouvernement, désormais devenus
« rapporteurs publics », la solution est moins aisée. Ceux-ci ne
participent pas directement au jugement d’une affaire mais rendent
68des conclusions . Conclusions dont le sens doit désormais être
communiqué aux parties qui en formulent la demande avant
69 70l’audience et sont présents lors du délibéré , sans avoir droit au
vote...

66 Kessler (M.C.), Le conseil d’Etat, Thèse, Paris, CFNSP, 1968, page 286.
67 Ibid.
68 Dont le statut ne cesse d’alimenter les débats juridiques actuels. Ainsi, le sénateur
Masson a récemment posé une question à propos du caractère écrit des conclusions
des commissaires du gouvernement. Il regrettait notamment que ces documents, trop
souvent encore, ne fassent que l’objet de notes manuscrites matériellement
difficilement communicables. Voir notamment la question écrite n° 20977 publiée
au JO du Sénat du 22/12/2005, page 3268. Le débat qui a eu lieu par éditoriaux
interposés dans les tribunes de l’AJDA peut également être consulté, cf. Gabolde
(C.), « Plaidoyer pour le commissaire du gouvernement (Non merci M. Charasse) »,
AJDA, 19 décembre 2005, page 2369 ; Poujade (B.), « Merci M. Charasse », AJDA,
novembre 2005, page 2005. Ces deux auteurs évoquent une question parlementaire
posée par M. Charasse (question écrite n° 16980, JO Sénat du 7 avril 2005, page
967). Le rôle du commissaire du gouvernement est certes réel et important, mais il
ne doit pas conduire à sous-estimer celui des autres « membres du Conseil », comme
le rappelle M. Labetoulle, « Remarques sur l’élaboration des décisions du Conseil
d’Etat statuant au contentieux », dans : Mélanges Chapus, Paris, Montchrestien,
1992, page 333.
69 Sagalovitsch (E.), « Sur le sens des conclusions du commissaire du gouvernement
et le droit de « plaider utile » », AJDA, 12 février 2006, page 273. Sur ce point, voir
également : Desmons (E.), « La rhétorique des Commissaires de gouvernement près
le Conseil d’Etat », Droits, 2002, n° 36, p. 39 et s. ; Huon de Kernadec (J.-M.),
« Réflexions sur les conclusions contraires des commissaires du gouvernement près
le Conseil d’Etat », RDP, 1997, p. 1069 et s.
3671Cette « aptitude au dédoublement fonctionnel » les rend difficilement
classables. En vertu de leur appartenance au service public de la
justice administrative, les commissaires participent-ils de la
production et de l’expression d’une doctrine de (au sens d’émanant
de) l’administration ?
Le fait qu’ils développent des argumentations, qu’ils systématisent des
raisonnements dans le but de convaincre les juges, tend à les présenter
comme réalisant un travail doctrinal puisque ces conclusions

70 Cette présence faut-il le rappeler, fait l’objet de controverses. En témoigne la
condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme pour
méconnaissance de l’article 6-1 de la CESDH (arrêt Kress c/ France, 7 juin 2001,
oRequête n 39594/98). Condamnation réitérée récemment dans l’arrêt Martinie c/
France, rendu le 14 avril 2006 par la CEDH. Cette décision confirme l’arrêt Kress
(en l’espèce, la Cour a précisé que les termes « participation », « présence » ou
« assistance » étaient synonymes et que la seule présence du commissaire de
gouvernement au délibéré est condamnée, que cette dernière soit active ou passive),
voir notamment : Chabanol (D.), « Théorie de l'apparence ou apparence de théorie?
Humeurs autour de l’arrêt Kress », AJDA, Janvier 2002, pp. 9-12 ; Chauvaux (D.),
Stahl (J-H.), « Le commissaire, le délibéré et l’équité du procès », AJDA, 14
novembre 2005, pp. 2116-2123 ; Rolin (F.), note sous : CE, 29 juillet 1998, Mme
Esclatine, AJDA, 20 janvier 1999, pp. 69-75. Concernant la portée et l’exécutabilité
de l’arrêt Martinie, on peut utilement se reporter à l’intéressante note de M. Sermet,
« L’arrêt Martinie c/ France : Un arrêt de Grande Chambre ? Assurément. Un grand
arrêt ? Non », RFDA, mai-juin 2006, pp. 577-586. La décision Martinie scelle, à
notre sens, définitivement le sort du décret n° 2005-1586 du 19 décembre 2005
puisqu’elle met en évidence son « inconventionnalité », cf. Cabannes (X.), « La
raison du plus fort est toujours la meilleure (CEDH, 12 avril 2006, Martinie c/
France) », RFFP, n° 95, Septembre 2006, page 217. Ce décret réaffirmait que le
commissaire du gouvernement assistait au délibéré sans y prendre part et prévoyait
la possibilité de la présence d’autres personnalités au délibéré, sur ces points :
Cabannes (X.), ibid. ; Melleray (F.), « Il faut sauver le commissaire du
gouvernement ! », LPA, 2006, n° 82, page 13. Sur l’inapplication de la solution de
l’arrêt Kress aux conclusions du commissaire du gouvernement auprès du Conseil
supérieur de l’ordre des experts-comptables, cf. Font (N.), « Le statut des
conclusions du commissaire du gouvernement auprès des juridictions disciplinaires
des ordres », note sous : CE, 26 octobre 2005, M.B., AJDA, 27 mars 2006, pp. 666-
er668. Désormais, aux termes du décret n° 2006-964 du 1 août 2006 (JO, n° 178
du 3 août 2006, page 11570), les commissaires ne sont plus autorisés à assister aux
délibérations au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives
d’appel. Au sein du Conseil d’Etat, ils assistent au délibéré sauf demande contraire
des parties mais n’y prennent pas part. Enfin, un décret en conseil d’Etat en a changé
erle nom depuis le 1 février 2009 au profit de l’appellation « rapporteur public ».
71 Deguergue (M.), « Les commissaires du gouvernement et la doctrine », Droits, n°
20, 1994, page 125.
37constituent en quelque sorte directement ou indirectement l’inspiration
matérielle de la jurisprudence.
M. Sauvel n’a-t-il pas écrit que le commissaire du gouvernement est
72« un rouage essentiel de la procédure administrative » et que c’est à
73lui, peut-être, « qu’elle doit sa véritable originalité » . Le
commissaire du gouvernement fait largement « œuvre doctrinale car
son travail est précisément de construire une argumentation avec des
74fondements théoriques avant de proposer une solution de droit » .
Mais formellement, le commissaire du gouvernement n’est pas juge
et, ainsi que l’a écrit Rivéro, son autorité vis-à-vis des conseillers
d’Etat qui jugent, « n’est pas d’une autre espèce que celle de
75l’auteur » . C’est pourquoi les conclusions des commissaires
mériteraient d’être classées dans la doctrine universitaire. D’ailleurs,
76le fait qu’elles « puisent dans la doctrine universitaire » , qu’elles
77sont « largement publiées dans les revues spécialisées » et enfin, que
nombre de ces auteurs enseignent dans des écoles ou universités
comme professeurs associés militent en ce sens.
Ni juge, ni membre de la doctrine, ou bien juge et membre de la
doctrine, il n’en demeure pas moins que du point de vue de notre
recherche, la place « charnière » qu’occupent les commissaires du
gouvernement empêche de les subsumer sous l’expression « membres
de la doctrine de l’administration ». Difficilement localisables au sein
78de la doctrine publiciste , il est tout aussi délicat de les situer
précisément dans la doctrine de l’administration. « Doctrine ?
Jurisprudence ? On hésite à les classer dans l’un ou l’autre camp ;
doctrine toute orientée vers la décision et la psychologie

72 Sauvel (T), « Les origines des commissaires du gouvernement auprès du Conseil
d’Etat statuant au contentieux », RDP, 1969, p. 6 et s.
73 Ibid. L’auteur va plus loin dans sa réflexion lorsqu’il précise que les conclusions
sont « des pages de doctrine », ibid.
74 Henry (O.), La fonction de proposition du conseil d’Etat, Thèse, Montpellier,
2000, page 158.
75 Rivéro (J.), « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif »,
EDCE, 1955, page 29.
76 Henry (O.), ibid.
77 Ibid.
78 Bien qu’une partie des auteurs les classe aisément dans la doctrine publiciste,
comme l’écrit par exemple M. Gounelle : « En droit administratif, il est admis
que la doctrine est constituée par les écrits de l’ensemble des enseignants et des
praticiens du droit de certains juges et notamment les commissaires du
gouvernement devant les juridictions administratives », Introduction au droit public,
èmeParis, Montchrestien, 2 édition, 1989, page 265.
38jurisprudentielles, élément de la jurisprudence élaboré selon les
méthodes de la doctrine, c’est vraiment d’une charnière qu’il s’agit ;
79le droit privé n’offre rien de comparable » . Pour surmonter ces
difficultés de classement, nous considérerons que les commissaires du
gouvernement produisent leur propre doctrine, « après avoir envisagé
ce que révèle successivement l’examen de la doctrine et de la
80jurisprudence » .
En outre, la doctrine que l’administration élabore lors des
interprétations des lois et règlements qu’elle énonce pour leur
application ou encore lors des réponses qu’elle formule aux demandes
des administrés est également envisagée. A travers celle-ci, c’est une
81certaine image d’elle que l’administration tente de renvoyer sur la
scène publique et qu’il serait intéressant de décrire. Sur ce point, la
définition proposée par Mme Koubi peut utilement être rapportée :
pour cette auteure, la doctrine administrative, « tout en facilitant
l’action administrative, [a pour but] de présenter une vue d’ensemble
des pratiques et de leurs rapports avec le droit et, surtout, de produire

79 Rivéro (J.), « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif »,
EDCE, 1955, page 31. A ce propos, Rainaud a proposé une classification tripartite
pour rendre compte de certains aspects de leur mission : le commissaire du
gouvernement - juge de paix, le commissaire du gouvernement - technicien du droit,
le commissaire du gouvernement - doctrinal. Le premier « tente de concilier les
positions, voire réconcilier les plaideurs, et qui n’en appelle au droit administratif
que comme un moyen pour réaliser cet objectif », Rainaud (N.), Le commissaire du
gouvernement près le Conseil d’Etat, Thèse, Paris, LGDJ, 1996, page 20. Le
commissaire du gouvernement - technicien du droit est « généralement positiviste »
et a « une connaissance encyclopédique des aspects les plus arides du droit
administratif, connaît le fonctionnement des rouages les plus perfides d’une
autorisation administrative spéciale… », ibid. Enfin, le « commissaire du
gouvernement - doctrinal » est, selon l’auteur, celui pour qui le moindre conflit entre
l’administration et un particulier constitue « un tremplin à des réflexions sur le cours
et l’état du droit administratif. Pour lui, l’espèce est un moyen, le droit une finalité.
Il reprend volontiers dans ses conclusions, les jurisprudences antérieures, retraçant
l’histoire de ces jurisprudences », op. cit , pp. 20-21.
80 Ibid.
81 « (…) pièce maîtresse de l’Etat, l’administration est appelée à jouer un rôle
important dans l’élaboration et le développement des valeurs qui contribuent à
constituer la moralité du corps social », Catherine (R.) et Thuillier (G.), « D’une
morale de l’Etat à la morale de l’administrateur », dans : Mélanges Stassinopoulos,
Paris, LGDJ, 1974, page 579.
3982une représentation cohérente de l’activité administrative » .
Comment localiser cette doctrine ?

Le travail peut sembler impossible, tant le monde des représentations
paraît relever d’une appréciation plus philosophique que juridique.
Une approche peut être adoptée : elle consiste à étudier
systématiquement la jurisprudence administrative du Conseil d’Etat et
à localiser, le cas échéant, les positions de l’administration lorsque
celles-ci ont été publiées au recueil Lebon ou mentionnées dans les
83conclusions des commissaires du gouvernement . De plus, lorsque
l’arrêt rendu par la Haute Assemblée s’y réfère soit pour l’adopter,
soit pour la modifier ou la réfuter, la systématisation peut être une
approche possible. S’il apparaît dans telle ou telle espèce, que la
position développée par l’administration a toujours été la même et que
le Conseil d’Etat ou le commissaire du gouvernement proposent de
consacrer ou réfuter cette habitude, alors nous serons en présence
d’une doctrine de l’administration.

82 Koubi (G.), Les circulaires administratives, Paris, Economica, Corpus Essai, 2003,
page 44.
83 « Le Recueil Lebon publie régulièrement des conclusions de commissaires du
gouvernement depuis la fin des années 1870. Aujourd’hui, une dizaine de
conclusions sont publiées chaque année au Recueil, émanant le plus souvent des
commissaires du gouvernement près le Conseil d’Etat mais également près du
Tribunal des conflits », Maugüe (C.), Stahl (J.-H.), « Sur la sélection des arrêts du
Recueil Lebon », RFDA, n° 4, juillet - août 1998, page 772.
40De là apparaît une autre grande difficulté. A partir de quand et
comment déterminer que telle ou telle position est révélatrice d’une
doctrine de l’administration ? Autrement écrit, quels sont les éléments
ou critères qui permettent de repérer systématiquement la présence ou
non d’une doctrine de l’administration ?
Il apparaît que dans l’expression étudiée, il faut distinguer l’existence
de la doctrine de l’administration, laquelle est consubstantielle de
l’action politique qui l’impulse, de son expression qui se traduit
essentiellement par des doctrines administratives.
En un sens, on peut affirmer qu’il existe une doctrine de
l’administration au sens général, synonyme de philosophie de l’action
administrative ou encore d’idéologie, et des doctrines administratives,
qui sont la concrétisation, plus ou moins fidèle et prévue, au plan
juridique de la doctrine de l’administration. Mais même en distinguant
de la sorte, il ne faut pas perdre de vue que « comme toute grande
organisation, l’Administration publique ne fonctionne pas à la
manière d’une machine obéissante dont il est possible de régler les
rouages afin qu’elle mette en œuvre les objectifs et les moyens de la
façon la plus rationnelle. Elle forme un système social complexe
composé d’individus et de groupes qui entretiennent entre eux des
rapports d’influence et de pouvoir. Or, au regard des fins
officiellement poursuivies, ces rapports sont assez fortement
autonomes. Leur existence conditionne fortement la capacité des
dirigeants de mettre en œuvre ou simplement de définir de nouvelles
fins. En fait, ils sont régulés par des normes et par des règles qui ne
sont ni le fruit du hasard ni la conséquence automatique des fins
officielles et des moyens rationnels. Ces normes et ces règles
composent un univers culturel autonome. Les décisions et les actions
d’une organisation administrative découlent de la confrontation entre
d’une part la logique rationnelle qui détermine ce que l’Etat attend de
ses fonctionnaires et d’autre part la logique culturelle qui délimite les
84possibilités pour les individus de tirer parti de leur situation » .



84 Thoenig (J.-C.), « La rationalité », dans : Crozier (M.), Friedberg (E.), Gremion
(C.), Gremion (P.), Thoenig (J.-C.), Worms (J.-P.), Où va l’administration
française ? , Paris, Editions de l’organisation, 1974, pp. 143-144.
41II – CHAMP DE L’ETUDE


La recherche portera principalement sur la doctrine de l’administration
entendue dans sa seconde définition (la doctrine « issue de »
l’administration). Cela ne signifie pas pour autant que la doctrine
administrativiste sera mise de côté : bien au contraire, celle-ci,
longuement exploitée, permettra certainement d’asseoir notre
réflexion de manière critique.
Néanmoins, l’accent sera mis sur l’analyse de la doctrine de
l’administration considérée comme l’ensemble des interprétations des
lois ou règlements formulées par l’administration pour leur application
ou lors des réponses adressées aux demandes émanant des administrés
ou des parlementaires. Remarquons, à ce stade, que la doctrine de
l’administration se distingue de la doctrine en général. Elle ne peut
plus être considérée comme une simple autorité, qui « ne vaut que par
ses seules qualités de savoir, de réflexion, d’imagination et
85 86d’indépendance » et qui a vocation à rester secrète et médiate.

Elle est avant tout le discours que porte l’administration sur le droit
public en vue de son application. Elle possède donc une finalité
pratique de communication et d’éducation qui la distingue des autres
doctrines. Elle participe des évolutions actuelles qui « permettent de
constater qu’un modèle traditionnel de droit dominé par la doctrine
est remis en cause. La pluralité des sources du droit a pour
conséquence une multiplication d’autorités doctrinales et une
modification des rapports établis entre les autorités traditionnelles.
En outre, la doctrine d’origine pratique prend de l’ampleur.
L’écriture est devenue un facteur de promotion et de reconnaissance
pour le praticien qui, au sein de son milieu professionnel, tente par le
biais des publications d’être consacré « spécialiste » d’une matière
précise du droit. L’évolution actuelle favorise un décloisonnement des
métiers du droit qui amoindrit la hiérarchie établie par la doctrine au
ème19 siècle, au profit d’un champ juridique unifié à l’instar du
87système anglo-américain » . Précisons que l’emploi du singulier sera

85 Jestaz (P.), « Déclin de la doctrine ? », Droits, n° 20, 1994, page 89.
86 Sous réserve des avis qui par nature sont secrets.
87 Perrot (A.), « La doctrine et l’hypothèse du déclin du droit », dans : CURAPP, La
doctrine juridique, PUF, 1993, page 207.
42de mise pour des raisons de commodité linguistique : il est
incontestable que le terme d’administration ne peut pas être utilisé
88comme désignant une réalité concrète et palpable . Michel Debré lui
89préférait d’ailleurs l’expression de « mondes administratifs » , seule à
même de rendre compte des « règles particulières d’organisation et
de gestion, mais chacun avec son personnel qui pour différentes
90raisons revêtent le caractère d’agents de l’Etat » .

Une seconde précision s’impose, relative aux matières directement
concernées par notre recherche : celle-ci relève essentiellement du
91droit administratif. Ce dernier, dont le critère distinctif reste discuté ,
peut être défini comme étant « essentiellement l’étude du pouvoir
discrétionnaire des autorités administratives et de sa limitation en vue
de la sauvegarde des droits des tiers (administrés ou agents
92publics) » . Le lien unissant la notion d’administration publique et le

88 A l’instar d’Anatole France, qui écrivait dans L’anneau d’améthyste que « nous
n’avons point d’Etat, nous avons des administrations », (1899), Tournant du siècle,
Omnibus, 2000, page 299 ou de Catherine (R.) et Thuillier (G.) qui, dans leur article
intitulé « Essai de psychologie administrative » paru à la RA en 1979, précisaient
que l’Administration est un « des mots les plus vagues, les plus lâches de la langue
française…Il recouvre tout : les structures, les fonctions et les hommes. On ne
saurait parler, comme le fait le public, d’une administration majuscule, unitaire,
omnipotente et toujours égale à elle-même. Quand on essaie sur le terrain de voir ce
qu’il en est, que voit-on en effet ? Une multitude d’administrations, de ministères, de
préfectures, de services financiers et techniques répartis dans la capitale, les
départements, les communes, avec leurs traditions et organigrammes spécifiques,
leurs responsabilités distinctes, leurs propres méthodes de travail et surtout, la
variété et l’hétérogénéité de leurs personnels », page 241.
89 Debré (M.), Hamon (L.), « Deux opinions sur la réforme de la fonction publique »,
RA, n° 10, juillet-août 1949, page 376.
90 Ibid.
91 « Le critère du service public abandonné, le critère de l’intérêt général écarté
parce que trop large, le critère de la puissance publique rejeté parce que trop étroit,
faut-il donc poursuivre la quête, et tenter de découvrir ailleurs cette notion
mystérieuse qui, présente à toutes les règles du droit administratif, et à elles seules,
fournirait enfin le critère dont la recherche a mobilisé tant d’énergies ? », Rivero
(J.), « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », RDP, n° 2, avril-juin 1953,
page 196.
92 Waline (M.), « Etendue et limites du contrôle du juge administratif sur les actes de
l’administration », EDCE, Paris, 1956, page 25. Cette définition rejoint sensiblement
celle développée par Batbie dès 1864 : « Le droit administratif se rattache à
l’administration et à la police, mais il s’en distingue. Il détermine les limites légales
dans lesquelles l’autorité peut se mouvoir, à l’égard des intérêts particuliers. La
rencontre entre l’action administrative et les droits des citoyens est la cause ou
43droit administratif semble confirmer cette vision. Comme l’a constaté
M. Guglielmi, « ce n’est qu’à partir des années 1860 qu’une
organisation plus rationnelle de la matière est esquissée, la notion
d’ « administration publique » devenant alors la « notion
fondamentale » permettant de tracer les contours de la discipline et
93d’ordonner les développements » .

Les recherches porteront sur la jurisprudence du Conseil d’Etat et du
tribunal des conflits depuis 1872. Avant cette date, il apparaît difficile
de localiser une doctrine administrative ou encore de savoir quand
cette dernière influence ou non la jurisprudence administrative
puisque le Conseil d’Etat n’est pas totalement autonome dans sa
fonction de jurisdictio. Les travaux de M. Mestre qui montrent que le
droit administratif français est en réalité le produit d’une longue
histoire qui remonte au moyen âge, et dont le but avoué est de rendre à
ce droit son ancienneté et son autonomie de principe par rapport au
94droit privé ne sont pas ignorés. Mais de l’an VIII (1799) à 1872,
95l’étude se révèle être le terrain privilégié des historiens . L’approche

l’occasion de nombreux froissements qui ont été, au moins en partie, prévus par les
lois, et qu’en tout cas il faut résoudre, même quand le législateur garde le silence »,
Précis du cours de droit public et administratif professé à la faculté de droit de
Paris, Paris, Cotillon, 2ème édition, 1864, page 29.
93 Guglielmi (G.J.), La notion d'administration publique dans la théorie juridique
française de la Révolution à l'arrêt Cadot, Thèse, Paris, LGDJ, 1991, page 287.
94 Ainsi que l’écrit l’auteur : « Cette introduction historique vise à montrer comment
èmes’est élaboré du 11 siècle à la fin de l’Ancien Régime, un vaste corps de règles
administratives sur la base de deux éléments essentiels :- un régime seigneurial qui
a marqué de son empreinte rigoureuse les rapports coutumiers entre les titulaires de
la puissance publique, leurs agents et leurs sujets.- l’apport des droits savants,
romain et canonique qui ont fourni un riche cadre conceptuel », Mestre (J-L.),
Introduction historique au droit administratif français, Paris, PUF, Droit
fondamental, 1985, page 16.
95 Cf. Darcy (G.), « Le théoricien et le rêveur (réflexions sur les revirements de
jurisprudence) », dans : L’architecture du droit, Mélanges en l’honneur de Michel
Troper, Paris, Economica, 2006, page 334 : « Il nous semble que la loi du 24 mai
1872 a, à bien des égards, des effets plus justes. D’une part, chez les auteurs
d’ouvrages de droit administratif du XIXème siècle tels que Bouchené - Lefer,
Foucart, Macarel, Delcros, le droit s’identifie encore à la loi. La jurisprudence
existe bien sûr mais elle demeure assez limitée en attendant Maurice Hauriou, qui
paraît au contraire dominé par le contentieux. (…) D’autre part, 1872 est la date
pérenne (après la parenthèse de la Seconde République) traitant du Conseil d’Etat
rendant la justice au nom du peuple français et qui parle dans plusieurs des articles
de la loi du Tribunal des Conflits ».
44retenue sera donc principalement, mais non exclusivement, juridique.
Comme l’a remarqué M. Chevallier, le « droit apparaît pour
l’administration plus que jamais comme une contrainte
incontournable, à l’heure où le discours de l’Etat de droit insiste sur
les vertus de la médiation juridique, mais encore la
constitutionnalisation progressive du droit administratif, loin de
signifier la mort de celui-ci, lui confère sans doute des points d’appui
96solides » . Cette recherche usera également de la ressource
indispensable que constitue la théorie du droit. Il s’agira d’analyser le
droit positif pour découvrir l’existence (ou l’absence ?) de la doctrine
de l’administration et ainsi d’en étudier, éventuellement, la valeur
normative. Cependant, les apports des autres disciplines ne seront pas
passés sous silence, bien au contraire. A cet effet, on ne s’interdira pas
quelques éclairages ponctuels pour compléter ou « vérifier » certaines
des hypothèses avancées, en suivant alors une démarche empruntant
97plus à la science administrative .
La doctrine de l’administration dans le droit privé ne sera pas étudiée,
98alors même qu’une telle approche ne semblerait pas inopérante . Il
faut indiquer ici que, mise à part la référence au droit international
public quant à la reconnaissance de la doctrine, cette étude se limitera

96Chevallier (J.), « Le droit administratif entre science administrative et droit
constitutionnel », dans : CURAPP, Le droit administratif en mutation, PUF, 1993,
page 12. Pour plus de précisions sur le processus de constitutionnalisation et sur ses
effets, cf. Favoreu (L.), « La constitutionnalisation du droit », dans : L’unité du droit.
Mélanges en hommage à Roland Drago, Paris, Economica, 1996, pp. 25-42. Plus
particulièrement à propos de la constitutionnalisation de la justice administrative, cf.
Fromont (M.), « La justice administrative en Europe. Convergences », dans :
Mélanges Chapus, Paris, Montchrestien, 1992, pp. 197-208.
97 Pour une histoire de cette science, cf. Chevallier (J.) et Lochak (D.), La science
administrative, Paris, Que sais-je ?, 2003, particulièrement les pages 7 à 11 ; voir
également : Caillosse (J.), « Quel espace pour la « science administrative »
aujourd’hui ? Interrogations sur la distribution actuelle des « sciences de l’Etat » »,
dans : Frontières du droit, critique des droits, Billets d’humeur en l’honneur de
Danièle Lochak, Paris, LGDJ, 2007, p. 369 et s. ; Langrod (G.), « Droit administratif
et science administrative : antagonisme ou harmonisation ? », IIAP, janvier-mars
1968, n° 5, p. 11 et s. ; Rouban (L.), « Où va la science administrative ? », RA, 1998,
n° 301, p. 192 et s.
98 Cf. Blumann (C.), « L'application des circulaires administratives par le juge
judiciaire », AJDA, 1972, p. 263 et s. ; Braudo (S.), L’autorité des circulaires
administratives en droit pénal, Paris, PUF, 1967, 87p. ; Cohen (M.), « Le règlement
intérieur et le pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise », Dr. Soc., 1980, p. 165 et s.
Et plus généralement, Olivier (J-M.), Les sources administratives du droit privé,
Thèse, Paris, 1981, II Tomes, 1227p.
45au droit public français, bien que certaines influences du droit
européen et international sur le droit administratif s’intégreront
99naturellement au corps du texte . De même, sera écartée l’étude de la
doctrine de l’administration en droit fiscal.
Outre que c’est l’un des rares domaines où elle a vraiment fait l’objet
100 101d’études et de thèses , le champ de cette thèse est déjà très large et
y inclure cette matière rendrait cette entreprise matériellement
impossible. Ce qui ne signifie pas pour autant que des illustrations
empruntées à cette matière ne puissent pas, ponctuellement, être
judicieusement utilisées dans le cadre de cette recherche, dans la
mesure où le droit fiscal semble réellement constituer un terrain
propice à la sécrétion par l’administration d’une ou de plusieurs
doctrines. Mais également parce que les mécanismes instaurés par le
législateur et destinés à encadrer plus ou moins cette production sont à
l’origine essentiellement administratifs. Ce qui revient à dire que dans
ce domaine, et peut-être dans d’autres plus spécifiques au droit
administratif, la doctrine de l’administration est à l’origine au moins
de sa reconnaissance juridique.


III – Problématique de la recherche


Soumise au politique, la fonction de transcription de l’action politique
assumée par la doctrine de l’administration se transforme en réalité en
un moyen de déformation de cette même action. Organe d’application
de la décision politique, l’administration a tendance à s’autonomiser.


99 Cf. Mouly, « La doctrine, source d'unification internationale du droit », RRJ, 1985,
p. 847 et s. ; Rivero (J.), « Réflexion sur les sources comparées des droits
administratifs », dans : Mélanges Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 135 et s.
100 Cf. notamment : De Givré (Y. de), « L’administration des finances porte-t-elle
une doctrine fiscale ? », RDF, n° 24, 15 juin 2006, page 1169 ; Plagnet (B.),
« Existe-t-il vraiment une doctrine de l’administration fiscale ? », RDF, n° 24, 15
juin 2006, pp. 1170-1172.
101 Cf. notamment : Delage-Eymard (M.), L’opposabilité de la doctrine
administrative fiscale, Thèse, Paris X, 1997 ; Guez (J.), L’interprétation en droit
fiscal, Thèse, Paris, LGDJ, 2004 ; Vapaille (L.), La doctrine administrative fiscale,
Thèse, Paris, L’Harmattan, collection Finances publiques, 1999 ; Varnerot (V.), Les
sources privées du droit fiscal, Thèse, Nice, 2001.
46Tendance à l’autonomie qui peut s’expliquer selon M. Debbasch pour
des raisons sociologiques mais également juridiques.
Parmi ces dernières, il est précisé qu’en « théorie, il est facile de
distinguer entre la décision qui appartient au domaine politique et
l’application qui relève du domaine de l’administration, mais, dans la
102pratique, la distinction est malaisée » . La doctrine qu’elle professe
pourrait être susceptible de fonder une relation particulière auprès du
citoyen et surtout l’occasion de légitimer son action. De plus, elle
permet de promouvoir les politiques menées dans le but de réformer le
103fonctionnement de l’Etat et de moderniser ses modes d’action (à
travers notamment les expressions de transparence administrative,
simplification, informatique administrative, droits des usagers ou
citoyens dans leurs relations avec les administrations, administration
électronique…), ces derniers étant généralement diversement
accueillis par l’opinion publique.
C’est la raison pour laquelle sera dressée l’évolution du rôle que
l’administration se voit confier dans son action au sein de l’appareil
d’Etat et, réciproquement, de l’image que celle-ci tente d’esquisser sur
la scène publique. Pour mener à bien cette recherche, il faut localiser
matériellement cette doctrine. Des difficultés apparaissent : d’abord,
celle-ci n’est pas toujours publiée ; ensuite, sa publication ne signifie
pas qu’elle soit correctement diffusée ; enfin, une doctrine publiée et
diffusée ne signifie pas pour autant, tant du point de vue du citoyen
que de l’agent public, la possibilité de l’opposer ou de l’invoquer lors
d’une instance.

Une autre réflexion sera menée, portant spécifiquement sur le sens
même de cette doctrine de l’administration, son contenu découlant
directement des politiques publiques entreprises en France.

102 Debbasch (C.), L’administration au pouvoir, Paris, Calmann Levy, 1969, page 12.
103 « Moderniser est une exigence incontournable. Ecouter est une condition
majeure. En même temps, à en croire certains observateurs, la situation telle que la
vivrait la fonction publique ne serait pas des plus aisées. Cà et là, des corps de
fonctionnaires se posent des questions quant à leur vocation. L’administration
publique ne peut plus se contenter d’un modèle d’action bâti pour gérer les affaires
dans un contexte qui était dans le passé beaucoup plus simple à maîtriser par elle
èmequ’il ne l’est à la veille du 21 siècle », Les administrateurs civils des services
centraux de l’Etat face à leur carrière et à leur travail, Paris, La Documentation
Française, 1991, page 5.
47104A cet égard, une typologie établie par Théodore J. Lowi mérite
d’être évoquée. Elle distingue les politiques publiques dites
constitutives qui correspondent aux actes de définition des règles sur
les règles (par exemple la décentralisation) ; celles qui correspondent
aux politiques réglementaires qui régissent les comportements des
individus (la lutte contre la consommation de tabac par exemple) ; les
deux dernières catégories sont les politiques distributives (c'est-à-dire
principalement l’octroi de biens publics par les autorités publiques) et
les politiques redistributives (autrement dit l’organisation de la
redistribution des revenus). La première branche de la classification
105établie par Lowi, est celle qui permettra de délimiter au mieux
l’influence de l’action gouvernementale sur la doctrine de
l’administration. Les politiques institutionnelles sont en effet celles
qui ont, pour reprendre les termes de M. Quermonne, « pour objet
principal la promotion, la transformation ou la désagrégation

104 Lowi (T.J.), “Four systems of policy politics and choice”, Public Administration
Review, vol. 32, 1972, pp. 298-310.
105 La prudence est nécessairement de mise dans la mesure où, comme l’écrit M.
Thoenig, « l’Administration française fonctionne en opérant d’une façon
caractéristique le va et vient entre les objectifs institutionnels et l’appréciation des
résultats effectivement atteints. Les objectifs se confondent avec les procédures et les
procédures sont assimilées à l’intérêt général et à la raison d’Etat. Autrement dit,
les activités sont évaluées à leur propre niveau et il n’est donc guère possible de
remonter aux résultats réels atteints, sauf de façon aberrante ou déformée. La
liaison possible entre objectifs et résultats est faible dans la mesure où les activités
sont cristallisées sous l’aspect d’une série de procédures. Les objectifs
institutionnels se déplacent vers des objectifs d’ordre intérieur, qui sont en réalité
des moyens, mais qui sont plus mesurables ou plus tangibles. (…) L’Administration
est le domaine d’élection de dysfonctions dans la mesure où ce sont les moyens qui
deviennent les fins », Thoenig (J.-C.), op. cit., page 145. La doctrine de
l’administration oscille inévitablement entre les fins qui sont assignées à l’action
administrative et les moyens dont elle dispose pour y parvenir, se prêtant
difficilement à une classification aisée ou une analyse préétablie. Mais ces
difficultés ne sont pas insurmontables, et il ne s’agit pas ici de « rendre les armes »
pour employer l’expression de M. Picard : « La technique de notre droit et la
structure de notre science et de notre mentalité juridiques nous conduisent toujours,
plus ou moins consciemment, à n’accepter une entité en tant que notion authentique
juridique que si les éléments censés la constituer se caractérisent par un régime
suffisamment uniforme. Si l’intelligibilité d’une notion passe par une construction
qui ne soit pas de pure technique juridique, la science juridique proprement dite
rend les armes : elle laisse à d’autres disciplines – la science politique, la
philosophie du droit, la science administrative notamment – le soin d’y procéder »,
La notion de police administrative, Thèse, Paris, LGDJ, 1984, page 41.
48106d’institutions étatiques ou sociétales » . En ce sens, elles sont les
politiques les mieux à même d’influencer philosophiquement la
doctrine de l’administration. Or on constate depuis la fin des années
107soixante-dix, un certain dépérissement de l’Etat, au sens wébérien.
Ce désenchantement résulte en grande partie de mutations socio-
108économiques profondes .


106 Quermonne (J-L.), « Les politiques institutionnelles. Essai d’interprétation et de
typologie », dans : Traité de science politique, Tome 4, Paris, PUF, 1985, pp. 61-88.
107 Cf. Jobert (B.), Leca (L.), « Le dépérissement de l’Etat. A propos de « l’acteur et
le système » de Michel Crozier et Erhard Friedberg », RFSP, vol. 32, n° 4-5, 1980,
pp. 1125-1170. Dépérissement d’autant plus perceptible que les missions de l’Etat,
partant de l’administration, se diversifient. L’exemple de la figure de l’Etat
actionnaire en est une illustration probante. Comme l’a démontré Mme Cartier-
Bresson, en la matière, « le droit de la concurrence apparaît finalement comme le
principal facteur d’émergence sur un plan juridique, de la notion d’Etat actionnaire.
L’Etat est de plus confronté à une obligation de délimiter son rôle d’actionnaire par
rapport à ses autres fonctions, et de justifier les limitations qu’il apporte au jeu
concurrentiel du marché. La question se pose alors de savoir si l’encadrement
croissant par le droit du rôle d’Etat actionnaire (qui, à l’instar d’un capitaliste
privé, cherche à maximiser le pouvoir de concentration de la société anonyme), et
ses finalités ultimes (qui tiennent à la poursuite de l’intérêt général). Cet
encadrement est certes de nature à améliorer l’efficacité de l’Etat actionnaire, et
par conséquent celle de la gestion des entreprises publiques, en rapprochant son
comportement de celui d’un actionnaire privé. Mais il réduit en même temps la
possibilité pour l’Etat de poursuivre discrétionnairement les finalités d’intérêt
général qui ont motivé l’appropriation du capital d’entreprises. A mesure que
l’actionnariat étatique gagne en densité juridique, il perd ainsi une partie de son
intérêt. L’actionnariat place l’Etat au cœur du marché, non seulement en le faisant
participer au capital et au pouvoir des sociétés de capitaux, mais aussi en induisant
des règles comportementales, qui le poussent à la recherche de la rentabilité, et
dont l’Etat n’a commencé que récemment, sous la contrainte, à mesurer les
implications. Cet effet de retour est d’autant plus déstabilisant que la conception
française du secteur public empêchait de concevoir que l’Etat puisse se voir imposer
la logique du marché, alors qu’il intervenait précisément pour y faire valoir sa
rationalité », Cartier-Bresson (A.), L’Etat actionnaire, Thèse, Paris II, 2005, page
415.
108 Les objectifs des réformes engagées depuis plusieurs décennies témoignent de
cette transformation : mettre fin à l’image de l’administré en plaçant le « client » au
centre de l’action de l’Etat ; décentraliser les lieux de décision au plus près des
problèmes ; responsabiliser les agents de l’Etat ; accroître l’efficacité de l’action
publique ; mise en place de l’évaluation de cette action (la LOLF est le dernier
épisode en France de cette politique)…etc.
49109Bien que cette évolution mérite d’être tempérée , l’impact de ces
110politiques publiques peut aider, même partiellement , à cerner
comment l’administration traduit dans son action quotidienne les
objectifs qui lui sont ainsi assignés. D’autant plus qu’au modèle stato-
centré tel qu’il vient d’être esquissé (c'est-à-dire un modèle de
politique publique s’appuyant sur une rationalité instrumentale et
absolue) a succédé un modèle d’ajustements mutuels qui « gagne les
« façons de faire » de l’Etat qui agit sur la base d’un « autre
111droit » » .

109 Le terme même de dépérissement renvoie à une analyse qui peut paraître trop
pessimiste en exagérant des aspects certes en cours concernant l’évolution de la
place de l’Etat dans le système-monde pour reprendre une expression politiste, mais
qui peuvent être interprétés dans un sens plus favorable, comme le font les tenants
de la thèse de la persistance de l’Etat-nation. Sur ce point, une synthèse utile est
réalisée par M. Chevallier, « L’Etat postmoderne : retour sur une hypothèse »,
Droits, 2004, p. 107 et s.
110 Malgré la prudence qui sied à cette analyse, il apparaît que cette dernière est
cependant possible. Comme le remarque M. Worms, « si on considère maintenant la
modalité caractéristique de l’exercice de la fonction politique, à savoir l’allocation
autoritaire des valeurs, il est clair qu’en France, cette allocation relève, pour une
part essentielle, de l’Administration, en ce qui concerne les valeurs juridiques, nous
n’y reviendrons pas, c’est le rôle fondamental déjà signalé des juridictions
administratives. En ce qui concerne les valeurs économiques, on notera que les
mécanismes de subventions, d’aides de toutes sortes par lesquels tout système
politique intervient dans l’allocation des valeurs économiques ont la particularité en
France d’être pour leur grande majorité enserrés dans une trame réglementaire très
précise et donc « aspirés » en quelque sorte par l’Administration. (…) Mais c’est
dans le domaine de l’allocation des valeurs culturelles (idéologiques) qu’il convient
sans doute de souligner plus fortement encore le rôle central de l’Administration.
Non seulement par l’idéologie de « l’intérêt général » et du « service public »
l’Administration contribue au maintien et au développement des valeurs
d’intégration et de cohésion qui sont au centre de la permanence de la collectivité
nationale, mais encore elle joue un rôle crucial dans la diffusion d’une série de
valeurs culturelles qui structurent très fortement l’ensemble des rapports sociaux »,
Worms (J.-P.), « La redécouverte du politique », dans : Crozier (M.), Friedberg (E.),
Gremion (C.), Gremion (P.), Thoenig (J.-C.), Worms (J.-P.), Où va l’administration
française ? , Paris, Editions de l’organisation, 1974, page 193.
111 Massardier (G.), Politiques et actions publiques, Paris, Armand Colin, 2003, page
180. Ce pragmatisme se traduit « à la fois par l’association des destinataires au
processus d’élaboration des normes (le droit devient un droit négocié) et par le
recours à des procédés informels d’influence et de persuasion (le droit devient un
droit souple) », Chevallier (J.), L’Etat postmoderne, Paris, LGDJ, Droit et société,
n° 35, 2008, page 123. Pour une approche de ce droit souple, regroupant les
expressions de : droit flou, droit doux et droit mou, cf. Thibierge (C.), « Le droit
souple, réflexion sur les textures du droit », RTDC, 2003, p. 599 et s.
50Par ailleurs, la portée du recours aux experts par l’administration n’est
peut-être pas sans importance sur la formation de sa doctrine et
semble être également une approche d’étude intéressante. Ce recours
aux experts est généralement justifié par l’effort permanent
d’adaptation de « l’action administrative au progrès technique et
scientifique et, plus généralement, aux conditions de développement
112de la société industrielle » . Il s’agirait donc pour l’administration de
parfaire son information sur l’efficacité de la décision à prendre et,
plus généralement, de recueillir « la connaissance de l’opinion des
113experts sur un problème donné » . Mais le recours à l’expertise ne
serait-il pas un moyen de renforcer la légitimité de l’action
administrative dans des domaines où elle n’a pas compétence à
intervenir ?

Comme l’a décrit un auteur, il est clair que « l’administration s’est
ainsi progressivement sentie responsable des conditions dans
lesquelles son action était perçue. Ainsi sont nés les organes
consultatifs, véritables lieux de dialogue et de concertation, dont le
nombre s’élevait en 1991 à plus de 4 700 uniquement pour l’Etat
(conseils, comités et commissions). Cette procédure consultative
permet aux personnes à l’égard desquelles une mesure administrative
114peut être prise, de faire entendre au préalable leurs observations » .
Il existe de nombreuses situations où l’administration peut avoir
recours à des techniciens, des spécialistes, car elle ne possède pas une
compétence « universelle » pour traiter des questions techniques.
« L’appel à ces techniciens particuliers, membres ou non de
l’administration, correspond plus particulièrement à l’effort
d’adaptation de l’action administrative au progrès technique et
scientifique et, plus généralement, aux conditions de développement
de la société industrielle. La fonction consultative consacrée exprime
tant la nécessité d’une information sur l’efficacité de la décision que
115la connaissance de l’opinion des experts sur un problème donné » .

Ces recours sont divers et multiples, couvrent des champs d’action de
l’administration multiples et ne peuvent donner lieu à une étude

112 Weber (Y.), L’administration consultative, Paris, LGDJ, 1968, page 19.
113 Ibid.
114 L’administration en questions, Rapport au Premier ministre, Paris, La
Documentation Française, 1995, page 32.
115 Weber (Y.), ibid.
51approfondie et rigoureuse, susceptible d’une systématisation et donc
d’une théorisation satisfaisante. En revanche, certains exemples de
recours à ces experts contribueront à cerner la fonction de la doctrine
de l’administration.

L’étude de la doctrine de l’administration croise inévitablement celle
116du pouvoir discrétionnaire de l’administration. Certes, celle-ci est
juridiquement contrôlée dans son action, depuis la mise en place
117progressive en France d’un Etat de droit . En effet, l’un des
principaux résultats du développement du droit public en France
118réside dans la juridicisation de la fonction d’édiction des normes
juridiques, devenue ainsi que le décrit M. Amselek, une « fonction
119humaine comme les autres » . Désormais, la conduite des autorités
publiques est juridiquement réglementée. La théorie de l’Etat de droit
postule que l’administration est soumise à la loi : « le contrôle de
l’activité administrative par un juge indépendant est un aspect
essentiel de l’Etat de droit : il permet en effet de garantir le respect
par l’administration de la hiérarchie des normes ; et de l’intensité du
120contrôle exercé dépendra le degré de soumission » . Autrement dit,
elle ne peut pas, en théorie, agir contra legem et son action n’est
possible qu’en vertu d’une habilitation légale. Précisément, l’Etat de
droit signifie que l’administration est soumise à un ensemble de règles
juridiques qui s’imposent à elle et fondent son action, c’est-à-dire le
121principe de légalité . Il n’en demeure pas moins que subsiste, au

116 Considéré par J. Chevallier comme « un élément fondamental et irréductible de
l’action administrative », « Le droit administratif, droit de privilège ? », Pouvoirs,
n° 46, 1988, page 62.
117 ème Chevallier (J.), L’Etat de droit, Paris, Montchrestien, Clefs Politiques, 5
édition, 2010, pp. 78, 83-84.
118 Cf. Chevallier (J.), « Changement politique et droit administratif », op. cit., page
299.
119 Amselek (P.), « L'évolution générale de la technique juridique dans les sociétés
occidentales », RDP, 1982, page 278. Désormais, il n’y a plus « de fossé entre
gouvernants et gouvernés, le droit se donnant comme la technique de direction des
uns par les autres. Les gouvernants, même à l’échelon suprême, ne sont pas au-
dessus et en dehors du droit ; ils ne sont pas, comme on disait autrefois du Prince,
« absous de la puissance de la loi » : ils sont eux-mêmes partie intégrante de la
population à gouverner et entrent ainsi naturellement dans le champ de la technique
juridique », ibid.
120 Chevallier (J.), op. cit., page 77.
121 Remarquons qu’aucun texte de droit positif français ne proclame ou n’énonce
l’existence de ce principe. Comme l’écrit M. Tesoka, il ne figure pas et « n’a jamais
52profit de l’administration, l’existence d’un pouvoir discrétionnaire.
Existence qui résiderait selon une approche normativiste, dans
l’impossibilité que rencontre le législateur de formuler des règles
générales permettant de prévoir toutes les solutions susceptibles de
répondre à des difficultés que l’administration rencontrerait dans
l’application de ces mêmes règles générales. Pour les tenants de ce
courant théorique, l’existence de ce pouvoir résulterait « du processus
général de la formation du droit, qui s’établit par degrés en partant
d’une norme hypothétique, laquelle se caractérise successivement en
une constitution, en des lois et, enfin, en des actes administratifs ou
122des décisions juridictionnelles » . De plus, « à chacune des étapes de
la formation du droit, la norme juridique inférieure, étant plus
concrète que la supérieure, ne peut être entièrement déterminée par
elle, et il en résulte, au bénéfice de celui qui l’établit (pouvoir
constituant, législateur, administrateur ou juge), une certaine marge
123de pouvoir discrétionnaire » .
L’éminent auteur poursuit sa démonstration en démontrant combien
cette conception normative du pouvoir discrétionnaire semble
« radicalement fausse » dans le sens où celle-ci ne paraît envisager
celui-ci que dans le cadre de relations entre normes et exclure la
notion de sujet de droit. Or, le droit ne se limite pas à la connaissance
exclusive des normes mais inclut également des sujets de droit. A cet

figuré en tant que tel dans un texte constitutionnel en France, à l’inverse d’autres
Etats européens », « Principe de légalité et principe de sécurité juridique en droit
administratif français », AJDA, 27 novembre 2006, page 2214. La consécration est
d’origine prétorienne puisque l’expression apparaît pour la première fois dans une
décision du Conseil constitutionnel : « le principe de légalité exige à la fois le
respect des attributions du législateur et celui des règles supérieures de droit par
lesquelles la Constitution adoptée par le peuple français a proclamé l’indivisibilité
de la République, affirmé l’intégrité du territoire et fixé l’organisation des pouvoirs
publics », 25 février 1982, n° 82-137 DC, Loi relative aux droits et libertés des
communes, des départements et des régions, Recueil, page 38. Pour des précisions
quant au contenu de ce principe, cf. l’étude d’Eisenmann (C.), « Le droit
administratif et le principe de légalité », EDCE, 1957, n° 11, p. 26 et s. Pour une
approche philosophique du principe de légalité, voir notamment : Chevallier (J.),
« La dimension symbolique du principe de légalité », dans : Morand (C-A.), Figures
de la légalité, Publisud, 1990, pp. 55-90 ; pour une approche « communautaire » de
cette expression, cf. Dutheil de la Rochère (J.), « Le principe de légalité », AJDA, 20
juin 1996, p. 161 et s.
122 ème Hauriou (M.), Précis de droit administratif et de droit public, 12 édition, 1933,
Paris, Dalloz, 2002, page 351.
123 Ibid.
53égard, précise-t-il, « il faut se rappeler que les administrations
publiques sont des personnes morales, des sujets de droit et se rendre
compte que la question du pouvoir discrétionnaire n’est qu’un aspect
particulier du problème plus général de la soumission aux règles de
124droit des acteurs juridiques ou sujets de droit » . L’existence d’un tel
pouvoir au profit de l’administration invite à s’interroger sur le rôle de
sa doctrine. Cette dernière est présentée comme étant la transcription
de l’action politique puisque l’administration, subordonnée au
politique, ne possède qu’un seul objectif : servir celui-ci. En vertu de
son pouvoir discrétionnaire qui se traduit par une certaine
125indépendance juridique , cette soumission rencontre des limites
certaines.
126Au premier rang de ces obstacles figure l’immunité juridictionnelle
dont bénéficient certains de ses actes (à l’instar de ceux qu’elle édicte
pour l’application des lois ou règlements, comme les circulaires ou
encore les réponses ministérielles). Analysant le régime juridique de
ces actes, certains auteurs emploient l’expression de déni de justice de
la part du juge administratif, notamment : M. Chevallier qui écrit que
« le refus du juge administratif d’accueillir les recours contre les
127mesures d’ordre intérieur entraîne un véritable déni de justice » ; ou
encore Louis Favoreu : « « Escamoter : faire disparaître quelque
chose par un tour de main », dit le Littré. C’est un peu ce à quoi l’on
assiste actuellement en matière d’actes intérieurs de l’Administration.
(…) En effet, alors que le contrôle juridictionnel des actes de
l’Administration s’est développé de manière remarquable, et que,

124 Hauriou (M.), op. cit., page 354.
125 « Le pouvoir discrétionnaire de l’administration apparaît (…) comme cette part
de l’initiative et de l’indépendance juridique de l’administration, qui n’a pas été
limitée par la loi et les règles de droit et comme le pendant, en droit public, du
principe de l’autonomie de la volonté en droit privé et de la souveraineté des Etats
sur le plan du droit international », op. cit., page 354.
126 Dont une définition possible, en deux temps, a été formulée par M. Binczack :
« Théoriquement, si la notion d’immunité se définit dès l’origine comme une
exception, une dispense, une remise, la notion d’immunité juridictionnelle peut être
définie comme une dérogation ou un privilège permettant de se soustraire à l’action
juridictionnelle, comme le résultat d’une paralysie ou d’une déficience de la
fonction juridictionnelle, cette paralysie ou cette déficience conférant alors à la
personne, à l’acte ou à l’action incriminés une sorte d’impunité », Binczak (P.), Le
principe d’immunité juridictionnelle en droit administratif français, Thèse, Paris I,
2000, page 10.
127 ème L’Etat de droit, Paris, Montchrestien, Clefs Politiques, 5 édition, 2010, page
86.
54dans l’arrêt Dame Lamotte, le Conseil d’Etat a proclamé que « le
recours pour excès de pouvoir … est ouvert même sans texte contre
tout acte administratif (CE 17/02/1950), un grand nombre d’actes
128administratifs échappent à tout contrôle juridictionnel » . Partant, la
doctrine de l’administration est-elle contenue dans ces actes frappés
d’immunité juridictionnelle, dans les mesures d’ordre intérieur ou
129dans des actes de gouvernement ?


128 Du déni de justice en droit public français, Paris, LGDJ, 1964, pp. 444 - 445.
129 L’étude de ces actes est écartée au motif simple que ces actes ne sont pas
considérés par le législateur comme étant susceptibles de véhiculer une doctrine
administrative. Ces actes sont peut-être porteurs d’une telle doctrine, et le fait qu’ils
soient frappés d’immunité juridictionnelle (contrairement à l’Allemagne par
exemple où depuis des décennies on a cessé de croire en la raison d’Etat comme
d’une justification se suffisant à elle seule, cf. Arnold (R.), « Le contrôle
juridictionnel des décisions administratives en Allemagne », AJDA, 1999, p. 666 et
s.) ne préjuge en rien de cette possibilité.
55Pour le savoir, il faut mener une recherche systématique formelle et
matérielle sur tout acte susceptible de véhiculer une opinion de
l’administration. Ce travail est évidemment matériellement
impossible ; surtout et sur un plan théorique, le nombre ne renseigne
pas forcément sur la véracité d’une hypothèse. C’est pourquoi un
travail d’investigation se limitera à l’étude de l’identification formelle
puis matérielle de la doctrine de l’administration. Pour dresser cette
identité juridique seront envisagés comme base de recherche les seuls
supports reconnus par le législateur comme susceptibles de véhiculer
cette pensée, c'est-à-dire l’étude du droit positif. Cette analyse permet
de constater que le seul critère viable d’identification d’une doctrine
administrative est celui de la présence ou non d’une interprétation
administrative.

La détermination de la valeur juridique de cette doctrine reste à
établir : est-il possible de considérer que la doctrine est une autorité,
130 131voire un pouvoir que nous pourrions classer parmi les sources du
droit public ?

130 A l’image de MM. Jamin (C.) et Jestaz (P.) qui affirment que « (…) tout le monde
considère implicitement la doctrine comme un pouvoir », dans : La doctrine, Paris,
Dalloz, Les méthodes du droit, 2004, page 5.
131 Source de droit et source du droit, seront employées indistinctement, à l’instar de
l’éminent théoricien Kelsen, qui écrivit à la page 314 de son œuvre
maîtresse : « sources de droit (ou du droit) », Théorie pure du droit, traduction C.
Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962. Certains auteurs se sont attachés à préserver cette
distinction, considérant que dans « l’expression « source du droit », la préposition
« du » porte en elle deux sens qui tournent en boucle » et que les termes « du droit »
désignent d’une part d’où elles viennent et d’autre part ce « qu’elles produisent»,
Thibierge (C.), « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », dans :
Libres propos sur les sources du droit, Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz,
Paris, Dalloz, 2006, page 529. L’auteur étaye son raisonnement en précisant que
l’expression « source du droit sous-entend source du Droit » tandis que celle de
source de droit vise le droit lato sensu, c'est-à-dire l’ensemble « des normes
juridiques non nécessairement générales », ibid. Cette justification intéressante ne
paraît pas pertinente dans la mesure où le raisonnement inverse peut très bien être
tenu et fonder la non distinction : puisque tout dépend de la définition du droit que
l’on adopte, il peut légitimement être soutenu que source de/du droit s’entend de
plusieurs façons, selon que l’on envisage le droit ou le Droit. Par conséquent, retenir
ou non cette différence ne présente guère d’intérêt, comme le met en évidence un
auteur qui conclut à l’équivalence des deux expressions : Bonneau (T.), « Variations
sur la jurisprudence, « source du droit triomphante mais menacée » », dans :
Ruptures, mouvements et continuité du droit, Autour de M. Gobert, Paris,
Economica, 2004, page 129.
56Sur un plan positiviste, de tels questionnements sont irrecevables.
Savoir si la doctrine est ou non source de droit constitue une
interrogation qui n’a pas à être posée. En effet, selon Kelsen, la
science du droit doit se contenter de décrire son objet – le droit – au
moyen de propositions descriptives. Il existerait donc une distinction
entre la science du droit d’une part, la doctrine d’autre part. Mais une
telle conception du rôle de la science du droit ne semble pas très
satisfaisante, pour trois raisons au moins : d’abord, certains auteurs,
s’affirmant pourtant positivistes, ne sont pas tous en cohérence avec
leur postulat théorique. C’est le cas notamment de Bobbio qui
considérait que la science du droit était un « métalangage descriptif »
car elle prenait pour objet le langage du législateur. Mais il
reconnaissait aussitôt, dans sa description de sa conception du travail
du juriste, que sa tâche spécifique était de « transformer le discours
132législatif en un langage rigoureux » .
Ensuite, aux termes de la hiérarchie des normes telle qu’élaborée
initialement par Kelsen, une circulaire ministérielle ne devrait pas
l’emporter sur un décret par exemple : or, et c’est l’un des intérêts de
cette étude, ce formalisme, très plaisant théoriquement, ne correspond
pas à la réalité vécue par les agents mais également par les
administrés, puisqu’il arrive très souvent qu’une simple circulaire
puisse bloquer la mise en application correcte d’une loi ou d’un
décret. Pour s’en convaincre, il n’est qu’à se reporter à la controverse
des termes « ostensible » et « ostentatoire » relative au mot à insérer
dans la circulaire précisant les conditions d’application de la loi
relative à la laïcité et ayant largement retardé sa mise en œuvre dans
les établissements, alors même que, comme le rappelle M. Rolin, « le
trésor informatisé de la langue française, avec beaucoup de netteté,
affirme qu’ostensible est synonyme d’ostentatoire. On ne voit pas
comment on pourrait introduire une différence là où un des plus
133précis de nos instruments lexicologiques n’y parvient pas » . Enfin,
cette étude ne prétend pas se situer au niveau du méta-méta-langage
de la science du droit ; autrement formulé, il ne s’agit pas de prendre
pour objet le discours de la doctrine relatif à la doctrine de

132 Dans « Scienza del diritto e analisi del linguagio », Diritto e analisi del linguagio
(U. Scarpelli ed.), Milano, 1975, page 304, cité par Boucobza (I.), La fonction
juridictionnelle, Contribution à une analyse des débats doctrinaux en France et en
Italie, IUE, Florence, Décembre 2003, page 11.
133 Rolin (F.), note sous : CE, 8 octobre 2004, Union française pour la cohésion
nationale, AJDA, 10 janvier 2005, page 44.
57l’administration : une telle recherche serait certainement bienvenue
sur le plan de la théorie du droit mais tant que l’existence de l’objet
« doctrine de l’administration » n’est pas correctement assise, il
semble qu’elle demeure pour l’instant difficilement réalisable.
Pour toutes ces raisons, il apparaît légitime de s’interroger sur la
valeur de la doctrine de l’administration. Précisons ici que les sources
du droit ne se limitent pas aux seules sources officielles, formelles et
que toutes les méthodes de production du droit peuvent constituer des
sources du droit, au moins sur le plan matériel.
Dès lors, peut-on considérer que l’administration, à travers sa fonction
d’exécution des lois et par le biais de la doctrine qu’elle élabore à cet
effet, participe de la création du droit ?

Comme l’a souligné Bonnard, « la création du droit par exécution de
la loi se fait ou peut se faire sur la base de l’instruction du supérieur
134hiérarchique : c’est la fonction administrative » . En droit
international public, l’article 38 § 1 du statut de la Cour internationale
de justice dispose que la Cour applique « les décisions judiciaires et la
doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations,
135comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit » . Cet
article est en quelque sorte une reconnaissance officielle de l’existence
de la doctrine, sinon comme source de droit, au moins comme
« moyen » de droit. Cette référence directe peut s’expliquer par de
multiples raisons, notamment historiques. Elle peut être interprétée
comme un hommage rendu au « rôle important qu’elle [la doctrine]
avait pu jouer dans le passé, lorsque la pratique diplomatique restait
confidentielle, pour constater, classer et expliquer les précédents d’un
droit encore essentiellement coutumier ou pour systématiser une
jurisprudence internationale dispersée (prédominance absolue de
ème 136l’arbitrage au 19 siècle) » . Bien que certains auteurs aient pu
137écrire que dans « les pays de civilisation occidentale du moins » on
ne peut plus considérer la doctrine comme « source de droit à

134 RDP, 1928, pp. 680-682, cité par Schwartzenberg (R-G.), L'autorité de chose
décidée, Thèse, Paris, LGDJ, 1970, page 186.
135 ème Dupuis (P-M.), Les grands textes de droit international public, Paris, Dalloz, 3
édition, 2002, page 343.
136 Daillier (P.), Pellet (A.), Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, Paris,
èmeLGDJ, 7 édition, 2002, page 394.
137 Notamment Simonius (A.), « Quelles sont les causes de l’autorité du droit ? »,
dans : Mélanges Gény, Paris, Sirey, 1935, Tome I, page 218.
58138l’intérieur des Etats » , il n’en demeure pas moins que ce texte
constitue, pour reprendre une expression pénaliste, un commencement
139de preuve de la valeur juridique de la doctrine .

140Certes, elle ne constitue pas une source directe de droit , au même
titre que la loi, le règlement, etc. Cependant, la doctrine, plus
particulièrement celle de l’administration, peut être considérée comme
une source matérielle de droit. Sur ce point, le normativisme kelsenien
considère que l’expression sources de droit « n’est qu’une expression
141imagée qui a (…) plus d’une signification » . Aussi cette expression
142aurait un sens juridique et un sens non juridique. C’est au sein de ce
dernier que Kelsen range à titre d’exemples, « les théories juridiques,
143les avis d’experts » . Dans cette optique, la doctrine de
l’administration, a priori, paraîtrait convenir à cette seconde
signification puisque celle-ci semble être composée de rapports, de
revues, de circulaires plus ou moins publiées, d’instructions…etc. Il
est patent que de ce point de vue, notre recherche n’aurait plus lieu

138 Ibid. L’auteur explique ce « désamour » par trois raisons au moins :
premièrement, une activité « plus prompte du législateur, qui nous a habitués à
attendre très souvent une loi avant de nous soumettre aux propositions de la
doctrine », ensuite une « instruction plus profonde chez les juges, qui les a rendus
plus indépendants vis-à-vis des auteurs », enfin, et cette dernière raison est de loin la
moins pertinente, « l’étendue de la littérature juridique, qui fait que les
dissentiments sont plus fréquents et qu’une opinion commune se forme moins
facilement », ibid. Il est vrai que la littérature juridique est foisonnante mais ne l’a-t-
elle pas toujours été ?
139 Bien que, comme l’a démontré un auteur, la doctrine académique n’a jamais été
une source formelle du droit international. La « doctrine n’est pas une source du
droit international au sens formel du terme mais plus humblement une autorité »,
Oraison (A.), « Réflexions sur « la doctrine des publicistes les plus qualifiés des
différentes nations » (flux et reflux relatifs des forces doctrinales académiques et
finalisées) », Revue belge de droit international, n° 2, Bruylant, 1991, page 515.
140 Bien que de multiples exemples historiques contrecarrent partiellement cette si
courante affirmation. Cf. en droit privé, l’élaboration du Code Civil qui a beaucoup
emprunté à la doctrine qui l’entourait, voir notamment : Arnaud (A-J.), Les origines
doctrinales du Code Civil français, Paris, LGDJ, 1969.
141 Kelsen (H.), La théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris,
Dalloz, 1962, page 234.
142 Dans ce sens, l’expression source du droit peut désigner « le fondement de la
validité des ordres juridiques » ou encore « le fondement de droit positif de la
validité d’une norme juridique, c’est-à-dire la norme juridique positive supérieure
qui règle sa création », op. cit., page 234.
143 Ibid.
59d’être entreprise. C’est pourquoi cette conception plutôt « restrictive »
de l’expression source de (ou du) droit ne sera pas retenue. Le droit ne
peut pas se résumer à la simple étude de ses sources formelles
(qu’elles soient définies comme l’ensemble des « différents procédés
144de formulation des normes juridiques » , comme les « moyens
d’élaborer les normes juridiques, de les rédiger, de leur donner une
145forme » ainsi que des « moyens de leur conférer une force
146spécifiquement juridique, de leur attribuer leur validité » , ou encore
comme « les moyens d’élaborer des normes juridiques » mais
147également de « désigner une norme qui soit effectivement valide » ).
A l’instar de ce qu’écrit M. Atias, il semble qu’il faille « concilier les
textes de diverses sortes, Constitution et traités, lois et règlements,
décisions de justice, elles-mêmes divergentes, de dates différentes et
148ayant statué dans des circonstances plus ou moins particulières » .
L’auteur ajoute à cette énumération le « droit naturel » ainsi que des
« contraintes de la logique, du souci de cohérence, sans oublier
149l’histoire, l’économie, la morale… » . De plus, l’étude des
interactions entre doctrine de l’administration et jurisprudence
administrative est susceptible de préciser son rôle ou sa fonction dans
la production du droit mais également sur le plan des relations qu’elle
150entretient avec le juge administratif .

Les influences réciproques entre doctrine de l’administration et
151doctrine des commissaires du gouvernement ou encore entre doctrine

144 Amselek (P.), « Brèves réflexions sur la notion de « source du droit » », APD,
Tome 27, 1982, page 253.
145 Ibid.
146 Virally (M.), La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1960, page 144.
147 Teboul (G.), « Logique de compétence et logique de validité, Coutume et source
formelle de droit », RDP, 1993, page 947.
148 Atias (C.), « Controverse doctrinale dans le mouvement du droit privé », RRJ,
1983, page 458.
149 Ibid. Sur la nature du droit, cf. du même auteur : « Réflexions sur les méthodes
de la science du droit », Dalloz, 1983, pp. 145-149.
150 « (…) la doctrine de l’administration ne se nourrit pas exclusivement de
l’interprétation des lois et règlements, elle tire les conséquences et les
enseignements de la jurisprudence, manifestant clairement le souci de respecter,
non pas tant l’autorité de la chose jugée que la règle générale qui s’en dégage »,
Deguergue (M.), « Doctrine (s) et sources du droit », dans : Doctrine et doctrines en
droit public, Presses Universitaires de Toulouse, 1997, page 45.
151 Pour une illustration jurisprudentielle, nous pouvons citer l’arrêt Rouault du
Conseil d’Etat, en date du 25 février 1864 (Recueil, p. 193) pour lequel il a été
60152de l’administration et doctrine universitaire de droit public méritent
d’être abordées. Cette étude sera entreprise en procédant à la
phénoménologie de la doctrine de l’administration avant d’en établir
l’ontologie. Comme l’a écrit un auteur, « partir du phénomène
juridique contraint le juriste à élargir ses perspectives pour saisir
toutes les dimensions de ce phénomène y compris ses dimensions
153socio-historiques et ses dimensions éthiques et idéologiques » . La
phénoménologie est, littéralement, l’étude des phénomènes, qui sont
par excellence des modes d’apparition de l’objet à la conscience. En
l’espèce, l’administration produit une doctrine lorsqu’elle transpose
l’action politique en termes administratifs et lorsqu’elle s’adresse aux
citoyens. Cette doctrine n’est ni opposable, ni invocable, sauf
exceptions.


démontré que c’est « en réalité l’avis de l’Administration des Domaines, reproduit
au Recueil Lebon et visé par le Conseil d’Etat, qui » lui « confère un sens.
L’essentiel, pour la formation du droit positif, tient en ce que la doctrine des
commissaires du gouvernement a servi de caisse de résonance à la doctrine de
l’Administration et l’a déformée », Deguergue (M.), Jurisprudence et doctrine dans
l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, Paris, LGDJ, 1994, page
60.
152 Cf. pour un exemple de ces relations l’origine doctrinale de l’arrêt Blanco dans la
thèse précitée de Mme Deguergue qui écrit à ce propos que « la doctrine de
l’Administration se faisait incontestablement l’écho de la doctrine universitaire de
droit public », op. cit. , page 93.
153 Virally (M.), « Le phénomène juridique », RDP, 1966, page 13.
61Ce qui nous amène à nous interroger sur le contenu et surtout la valeur
potentiellement juridique de cette doctrine. Officiellement, elle n’a pas
lieu d’exister. Le législateur a cependant pris la peine de consacrer des
supports susceptibles de véhiculer une telle doctrine. Partant, il
convient de s’interroger sur l’ontologie de la doctrine de
l’administration : il faut l’identifier dans la jurisprudence
administrative et déterminer ensuite sa valeur juridique. Contrairement
à Kant qui limite la connaissance aux seuls phénomènes et considère
l’essence du phénomène comme inconnaissable, la phénoménologie
154définie notamment par Husserl , s’emploie à montrer comment le
phénomène est la manifestation parfaite de l’essence, ici de
155l’ontologie , de la doctrine de l’administration :


Partie I. La phénoménologie de la doctrine de l’administration.

Partie II. L’ontologie de la doctrine de l’administration.

154 Cf. L’idée de la phénoménologie, (1907), Paris, PUF, 1970, trad. Fr. A. Lowit, p.
48 et s.
155 Terme « répandu par l’Allemand Christian Wolff (1679-1754), désignant la
partie de la philosophie qui étudie « l’être en tant qu’être », c’est-à-dire
indépendamment de ses déterminations particulières et dans ce qui constitue son
intelligibilité propre », Morfaux (L-M.), Vocabulaire de la philosophie et des
sciences humaines, Paris, Armand Colin, 1980, page 248. Bien évidemment, il ne
s’agira pas d’entreprendre une étude philosophique, voire métaphysique de la
doctrine de l’administration. L’usage des expressions phénoménologie et ontologie
semble plus à même d’exprimer la forme de notre recherche : donner de la doctrine
de l’administration une vue d’ensemble, analyser son esprit, sa méthode, son attitude
par rapport aux sources du droit public et, in fine, son importance dans la formation
du droit. Précisons enfin que l’ontologie juridique, à l’instar de ce qu’énonce M.
Sériaux dans son article intitulé « A propos de l’ontologie juridique » (RRJ, 1990, pp.
173-177), renvoie au thème même de l’être du droit : pour réemployer son
interrogation, qu’est-ce qui est droit ?
62PARTIE I. LA PHENOMENOLOGIE DE LA
DOCTRINE DE L’ADMINISTRATION.

Il semble, de prime abord, impossible de tracer clairement une ligne
de démarcation entre ce qui relève du politique d’une part, ce qui
relève de l’administration d’autre part. Il n’en demeure pas moins que
cette distinction théorique et historique produit des conséquences sur
les représentations des agents quant au rôle de l’administration mais
également sur celles des citoyens. Un élu ne possède pas la même
légitimité qu’un agent public et le fait « que les agents soient élus et
responsables, ou au contraire nommés et dotés de stabilité, n’est pas
indifférent : il a pour effet de modifier profondément, et à tous les
niveaux, les bases de leur légitimité, et par conséquent la nature de
156leurs représentations » .

Aussi, pour les citoyens, cette distinction demeure fondamentale et
explique leur conception de l’administration : subordonnée au
politique, celle-ci doit limiter son action à la transposition de l’action
politique. La doctrine de l’administration intervient ici comme le
moyen d’exprimer cette subordination. Son rôle ne se limite pas à
traduire en termes administratifs les politiques mises en œuvre par les
gouvernants. Bien plus, l’administration, à travers cette fonction
apparemment mesurée, dispose en réalité d’un véritable pouvoir de
transformation de l’action politique. Loin de se cantonner à son rôle
d’applicateur automate de la politique énoncée par son supérieur, elle
s’arroge le pouvoir de limiter l’action politique et de modifier les
rapports de hiérarchie existant en son sein. L’expression de la doctrine
de l’administration peut s’analyser, outre comme la transposition de
l’action politique, comme le fondement d’une relation particulière
avec le citoyen. Il s’agit principalement pour l’administration de
construire un discours cohérent et moderne destiné à légitimer son
action.


Pour ce faire, elle ne peut plus se passer de l’opinion de ses premiers
destinataires, qui sont les citoyens. Leurs avis sont de plus en plus
sollicités, leur participation l’est également (TITRE I).

156 Chevallier (J.), « L’idéologie des fonctionnaires », dans : CURAPP, Discours et
idéologie, PUF, 1980, pp. 6-7.
63
L’expression du politique qu’opère la doctrine de l’administration ne
soulèverait aucune objection si celle-ci était susceptible d’être
correctement connue et, lorsque cela s’avère légitime, d’être utilisable
par les agents comme par les tiers. Mais bien souvent, du fait
principalement de son insuffisante publication et, a fortiori, diffusion,
elle ne peut être ni opposable aux tiers et aux agents publics, ni
invocable par eux. Il ne s’agit pas d’intégrer systématiquement la
157doctrine de l’administration, à travers par exemple la circulaire , dans
l’ordonnancement juridique. Néanmoins, il arrive fréquemment que
l’administration ne se contente pas d’interpréter la loi ou le règlement
158et émet des nouvelles règles de droit . Il n’est pas rare, comme l’écrit
Mme Lochak, que « sous couvert d’interpréter la loi, le ministre y
ajoute en réalité des dispositions nouvelles, en modifie le sens, ou
soumettre à des conditions supplémentaires non prévues par la loi
159l’octroi des avantages qu’elle prévoit » . C’est précisément dans ces
hypothèses que l’absence d’opposabilité de la doctrine de
l’administration comme l’impossibilité de son invocabilité soulève des
difficultés tant pratiques que théoriques (TITRE II).

TITRE I. L’expression de la doctrine de
l’administration.
TITRE II. La fonction de la doctrine de
l’administration.

157 Principal mode d’expression de la doctrine de l’administration, son étude sera
longuement privilégiée. Comme nous avons tenté de le montrer dans l’introduction
de cette recherche, les subtilités du sujet que nous nous proposons de traiter rendent
impossible toute exhaustivité et nous empêchent de considérer tous les modes
d’expression de la doctrine de l’administration au même titre que la circulaire. De
plus, cela constituerait une compilation qui, certes, réussirait à faire le tour du sujet,
mais qui, selon nous, n’en percevrait pas pour autant les interactions.
158 Ainsi que le souligne S. Braudo, les circulaires, « créées traditionnellement en
vue de permettre la diffusion de la doctrine administrative entre les services placés
sous la dépendance des chefs de service », elles peuvent être utilisées notamment
« pour édicter de véritables règles destinées non plus aux fonctionnaires placés sous
leurs ordres, mais au public », L’autorité des circulaires administratives en droit
pénal, Paris, PUF, 1967, page 2.
159 Lochak (D), « Le droit administratif, rempart contre l’arbitraire ? », Pouvoirs, n°
46, 1988, page 45.
64TITRE I : L’EXPRESSION DE LA DOCTRINE DE
L’ADMINISTRATION


L’expression de la doctrine de l’administration traduit deux
phénomènes : le premier est le rapport de l’administration au
politique, le second est sa relation aux citoyens. L’étude de ces aspects
peut être critiquée, mais il semble que les propos de Jèze méritent
d’être ici cités dans la mesure où l’étude de la doctrine de
l’administration en droit administratif nécessite de ne pas perdre de
vue les deux aspects du phénomène, juridique et politique : « Négliger
l’un ou l’autre point de vue, - la technique juridique ou la politique –
c’est ne s’occuper que d’une face de la question ; celle qui décrit les
institutions, les services publics du seul point de vue politique, ou du
seul point de vue de la technique juridique, les défigure. Les
problèmes de droit sont avant tout des problèmes sociaux et
politiques. Encore une fois, tout exposé est incomplet, qui ne met pas
en relief : 1° le but à atteindre et le milieu (social, politique,
économique) (point de vue politique) ; 2° les règles et les moyens
juridiques employés pour atteindre le but (point de vue de la
technique juridique) ; 3° les résultats pratiques de l’institution
étudiée ; ces résultats montrent dans quelle mesure les règles et les
moyens juridiques employés sont adéquats au but poursuivi et au
160milieu (point de vue politique) » .

Subordonnée au politique, elle apparaît comme un instrument
indispensable à son action tout en étant l’objet d’une certaine
161méfiance . Quant à sa place au sein de la Nation, elle semble de plus
162en plus malaisée : la crise de la notion de service public en est un

160 ème Jèze (G.), Principes généraux du droit administratif, Giard, 3 édition, 1925,
page 6.
161 « Au pouvoir, elle apparaît comme un instrument indispensable, certes, mais
lourd et indocile, surtout aux nouveaux venus à la politique », Mehl (L.), « Pour une
histoire de l’Administration publique », RA, 1967, page 9.
162 Crise à laquelle il faut ajouter les mutations d’origine communautaire que le
service public à la française doit intégrer et qui ne sont pas sans influence sur le
contenu même de la notion : sur ce point, voir notamment : Basilien-Gainche (M.-
L.), « La libéralisation communautaire des marchés de l’électricité et du gaz (Une
reconfiguration des obligations de service public) », AJDA, 15 janvier 2007, p. 74 et
s. ; Caillosse (J.), « Le service public à la française : déconstruction d’un mythe ? » ,
65exemple probant. C’est au sein de ces deux tendances que l’étude de
la doctrine de l’administration se révèle pertinente. Loin de se limiter
à sa place de second au sein de l’appareil exécutif, l’administration
s’arroge une certaine marge de manœuvre, s’approprie le pouvoir de
changer la norme (Chapitre 1). De même, dans ses relations avec les
citoyens, elle construit depuis quelques décennies une doctrine visant
à la promouvoir et à la légitimer, désireuse de mettre fin à l’image
arrogante et sombre qui caractérisait son action pour passer à une
image plus moderne et soucieuse des intérêts de ses administrés
(Chapitre 2).


Chapitre 1. La transposition administrative de l’action
politique.

Chapitre 2. Le fondement de la relation entre
l’Administration et le citoyen.

dans : Deves (C.), Pardini (J.-J.), sous la direction de, La réforme de l’Etat,
Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 177 et s. ; Chevallier (J.), « Regards sur une
évolution », AJDA, 1997, n° spécial Le service public, unité et diversité, p. 8 et s. ;
Marcou (G.), « Que reste-t-il de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de
1946 ? », note sous : CC, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie,
AJDA, 29 janvier 2007, p. 192 et s.
66CHAPITRE 1. LA TRANSPOSITION
ADMINISTRATIVE DE L’ACTION POLITIQUE.


Historiquement, la distinction entre les représentants et les agents a
toujours constitué l’une des règles non écrites de la République, base
èmede la séparation de la politique et de l’administration. La V
République semble ne pas avoir dérogé à cette règle, mais depuis
quelques années des confusions apparaissent. La ligne de séparation
entre le politique et l’administration n’est pas clairement établie.
Participent de cette évolution une certaine politisation des
163fonctionnaires et parallèlement, une « fonctionnarisation de la
164classe politique » . Comme l’écrit M. Carcassonne, bien que
« fonction publique et fonction politique obéissent à des règles et des
165logiques distinctes » , il n’en demeure pas moins « qu’elles ont une
essence commune, celle qu’a exprimée, dès 1789, l’article 6 de la
Déclaration des droits de l’homme, lorsqu’il a traité dans un seul
mouvement « toutes dignités, places et emplois publics » pour les
166soumettre ensemble au principe d’égalité d’accès » » . Une même
vocation les anime : « Élus et fonctionnaires occupent les espaces
différents d’une même sphère, publique, que caractérise une égale
soumission de principe à l’intérêt général. Tous ceux qui pénètrent
167dans celle-là font le choix identique de se consacrer à celui-ci » .

163 Cf. Ardant (P.), « Les réactions à la politisation de la fonction publique »,
Pouvoirs, n° 40, 1987, pp. 49-60 ; Baecque (F. de), « Les fonctionnaires à l’assaut
du pouvoir politique ? », Pouvoirs, n° 40, 1987, pp. 61-88.
164 ème Baecque (F.), Quermonne (J-L.), Administration et politique sous la V
République, Paris, PFNSP, Collection « Références », 1982, page 14. Voir
également : Chauvin (F.), Administration de l’Etat, Paris, Dalloz, 2002, pp. 1-24 ;
Lochak (D.), « Les hauts fonctionnaires et l’alternance, quelle politisation ? », dans :
Muller (P.), (sous la direction de), L’administration française est-elle en crise ? ,
Paris, L’Harmattan, 1992, p. 35 et s.; Raffi (G.), « Le reclassement des directeurs »,
Pouvoirs, n° 40, 1987, pp. 31-38.
165 Carcassonne (G.), « Fonction publique et fonction politique », dans : Conseil
d’Etat, Perspectives pour la fonction publique, Rapport public, 2003, EDCE, n° 54,
La Documentation Française, 2003, pp. 427-428.
166 Ibid.
167 Ibid. L’auteur précise qu’ « une grande variété de motivations peut les y conduire,
des plus élevées aux plus prosaïques, de celles où le service public est un idéal à
celles où le confort individuel est le moteur unique. Mais il reste que, dans toutes les
situations, la qualité d’agent public oblige, moyennant quoi la référence à l’intérêt
général est une nécessité partagée, à laquelle ne peuvent pas se soustraire même
67Un dernier point qui les rapproche est leur statut. Bien que différents,
leurs statuts « se rejoignent dans leur existence même, qui les distingue
168des contrats de travail » . Pour la fonction politique comme pour la
fonction publique, « des voies d’accès sont tracées et ceux qui en ont
suivi le parcours accèdent de ce fait à un statut préalablement établi en
dehors d’eux. Leur volonté s’exerce sur le choix de briguer ce statut mais
169pas sur son contenu ». C’est dans cette confusion des rôles que la
doctrine de l’administration prend une importance particulière :
expression de la pensée de l’administration, elle exprime cette tendance
et traduit l’appropriation. La doctrine de l’administration traduit
également l’exercice du pouvoir discrétionnaire qui accompagne son
activité. Partant, il semble pertinent d’étudier comment la doctrine
exprime cette marge de pouvoir (SECTION 1 : LA PLACE DE
L’ADMINISTRATION DANS L’ETAT).

Outre la modification des rapports avec le politique qu’elle produit, la
doctrine de l’administration tend à refléter une évolution de l’action
administrative : l’étude des missions politiques qui deviennent ensuite
administratives, ainsi que l’analyse des limites posées par l’administration
à l’action gouvernementale sont susceptibles de nous renseigner quant à la
170pertinence de cette hypothèse (SECTION 2 : DES MISSIONS
POLITIQUES AUX MISSIONS ADMINISTRATIVES).

ceux pour lesquels elle ne serait qu’un alibi insincère et qui, au moins
extérieurement, subissent ainsi la contamination de la vertu.La manière dont,
ensuite, chacun poursuivra cette même finalité dépendra naturellement de la
fonction occupée, selon qu’elle est politique ou non et, si elle ne l’est pas, du niveau
hiérarchique auquel elle s’exerce ou des caractéristiques propres à l’emploi (pour
les enseignants notamment). Mais il restera que, chacun dans son rôle, l’élu et le
fonctionnaire conserveront, au moins théoriquement, la même boussole, celle qui
doit imperturbablement les orienter vers l’intérêt public », ibid.
168 Op. cit.
169 Op. cit.
170 Hypothèse qui se fonde en partie sur les écrits de M. Bouvier. Bien que ces
derniers aient pour champ d’étude le droit fiscal, il apparaît que les descriptions
formulées sont transposables au droit administratif. Ainsi lorsqu’il souligne que la
doctrine administrative est un mécanisme aux confins du politique et que l’une des
interrogations essentielles qu’elle suscite « concerne la prise de décision en matière
fiscale, et plus précisément la question de la norme en ce domaine. Qui en effet sont
les véritables décideurs ? (…) C’est plutôt, et de manière concrète, l’analyse de la
prise de décision fiscale dans son contexte qui est importante pour examiner dans
tous ses aspects la place de la doctrine et les problèmes qu’elle pose – ce terme de
prise de décision englobant non seulement celle qui consiste à faire les lois mais
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