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RECHERCHES SUR LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF DU SURSIS A EXECUTION

De
599 pages
Cet ouvrage se propose donc d’examiner le contentieux administratif à travers le prisme de la procédure du sursis à exécution, dans la mesure où celle-ci est censée illustrer la perfection de cette conciliation entre l’intérêt public et les droits des particuliers. Il permet aussi de s’interroger sur le rôle exact du juge administratif dans l’arbitrage entre les exigences de la puissance publique et la protection des administrés contre l’action administrative illégale.
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RECHERCHES LE CONTENTIEUX

SUR

ADMINISTRATIF

DU SURSIS À EXÉCUTION

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU

Dernières parutions

GAROT Marie José, La citoyenneté de l'Union européenne, 1999. SATCHIVI Francis Amakoué A., Les sujets de droit, 1999. LEVIS Danièle, Terre des hommes du grand Océan, 1999. LASCOMBE Michel, Droit constitutionnel de la V République, 1999. BERGUIN Francis, Le fonctionnaire expatrié, 1999. HOURQUEBIE Fabrice, Les organes spécialisés dans les affaires communautaires des parlements nationaux. Les cas français et allemands, 1999. LAURENT Marie-Line, Les emplois-jeunes: nouveaux contractuels de l'administration, 1999. Alette HEYMANN-DOA T, Génétique et droits de l'homme, 1999. Vigile PACE, L'organisation mondiale du commerce et le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux, 1999. Raymond COULON, Des droits de l'homme en peau de chagrin, 2000. Armand MBARGA, L'indemnisation publique des victimes d'infractions, 1999. M.-C. DJIENA WEMBOU et D. FALL, Droit international humanitaire, 2000. Brigitte LHERBIER-MALBRANQUE, La protection de l'enfant maltraité, 2000. Yaya BOIRO, Cheikh Yérim SECK, La justice en Guinée, 2000.

@ L'Harmattan, 2000 ISBN: 2-1384-9391-1

Jean-Marc FÉVRIER

RECHERCHES SUR LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

DU SURSIS À EXÉCUTION
Préface
Jean-Arnaud MAZÈRES

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y 1K9

AVERTISSEMENT

Cet ouvrage est une version mise à jour à la fin du premier semestre 1999 de la thèse pour le doctorat en droit soutenue le 19 décembre 1996 à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse. Sous la présidence du professeur Jean-Arnaud Mazères, (professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse), le jury était composé des professeurs Jean Rivero (professeur émérite à l'Université Paris 11Panthéon-Assas), Gilles Darcy (professeur à l'Université Paris XIII-Nord), MarieHélène Douchez (professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse) Jean-Pierre Théron, (professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse) et de Jacques-Henri Stahl, maître des requêtes au Conseil d'Etat.

REMERCIEMENTS

à Jean-Claude Sclaunick, dont le dévouement a très largement facilité mes recherches; Christian Lavialle, professeur à l'Université des Sciences sociales de Toulouse, pour ses encouragements; Jacques Viguier, professeur à l'Université des Sciences sociales de Toulouse, et Philippe Ségur,. professeur à l'Université de Perpignan, pour leur soutien amical; Jean-Arnaud Mazères, professeur à l'Université des Sciences sociales de Toulouse, qui est à l'origine de ce travail et en a été le maître d'œuvre bienveillant. Pour mes parents et pour ma femme, les mots ne pourraient que trahir mes sentiments. Mieux vaut donc le silence...

En l'absence de toute autre mention, les numéros de page suivant les décisions de jurisprudence renvoient au recueil Lebon et, le cas échéant, au recueil des décisions du Conseil constitutionnel. Les notes mentionnent la page à laquelle il est renvoyé, précédée au besoin de celle où débutent la contribution, l'article, la note ou les conclusions. LISTE DES PRINCIPALES
A.J.D.A. : Actualité Juridique-Droit

ABRÉVIATIONS UTILISÉES
Administratif.

A.L.D. : Actualité Législative Dalloz. A.P.D. : Archives de Philosophie du Droit. C.J .E.G. : Cahiers Juridiques de l'Électricité et du Gaz. D. : Dalloz Périodique. D.A. : Droit Administratif. D.F. : Droit Fiscal. E.D.C.E. : Études et Documents du Conseil d'Etat. G.A.J.A. : "Les grands arrêts de la jurisprudence administrative", LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, Sirey, Il ème édition, 1996. B. GENEYOIS,

M.

P. DELYOLYE, L.

G.D.C.C. : "Les grandes décisions du Conseil constitutionnel", FA YOREU, L. PHILIP, Dalloz, 9ème édition, 1997. G.P. : Gazette du Palais. J. C.P. : Jurisclasseur Périodique. L.P .A. : Les Petites Affiches. R.A. : Revue Administrative. R.D.P. : Revue du Droit Public et de la Science Politique. R.F.D.A. : Revue Française de Droit Administratif. R.I.S.A. : Revue Internationale de Science Administrative. R.J.E. : Revue Juridique de l'Environnement. R.M.C. : Revue du Marché Commun. R.P.D.A. : Revue Pratique de Droit Administratif. R.T.D.C. : Revue Trimestrielle de Droit Civil. R.T.D.E. : Revue Trimestrielle S. : Recueil Sirey. de Droit Européen. R.U.D.H. : Revue Universelle des Droits de l'Homme.

Préface

L'étude que publie Jean-Marc Février, "Recherches sur le contentieux administratif du sursis à exécution", est issue d'une thèse de doctorat en droit soutenue en décembre 1996. Son auteur, aujourd'hui maître de conférences à l'Université de Toulouse II, présente avec cet ouvrage une version que sa réflexion et celle du jury de sa thèse lui ont permis de parfaire, et qui prend aussi en compte les changements intervenus en ce domaine à la suite de la soutenance. Longtemps stable -le temps sans doute que la jurisprudence en fixe les contours à partir de textes plutôt sommaires- la question du sursis à exécution est à présent emportée dans les remous résultant de ce qu'il est convenu d'appeler la "crise" de la juridiction administrative. L'efficacité, le rendement, la rapidité, la réponse à l'urgence sont devenus effectivement des impératifs qui, nés d'abord dans le champ du système économique, atteignent désormais tous les domaines de l'activité publique, y compris les plus éloignés de la production et de l'échange. Le juge administratif se trouve effectivement toujours plus impliqué par les exigences nées en ce domaine, même si dès la naissance du contentieux administratif (les conclusions David pour le trop célèbre arrêt Blanco en témoignent) il s'est volontairement interdit l'examen des activités de gestion privée des personnes publiques. En même temps, et sans doute plus encore, l'enracinement des aspirations démocratiques, des libertés fondamentales et de cet "Etat de droit" si souvent invoqué a, non sans quelque ambiguïté, engagé le juge dans le même sens: l'attente d'une activité juridictionnelle constituant une véritable garantie des droits des citoyens. Qui ne se souvient pas de l'étincelante et dérangeante chronique de Jean RiveroI, qui aura pourtant bientôt quarante ans: son Huron (ce serait aujourd'hui son petit-fils qui doit porter une casquette visière sur la nuque) pourrait avoir -s'il venait à s'intéresser aux juridictions administratives- les mêmes étonnements naïfs et cruels. Ce n'est pas qu'en ces quelques décennies la justice administrative ne se soit profondément transformée, modernisée; et les efforts souvent méconnus de ses membres pour faire face à un développement constant du contentieux ont permis une notoire augmentation du nombre des décisions rendues. Mais les délais de
1Jean Rivero, "Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir", Dalloz, 1962, p. 37.

jugement restent encore désespérément longs, rendant trop souvent illusoire la garantie que constitue, pour le citoyen, le recours juridictionnel. Et cette situation est d'autant plus fâcheuse que, comme on le sait, la faculté de saisir le juge est le contrepoids essentiel de ce privilège majeur qui permet à l'Administration d'imposer ses décisions à leurs destinataires indépendamment de leur consentement. Ce privilège de la décision exécutoire qui se trouve -faut-il encore le rappeler- au cœur de l'action administrative, est l'expression majeure de la puissance publique dont il conditionne l'effectivité, la réalité même. En l'appréhendant ainsi, le doyen Hauriou ne s'y était pas trompé qui, à l'occasion d'un examen critique des "idées de M. Duguit,,2, avait bien relevé toutes les implications de l'obéissance préalable; comme celles, à l'inverse, d'une désobéissance à la loi qui soulève toujours de redoutables questions3. * * *

Pour mener à bien l'étude du sursis à exécution, Jean-Marc Février a délibérément choisi de situer son travail dans le cadre général d'une réflexion préalable sur la question de la décision exécutoire, notion classique du droit administratif et qui demeure pourtant encore l'une des plus obscures de ce droit. Cette perspective était-elle nécessaire pour une recherche portant sur un aspect bien déterminé du contentieux administratif? Etait-elle véritablement utile? La justification d'une réponse, pour nous évidemment positive (n'en déplaise à certains gardiens vétilleux des frontières du champ clos du contentieux administratif), peut se situer au moins à deux niveaux. A celui d'abord des rapports généraux qui se sont trouvés établis par la tradition des facultés de droit entre le droit et le contentieux administratif. On l'a souvent dit: campée sur l'affirmation, devenue un dogme, que le droit administratif est un droit essentiellement jurisprudentiel, la doctrine dominante a, pendant plusieurs décennies, inlassablement analysé ce droit au travers des grilles du
2

3 Sur cette question, aujourd'hui, voir les réflexions très éclairantes de Danièle Lochak, "Désobéir à la loi", in "Pouvoir et liberté. Etudes offertes à Jacques Mourgeon", Bruylant, 1998, p. 191.

M. Hauriou,"Les idées de M Duguit", Recueil de Législationde Toulouse", 1911,p. 1.

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contentieux -comme si le droit administratif n'était que l'image qu'en dessinait le juge, répétée à l'infini dans le miroir que lui tendait la doctrine. Ce rapport d'engendrement a placé les études sur le juge et la justice administrative dans une position particulière. Si d'assez nombreux, et parfois très remarquables travaux ont été consacrés au contentieux administratif, la perspective adoptée est demeurée centrée sur le juge lui-même, ses méthodes, ses techniques, ses orientations fondamentales, sa politique jurisprudentielle. Rarement en revanche ont été analysées les relations complexes entre le juge administratif, l'administration active et la doctrine; le texte phare, ici encore de Jean Rivero, paru en 1955 dans Etudes et Documents du Conseil d'Etat fait figure d'exception4. Pour beaucoup, les sentences du juge administratif ont toujours cette valeur originelle d'étalon qui, sans les mettre à l'abri des critiques, inhibe toute démarche véritablement critique à leur égard: et l'on songe -toutes proportions gardées- à la démarche initiée par le génie de Nietzsche dans "la généalogie de la morale", appelant une critique des valeurs morales, c'est-à-dire d'abord la mise en question de "la valeur même de ces
valeurs ,,5 .

C'est sans doute parce qu'un tel chemin n'a pas été suivi dans le champ juridique que tant d'incertitudes demeurent non seulement sur la notion même de décision exécutoire, mais aussi sur la place que peut avoir cette notion dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, et spécialement celle concernant le sursis à exécution des décisions administratives. Une légende tenace fait du doyen Hauriou le "père" de l'expression décision exécutoire, en même temps que le responsable initial des incertitudes qui en ont toujours obscurci le sens6. Pendant une longue période, les auteurs les plus en vue de la doctrine administrative vont s'opposer sur cette notion: certains l'adoptent en essayant, sans grand succès d'ailleurs, de la clarifier? ; d'autres la rejettent avec une fermeté plus établie sur des arguments d'autorité que sur une analyse critique approfondie des positions d'Hauriou,
4

Jean Rivero, "Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du droit administratif',
1955, p. 27.

E.D.C.E.,
5

F. Nietzsche, "La généalogie de la morale", Gallimard, Folio Essais, 1971, p. 14. 6 Il est même de tradition de fixer l'acte de naissance de la notion dans un passage maintes fois évoqué de la onzième édition du "Précis de droit administratif', Sirey, 1927, p. 356 et suivantes. Rappelons que cette légende a été fort justement remise en cause dans la belle étude de Gilles Darcy, "La décision exécutoire, esquisse méthodologique", A.J .D.A., 1994, p. 663. 7 C'est le cas de ceux qui se présentent comme les "disciples" du doyen Hauriou, Georges Vedel et Jean Rivero.

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l'opposition la plus virulente étant celle, reprise à plusieurs occasions dans ses cours, de Charles Eisenmann8. Bien plus tard (il faut attendre, on le sait, l'année 1970), le Conseil d'Etat, saisi en appel d'un jugement accordant le sursis à exécution de décisions de rejet, fait resurgir l'expression de décision exécutoire, affirmant que les juridictions administratives ne peuvent, "en principe, ordonner le sursis à exécution d'une décision que si cette décision est exécutoire,,9. A la suite de cet arrêt, le juge administratif, comme le montre bien Jean-Marc Février, adopte quant aux conséquences à donner à cette notion, des positions fluctuantes, voire contradictoires, pour finir en 1987 par reprendre les considérants même qu'il avait formulés dans son arrêt inaugurallo. Mais la question essentielle, au-delà des incertitudes et des nombreux commentaires qu'elles ont suscités, est celle de savoir quelle est la structure générative de cette notion lorsqu'elle est adoptée par la jurisprudence. Et là s'ouvre une alternative: ou bien le juge, bien loin des "faiseurs de système", a comme seule préoccupation de préciser dans chaque espèce le régime du sursis à exécution, notamment dans l'hypothèse spécifique des décisions négatives qui mettent en jeu son pouvoir d'injonction vis-à-vis de l'administration; ou bien il forge une véritable notion jurisprudentielle de la décision exécutoire, notion centrale du droit qu'il est censé appliquer, et dont l'hypothèse du sursis à exécution n'est qu'une figure particulière se rapportant aux conditions d'exécution des décisions de ce type. Cette alternative, et l'enjeu qu'elle impliquait, n'ont pas échappé à Jean-Marc Février, qui montre de manière fort convaincante que c'est bien cette seconde position qui ressort de l'utilisation faite par le juge de la notion de décision exécutoire: il en est bien ainsi lorsqu'il s'y réfère pour déterminer la décision administrative susceptible de recours pour excès de pouvoirll ; et plus encore -cet arrêt d'Assemblée est d'ailleurs fort connu- lorsqu'il affirme que le

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Charles Eisenmann, "Cours de droit administratif', 2 tomes, L.G.D.J., 1983.Très connue

aussi est la critique de P. Weil dans sa note sous C.E., 20 avril 1956, "Ville de Nice", A.J.D.A., 1956, p. 266. 9 C.E., Ass., 23 janvier 1970, "Ministre d'Etat chargé des affaires sociales contre Amoros et autres", Rec. p. 51. 10C.E., Sect., 13 novembre 1987, "Ministre de l'Intérieur contre Tarn Kam Keung", Rec. P. 367, conclusions O. Schrameck. Il C.E., 10 février 1978, "Secrétaire d'Etat aux postes et télécommunications el Conseil d'administration des restaurants des personnels des P. et T. de Dijon", D., 1978, I.R., p. 223, observations P. Delvolvé.

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caractère exécutoire des décisions administratives constitue la "règle fondamentale du droit public,,12. Il apparaît ainsi clairement que la conception jurisprudentielle de la décision exécutoire n'est pas générée par les exigences spéciales du régime du sursis à exécution, et que ce n'est pas cette procédure qui détermine la notion telle que l'adopte le juge. Mais, au contraire, que c'est la conception générale de la notion de décision exécutoire, "règle fondamentale du droit public", qui détermine les particularités des conditions dans lesquelles se trouve jugée la recevabilité de la demande de sursis. Dans ces conditions, l'étude générale de la notion de décision exécutoire, loin d'être une sorte de concession académique et accessoire aux exigences théoriques d'un travail universitaire, s'avère une démarche indispensable et au sens plein du terme, fondamentale pour la compréhension même du contentieux administratif du sursis à exécution; plus que son cadre général, elle en est la véritable structure matricielle. En fait, et là apparaît le second niveau de justification d'une étude de la notion de décision exécutoire pour saisir le sens du sursis à exécution, si l'on s'attache à élucider la nature de cette notion, on doit observer qu'elle a ceci de particulier: les conditions d'exécution de la décision ne relèvent pas, comme l'indique l'apparence, du régime de son application, mais participent étroitement à la définition de la nature même de l'acte, de sa structure constitutive fondamentale. Avec la décision exécutoire, les conditions de l'exécution remontent du régime, extérieur à l'acte, pour pénétrer au sein même de la décision et déterminer sa nature intrinsèque. Jean-Marc Février avait bien d'emblée compris l'importance de ce mouvement; dès les premières lignes de son ouvrage, il note: "la notion de décision exécutoire se situe ainsi simultanément dans la perspective de la nature de l'acte et du régime de son exécution". Reste sans doute à expliquer -faute de quoi on retombe dans les équivoques comme celles formulées par exemple par Charles Eisenmann- ce qu'est cette notion d'exécution qui est ainsi "internalisée" et pénètre au sein même de la nature de l'acte. Ici, un détour est sans doute nécessaire, car cette compréhension de la décision exécutoire passe par sa confrontation avec la notion qui lui est très

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C.E., Ass., 2 juillet 1982, "Huglo et autres", Rec. P. 257, conclusions J. Biancarelli.

Il

généralement opposée, celle de l'acte unilatéral13. Pour faire court, on peut dire que la notion d'acte unilatéral renvoie (comme son appellation l'indique) à une logique fondamentalement subjective qui rejette hors de sa nature les aspects objectifs de son exécution, alors que la notion de décision exécutoire fait de la nécessité objective de l'exécution de l'acte son caractère intrinsèque majeur. L'acte unilatéral est, on le sait, ainsi qualifié parce qu'il s'impose à son destinataire sans son consentement: il s'agit bien alors d'une relation entre deux volontés subjectives, ou plutôt d'une situation où la volonté est d'un seul côté (uni-latérale), le côté de l'auteur de l'acte. La logique de la décision exécutoire est d'une toute autre nature: le caractère exécutoire ne renvoie pas à la situation individuelle du sujetdestinataire, mais aux exigences objectives et collectives de l'institution pour les objectifs de laquelle la décision se trouve prise. Par ce déplacement de perspective, les notions de sujet, de volonté, de consentement n'apparaissent pas au sein de l'acte; elles se manifestent à un autre niveau, celui des fondements (et sans doute de la fondation même) de la structure générale au sein de laquelle la décision est prise. Là se joue le rapport complexe des données objectives et des engagements subjectifs, tels que le doyen Hauriou les a si profondément analysés dans sa théorie de l'institution. Déterminée par ces fondements, la décision est simplement celle qui a vocation à être exécutée pour leur réalisation même: sa nature dès lors est celle, objectivement, d'une décision appelée à être exécutée, celle d'une décision "exécutoire". On ne saurait, ici, aller plus loin dans ces éléments d'analyse. On dira seulement que, comme pour toutes les notions du droit administratif et du contentieux administratif, les positions du doyen Hauriou ne sont intelligibles que rapportées à une logique que les auteurs classiques (y compris, et surtout peut-être Charles Eisenmann) ont voulu ignorer parce qu'ils n'ont pas su voir sa dimension et ses enjeux juridiques, la logique institutionnellel4. Et on espère simplement avoir
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Si l'on examineeffectivementl'ensemblede la doctrine administrativiste,on constate que

les auteurs (sans d'ailleurs s'en expliquer) adoptent deux perspectives différentes sur la question de l'acte administratif: les uns se réfèrent à la notion d'acte unilatéral (André de Laubadère, Francis-Paul Bénoit, Jacques Moreau, Georges Dupuis et quelques autres), les autres à celle de décision exécutoire (Georges Vedel et Jean Rivero essentiellement). Seul, parmi ces auteurs, Charles Eisenmann s'est véritablement expliqué sur cette dualité conceptuelle (et l'on connaît la critique approfondie de la notion de décision exécutoire menée dans plusieurs de ses cours de dr'oit administratit).
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Voir sur ce point notre étude "La théorie de l'institution de M Hauriou ou l'oscillation

entre l'instituant et l'institué", in "Pouvoir et liberté. Etudes offertes à Jacques Mourgeon", Bruylant, 1998, p. 234.

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contribué, aux côtés du beau travail de Jean-Marc Février, à faire mieux comprendre la nature de la décision exécutoire et la nécessité de l'avoir saisie pour conduire une analyse pertinente, au sein du contentieux administratif, de la notion de sursis à exécution. Et dans la perspective ainsi définie, l'institution du sursis à exécution apparaît bien effectivement comme une limite aux prérogatives d'action de la puissance publique, thème dominant de la première partie de l'ouvrage de JeanMarc Février. Le sursis à exécution n'est pas seulement un mécanisme juridictionnel qui modifie, dans certaines conditions déterminées, le processus normal d'exécution préalable de l'acte. Il constitue une véritable rupture dans le principe général établissant l'effet non suspensif des recours juridictionnels et concerne la question même de la nature du pouvoir normatif des autorités administratives. Et, au-delà, Jean-Marc Février retrouvera plus loin cette question, celle de l'opportunité d'une telle procédure qui, par ailleurs, apparaît incontestablement comme une protection fondamentale des justiciables. * * *

La réponse à cette difficile question devait nécessairement passer par une étude approfondie et rigoureuse de la procédure du sursis à exécution, sous l'angle, alors adopté, du contrôle juridictionnel des prérogatives d'action de la puissance publique. Tel est bien le deuxième mouvement suivi par Jean-Marc Février. Nous laisserons le lecteur apprécier les qualités d'analyste de l'auteur qui suit méticuleusement le déroulement de l'instance juridictionnelle, puis ses prolongements dans les voies de recours de droit commun, comme dans la procédure dérogatoire permettant à la puissance publique d'obtenir la suspension du sursis à exécution. Et ce qui frappe dans ces développements, c'est que Jean-Marc Février, théoricien de la décision exécutoire quelques pages auparavant, devient ici un technicien attentif des divers rouages de la procédure. Attentif mais critique... La rectitude du descriptif n'empêche en rien l'acuité d'un jugement qui, sur bien des points, fait ressortir les faiblesses d'une procédure qui n'apporte pas toujours les garanties que l'on serait censé en attendre: le caractère irrecevable du sursis contre

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les décisions de rejet au motif de la prohibition des injonctions juridictionnelles à l'égard de l'Administration; le pouvoir discrétionnaire du juge qui, malgré des évolutions et des fluctuations, demeure la règle principale; l'affaiblissement des garanties procédurales, affectant sérieusement dans certains cas la collégialité et le principe du contradictoire: autant de constatations qui, sous la plume de Jean-Marc Février, témoignent de son courage dans l'appréciation d'une démarche juridictionnelle appelant effectivement bien des réserves. * * *

Ce courage tranquille d'une critique sans polémique mais sans complaisance se retrouve dans le dernier volet de l'ouvrage de Jean-Marc Février consacré à une analyse et à une appréciation de la politique jurisprudentielle adoptée dans la pratique du sursis à exécution. L'auteur retrouve ici et éclaire les débats bien connus concernant les conditions établies par le juge à la faculté d'accorder un sursis à exécution; celles d'abord relatives à la légalité de la décision et à la gravité de ses conséquences, dont le maniement à géométrie variable s'avère on le sait souvent délicat; celle ensuite, dont l'existence même est controversée, résidant dans la protection de l'intérêt public. Mais l'apport de l'analyse critique de Jean-Marc Février retient plus encore l'attention lorsqu'il s'attache, dans les dernières pages de son étude, à faire apparaître ce qu'il appelle "les déterminants de la politique jurisprudentielle" dans ce contentieux du sursis à exécution. Ici l'étude s'approfondit et s'élargit, retrouvant en une sorte de processus en boucle, des interrogations fondamentales qui avaient été abordées au départ. Cette "ouverture", qui met en cause aussi bien la nature du contentieux du sursis que la conception générale structurant aujourd'hui la juridiction administrative, a une dimension critique -au sens épistémologique du terme- en ce qu'elle cherche à dégager ce qui "détermine" la politique suivie par le juge. Entreprise qui n'est pas sans péril. .. On connaît effectivement le soupçon de déterminisme mécaniste qui pèse sur une démarche d'une telle nature; mais l'on sait aussi ce que cette méfiance a aujourd'hui d'injustifié et de dépassé. La question posée par cette recherche critique des "déterminants" est désormais ailleurs, la démarche de Jean-Marc Février le

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montre bien: c'est la question de la distance qui se trouve prise vis-à-vis d'une appréhension simplement empirique de l'objet. Lorsque Jean-Marc Février (en utilisant le terme sans doute discutable de "contraintes") analyse ce qui, selon lui, contribue à générer la construction jurisprudentielle du sursis à exécution, il est amené à aborder des questions plus générales qui permettent effectivement de mieux saisir, à défaut d'expliquer, ce qu'est cette construction, quel en est le sens, quels en sont les enjeux. Les développements consacrés, dans cette perspective, à la question de l'autorité de la chose jugée, à l'existence d'un pouvoir disciplinaire du juge administratif, à l'interrogation sur le caractère hiérarchique du contentieux administratif, et au-delà encore à la question de l'indépendance du juge comme à celle posée une fois de plus du dualisme juridictionnel, peuvent apparaître effectivement bien éloignées de l'étude de l'objet lui-même, de la réalité technique et juridique du mécanisme du sursis à exécution. Mais c'est le propre de ce type d'analyse que de s'éloigner de l'objet pour mieux l'appréhender, que de s'en distancier pour lui donner un sens qui échappe à la simple approche empirique. Le dévoilement du sens exige ce cheminement proprement régressif, c'est-à-dire qui va des conséquences aux principes. Ceux-ci sont-ils trop généraux, sont-ils hors du droit, et dès lors à ignorer dans une recherche juridique? Beaucoup le pensent dans la doctrine juridique, qui s'est trop souvent enfermée dans un positivisme réducteur. Ecoutons plutôt Hauriou, lorsque situant sa théorie de l'institution face aux dogmatismes subjectiviste et objectiviste dominants, il remarquait: "on relègue ainsi hors du droit les fondements du droit"ls... Et sachons gré à Jean-Marc Février -que nous avons d'emblée encouragé dans ce sens- d'avoir écouté cette leçon. * * *

D'autant que cette démarche théorique n'exclut nullement l'attention portée par l'auteur aux questions très concrètes que posent aux justiciables les conditions dans lesquelles se déroule le cours de la justice administrative. Les informations
15

M. Hauriou, "La théorie de l'institution et de la fondation (Essai de vitalisme socia!)",

Cahiers de la Nouvelle Journée n04, Blond et Gay, 1925, p. 4.

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précises (et souvent inédites) recueillies par Jean-Marc Février sont à la fois utiles et fort significatives, en particulier les statistiques rassemblées et commentées, quant à la pratique du sursis, dans les annexes de l'ouvrage. Ces données, nul ne s'en étonnera, amènent à se poser, une fois encore, la question toujours récurrente de la lenteur des juridictions administratives que nous évoquions en commençant cette préface: la procédure du sursis à exécution est une des "zones sensibles" dans le vaste champ de cette question. L'auteur l'a bien située ainsi; et ses écrits ultérieurs, notamment son commentaire du projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives présenté au Sénat en mai 199916, témoignent de l'attention qu'il porte à cet aspect évidemment essentiel. La pérennité de ce thème, obstinément problématique, laisse à vrai dire perplexe. Déjà, sous le règne de Trajan, Plutarque produisait sur le sujet un véritable traité d'anthropologie juridique, qu'il avait intitulé "Sur les délais de la justice divine"l? ; et comme le note Jean-François Gautier qui commente cet ouvrage: "ce sont moins les compétences divines qui sont mises en cause par les plaignants, que les retards de la justice tout court, et son incapacité, sous-entendue à énoncer des sentences qui conviennent,,18. La question est, près de deux mille ans plus tard, toujours posée; et seuls les poètes comme Milan Kundera osent encore faire l'éloge de la lenteurl9, comme jadis fut fait l'éloge de la paresse. Mais il est vrai que" la justice n'est pas une affaire de poètes, même si la vitesse, trop systématiquement recherchée, peut entraîner pour elle des dérives susceptibles de nuire autant que la lenteur aux intérêts des administrés. C'est dire que cette question centrale soulevée par le travail de Jean-Marc Février demeure une question ouverte. D'autres recherches y seront certainement consacrées. Mais l'ouvrage que ces lignes précèdent constitue à coup sûr, au-delà de son intérêt pratique, une pièce importante dans cette construction toujours en cours qu'est la réflexion sur la place de la justice dans la cité des hommes.
Jean-Arnaud Mazères, Professeur de droit public à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse. 16Jean-Marc Février, "Un projet de loi sur les procédures d'urgence", Droit Administratif, 1999, n° 203. 17Plutarque, "Sur les délais de la justice divine", Essai (traduit du grec par Jacques Amyot en 1572), éditions Acte Sud, Babel, 1995. 18Ibidem, p. 7. 19Milan Kundera, "La lenteur", Gallimard, 1994.

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Introduction

Classiquement, la puissance publique est présentée comme un pouvoir soumis à un contrôle. Sa prérogative juridique la plus tangible est la faculté de modifier l'ordre juridique du fait de la seule volonté des organes qui la représentent. La décision exécutoire20 exprime ce pouvoir de commandement unilatéral. La référence au caractère exécutoire de la décision semble également renvoyer à une autorité spéciale, sensible au niveau de l'exécution de la norme. La notion de décision exécutoire se situe ainsi simultanément dans les perspectives de la nature de l'acte et du régime de son exécution. Cette prérogative d'action n'est pas incontestable et le juge administratif peut être amené à exercer sa fonction de contrôle de la légalité. Par le biais du recours en annulation, il examine la validité de la décision. Mais, à ce stade, il ne dispose pas des moyens de saisir la norme au niveau de ses implications réelles, de son exécution concrète. En effet, la technique contentieuse est politiquement organisée au profit de la puissance publique, par la consécration de l'effet non suspensif des recours juridictionnels. La procédure du sursis à exécution marque l'inflexion de cette logique et l'immixtion du juge dans l'action administrative. Les incidences de l'examen juridictionnel s'en trouvent renforcées.

20 L'emploi de la notion de décision exécutoire ne pose guère problème en ce qui concerne les décisions juridictionnelles. S'agissant des décisions administratives, la doctrine se divise entre les tenants de la notion de décision exécutoire et les partisans de l'appellation d'acte unilatéral. La controverse a d'ailleurs trouvé son lieu d'élection dans le commentaire des décisions juridictionnelles en matière de sursis. A ce titre, on la retrouvera ultérieurement. De façon provisoire, on tient ici les deux termes pour synonymes afin de désigner les actes juridiques non conventionnels.

La procédure du sursis à exécution est une procédure juridictionnelle accessoire conférant au juge compétent pour régler le litige au fond la faculté de déroger jusqu'à sa décision à l'effet non suspensif des recours. Par une décision juridictionnelle, il ôte provisoirement à la norme contestée son caractère obligatoire, ce qui en interdit l'exécution21. La dérogation permet de prévenir un préjudice éventuel illégitime, c'est-à-dire causé par une décision illégale qu'elle soit administrative ou juridictionnelle. Il s'agit bien là d'un contentieux, "c'est-à-dire des contestations juridiques auxquelles peuvent donner lieu les actes et les décisions de ,,22 portées devant le juge administratif. l'administration La procédure contentieuse est amenée à arbitrer entre les exigences contradictoires de l'action administrative et du contrôle juridictionnel. L'efficacité du pouvoir implique le caractère immédiatement exécutoire de la décision. L'impératif de régularité suppose l'application des seules normes légales. Selon la perspective adoptée, les incidences de la saisine du juge sur la norme contestée peuvent être réduites à une alternative simple. D'un côté, le doute sur la régularité, manifesté par l'introduction de l'instance, prive d'effet la décision. L'exigence de la régularité juridique est portée à son plus haut niveau, car seule l'absence de contestation rend la norme obligatoire. Cette solution profite au requérant dont la prétention est initialement tenue pour fondée. Une telle défiance institutionnalisée à l'égard de la puissance publique traduit la primauté politique accordée au citoyen contre le pouvoir dont l'action n'est légitime que pour autant qu'elle n'est pas contestée ou que le juge en a établi la légalité23. A l'opposé, la technique contentieuse peut privilégier le thème de l'action dont la régularité et l'efficacité ne sont atteintes que par la décision du juge, et non
21Le lien entre autorité et exécution semble concerner de prime abord les seules normes prescriptives, à l'exclusion des normes permissives. Toutefois, on le verra, le lien juridique n'est jamais par définition univoque. De sorte qu'à la permission de l'un correspond nécessairement l'obligation de l'autre. Schématiquement, la permission confère une faculté à son destinataire et impose aux tiers et à son auteur de considérer la conduite en cause comme légale. Le sursis, en ôtant l'effet obligatoire de la décision, supprime la faculté et rétablit l'obligation de tenir son exercice comme illégal. 22 Selon la définition d'E. LAFERRIERE, "Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux", Berger-Levrault, 1887, réédition L.G.OJ., 1989, tome 1, p. V.
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Tel est le systèmeen vigueuren Allemagneoù le recoursjuridictionnel en annulationet le recours

administratif obligatoire qui en est le préalable ont effet suspensif. Les risques encourus par l'intérêt public permettent au juge de rendre exécutoire la décision contestée, notamment en matière de police administrative. Il s'agit donc d'une procédure symétrique de celle du sursis à exécution. Dans le même temps, la généralisation de l'effet non suspensif fait l'objet de discussions. Voir, pour un point récent, 1. SCHWARZE, "Le juge, un regard étranger", "Le droit administratif', numéro spécial AJ.O.A., 1995, p. 233, p. 237 et suivantes.

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par sa seule saisine. Les prérogatives de la puissance publique ne sont entravées que si l'irrégularité de leur exercice est établie. Le grand bénéficiaire de l'effet non suspensif des recours est naturellement l'auteur de la norme dont l'action est présumée régulière, et son destinataire si le recours est le fait d'un tiers. "Malgré la saisine du juge, la situation des parties reste marquée du sceau de l'inégalité: la puissance publique continue à bénéficier de ses prérogatives exorbitantes du droit commun. De ce fait, administré et administration, durant le procès, ne sont pas égaux devant l'écoulement du temps,,24.La règle est d'autant plus dangereuse pour les justiciables que la sentence juridictionnelle est tardive. Le cas échéant, le rétablissement de la légalité sera certes assuré par le caractère rétroactif de l'annulation. Mais, pour le sujet de droit, le temps passé n'est pas réversible et le trouble causé n'est pas toujours effaçable ou compensable. Or, le délai de règlement juridictionnel du contentieux administratif est tel que la doctrine y voit le facteur d'une crise de la justice administrative. Certes, cette notion est fréquemment invoquée, au point que l'on peut y voir "le mode de description privilégié de l'état du droit administratif',25. La pertinence de ce discours est sujette à discussion en ce qui concerne les catégories conceptuelles mises en œuvre pour décrire les solutions du droit positi:f6. En revanche, elle n'est guère contestable dès lors qu'on s'interroge sur l'efficacité concrète de la juridiction administrative. Ne se situant pas sur le même plan, cette crise se manifeste de façon tangible par l'accroissement des délais de jugement des recours, peu compatible avec la fonction sociale du juge. La mise en cause de "la justice au ralenti" n'est pourtant pas une donnée nouvelle27. Toutefois, l'ampleur du phénomène et sa durée lui confèrent une actualité toute particulière, d'autant plus que les réactions institutionnelles n'ont pu modifier de façon significative cet état de fait. En multipliant les degrés de juridiction, elles ont certes permis la limitation de la durée
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O. DUGRIP, "L'urgence contentieuse devant les juridictions administratives", P.U.F., 1991, p. 13-

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1.-1. BIENVENU, "Le droit administratif: une crise sans catastrophe", Droits n° 4, P.U.F., 1986, p.93.

Dans ce cadre, le conceptde crise désigneune inadéquationentre les données du droit positif et les

notions élaborées pour en rendre compte. Mais, par définition, il ne peut y avoir crise qu'à la suite d'une période d'adéquation. Or rien ne prouve que ce soit toujours le cas. Par ailleurs, la crise suppose une durée finie, normalement brève. Les crises invoquées désignent bien souvent des situations structurelles. 27G. LIET-VEAUX, "Lajustice au ralenti", D., 1948, p. 133. Il convient de noter que ce phénomène est assez largement partagé par la plupart des pays de l'Union européenne. Voir R. SCHWARTZ, "L'actualité du droit public et de son juge", R.A., 1992, p. 197, p. 199.

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de l'instance initiale. Mais, en contrepartie, elles provoquent l'allongement du délai de règlement définitif du litige par l'ouverture de voies de recours contre les décisions juridictionnelles. * * *

Dans ce cadre, la protection juridictionnelle des intérêts des justiciables suppose l'institution d'une réaction contre le temps. C'est la fonction des procédures d'urgence qui doivent ce titre à leur objet, limiter les effets de la lenteur juridictionnelle, et à leurs modalités d'exercice marquées par une célérité accrue. La procédure du sursis à exécution répond à ces caractéristiques. Elle trouve son origine dans le texte définissant l'organisation moderne de la juridiction administrative28. Toutefois, le contexte dans lequel œuvre le juge a subi de profondes modifications. Tout d'abord, la croyance en l'infaillibilité administrative a incontestablement régressé, d'où notamment les développements de la procédure non contentieuse et de l'action administrative contractuelle. Il y a là les traces d'une "disqualification idéologique de la puissance publique,,29, dont l'intervention est pourtant demandée avec la même vigueur que par le passé. Ensuite, c'est la justice elle-même qui a changé avec en particulier l'accroissement des délais de jugement et la complexification des règles applicables. Enfin, si l'histoire du droit administratif se constitue autour de la soumission de la puissance publique au droit, on peut considérer cette période comme achevée en son principe.
28 Article 3 du décret du 22 juillet 1806 disposant que le recours devant le Conseil d'Etat n'est pas suspensif, sauf décision juridictionnelle contraire. Sous l'Ancien Régime, les voies de recours contre les décisions, qu'elles soient administratives ou juridictionnelles (la distinction est délicate du fait d'une confusion des deux fonctions, voir G. SICARD, "Administration et Justice dans l'histoire des institutions françaises", Annales de la Faculté de droit de Toulouse, 1963, fascicule 1, p. 73), sont assorties d'un effet suspensif hérité du droit romain. Celui-ci est tempéré par l'existence de dérogations sous la forme du prononcé de l'exécution immédiate. En matière fiscale, d'élections et de police, le principe est renversé (voir J.-L. MESTRE, "Introduction historique au droit administratif français", P.U.F., 1985, notamment p. 186, 221 et 261). Dans ce dernier cas, le juge peut prononcer le sursis à exécution de la norme dans des conditions qui laissent présager les développements modernes de la procédure. La démonstration en est donnée par J.-L. MESTRE s'agissant du contentieux des communautés de Provence, "Un droit administratif à la fin de l'Ancien Régime: le contentieux des communautés de Provence", L.G.DJ., 1976, p. 99 et suivantes. 29 J.-P. BIZEAU, "Le juge administratif n'est-il plus que le juge de la puissance publique ?", AJ.D.A., 1992,p. 179,p. 186.

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Les défis de demain concernent pour l'essentiel l'effectivité de la protection juridictionnelle des citoyens contre l'illégalité administrative30. L'efficacité concrète des jugements, dont le sursis est un instrument, devient un enjeu crucial. Les juges communautaire et constitutionnel ne s'y sont pas trompés qui consacrent ensemble l'objectif et le moyen. Par ailleurs, le législateur intervient fréquemment pour instaurer des procédures dérogatoires. Le sursis à exécution et l'exécution de la chose jugée ont constitué l'essentiel de la récente loi portant réforme de la juridiction administrative31. A contrario, il y a là l'indice de l'inadéquation de la procédure existante. Ce contentieux porte sur l'application à une manifestation de volonté du caractère exécutoire résultant de son insertion dans l'ordre juridique. Celui-ci ne disparaît qu'avec l'établissement par un organe compétent de son irrégularité, au terme d'une procédure adéquate. Il peut être suspendu par le prononcé du sursis à exécution. Mais alors, le juge administratif est naturellement amené à apprécier la validité de la norme contestée dans une procédure accessoire d'un recours en permettant l'annulation. En effet, l'effectivité de la norme est conditionnée par sa régularité. Le juge ne peut la suspendre sans que soit examinée sa cause et que celle-ci soit susceptible de disparaître. Le contentieux du sursis est ainsi voué à être
accessoire32. "Il semble, par ailleurs, que l'évolution du contrôle juridictionnel de l'administration ait atteint un palier, et ce temps d'arrêt paraît propice à l'examen de conscience. On se met aujourd'hui à scruter le domaine, naguère peu exploré, des effets pratiques de l'intervention du juge et de l'efficacité du système français de protection des citoyens. Le contrôle juridictionnel de l'administration par le juge répond-il à ses fins ?". Écrivant cela voici près de trente ans, P. WEIL anticipait l'inflexion de toute une partie de la recherche doctrinale. "Le droit administratif', "Que sais-je ?", P.U.F., 3ème édition, 1968, p. 27. 3] Loi du 8 février 1995, et les commentaires de D. CHABANOL, "Un printemps procédural pour la juridiction administrative ?", A.J.D.A., 1995, p. 388, B. PACTEAU, "Le contentieux administratif: une révolution de velours", G.C., 10 avril 1995, p. 74, P. FRAISSEIX, "La réforme de la juridiction administrative par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative", R.D.P., 1995, p. 1053, C. GABOLDE, "Le juge administratif, un juge qui nous gouverne? (A propos de la loi du 8 février 1995)", D.A., novembre 1995, E. PICARD, "La réforme de lajuridiction administrative par la loi du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative: aspects administratifs", J.C.P., n° 3840, R. VIARGUES, "Regard sur une juridiction en chantier", mélanges G. Peiser, P.U.Grenoble, 1995, p. 495, C. HUGLO et C. LEPAGE-JESSUA, "Le titre IV de la loi 95125 du 8 février 1995 consacré à la juridiction administrative contient-il des dispositions révolutionnaires ?", L.P.A., 17 mars 1995, p. 9, et le dossier réuni dans la R.F.D.A., 1996, p. 1. 32 Il ne sera ici question que du contentieux du sursis à exécution devant les juridictions administratives à compétence générale. Se trouvent notamment exclus les cas où le sursis à exécution des décisions administratives est prononcé par le juge judiciaire en vertu de législations spéciales telles les lois du 6 juillet 1987 et du 2 août 1989 conférant cette prérogative au premier président de la
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Mais il n'a également de sens que pour autant que le requérant subisse le caractère exécutoire, c'est-à-dire qu'il n'ait pas le pouvoir de se dégager de l'obligation ou d'en bloquer l'édiction. Tel est le cas en matière contractuelle où le consentement est la condition de la normativité. En principe, le recours en annulation est fermé aux contractants contre les dispositions de la convention ellemême33. De plus, le sursis est présumé inutile car le requérant pouvait toujours, du fait du principe de la liberté contractuelle, refuser de contracter. A l'opposé, l'action par voie de décision exécutoire, justement caractérisée par l'imposition d'une volonté à une autre indépendamment de son consentement, est le champ d'application naturel du contentieux de l'annulation et donc du sursis. La seule dérogation au principe concerne le cas où le recours en annulation est recevable contre la convention, solution retenue pour permettre le contrôle de l'Etat sur les manifestations contractuelles de l'autonomie des collectivités locales. Le contentieux du sursis possède également une caractéristique spécifique, relative à son objet. Il tend à l'émission d'un acte conservatoire, c'est-à-dire provisoire et préventif34, suspendant les effets de la norme attaquée. Peu importe la nature de celle-ci, qu'elle émane d'une autorité administrative ou juridictionnelle. Son étude s'étend à la procédure tendant à l'octroi du sursis, mais aussi aux voies de recours contre ces jugements, et aux modalités de remise en cause des décisions d'octroi du sursis, par leur auteur ou par la juridiction supérieure. Ainsi définie par son objet, la procédure du sursis peut être distinguée du référé qui, précisément, ne peut aboutir à la suspension d'une décision administrative. Outre cette différence au fond, l'existence de garanties procédurales
cour d'appel de Paris à l'encontre des décisions du Conseil de la concurrence et de la Commission des opérations de bourse. Pour un point sur cette activité, voir P. DELVOLVE, "La cour d'appel de Paris, juridiction administrative", mélanges J.-M. Auby, Dalloz, 1992, p. 47. Est également exclue la jurisprudence financière qui, au demeurant, reprend les grandes lignes du régime général applicable à la matière. Pour l'essentiel, sa spécificité tient à la possibilité du prononcé d'office du sursis, voir F. 1. FABRE, "Jurisprudence financière", R.A., 1996, p. 46. 33Il en va de même pour les "mesures prises par une personne publique à l'égard de son cocontractant dans le cadre de l'exécution de ce contrat". La demande de sursis à exécution de ces décisions est donc irrecevable. Voir par exemple T.A. Toulouse, 7 juillet 1988, "Société d'exploitation et de distribution d'eau", note M. BAZEX, A.J.D.A., 1988, p. 749. Le principe de l'irrecevabilité du recours en annulation a été renversé récemment, s'agissant des clauses réglementaires: voir C.E., Ass., 10 juillet 1996, "M. Cayzeele", chronique D. CHAUV AUX et T.-X. GIRARDOT, A.J.D.A., 1996, p. 732. Voir également, pour une avancée récente dans le sens d'une plus large recevabilité, C.E., Sect., 30 octobre 1998, "Ville de Lisieux", conclusions J.-H. STAHL et note D. POUY AUD, R.F.D.A., 1999, p. 128 et p. 139. 34 Sur la définition de l'acte conservatoire par ces deux éléments, voir M.-R. TERCINET, "L'acte conservatoire en droit administratif', L.G.D.J., 1979.

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calquées sur celles du recours principal profite au requérant du sursis. Toutefois, dans les deux cas, le prononcé de la mesure d'urgence est fortement influencé par des considérations d'opportunité. Cette prise en compte de l'opportunité est peu compatible avec la conception traditionnelle de la jurisdictio, c'est-à-dire de la recherche de la rectitude et de la certitude juridique. Cette convergence montre que le référé et le sursis à exécution sont des manifestations spécifiques de la catégorie générique des décisions avant dire droit. Se trouve ainsi ouverte la possibilité de discuter de la nature réellement juridictionnelle de l'office du juge du sursis. En revanche, de ce même point de vue, le sursis à exécution peut être rapproché de la procédure du sursis de paiement en matière fiscale. Par celle-ci, "le contribuable qui conteste le bien-fondé ou le montant des impositions mises à sa charge peut, s'il en a expressément formulé la demande dans sa réclamation et précisé le montant ou les bases du dégrèvement auquel il estime avoir droit, être autorisé à différer le paiement de la partie contestée de ces impositions et des pénalités y afférentes. Le sursis de paiement ne peut être refusé au contribuable que s'il n'a pas constitué auprès du comptable les garanties propres à assurer le recouvrement de la créance du Trésor,,35.De fait, l'acte d'imposition se trouve privé d'effet à titre provisoire. Toutefois, il s'agit là d'une procédure non juridictionnelle, ce qui la distingue du contentieux du sursis à exécution. Seul sera étudié ici le contentieux du sursis à exécution devant les juridictions administratives à compétence générale36. L'objet du contentieux du sursis permet également d'affirmer son autonomie par rapport au sursis à statuer. Alors que le sursis à exécution diffère l'exécution d'une norme existante, le sursis à statuer retarde l'édiction d'une norme. Le sursis à statuer vise essentiellement à rendre possible le jugement ou, du moins, à anticiper une éventuelle modification d'une situation de fait ou de droit susceptible d'influencer l'office du juge37. Doté d'une spécificité certaine, le contentieux du sursis à exécution paraît nécessaire dans son principe. *
3SArticle L. 277 alinéa 1 du Livre des procédures fiscales. Il s'agit, en principe, d'un droit pour le contribuable, voir C. GOUR, J. MOLINIER, G. TOURNIE, "Procédure fiscale", P.U.F., 1982, p. 335-336. 36Pour une étude des mécanismes tant administratifs que juridictionnels de sursis en matière fiscale et de leurs interactions, voir J. BUISSON, "Le sursis au paiement de l'impôt", thèse Paris II, 1993. 37Le sursis à statuer peut également être utilisé par l'autorité administrative. Pour une illustration en matière d'urbanisme, voir H.-C. AMIEL, "Le sursis à statuer", R.D.I., 1982, p. 32.

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En effet, instituées pour servir la communauté, les autorités administratives bénéficient d'un pouvoir s'imposant à ses membres. Exprimé en forme juridique, ce pouvoir se traduit par la décision, c'est-à-dire détermination de la volonté et manifestation de cette dernière sans que cela implique nécessairement une action positive38. La décision est unilatérale, elle naît de la seule volonté de son auteur, indépendamment de celle de son destinataire ou des tiers. La décision est de plus exécutoire, elle possède les attributs propres de la juridicité que sont le caractère obligatoire et la sanction. Cette inégalité serait caractéristique du droit administratif, même si l'inégalité existe en droit privé39et impose à l'administration des sujétions 40. En se recentrant sur ses éléments constitutifs, c'est-à-dire l'unilatéralité et la normativité, on peut définir la décision exécutoire indépendamment de son auteur, qu'il soit une personne privée ou publique, une autorité administrative ou juridictionnelle41. Pourtant, la décision exécutoire est classiquement présentée comme une manifestation caractéristique de la puissance publique. A ce titre, elle posséderait une autorité particulière que traduit la notion de privilège du préalable. Face au pouvoir de modification unilatérale de l'ordre
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La décisionest la "terminaisonnormalede la délibération,dans un acte volontaire",A. LALANDE,

"Vocabulaire technique et critique de la philosophie", Quadrige, P.U.F., 1992, tome l, p. 202. 39J.-C. VENEZIA, "Puissance publique, puissance privée", mélanges C. Eisenmann, Cujas, 1975, p. 363. De plus, le caractère exécutoire n'est pas propre au droit administratif et s'attache à l'ensemble des interventions unilatérales de la puissance publique. Mais c'est en droit administratif qu'il a, pour l'essentiel, fait l'objet d'études, du fait qu'il apparaît comme notion fondatrice de la matière, avec celle de service public. Voir M. HAURIOU, préface à la llème édition du "Précis de droit administratif', Sirey, 1927, G. VEDEL, "Les bases constitutionnelles du droit administratif', E.D.C.E., 1954, p. 21, C. EISENMANN, "La théorie des "bases constitutionnelles du droit administratif"', R.D.P., 1972, p. 1345, G. VEDEL, préface à la 7ème édition du "Droit administratif', P.U.F., 1980, G. VEDEL, "Les bases constitutionnelles du droit administratif', in "La pensée de C. Eisenmann", sous la direction de P. AMSELEK, P.U.A.M.-Economica, 1986, p. 133, R. CHAPUS, "Le service public et la puissance publique", R.D.P., 1968, p. 235, P. AMSELEK, "Le service public et la puissance publique. Réflexions autour d'une étude récente ", A.J.D.A., 1968, p. 492.
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41 Pour M. HAURIOU, la décision exécutoire est "toute manifestation de volonté en vue de produire un effet de droit, vis-à-vis des administrés, émise par une autorité administrative dans une forme exécutoire, c'est-à-dire dans une forme qui entraîne l'exécution d'office" ("Précis de droit administratif', Sirey, Il ème édition, 1927, p. 356). La référence aux qualités de l'auteur et du destinataire ne rend pas incompatible cette définition avec la conception large retenue. En effet, le doyen HAURIOU reconnaissait l'existence de décision exécutoire hors du droit administratif, dans une perspective liée à sa théorie de l'institution.

J. RIVERO,"Existe-t-ilun critèredu droit administratif?", R.D.P., 1953,p. 279.

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juridique exprimé dans la décision exécutoire, le destinataire comme les tiers sont dans l'immédiat désarmés. L'obéissance lui est due "provisoirement et préalablement" à tout examen juridictionnel. Une fois produit son effet, l'ordre "sera rapporté s'il est démontré injuste, et si son retrait est possible; si le retrait n'est pas possible et si l'ordre injuste a occasionné un préjudice, réparation du préjudice devra être fournie,,42. Le propos est toutefois transposable à toutes les décisions juridiques unilatérales, qu'elles soient émises par une personne publique . , ou prIvee.43 Ce rapport inégalitaire est à la fois fondé sur la règle de droit, qui confère à l'autorité la compétence44, et soumis à son respect. Pour cela, l'ordre juridique organise la possibilité de contester les normes existantes, au besoin devant des organes spécialisés. Telle est la fonction du juge qui exprime à son tour au moyen de la décision exécutoire un pouvoir supérieur institué pour rétablir la paix sociale par application incontestable de la règle de droit. Ainsi, la décision exécutoire traduit les prérogatives d'action de la puissance publique. Dans la perspective de la théorie des actes juridiques, la détermination de l'étendue et de la nature de ce pouvoir constitue un préalable nécessaire. Modifiant l'ordre juridique, la décision est tournée vers le réel. Elle n'a de sens que si elle est obéie, qu'à la condition que ses prescriptions soient exécutées. A cette fin, elle est pourvue de la force exécutoire. De façon immédiate, le lien entre autorité et exécution est mis à jour. Par le prononcé du sursis, le juge empiète très directement sur l'action administrative. Plus précisément, il en interdit l'efficacité, alors même que la décision exécutoire manifeste la primauté d'une logique fonctionnelle, au nom de l'intérêt général. Toutefois, il ne peut s'appuyer pour ce faire sur la certitude juridique que confère la chose jugée. Il y a là en germe toute l'ambiguïté de la position du juge dans le contentieux du sursis et les controverses qu'elle alimente. La tâche du juge s'exerce dans une double perspective qui découle de la dualité essentielle de la juridicité. Le droit est en effet avant tout une structure
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M. HAURIOU, "Les idées de M Duguit", Recueil de Législation de Toulouse, 1911, p. l, p. 27. Si une norme est émise unilatéralement, les sujets de droit rentrant dans son champ d'application lui

doivent préalablement obéissance. A défaut, cela signifierait que la décision est dépourvue d'effet obligatoire, qu'elle ne constitue pas une norme. On ne peut donc à la fois soutenir la thèse du privilège du préalable comme spécificité du droit administratif et reconnaître l'existence des actes unilatéraux en droit pri vé. 44 En effet, "la compétence est le titre juridique permettant d'édicter des normes", M. HECQUARDTHERON, "Essai sur la notion de réglementation", L.G.D.J., 1977, p. 61.

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abstraite. Toute norme s'insère dans cet ordre qui est gouverné par un impératif de cohérence. Mais le droit est aussi un instrument de régulation des rapports sociaux. A ce titre, ses prescriptions affectent la conduite des individus qui ont la possibilité d'en demander l'examen en terme de régularité. Le concept d'exécution se saisit d'ailleurs à ces deux niveaux, la norme ayant pour effet de modifier l'ordre juridique et de générer une obligation pour les sujets de droit. L'office juridictionnel est donc orienté simultanément vers la résolution des conflits au sein de l'ordre juridique et de l'ordre social. En tant qu'œuvre abstraite, les incidences concrètes de l'examen juridictionnel sont limitées. Mais, dans sa dimension sociale, il se doit d'être efficace. C'est ici qu'intervient la dimension temporelle comme facteur de menace sur l'intérêt même de la fonction juridictionnelle. Du point de vue des individus, la résolution des conflits doit permettre la cessation de troubles et la protection des intérêts mis en cause. La célérité du juge est pratiquement essentielle et techniquement délicate à assurer. En effet, la croissance quantitative et la complexité des prescriptions juridiques provoquent l'augmentation de la demande juridictionnelle. La juridicisation de la régulation sociale caractérisant la société moderne cause une inadéquation entre l'action normative et son contrôle. L'action normative suscite un contentieux dont la résolution provoque en retour la modification des règles en vigueur. De façon nécessaire, le temps entre l'émergence du litige et sa résolution s'accroît, au risque de pérenniser une situation inégalitaire illégale causant un préjudice à un sujet de droit. Sous peine de vider de sens la décision juridictionnelle, il est nécessaire de limiter la durée de l'instance. A défaut, on peut s'attacher à minimiser les inconvénients de l'effet non suspensif des recours en suspendant l'exécution de la norme contestée jusqu'à l'intervention du jugement sur le litige principal. Par le prononcé du sursis, le juge paralyse les effets de la décision en cause qui se trouve désormais dépourvue de tout caractère obligatoire. Cette faculté n'est pas laissée à la seule discrétion du juge; elle engendre par elle-même son propre contentieux. Le requérant permet ainsi à la juridiction de préserver l'efficacité de la sentence à venir en protégeant ses propres intérêts. Cette alliance de circonstance supprime provisoirement le rapport inégalitaire que traduit la décision exécutoire. Plus l'instance dure, plus l'institution du sursis trouve sa justification. Elle permet donc

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par symétrie de compenser l'effet non suspensif des recours qui profite essentiellement à la puissance publique. En effet, au-delà de son objet immédiat qui est de permettre l'efficacité de jugement sur le recours principal, le sursis à exécution permet d'atteindre un équilibre contentieux. La puissance publique et les particuliers sont également soumis à la règle de droit. On peut alors avoir l'impression d'une égalité des justiciables devant le juge. "Quand le Conseil d'Etat s'interpose entre l'administration et le simple citoyen pour régler leur conflit de la même façon que les tribunaux judiciaires interviennent entre particuliers pour juger leurs différends, l'administré peut alors avoir l'illusion de traiter d'égal à égal avec la puissance publique; le rapport de pouvoir prend ainsi l'apparence d'un rapport d'égalité sous couvert de rapport juridique,,45. Mais, face à la décision exécutoire, l'administré est nécessairement tenu de se placer dans la situation contentieuse du demandeur. La charge de la preuve pèse donc en principe sur lui. Ensuite, son recours ne l'exonère pas de l'obligation édictée par l'autorité administrative. Son exécution est donc à la fois possible et exigible. Cela signifie que la qualité de justiciable ne prime pas celle d'administré. Le destinataire de la décision attaquée comme les tiers restent assujettis à la volonté de l'autorité administrative, malgré l'introduction de l'instance. Dans le contentieux administratif, ces deux facteurs contribuent à rendre inégalitaire la confrontation juridictionnelle alors que, normalement, le juge est amené à trancher entre deux prétentions opposées équivalentes a priori. La procédure administrative contentieuse permet la résorption de ces inégalités. Dans un premier temps, le caractère inquisitorial de la procédure est rendu efficace par des prérogatives d'instruction permettant au juge d'établir sa conviction. Par ailleurs, la suspension de l'exécution ramène la décision contestée au rang de simple prétention dont les incidences juridiques sont nulles jusqu'au jugement du recours principal. En cela, le contentieux du sursis permet l'établissement d'un équilibre contentieux. Durant l'instance, l'égalité des justiciables est alors rétablie, contre les principes même qui gouvernent l'action de la puissance publique. Mais, une fois tranché le litige au fond, la logique inégalitaire reprend le dessus. En effet, en cas de rejet de la requête, la décision contestée produit de nouveau ses effets, nonobstant l'exercice des voies de recours. L'autorité
M.-J. REDOR, "De l'Etat légal à l'Etat de droit. L'évolution des conceptions de la doctrine publiciste française. 1879-1914", Economica-P.U.A.-M., 1992, p. 269-270.
45

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administrative retrouve ses prérogatives. En cas d'annulation, la juridiction impose sa décision aux justiciables dans un rapport inégalitaire. Toutefois, le mécanisme du sursis peut encore être mis en œuvre. Le prolongement de l'instance principale est ainsi ramené à un schéma d'équilibre. Mais alors, le sursis pérennise l'inégalité entre l'administration et le particulier. En définitive, le rapport inégalitaire lie d'une part la puissance publique administrative et le particulier ou l'autorité inférieure et, d'autre part, la puissance publique juridictionnelle et le justiciable, personne privée ou publique. Le sursis permet le rétablissement de l'égalité entre l'administration et l'administré, au cas de sursis d'une décision administrative, ou entre le juge et le justiciable, s'agissant du sursis d'une décision juridictionnelle. Dans ce cas, le sursis n'est pas nécessairement lié au contentieux de l'annulation et peut être demandé par l'administré comme par l'autorité administrative. Ainsi, le contentieux du sursis possède bien une unité certaine liée à son objet, que la décision attaquée soit administrative ou juridictionnelle. Palliatif d'une relation inégalitaire, son bénéfice peut être demandé aussi bien par la personne privée que par la personne publique. D'un coté, la demande concernera essentiellement une décision administrative et profitera en principe à l'administré. De l'autre, le justiciable, quelle que soit sa qualité, pourra requérir le sursis du jugement. Mais, dans le contentieux de l'annulation, la demande sera en réalité présentée par la seule personne publique. Le sursis affranchit alors provisoirement l'autorité administrative de sa censure juridictionnelle. Le contentieux du sursis amène donc au cœur de la fonction juridictionnelle administrative. Si le juge judiciaire arbitre des différends entre particuliers, entre intérêts privés, la présence de la puissance publique à l'instance rend spécifique l'office du juge. Il s'agit ici d'une mission de conciliation entre l'efficacité de l'action administrative et le respect du droit46, ainsi qu'entre les exigences de l'intérêt général et les intérêts particuliers47. Le juge administratif parviendrait à réaliser un équilibre entre ces impératifs contradictoires. Or, ces relations sont dominées par une logique inégalitaire que traduit la décision exécutoire. Celle-ci est bien la manifestation la plus typique de l'inégalité qui
46

1. RIVERa, "Le juge administratif français:

un juge qui gouverne ?", D., 1951, p. 21. Sur la

supériorité du juge administratif par rapport au législateur et au juge judiciaire pour réaliser cette tâche, voir G. V"EDEL, "Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel ?", E.D.C.E., 1979-1980, p. 31.
47

C. DEBBASCH, "Déclin du contentieux administratif?", D., 1967, p. 95, p. 99.

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caractérise le droit administratif. Sa suspension est donc une des protections juridictionnelles les plus fortes offertes aux requérants. Heurtant de front les prérogatives d'action des autorités administratives sans pour autant pouvoir s'adosser à la certitude juridique, le juge va exercer sa fonction dans un environnement contraignant. Aux prises avec la décision exécutoire, le juge est tenu de respecter les impératifs propres à l'activité administrative, sous peine de la vider de sens. Dans le même temps, la crédibilité de son action lui impose parfois de prononcer le sursis. Au cœur de cette opposition des logiques de l'action et du contrôle, il appartient au juge de dépasser cette contradiction en imposant une conciliation synthétique, dont la présentation doctrinale est celle d'un équilibre. Le contentieux administratif dans son ensemble, et tout spécialement la procédure du sursis, contribueraient à réaliser cet équilibre. L'expression n'est pas dépourvue de toute signification symbolique. La notion d'équilibre renvoie à l'idée de parité. En matière juridictionnelle, la balance que tient dans sa main la Justice en est la métaphore. "Recouvrant les notions de justice mais aussi de mesure, d'ordre, la balance, chez les Grecs, est représentée par Thémis, qui régit les mondes selon une loi universelle,,48. Le sursis à exécution serait donc un indice de la neutralité du juge, car il pourrait jouer en faveur du demandeur comme du défendeur. La perspective est confortée par les louanges dont la doctrine couvre le juge administratif. En effet, "la vertu du système français de protection des citoyens contre l'arbitraire administratif est un dogme qui ne compte guère d'hérétiques, tout au moins déclarés"49. Mais, au moment de rendre compte de cet équilibre, la doctrine s'attache essentiellement à montrer le juge comme puissance soumettant l'Administration au droit, au plus grand profit du citoyen. En revanche, sur la part que la jurisprudence fait "aux nécessités de l'action administrative", "les auteurs ne s'attardent pas volontiers, comme s'ils redoutaient, en mettant en pleine lumière cet aspect des choses, de ternir l'auréole libérale à laquelle la Haute Juridiction doit son juste prestige"so. Toutefois, si cette présentation reste dominante, la doctrine adopte une attitude bien plus critique. La protection des

48

49 1. RIVERO, "Le système français de protection des citoyens contre l'arbitraire administratif à l'épreuve des faits", mélanges 1. Dabin, Bruylant, 1963, p. 813. 50 J. RIVERO, préface à la thèse d'A. MESTRE, "Le Conseil d'Etat, protecteur des prérogatives de l'Administration", L.G.D.J., 1974, p. 7.

J. CHEVALIER,

A. GHEERBRANT,

"Dictionnaire

des symboles",

Robert Laffont, 1982, p. 99.

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prérogatives de la puissance publique n'est plus la "face cachée,,51 de la jurisprudence administrative. Cette mise à jour a initié de façon concomitante une critique de la juridiction administrative, soupçonnée subitement de partialité en raison de sa faculté à faire prévaloir en dernière analyse l'intérêt public52. C'est là un deuxième aspect, cette fois qualitatif, de la crise de la juridiction administrative53. "Ce qui semble donc en cause, c'est moins l'existence d'un droit public autonome que la pérennité d'une juridiction administrative spéciale,,54. La critique est menée simultanément sur deux fronts. Tout d'abord, paradoxalement55, le renouveau des thèses libérales contribue à affaiblir la légitimité d'un privilège de juridiction accordé à la puissance publique, conçue comme altérité commandant au corps social. Ensuite, même si le principe d'une juridiction spéciale est admis, sa critique est menée au nom de son inefficacité, en terme de satisfaction des justiciables. Parallèlement, une réaction se met en place, visant à légitimer les positions jurisprudentielles. Leur critique est menée au nom d'une conception idéologique de filiation libérale qui voit dans la liberté individuelle le référentiel à l'aune duquel se juge la légitimité d'un pouvoir et de son action normative. La neutralisation des contestations doctrinales ne pouvait être efficacement menée que par la démonstration de l'insuffisance de ce référentiel. La technique adoptée est à la fois simple et efficace. Étymologiquement, l'Administration n'a de sens que par le service56. Et sa mission est de promouvoir
51

52 F. BURDEAU, "Du sacre au massacre d'un juge. La doctrine et le Conseil d'Etat statuant au contentieux", mélanges H.-D. Cosnard, Economica, 1990, p. 309. 53La crise de la justice administrative est en effet ressentie à un double point de vue. Tout d'abord, il s'agit d'une lenteur excessive. Ensuite, dénonçant son inefficacité, due en partie à sa lenteur, certains auteurs s'interrogent sur sa légitimité. Illustrant ces deux aspects, voir J.-M. WOEHRLING, "Réflexions sur une crise: la juridiction administrative à la croisée des chemins", mélanges R.-E. Charlier, Éditions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 341, Y. GAUDEMET, "Crise du juge et contentieux administratif en droit français", "La crise du juge", L.G.DJ., 1990, p. 87, ou le rapport de la commission sénatoriale d'enquête sur la justice administrative présidée par H. HAENEL, Sénat, 1991-1992, n° 400. 54O. VALLET, "Lafin du droit public ?", R.A., 1992, p. 5, p. 8.
55

A. MESTRE,

"Le Conseil d'Etat, protecteur

des prérogatives

de l'Administration",

précité, p. 12.

Le paradoxe tient au fait qu'historiquement,"ce sont les penseurs libéraux qui ont contribué à

imposer l'idée d'une opposition entre État et société, d'une coupure irréductible entre sphère publique et sphère privée: la conception libérale de l'Etat est celle d'un État limité dans ses attributions, certes, mais d'un État fort..., doté à cet effet de prérogatives dites, de façon imagée, de puissance publique; et les tâches étatiques, étant d'une essence différente de celles qu'assument les personnes privées, ne sauraient être régies par les mêmes lois que celles-ci", D. LOSCHAK, "Quelle légitimité pour le juge administratif?", "Droit et politique", C.U.R.A.P.P., P.U.F., 1993, p. 141, p. 143. 56En effet, ad ministrare signifie "servir pour".

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l'intérêt général, ce qui implique deux conséquences remarquables. Tout d'abord, l'intérêt général est le service de tous. A ce titre, il s'impose à tous les intérêts particuliers, ce qui signifie que des antagonismes sont possibles. Mais alors, la légitimité de cette opposition est rapidement circonscrite par la résurgence de la démonstration rousseauiste relative à la volonté générale, dont le lien avec l'intérêt public est établi. Car en dernier ressort, l'intérêt général est dans cette perspective l'intérêt bien compris de chacun. Aller contre l'intérêt général, c'est en définitive lutter contre soi57.Le bien-fondé des finalités de l'action administrative ainsi établi, la nécessité des prérogatives mises à la disposition de la puissance publique est incontestable. La puissance publique sert l'intérêt général et l'intérêt général légitime la puissance publique58. Si la démonstration peut séduire de prime abord, elle n'est pas exempte de toute critique. D'une part, la notion d'intérêt général s'avère insaisissable dans une perspective autre que fonctionnelle. Dès lors qu'on s'écarte d'une perspective quantitative, il est impossible de définir abstraitement le bien commun. A l'opposé, la logique de l'intérêt du plus grand nombre conduit à dissocier l'intérêt général de la personnalité publique. D'autre part, la décision administrative ne sert pas toujours directement et exclusivement l'intérêt général. Dans le cadre des activités soumises à autorisation, le contrôle global exercé par la puissance publique peut très bien être conçu dans l'intérêt général. La décision elle-même est en fait prise dans l'intérêt direct de son destinataire, même si l'autorité administrative assure au contentieux la responsabilité de la décision. Ensuite, il faut certes reconnaître que les catégories abstraites sont nécessaires à la réflexion. Elles contribuent pourtant à obscurcir les enjeux réels des débats doctrinaux. La dimension instrumentale de la règle de droit ne doit pas être perdue de vue au nom des nécessités de la théorie juridique. La cohérence théorique est un objectif louable en soi, mais elle ne doit pas être prônée au détriment de son utilité pratique. La perfection de la règle juridique, comme celle de toute technique, ne peut s'apprécier qu'au vu de son efficacité concrète, et non des exigences logiques du discours dont elle est l'objet. C'est pourquoi "la justice est faite pour le justiciable" et "sa valeur se mesure en terme de valeur
57 Sur le lien entre la volonté générale et l'intérêt commun (qui diffère de l'intérêt de tous), voir 1.-J. ROUSSEAU ("Du contrat social", Flammarion, 1966, p. 66) pour qui aller contre la volonté générale, c'est en dernier lieu méconnaître sa propre volonté (ibidem, p. 149). 58M. HAURIOU, préface à la onzième édition du "Précis de droit administratif', Sirey, 1927.

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quotidienne"s9. De façon inéluctable, la théorisation masque ces enjeux réels. L'administré remplace la multiplicité des personnes et des situations particulières. Derrière la figure désincarnée de l'autorité administrative ou du juge, on ne voit plus l'homme faillible. Il est toujours plus difficile de contester l'action de l'autorité administrative dans un but d'intérêt général que la décision de tel maire prise à telle fin déterminée. Enfin, le pouvoir de modification unilatérale de l'ordre juridique constitue en soi une prérogative certes nécessaire mais suffisante pour la puissance publique. Nul besoin ne se fait sentir d'y ajouter des privilèges dans le déroulement du contrôle juridictionnel. Ce faisceau d'arguments conduit à rendre légitime l'opposition du citoyen au pouvoir et la recherche des perfectionnements de l'équité de leur confrontation juridictionnelle. L'existence de la procédure à fin de sursis traduit justement cette recherche par la limitation des prérogatives de la puissance publique. Encore faut-il que ce contentieux soit organisé de façon à ce que le demandeur puisse en bénéficier effectivement. L'idée de conciliation est en effet incompatible avec deux conceptions possibles du sursis. On peut envisager d'une part une procédure si aisée à mettre en œuvre que son résultat positif serait assuré. Auquel cas, la demande de sursis aboutit à rendre suspensif le recours principal. D'autre part, on peut concevoir une procédure dont l'existence n'est que nominale et qui ne débouche qu'exceptionnellement sur l'octroi du sursis. Entre ces deux extrémités, dont l'une favorise excessivement l'administré et l'autre bénéficie exclusivement à l'autorité administrative, l'éventail des possibles reste ouvert pour la réalisation d'un équilibre contentieux. Ce qui importe donc, c'est la neutralité du contentieux du sursis. Celleci est à rechercher à deux niveaux. * * *

Il s'agit d'abord de la neutralité des règles régissant la procédure ellemême. Cela conduit à s'interroger sur l'auteur de ces normes qui appartiennent à la procédure administrative contentieuse. La compétence réglementaire n'est pas sans
59

J. RIVERa, "Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir",

D., 1962, p. 37, p. 39.

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poser problème en la matière. C'est ensuite la procédure qui doit être examinée. La faculté d'obtenir le sursis doit être a priori égale quelle que soit la qualité du requérant. Dans le même ordre d'exigence, les modalités de jugement de la requête doivent présenter des garanties procédurales suffisantes. Compte tenu de l'enjeu de ce contentieux annexe, le requérant comme l'autorité administrative doivent être assurés de la sérénité et de l'équité du débat juridictionnel. C'est d'ailleurs pour l'essentiel à ces garanties que la juridiction doit sa qualité. La considération de l'urgence à statuer peut néanmoins jouer à leur encontre. Mais ici aussi, il est nécessaire de procéder à des arbitrages sans céder à la tentation d'une solution dont le résultat conduirait à protéger exclusivement les intérêts de l'un des protagonistes. L'alignement sur la procédure de jugement des recours au fond présente à ce titre des avantages, mais aussi des inconvénients. Au rang de ceux-ci figure la multiplicité des voies de recours contre les décisions du juge du sursis. Les prolongements de l'instance à fin de sursis sont organisés de façon à permettre essentiellement la remise en cause du sursis accordé. Cette considération méconnaît l'exigence de neutralité. Mais les menaces les plus sérieuses procèdent de causes plus générales. En effet, la procédure du sursis vise à limiter les conséquences de la lenteur de la justice administrative. Faute de moyens supplémentaires suffisants, la réaction à ce constat nécessite une gestion des possibilités existantes et l'établissement de priorités60. L'allégement des garanties procédurales dans le contentieux du sursis est paradoxalement l'une des voies explorées pour augmenter la célérité de la justice. Or l'affaiblissement de ces garanties n'est pas forcément neutre. En effet, une investigation sommaire conduit à mettre en œuvre la représentation idéologique de l'autorité administrative au service de l'intérêt général et respectueuse de la légalité. La procédure du sursis se révèle alors comme un facteur de déséquilibre contentieux. Située au cœur des logiques antagonistes de l'action et du contrôle, l'institution du sursis reste profondément marquée, sur le plan procédural, par une révérence certaine envers la décision exécutoire. La primauté de l'efficacité des

Et l'augmentation spectaculaire du nombre des membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ne paraît pas suffisante pour ramener à des proportions plus acceptables les délais de jugement. Voir les chiffres donnés par B. STIRN, "Tribunaux administratifs et cours administratives d'appel: un nouveau visage", "Le droit administratif", numéro spécial A.J.D.A., 1995, p. 183, p. 184. Les résultats de la mise en place des nouvelles juridictions de première instance et d'appel, prévues par la loi de programme du 6 janvier 1995, devraient être plus probants.

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décisions administratives imprime au contentieux du surSIS le sceau de l'extraordinaire, ce qui contredit l'idée même d'équilibre. * * *

Mais ce premier décalage entre le discours sur le contentieux du sursis et sa réalité en droit positif se double d'une autre distorsion. De fait, la neutralité de la procédure n'a de sens qu'accompagnée par la neutralité du juge. C'est donc la pratique juridictionnelle qui doit être examinée. D'une part, les conditions d'octroi doivent pouvoir jouer quel que soit le requérant. D'autre part, leur utilisation doit être telle que le sursis ne soit ni systématique, ni exceptionnel. L'idée d'équilibre est d'autant plus nécessaire, car le juge est amené à se prononcer sur la régularité de la norme contestée. Le caractère exécutoire de la décision découlant de sa conformité présumée à la légalité, sa suspension ne peut procéder que d'une présomption inverse. L'exigence sur la nature de celle-ci permet de déplacer l'équilibre. Son caractère irréfragable limite considérablement les chances d'octroi et protège les prérogatives de la puissance publique. La remarque vaut également pour l'autre condition du sursis qu'est le risque de conséquences difficilement réparables de la décision. L'exigence est légitime car le sursis est censé protéger les intérêts des justiciables et non la légalité in abstracto. Mais la modulation influe sur la neutralité de la procédure. La doctrine est quasiment unanime pour déplorer le caractère restrictif de la pratique juridictionnelle61. Le juge du sursis semble détourner la procédure au profit de la puissance publique par la prise en compte de l'intérêt général. Or l'autorité administrative est présumée agir pour la collectivité, d'où une réticence certaine à accorder le sursis s'il contrecarre un projet intéressant directement la personne publique. En revanche, si la décision attaquée profite essentiellement à un intérêt privé, le sursis sera plus libéralement accordé. C'est ainsi moins la décision que l'action de la puissance publique qui est protégée. L'attitude des juridictions administratives en la matière fait figure de paradoxe. Car nul ne peut contester les progrès réalisés en longue période par la protection juridictionnelle des
61 La consultation des recueils de jurisprudence suggère cette conclusion qui se confirme à l'analyse statistique de la pratique juridictionnelle (voir les données statistiques en annexes).

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administrés. Le contrôle de l'action administrative s'étend en réduisant progressivement les zones de non-droit. Par ailleurs, l'amélioration des techniques jurisprudentielles assure un examen de plus en plus poussé des actes administratifs. Globalement, l'administré ne peut que se féliciter de l'évolution du contentieux administratif. Pourtant, la procédure du sursis à exécution reste assez largement en marge de ces mutations. On est alors conduit à un deuxième niveau d'analyse, au terrain de l'explication causale. Le contentieux du sursis ne permet guère la réalisation d'un équilibre entre les justiciables alors même qu'il s'agit là de sa fonction. Reste à déterminer à qui en incombe la responsabilité. Les options sont limitées. Tout d'abord, on peut incriminer l'auteur des normes gouvernant le règlement de ce contentieux. Or la procédure administrative contentieuse est une matière essentiellement jurisprudentielle et les textes se bornent bien souvent à reprendre les solutions existantes. C'est donc la création normative jurisprudentielle qui est en cause. C'est ensuite la pratique juridictionnelle de ces règles qui peut contribuer à expliquer cette absence de neutralité. Cette hypothèse est la plus vraisemblable. D'ailleurs, le juge ne s'en cache pas et affirme avec force que le caractère exécutoire des décisions administratives est "la règle fondamentale du droit public,,62.On en déduit a contrario que le sursis est l'exception. Par ailleurs, le juge reste maître de sa pratique car les conditions d'octroi sont formulées par l'intermédiaire de standards. Cela explique que les réactions législatives visant à forcer les résistances du juge ont été absorbées sans encombre dans une remarquable continuité jurisprudentielle. Dans le contentieux du sursis, le juge ne porte donc pas une égale attention aux exigences contraires des différents justiciables. Deux séries d'explications d'ailleurs cumulatives plus qu'alternatives peuvent éclairer les causes de cette attitude. D'une part, le contentieux du sursis amènerait le juge aux limites de la fonction juridictionnelle. Maniant l'imperium, le pouvoir de commandement, il ne dirait pas le droit mais serait guidé par des considérations d'opportunité. Or la
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C.E., Ass., 2 juillet 1982, "Huglo et autres", p. 257, conclusions J. BIANCARELLI et note B. LUKASZEWICZ, AJ.D.A., 1982, p. 657 et p. 661, note O. DUGRIP, D., 1983, p. 327, note B. PACTEAU, R.A., 1982, p. 627, observations P. DELVOLVE, D., I.R., 1983, p. 270. Déjà, E. LAFERRIERE estimait qu'il s'agissait "d'une des règles fondamentales de la procédure administrative", "Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux", précité, tome 1, p. 289.

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constitution d'une justice administrative autonome suppose sa séparation fonctionnelle d'avec les autorités administratives. Dans le contentieux du sursis, le juge considère qu'il se comporte comme un administrateur, d'où une réticence certaine à mettre en œuvre son pouvoir. La modification, dans le sens d'une plus grande retenue, de la position jurisprudentielle à la suite du passage à la justice déléguée confirme la crédibilité de la proposition. La nature même de ce contentieux conduirait nécessairement à une pratique restrictive, au nom du principe de séparation. Notamment, la condition d'octroi du sursis relative au moyen sérieux invoqué à l'appui de la requête suscite une grande gène dans l'office du juge. La crainte de se déjuger influe assez largement sur son attitude. D'autre part, l'existence même d'une justice administrative spécifique procède de la volonté de donner un privilège de juridiction à la puissance publique. Il est alors naturel que le juge soit attentif aux nécessités de l'action administrative et répugne à leur porter atteinte sans avoir la certitude de l'illégalité des décisions contestées. Car, s'il est prouvé que le juge s'acquitte de son office en favorisant l'administration, y compris et surtout dans le cadre d'une procédure essentielle à la protection des droits des justiciables, on est amené à s'interroger sur la conception française de la justice administrative. La doctrine ancienne avait mis en valeur l'ambiguïté de ce modèle en insistant sur la nature même de la juridiction administrative, conçue comme un supérieur hiérarchique de l'administration active. La thèse s'appuie sur des considérations historiques, le juge administratif résultant d'un démembrement de l'administration active, organiques, avec le refus de la qualité de magistrat aux membres des juridictions administratives, et fonctionnelles, le juge administratif faisant office de conseiller de l'administration. Si les arguments semblent pertinents, deux ensembles de considérations interdisent de leur accorder force probante. Tout d'abord, la notion de pouvoir hiérarchique est difficilement transposable à ces relations. Ensuite, les garanties procédurales accordées aux justiciables interdisent cet amalgame entre l'autorité administrative et son juge. Ainsi, au-delà de lui-même, le contentieux du sursis fait figure d'élément de démonstration de la neutralité et de l'équité du contentieux administratif dans son ensemble. Seule une étude globale peut permettre de rendre compte de son utilisation et de vérifier si elle sert réellement les intérêts des justiciables, quelle que soit leur qualité. Cela n'est possible que si l'organisation et l'utilisation de cette

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prérogative juridictionnelle sont strictement neutres. L'efficacité de la procédure, sa concordance à ses fins impliquent la neutralité des règles et du juge entre les justiciables. Les enseignements que l'on peut en retirer concernent d'abord la procédure du sursis en tant que telle. L'apport n'est pas négligeable, s'agissant d'une procédure dont les diverses réformes successives ont contribué à masquer la lisibilité. Mais l'intérêt majeur est de permettre d'établir sur une argumentation précise un jugement sur les relations de la puissance publique et de son juge, et plus globalement, sur le modèle français de soumission de l'Administration au droit. Une telle analyse en forme de bilan semble d'autant plus nécessaire que la procédure du sursis à exécution est appelée à subir de profondes mutations. Suite à une réflexion menée sous la houlette du Conseil d'Etat, le gouvernement a pris l'initiative d'une modification législative des procédures d'urgence devant les juridictions administratives. Le projet de loi déposé au Sénat le 17 mars 1999 confirme la volonté d'accélérer le traitement de l'urgence contentieuse en recourant à l'expédient bien connu du juge unique, accompagné de certaines restrictions des garanties procédurales des justiciables. Si ce nouveau juge des référés présente bien des avantages, l'économie générale de la réforme prête le flan à de sérieuses objections63. Il est certes trop tôt pour disserter sur ce qui n'est encore qu'un projet. Mais un examen critique de la procédure du sursis à exécution peut permettre, à travers une meilleure connaissance, des propositions de réforme pertinentes. Pour parvenir à cette fin, on doit d'abord envisager le contentieux du sursis à travers sa raison d'être. Au sein d'un système juridictionnel rendu inégalitaire par l'effet non suspensif des recours, le prononcé du sursis permet au juge d'établir un équilibre contentieux. L'institution du sursis apparaît alors comme une limite des prérogatives d'action de la puissance publique (Partie I). Encore faut-il pour cela que l'organisation de l'instance juridictionnelle ne défavorise pas systématiquement l'un des justiciables. Dans cette perspective, on peut examiner la procédure du sursis comme modalité du contrôle des prérogatives d'action de la puissance publique (Partie II). Enfin, il est nécessaire que le juge fasse preuve d'impartialité dans la mise en œuvre de son pouvoir. La politique du juge du sursis illustre les limites du contrôle juridictionnel de la puissance publique (Partie III).
Pour de brèves présentations de ce projet, voir D. LABETOULLE, "Le projet de réforme des procédures d'urgence devant lejuge administratif', numéro spécial A.J.D.A., "Puissance publique ou impuissance publique ?", 1999, p. 79, J.-M. FÉVRIER, "Un projet de loi sur les procédures d'urgence", D.A., 1999, n° 203. 63

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PREMIÈRE PARTIE L'INSTITUTION DU SURSIS A EXÉCUTION COMME LIMITE DES PRÉROGATIVES D'ACTION DE LA PUISSANCE PUBLIQUE

La décision exécutoire constitue l'un des modes d'édiction des normes juridiques. Elle est spécifique en ce qu'elle traduit l'exercice juridique d'un pouvoir. Celui-ci est encadré par la règle de droit qui en fixe les conditions d'exercice. Leur respect est assuré par l'existence d'un contrôle juridictionnel laissé à l'instigation des sujets de droit susceptibles d'être atteints par la norme. L'atteinte résulte le plus souvent de l'exécution concrète de la décision. Pourtant, celle-ci se poursuit malgré le déclenchement de l'instance juridictionnelle. Ainsi, la situation inégalitaire que traduit la décision exécutoire perdure jusqu'à la décision juridictionnelle, alors même qu'elle est illégale. Pour pallier cet inconvénient de l'effet non suspensif des recours, la procédure du sursis à exécution permet de rétablir en fait l'égalité contentieuse. Si la décision exécutoire est bien la manifestation d'un pouvoir normatif unilatéral (Titre I), le sursis à exécution en est une limitation (Titre II), complémentaire de l'examen de la régularité de la norme. Il renforce également l'efficacité de la fonction juridictionnelle en assurant l'effectivité d'une éventuelle annulation. En effet, la rétroactivité de la censure juridictionnelle n'est qu'une fiction qui ne peut masquer l'irréversibilité du temps. Le sursis à exécution, privant d'effet la décision contestée, supprime par-là même les enjeux concrets de la rétroactivité et ses inévitables mécanismes compensatoires.

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TITRE I LA DÉCISION EXÉCUTOIRE COMME MANIFESTATION POUVOIR NORMATIF UNILATÉRAL D'UN

D'emblée, la procédure du sursis à exécution se présente comme une exception au principe de l'effet non suspensif des recours juridictionnels. Malgré l'introduction de l'instance, la décision exécutoire conserve à l'égard du requérant sa dimension obligatoire et rend fautive toute inexécution de ses prescriptions. La procédure du sursis à exécution permet justement à l'administré de demander au juge de dissiper provisoirement ce caractère exécutoire en privant d'effet la norme contestée jusqu'à l'intervention d'une décision juridictionnelle au fond. La décision exécutoire est donc l'objet même du contentieux du sursis à exécution. Son examen serait inutile si doctrine et jurisprudence avaient de cette notion des définitions à la fois convergentes et suffisamment convaincantes. Tel n'est pas le cas. Si l'appellation n'est pas contestée s'agissant des décisions juridictionnelles, son emploi en matière d'acte administratif donne lieu à une controverse persistante et particulièrement surprenante. Paradoxalement, la décision exécutoire est présentée d'une part comme la manifestation la plus révélatrice des prérogatives de la puissance publique et d'autre part comme une notion ambiguë à proscrire de l'analyse juridique. La doctrine se distribue ainsi en vertu d'une summa divisio entre les tenants de la décision exécutoire et ceux de l'acte unilatéral. L'opposition se résout néanmoins dans un croisement des perspectives. Les tenants de la décision exécutoire précisent qu'elle est prise unilatéralement et l'acte unilatéral aurait pour illustration type la décision exécutoire. Face à ces incertitudes, l'étude du contentieux du sursis à exécution ne peut faire l'économie d'une clarification préalable de son objet. Deux ensembles de considérations renforcent la nécessité de tels prolégomènes. Tout d'abord, la compréhension même du mécanisme du sursis suppose que soit déterminée la notion d'exécution de l'acte juridique. Or, justement, la définition de la décision exécutoire emprunte, comme y invite une évidente parenté étymologique, la voie des modalités d'exécution de la norme. Ensuite, le juge administratif paraît définir dans le contentieux du sursis ce qu'il entend par décision exécutoire, cette dernière étant seule susceptible de conclusions recevables à fin de sursis. L'imbrication des notions d'exécution, de décision exécutoire et de sursis à exécution impose avant d'entamer l'étude de cette procédure juridictionnelle de tenter de démêler l'écheveau des significations croisées et récurrentes. On peut proposer de l'aborder en constatant que le contentieux du sursis a pour objet une décision susceptible d'exécution (Chapitre I) et, plus particulièrement, une décision exécutoire (Chapitre II).

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Chaoitre I
L'exif!ence d'une décision susceotible d'exécution

L'examen du contentieux du sursis à exécution suppose l'éclaircissement de la notion d'exécution. Paradoxalement, cette notion centrale de la théorie juridique ne retient pas l'attention des juristes. Il s'agit portant d'un préalable indispensable. En effet, le sursis ne peut être prononcé à l'encontre d'une décision que pour autant qu'elle soit susceptible d'exécution. Par ailleurs, analyser la notion d'exécution permet a contrario d'établir les effets de la décision de sursis. Certes, la nécessité d'une définition de l'exécution de l'acte juridique découle directement de cette lacune (Section I). A vrai dire, la doctrine n'ignore pas totalement la question. Mais elle l'envisage dans une perspective particulière et finalisée. C'est seulement au moment de discuter la théorie de la décision exécutoire que la notion d'exécution est invoquée, en général pour nier la pertinence du terme exécutoire. Mais, portée par un élan critique, la notion d'exécution n'est pas envisagée de façon globale. On ne cherche pas à la définir, mais on en utilise des conceptions plus ou moins axiomatiques. Il peut sembler utile de renverser le raisonnement. Au lieu de critiquer la décision exécutoire à l'aide de conceptions implicites de l'exécution, mieux vaut d'abord définir cette dernière. On peut alors vérifier la compatibilité des notions de décision exécutoire et d'exécution. Et, en fait, comme l'étymologie le laisse penser de prime abord, la potentialité de l'exécution est bien la marque de la décision exécutoire. Section I : La nécessité d'une définition de l'exécution de l'acte juridique. Faute de définition explicite en doctrine, on doit tenter de faire émerger les conceptions implicites de l'exécution retenues par la doctrine. Celles-ci se révèlent au travers des études de la notion de décision exécutoire. Abordée en somme de façon incidente, la notion d'exécution dans les analyses doctrinales s'avère incapable de rendre compte de manière synthétique de la complexité de ce

processus en matière juridique. L'inadaptation des définitions classiques de l'exécution (I) rend nécessaire une proposition constructive. On peut alors esquisser une telle définition (II) en abordant cette notion directement, sans se préoccuper de la notion de décision exécutoire. 1. L'inadaptation des définitions classiques de l'exécution. Trop souvent, la question de l'exécution est tributaire du débat sur la notion de décision exécutoire. Celle-ci étant assimilée à la décision impérative susceptible d'exécution forcée, le terme exécutoire recouvre donc la possibilité de contraindre le destinataire de la norme à adopter le comportement prescrit. Implicitement, l'exécutoire, c'est-à-dire la potentialité d'exécution, renvoie à la possibilité d'exécution forcée. Par glissements successifs, on peut aboutir à considérer qu'une norme ne s'exécute que s'il existe un lien nécessaire entre les prescriptions de la décision et la conduite des sujets de droit. La gêne ressentie par divers auteurs au moment d'évoquer l'exécution des normes permissives témoigne de ce dévoiement de la notion d'exécution. S'il existe bien une assimilation implicite de l'exécution à la possibilité de recourir à l'exécution forcée (A), cette tendance reste minoritaire. En revanche, c'est de façon très générale que l'exécution est explicitement assimilée à la réalisation d'un acte humain (B). A. L'assimilation implicite de l'exécution à la possibilité d'exécution forcée. Si le terme exécutoire est analysé comme relatif à la possibilité de recourir à l'exécution forcée, c'est dans le but avoué d'infirmer les propos de Maurice HAURIOU qui est à l'origine de la théorie de la décision exécutoire. C'est même la critique la plus déterminante à son encontre (1). Force est de constater que, malgré une apparente logique, cette critique est inadaptée (2) et manque assez largement son objectif. Elle repose en effet sur une interprétation contestable des écrits du doyen de Toulouse.

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1) Vne critique déterminante de la notion de décision exécutoire. Le doyen HAVRIOV fait figure d'inventeur incontesté de la notion de décision exécutoire. En réalité, s'il s'agit d'une invention, c'est au sens juridique du terme, tant il est vrai que cette terminologie lui préexiste. Toutefois, il lui revient d'avoir fait "œuvre de reconduction originale faite de matériaux anciens qu'il relie, épure, transforme et auxquels il confère une force explicative nouvelle,,64. Dans sa définition la plus achevée, la décision exécutoire s'entend de "toute déclaration de volonté en vue de produire un effet de droit, vis-à-vis des administrés, émise par une autorité administrative dans une forme exécutoire, c'està-dire dans une forme qui entraîne l'exécution d'office,,65.De cette formulation, on peut retenir divers éléments. Ceux relatifs à la nature de la décision, entendue comme acte normatif, ou à son auteur, une autorité administrative, ne soulèvent pas de difficultés particulières. En revanche, la mention de la qualité du destinataire semble erronée, car les décisions ayant pour objet de régler l'aptitude ou l'attitude des membres de l'institution administrative sont courantes. Heureusement, cette précision n'est pas reprise dans les développements subséquents. Enfin, la décision doit revêtir une forme qui entraîne l'exécution d'office. La référence à une quelconque forme peut surprendre au premier abord, sachant qu'existent des décisions verbales ou implicites. Toutefois, à condition de s'en expliquer, elle n'est pas sans pertinence66. En revanche, l'appel à la procédure d'exécution d'office a valu de sévères critiques à cette théorie. La virulence des critiques posthumes assénées au doyen de Toulouse ne peut que surprendre67. Elles se fondent sur une présomption irréfragable d'erreur dans le maniement du terme exécutoire. Elles conduisent directement à une alternative dont les deux branches sont également contraires au droit positif. Dans le premier cas, M. HAVRIOV entend par décision exécutoire l'acte administratif entré en vigueur et à ce titre obligatoire. Il édulcore alors la notion
64

G. DARCY, "La décision exécutoire. Esquisse méthodologique",

A.J.D.A.,

1994, p. 663, p. 665.

65

67 On peut voir dans "la violence des hostilités qu'il suscite" un signe de la survie intellectuelle d'HAURIOU. "Des morts, le juriste, qui est un homme paisible, respecte le sommeil. S'il s'acharne, s'il argumente, s'il réfute, s'il s'agace, à cause du flou de l'idée ébauchée ou de l'imprévu du style, c'est ce qu'il sent, en face de lui, un vivant. Le contradicteur, c'est le diable qui porte pierre, selon le proverbe mistralien. Je pense que sous cette forme, Charles Eisenmann, bon diable s'il en fut, ne refuserait pas sa pierre au monument d'Hauriou...". 1. RIVERa, "Maurice Hauriou et le droit administratif', Annales de la Faculté de droit de Toulouse, 1968, p. 141, p. 154.

66 Voir infra, section II.

M. HAURIOU, "Précis de droit administratif', llème édition, Sirey, 1927, p. 356.

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d'exécutoire et l'assimile au pouvoir d'édiction unilatérale des normes, dont la conséquence se retrouve dans l'obligation d'obéissance des administrés. C'est donc une assimilation du caractère exécutoire et du privilège du préalable, avec ses conséquences contentieuses. Le destinataire de l'acte est tenu de prendre la place du demandeur pour un recours dépourvu d'effet suspensif. Or la force exécutoire renvoie classiquement à la formule dont est revêtue la chose jugée requérant l'aide de la force publique pour obtenir au besoin l'exécution du jugement. On ne pourrait sans méconnaître les catégories juridiques utiliser le symbole de la force légitimant la contrainte en lieu et place de la simple obligation. Toutefois, l'erreur ne serait alors que bénigne et ne léserait que la tradition. La querelle se résoudrait en une pure logomachie68. Curieusement, la doctrine va privilégier la deuxième hypothèse, conduisant à reléguer le doyen HAURIOU au rang des idéologues ignorant les bases les plus élémentaires du droit positif. Dans le deuxième cas, la décision exécutoire est comprise comme norme susceptible d'exécution forcée69. Le terme exécutoire est correctement employé mais son utilisation constitue une erreur grossière, la jurisprudence limitant strictement le recours administratif à cette procédure70. Au vice rédhibitoire de l'erreur s'ajoute alors la condamnation pour présentation idéologique du droit public comme droit impératif. Reconnu comme promoteur de la puissance publique au cœur du droit administratif, le doyen HAURIOU est taxé d'avoir laissé influer ses représentations politiques sur la présentation du droit positif, en le déformant71. De ce point de vue, la théorie de la décision exécutoire encourt deux griefs

68 En ce sens, voir R.-G. SCHW ARTZENBERG, "L'autorité de chose décidée", L.G.DJ., 1969, p. 106. 69 En ce sens, C. EISENMANN, "Cours de droit administratif', tome 2, L.G.DJ., 1983, p. 744, M. ROUSSET, "L'idée de puissance publique en droit administratif', Dalloz, 1960, p. 84, R. CHINOT, "Le privilège d'exécution d'office de l'Administration", thèse Paris, 1945, p. 21, C. SIRAT, "L'exécution d'office, l'exécution forcée, deux procédures distinctes de l'exécution administrative", J.C.P., 1958, n° 1440, P. WEIL, note sous C.E., 20 avril 1956, "Ville de Nice", AJ.D.A., 1956, p. 266. Certes, pour certains auteurs, l'emploi du terme exécutoire se réfère explicitement à la force exécutoire des jugements. Ainsi, pour M. WALINE, par l'acte administratif, l'Administration se délivre à elle-même "le titre exécutoire que les particuliers sont obligés de demander au juge", "Traité de droit administratif', 9ème édition, Sirey, 1963, p. 543. 70Voir T.C., 2 décembre 1902, "Société immobilière de Saint-Just", p. 713, G.AJ.A., 11ème édition, 1996, p. 61, note M. HAURIOU et conclusions ROMIEU, S., 1904, p. 17. 71Encore faut-il se souvenir qu'il fut aussi, avant L. DUGUIT auquel la notion est souvent attribuée, le promoteur du service public. Voir J. RIVERO, "Hauriou et l'avènement de la notion de service public", mélanges A. Mestre, Sirey, 1956, p. 461, A. DE LAUBADERE, "Le doyen Maurice Hauriou et Léon Duguit", Annales de la Faculté de droit de Toulouse, 1968, p. 209, p. 223.

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majeurs72. D'une part, elle accrédite l'image de l'Etat comme puissance exclusivement commandante, ne sachant que manier l'imperium. D'autre part, elle induit une assimilation abusive entre le caractère autoritaire du procédé normatif et la norme produite73. Dans les deux cas, la notion de norme permissive est érigée en objection décisive, du fait qu'elle illustre la dissociation du procédé unilatéral et de l'ordre impératif. A l'origine de graves confusions terminologiques74, la notion de décision exécutoire suscite également la gêne si on la relie à la notion d'exécution. Car nombre de décisions étant insusceptibles d'exécution forcée, elles ne sauraient être qualifiées d'exécutoires. Tel est encore le cas des normes permissives qui, faute d'un lien nécessaire entre la norme et la conduite humaine, ne sont pas susceptible d'exécution pour une partie de la doctrine75. La catégorie des normes permissives constitue une "limite logique,,76à la procédure d'exécution forcée, voire à la notion d'exécution de l'acte juridique. En définitive, l'abandon de la théorie de la décision exécutoire est réclamé au mieux au motif de son ambiguïté, au pire au nom de la vérité scientifique77. Pour radicales que soient la critique et sa conclusion, rien n'assure qu'elles sont incontestables. 2) Une critique inadaptée de la notion de décision exécutoire. Face aux critiques de la théorie de la décision exécutoire, on ne peut qu'éprouver un certain étonnement. Si des divergences d'interprétation de la pensée du doyen HAURIOU étaient possibles, c'est la solution la plus aberrante qui a retenu l'attention. Le choix de tenir cet annotateur infatigable des arrêts du Conseil

72

73Les deux aspects devant être dissociés, C. LAVIALLE, "L'évolution de la conception de la décision exécutoire en droit administratif français", L.G.D.J., 1974, p. 52. 74 Il suffit de voir les efforts déployés par M. LEFÉBURE pour distinguer acte unilatéral, exécution
forcée, action directe et exécution d'office, "Le pouvoir droit anglais et français", L.G.D.J., 1961, p. 12-13.
75

C. EISENMANN,

"Cours de droit administratif',

tome 2, précité, p. 751.

de décision unilatérale

de l'administration

en

1. RIVERa, "Sur le caractèreexécutoiredes autorisationsadministratives",mélanges P. Kayser,

P.U.A.M., 1979, tome 2, p. 379, p. 382. Pour P. AMSELEK également, les actes prescriptifs sont "seuls véritablement susceptibles d'exécution", "L'acte juridique à travers la pensée de Charles Eisenmann", "La pensée de Charles Eisenmann", P.U.A.M.-Economica, 1986, p. 31, p. 64, note 64. 76R.-G. SCHW ARTZENBERG, "L'autorité de chose décidée", précité, p. 114. 77C. EISENMANN, "Cours de droit administratif', tome 2, précité, p. 751, P. DELVOLVE, "L'acte administratif', Sirey, 1983, p. 29, J. MOREAU, "Droit administratif', P.U.F., 1989, p. 209.

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d'Etat pour incapable d'en tirer les enseignements en matière d'exécution forcée parait pour le moins curieux 78. La simple lecture de ses écrits suffit à se convaincre de l'inexistence d'une liaison abusive entre la décision exécutoire et le procédé de l'exécution forcée. Traité séparément, ce dernier est clairement qualifié de "voie extraordinaire", dont l'emploi est subordonné à des "conditions très strictes,,79.Il semble d'ailleurs inutile d'insister davantage, la démonstration définitive étant réalisée depuis longtemps8o. On peut simplement ajouter que le reproche d'une réduction du droit administratif aux seules normes impératives est étranger à la pensée du doyen de Toulouse. Il prône en effet la transposition au droit public de la distinction entre dispositions impératives et permissives81. Enfin, si on devait relever un dernier argument à décharge, on se contenterait de souligner que, pour HAURIOU, "le point de vue de la décision exécutoire est celui du recours pour excès de pouvoir,,82.A ce titre, c'est bien le régime contentieux, et non celui de l'exécution, qui constitue un révélateur fiable de la nature de l'acte. Finalement, la théorie de la décision exécutoire est sortie grandement affaiblie d'une mauvaise querelle qui provient assez largement de l'ignorance de la pensée d'HAURI OU. Considérée comme une théorie propre au droit administratif, sa critique occulte son lien direct avec la théorie de l'institution. En effet, la logique institutionnelle est "le noyau explicatif de l'ensemble de la doctrine du doyen de Toulouse,,83. A sa mort, elle sera ignorée ou reléguée au rang des obstacles à l'élaboration d'une science positive du droit84. Considérant Maurice HAURIOU
78 Voir les trois volumes de notes de jurisprudence réunies par A. HAURIOU, "La jurisprudence administrative de 1892 à 1929", Sirey, 1929, J. FOURNIER, "Maurice Hauriou arrêtiste", E.D.C.E., 1957, p. 55. 79 "Précis de droit administratif', llème édition, précité, p. 475. Voir aussi le "Précis de droit constitutionnel", 2ème édition, Sirey, 1929, p. 379 (En principe, "le pouvoir exécutif bénéficie d'un privilège d'action d'office fondé sur une présomption d'urgence de l'exécution de la décision, sauf, toutefois, si celle-ci requiert des voies d'exécution sur les personnes ou sur les biens, lesquelles sont réservées aux tribunaux judiciaires"). 80 L. SFEZ, "Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français", L.G.DJ., 1966, p. 410 et suivantes. Démonstration qui n'empêche pas pour autant la pérennité d'une opinion erronée... 81Note sous C.E., 26janvier 1912, "BIot", S., 1913, p. 17, p. 18.
82

Note sous T.C., 22 avril 1910,"Préfet de la Côte d'Or ci Abbé Piment", T.C., 4 juin 1910, "Préfet

de l'Aisne ci Abbé Mignon et autres", C.E., 8juillet 1910, "Abbé Bruant", S., 1910, p. 129, p. 130. 83 J.-A. MAZERES, préface à F. LINDITCH, "Recherches sur la personnalité morale en droit administratif', L.G.DJ., 1996, p. XX. 84 La théorie de l'institution est ainsi qualifiée de "grand poème du droit public" par G. SCELLE,
"Pouvoir étatique et droit des gens", R.D.P., 1942, p. 189, p. 191.

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comme un parfait schizophrène, socio-philosophe fumeux de la théorie de l'institution, publiciste et arrêtiste respectable, la doctrine postérieure fait fi d'une structure conceptuelle dont l'application au droit public n'est qu'une manifestation partielle. Pourtant, il ne peut y avoir d'analyse ou de critique de la notion de décision exécutoire sans analyse ou critique de celle de l'institution. A défaut, détracteurs et défenseurs s'éloignent des positions du doyen de Toulouse, situation paradoxale pour ceux qui s'en réclament85. Sans qu'il soit ici question de développer la théorie de l'institution, on se bornera à rappeler sa définition et son lien avec le droit administratif. L'institution est "une idée d'œuvre qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s'organise qui lui procure des organes; d'autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l'idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par les procédures,,86. La théorie de l'institution englobe non seulement la fondation du pouvoir normatif, mais aussi ses manifestations. Ainsi, "le droit institutionnel tout à la fois produit et moule de l'institution, est double,,87. "Le droit disciplinaire, qui représente l'intérêt du groupe exprimé par la coercition du pouvoir de domination, et le droit statutaire qui représente l'intérêt du groupe exprimé par l'adhésion individuelle des membres aux procédures collectives de la vie corporative, se font contrepoids l'un à l'autre, et cet équilibre des règles du droit est un élément de l'équilibre total des forces qui soutiennent l'institution... Le droit disciplinaire est constitué par l'ensemble des actes juridiques et des règles juridiques émanant de l'autorité sociale instituée qui ont pour objet, soit d'imposer aux individus des mesures, soit de créer des situations opposables, soit de réprimer
85 Pourtant, la défense d'HAURIOU ne se fait jamais au nom de sa propre logique, ce qui incline à nuancer la fidélité de ses disciples administrativistes. Voir E. MILLARD, "Les disciples administrativistes d'Hauriou", "A propos de Maurice Hauriou", sous la direction de J.-A. MAZERES et M. TROPER, à paraître à la L.G.DJ. dans la collection "La pensée juridique moderne". 86M. HAURIOU, "La théorie de l'institution et de la fondation. (Essai de vitalisme social)", Cahiers de la Nouvelle Journée, n° 4, 1925, p. 1, p. 4. La théorie de l'institution vise d'abord à donner une explication à la question des fondements de la juridicité, les thèses de L. DUGUIT ET H. KELSEN ne lui paraissant pas satisfaisantes (sur le premier, voir "Les idées de M Duguit", Recueil de législation de Toulouse, 1911, p. 1, sur le second, "Précis de droit constitutionnel", 2ème édition, précité, préface et p. 102). Elle tend ensuite à assigner des fondements objectifs à la puissance publique, en réaction aux doctrines allemandes (dessein partagé avec L. DUGUIT, voir E. PISIER-KOUCHNER, "Le service public dans la théorie de l'Etat de Léon Duguit", L.G.DJ., 1972, p. 81 et suivantes). Sur l'influence de la théorie de l'institution, voir Y. TANGUY, "L'institution dans l'œuvre de M Hauriou. Actualité d'une doctrine", R.D.P., 1991, p. 61. 871. MOURGEON, "La répression administrative", L.G.DJ., 1967, p. 25.

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des écarts de conduite, le tout principalement dans l'intérêt de l'institution et sous la seule sanction de la force de coercition dont elle dispose,,88. L'analyse de la décision exécutoire est donc un "chapitre du droit disciplinaire,,89, du droit disciplinaire des institutions administratives dans le cadre du droit administratif. A ce titre, elle dépasse le dogme sous-tendant les analyses doctrinales dominantes et faisant de l'opposition public-privé une réalité indépassable90. Elle recouvrirait une distinction essentielle, une "double équation" : "droit privé égale droit de liberté, droit d'autonomie; droit public égale droit de commandement, droit impératif,,91.Au droit privé revient la technique contractuelle, au droit public le procédé autoritaire de la décision exécutoire. S'élève alors la notion globale de puissance publique qui désigne les titulaires de l'autorité et les manifestations de cette autorité, conçue comme spéciale, exorbitante du droit commun. Pourtant, le droit privé connaît dans de considérables proportions le procédé unilatéral, sans qu'il puisse être considéré comme dérivé d'une convention92. Seule la théorie de l'institution, par son caractère transversal, donne une explication cohérente des phénomènes d'autorité en droit public comme en droit privé93.
88

89 L'institution peut nouer deux types de relations juridiques. Soit elle participe au commerce juridique, dans des relations d'égalité, vis-à-vis des autres sujets de droit qui sont des tiers par rapport à elle. Soit elle émet des commandements à l'intention de ses membres qui sont alors non plus des tiers, mais des tiers intégrés, l'appartenance à l'institution primant toute autre considération. Ayant adhéré non à la norme émise, mais à l'idée d'œuvre qui domine l'institution, l'individu ne peut être tiers à la décision qui réalise l'idée d'entreprise. Ce rapport inégalitaire rompt alors avec le principe d'égalité juridique des sujets de droit. Ce constat est très classique en droit administratif où il sert de fondement à la distinction des recours contentieux en annulation et de pleine juridiction (M. HAURIOU, note sous C.E., 30 novembre 1906, "Denis et Rage-Roblot", S., 1907, p. 17). Ainsi, le contentieux de l'excès de pouvoir est a priori étranger à la notion de partie au sens civiliste du terme et de droit subjectif (M. HAURIOU, note sous C.E., 29 novembre 1912, "Boussugue", S., 1914, p. 33). Témoignent également du rapport inégalitaire intra-institutionnel, outre le caractère intrinsèquement obligatoire des décisions exécutoires, le statut de l'usager du service public administratif ou encore l'irrecevabilité de principe du recours du subordonné contre les décisions de son supérieur. 90 Sur cette opposition classique, voir les analyses de G. VEDEL, "Essai sur la notion de cause en droit administratiffrançais", Sirey, 1934, p. 304 et suivantes. 91C. EISENMANN, "Droit public, droit privé", R.D.P., 1952, p. 903, p. 924.
92

M. HAURIOU,

"Principes de droit public",

1ère édition, Larose, 1910, p. 136-137.

M. HAURIOU,"Précisde droit administratif', 7ème édition, Sirey, 1910, p. VI, J. MARTIN DE

LA MOUTTE, "L'acte juridique unilatéral (Essai sur sa notion et sa technique en droit civil)", thèse Toulouse, 1949, C. EISENMANN, "Cours de droit administratif', tome 1, précité, p. 442, J.-C. VENEZIA, "Puissance publique, puissance privée", mélanges C. Eisenmann, Cujas, 1975, p. 363, E. GAILLARD, "Le pouvoir en droit privé", Economica, 1985. 93 Pour la théorie normativiste également, la distinction n'a qu'une valeur pédagogique, voir H. KELSEN, "Théorie pure du droit", 2ème édition, Dalloz, 1962, p. 373. Néanmoins, M. TROPER a tenté de la fonder sur le droit positif. Elle correspondrait à la dualité des ordres juridictionnels.

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Et si l'on souhaite malgré tout récuser les fondements de la décision exécutoire pour ne retenir que les considérations de droit positif: force est de constater que rien n'ébranle la solidité de l'édifice. Ainsi, on verra que le juge administratif n'estime recevables les demandes de sursis qu'à l'encontre des décisions exécutoires. Il n'en accorde pas moins le sursis de décisions dont l'exécution forcée est impossible, comme la déclaration d'utilité publique ou le permis de construire94. En droit positif comme dans les écrits d'HAURI OU, la décision exécutoire n'a jamais signifié la norme susceptible d'exécution forcée. De plus, la possibilité de recourir à ce procédé n'est nullement le révélateur de la possibilité d'exécuter. Cette dernière notion reste une zone d'ombre dans la théorie juridique même si, implicitement, elle s'entend comme traduction en actes des prescriptions d'une décision. B. L'assimilation explicite de l'exécution à l'agissement humain. Le langage courant invite à voir dans l'exécution la réalisation au moyen d'actes humains d'une décision préalable. L'exécution serait donc un phénomène matériellement perceptible, postérieur et extérieur à la décision. Cette position consensuelle (1) est mal adaptée dans le cadre de la théorie du droit et ampute la notion d'exécution de ses manifestations les plus remarquables en matière juridique. Sa critique (2) s'appuie sur le fait que les actes juridiques ont la faculté de réaliser par leur seule édiction une partie de leurs effets. On retrouve ici une caractéristique de la catégorie des actes performatifs. Cette dernière, bien connue des linguistes, peut valablement être transposée au domaine juridique et permet de rendre compte d'une face cachée de la notion d'exécution.

L'existence d'un droit public pourrait se déduire de la compétence de principe du juge administratif à l'égard des actes de droit public. La circularité du raisonnement ruine son crédit. Car, à suivre l'auteur, on doit admettre que l'appartenance de l'acte au droit public est à la fois, ce qui est impossible, la cause et la conséquence de la compétence juridictionnelle administrative, "L'opposition public-privé et la structure de l'ordre juridique", "Politiques et management public", mars 1987, p. 181. 94 Sur les déclarations d'utilité publique, C.E., 16 mars 1969, "Ministre de l'Équipement ci Pupier", R.D.P., 1970, p. 440, C.E., 9 juillet 1976, "Comité central d'entreprise de la BNP", p. 356, C.E., 31 juillet 1992, "Danson", p. 1218. Sur le permis de construire, voir J.-C. LORTHE, "Le sursis à exécution en matière de permis de construire", J.C.P., 1979, n° 2960. On peut également citer le schéma directeur, C.A.A. Nantes, 15 avril 1998, "Syndicat mixte de la région angevine", note A. PECHEUL, AJ.D.A., 1999, p. 76.

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1) Une position consensuelle.

Le problème de l'exécution des actes juridiques est un problème de procédure au sens large, telle qu'elle est conçue par les privatistes dans le cadre du droit judiciaire privé. Il renvoie à la manière dont la décision est prise et appliquée95. Étymologiquement, l'exécution est ce qui suit, ce qui est postérieur et subséquent à la décision. Le droit se définissant par un ensemble de normes, la notion d'exécution, dérivée de l'acte, est considérée comme une notion seconde, ne justifiant pas un investissement théorique96. Jouant sur la polysémie du terme, de seconde la notion d'exécution est bien souvent perçue comme secondaire, l'intérêt du juriste se polarisant sur la seule règle. Situation paradoxale si l'on songe qu'il s'agit là d'un concept central dans la théorie normativiste97. Les rares analyses de l'exécution en matière juridique recoupent la signification qui peut être déduite des exposés sur la décision exécutoire. Unanimement, l'exécution est définie comme "accomplissement même d'un acte volontaire,,98. L'exécution d'un acte juridique n'est donc rien d'autre que la traduction en actes des prescriptions de la norme. "Elle n'est jamais et ne peut jamais être qu'un mouvement corporel du sujet,,99. Mais, au-delà de cette unité générique, il existe en fait deux modes spécifiques d'exécution des normes juridiques. L'exécution "peut signifier à la fois exécution des actes émis et exécution au travers d'une émission d'actes"IOO.On est ainsi amené à distinguer matérialisation et concrétisation de la norme. La concrétisation renvoie à l'édiction d'une décision subséquente permettant d'adapter la norme initiale à ses finalités en précisant les modalités de sa transcription dans le réel. La matérialisation renvoie à des agissements, à l'acte matériel traduisant dans le réelles prescriptions contenues dans la norme. Cette référence implicite à la distinction développée par l'École de Bordeaux entre actes juridiques et actes matériels n'est pas sans soulever de sérieux
G. ISAAC, "La procédure administrative non contentieuse", L.G.DJ., 1968, p. 150-151. 96 Constatant cet état de fait, voir H. GINESTE, "La notion d'exécution des actes administratifs unilatéraux", thèse Toulouse I, 1987, p. 18. 97H. KELSEN, "Théorie pure du droit", 2ème édition, précité, p. 314 et suivantes. 98 A. LALANDE, "Vocabulaire technique et critique de la philosophie", Quadrige, P.U.F., tome l, 1992, p. 317. 99 L. DUGUIT, "Théorie générale de l'acte juridique", R.D.P., 1919, p. 313, p. 318. Pour M.-A. GLELE également, l'exécution tient en des mesures complémentaires, pratiques, permettant la réalisation de la décision, "Le sursis à exécution d'une décision négative", D., 1969, p. 161, p. 164. 100 H. GINESTE, "La notion d'exécution des actes administratifs unilatéraux", précité, p. 51.
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problème dans la mesure où l'opposition n'est jamais explicitée par la doctrine qui s'y réfère. L'acte matériel est tacitement conçu comme acte non-juridique. C. EISENMANN adresse à cette opposition une double critiquelOI.Primo, l'alternative acte matériel-acte juridique ne permet pas de rendre compte de l'ensemble des actes humains. Secundo, l'opposition matériel-juridique est illogique. L'opposé de matériel, c'est idéal. En admettant que cela soit, tout acte, en ce qu'il est humain, est pensé et donc revêt un aspect immatériel, et en ce qu'il est un acte, se traduit dans le réel. Si l'opération normative comprend des actes matériels, on ne peut opposer acte juridique et acte matériel. D'ailleurs, C. EISENMANN propose une autre typologie, distinguant actes juridiques et actes naturelsl02. Mais il n'existe pas d'opposition entre les deux termes, ce qui voile la classification. Celle-ci visait à masquer son échec, imputable à ses postulats théoriques. Dans la théorie normativiste, la juridicité est autoproclamée par le droit lui-même. Elle ne résulte pas d'une quelconque spécification des actes humains. Dès lors, si l'acte juridique se définit par lui-même, c'est l'appartenance à l'ordre juridique qui sert de critère à la summa divisio qu'il se propose d'établir. La catégorie des actes non juridiques, dépourvue de tout principe positif d'unité, rend caduque l'alternative. C'est donc à l'opposition de départ que l'on se voit renvoyé, en sachant qu'elle est contestablelo3. En définitive, si la distinction matérialisation-concrétisation semble pertinente, elle est difficile à expliciter du point de vue de la théorie des actes. Mais, plus généralement, c'est l'idée même d'exécution comme transcription en actes des prescriptions de la norme qui suscite la discussion. 2) Une position critiquable. La définition classique de l'exécution s'articule autour de deux exigences. D'une part, un acte humain est nécessaire. D'autre part, ces agissements doivent résulter directement d'une obligation posée par la décision. Sur ces deux points, cette conception n'est pas exempte de toute critique.

103Curieusement, malgré sa critique par C. EISENMANN, la doctrine persévère dans l'emploi d'une terminologie dont les fondements sont aussi incertains que son contenu (qui recoupe en partie la délicate distinction du fait et du droit).

101 "Cours de droit administratif', 102Ibidem, p. 362.

tome 2, précité, p. 356.

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Tout d'abord, l'exigence d'un acte n'est pas toujours remplie, alors même que nul ne songe à nier l'existence d'une exécution et donc la possibilité de demander le sursis. Certes, si la décision crée une obligation de faire, sa réalisation se traduit naturellement par une action positive. La règle souffre néanmoins des exceptions. Ainsi, l'obligation de prendre une décision peut être exécutée par le seul fait de l'inertie administrative. Seule une fiction juridique permet d'assimiler ce comportement passif à un actel04.Au contraire, la réalisation d'une obligation de ne pas faire suppose normalement l'abstention. Toutefois, elle peut se traduire par une action lorsque l'obligation de ne pas faire impose une obligation de faire. Par exemple, l'interdiction de s'arrêter implique le devoir de circuler. L'assimilation de l'exécution à l'acte aurait alors pour conséquence d'exclure en principe du champ de la procédure à fin de sursis les décisions d'interdiction. Or ce sont bien souvent les plus attentatoires aux droits et libertés des administrés, les cas des interdictions de police ou des interdictions d'exercer une profession étant suffisamment probants. C'est à leur égard qu'une limitation des effets du privilège du préalable est particulièrement utile. Le juge administratif ne s'y trompe pas et ne subordonne pas la recevabilité des conclusions à fin de sursis à l'exigence d'un acte d'exécution. Il peut d'ailleurs se prévaloir d'un argument de texte établissant clairement la reconnaissance juridique d'une exécution des obligations de ne pas fairelo5. La conception classique de l'exécution méconnaît également une spécificité que la décision juridique partage avec les actes de langage. Ceux-ci peuvent être performatifs, c'est-à-dire réaliser pleinement leurs effets du seul fait de leur édictionlo6. Il en est ainsi des normes portant qualification ou habilitation. Faute d'acte subséquent réalisant directement leurs prescriptions, on pourrait les croire à l'abri d'une décision de sursis. Là encore, le juge administratif s'écarte de la
104

C. EISENMANN,"Le droit administratifet le principe de légalité",E.D.C.E., 1957,p. 25, p. 26.

La coutume est un autre exemple de création de normes sans le support de l'acte juridique. Le juge administratif accepte même de déduire l'existence d'une décision de la réalisation de travaux, la demande de sursis comme le recours pour excès de pouvoir sont alors recevables, malgré l'absence d'une décision préalable réelle, C.E., 12 mars 1986, "Dame Cusenier", conclusions 1. MASSOT, A.J.D.A., 1986, p. 258, observations F. LLORENS, D., I.R., 1986, p. 357. La même solution est adoptée s'agissant de travaux simplement soumis à déclaration préalable, alors même qu'en cette hypothèse l'autorité administrative ne prend aucune décision. Voir C.E., Sect., 20 mars 1974, "Association de sauvegarde des intérêts de Saint-Martin du Touch et Saurat", p. 191, chronique M. FRANC et M. BOYON, A.J.D.A., 1974, p., 201, note 1. DE SOTO, R.D.P., 1974, p. 924, note 1.-P. GILLI, D., 1974, p. 654. 105 L'article 1142 du Code civil dispose ainsi que "toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur". 106Sur les actes performatifs, voir 1.-L. AUSTIN, "Quand dire, c'est faire", Seuil, 1970.

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définition dominante et accepte d'accorder le sursis. Si les illustrations jurisprudentielles sont rares, cela n'infirme pas le propos, l'explication tenant à la faible incidence directe de ces actes sur la situation des requérants. La condition d'octroi du sursis relative à la gravité des conséquences de la décision ne sera qu'exceptionnellement remplie. Dans le même ordre d'idées, le juge dissocie nettement la possibilité de prononcer le sursis et l'existence d'actes d'exécution. Sa vigilance s'exerce sur la norme et sur les effets de son application potentielle. C'est d'ailleurs le seul moyen de donner à la procédure du sursis un caractère préventif en limitant les décisions constatant l'entière exécution de la norme et prononçant le non-lieu à statuer. Ainsi, la demande de sursis à exécution d'un permis de construire peut être introduite et jugée avant le début des opérations de construction. Si le lien entre exécution et acte est discutable, c'est ensuite la nécessité d'une corrélation entre la norme et le comportement de l'exécutant qui pose problème. Bien souvent, une action n'est considérée comme exécutant une décision que si elle peut en être directement et obligatoirement déduite. Un acte humain n'exécuterait une décision que pour autant que cette conduite soit juridiquement obligatoire. Les normes ouvrant une faculté ne pourrait donc s'exécuterI07. Fort heureusement, la jurisprudence n'adopte pas une conception réductrice de l'exécution. Les décisions permissives comme les normes impératives sont susceptibles de sursis à exécution. On peut aisément en déduire que les deux catégories s'exécutent également, malgré l'absence de lien nécessaire entre la norme permissive et le comportement du permissionnaire. Ce dernier reste libre d'exercer l'activité autorisée, sans que son choix influe sur le contentieux du sursis. En définitive, c'est bien la conception classique de l'exécution qui se délite sous le feu croisé des critiques théoriques et de l'observation du droit positif. Reste alors à proposer une définition de substitution, la critique cédant le pas à une démarche constructive.
107 ce sens, 1. RIVERa, "Sur le caractère exécutoire des autorisations administratives", précité, p. En 382. C. EISENMANN doute de la pertinence du terme exécution en ce cas. Préférant parler d'application, il relève néanmoins que dans tous les cas, il existe "une concordance entre la norme et la réalité", "Cours de droit administratif', tome 2, précité, p. 741. Dès lors que la norme ouvre une faculté, son exécution n'est pas liée à l'exercice de cette dernière. La concordance entre la norme et la réalité est effective, que le permissionnaire exerce ou non l'activité. Seules les habitudes tenant à l'usage courant du terme interdisent de voir dans ces deux hypothèses un même phénomène d'exécution. Le juge n'en considère pas moins que la décision est susceptible de sursis, quel que soit le comportement de son bénéficiaire.

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II. L'esquisse d'une définition de l'exécution. La notion d'exécution de l'acte juridique recouvre simultanément les effets de la décision sur l'ordonnancement juridique et sur la conduite des sujets de droit. Seule une analyse en termes d'effet permet de rendre compte de la spécificité de ce phénomène en matière juridique (A). Une telle définition est suffisamment souple pour traduire l'attitude pragmatique du juge du sursis. Mais ces effets ne se manifestent pas toujours de la même façon. Il est donc nécessaire d'examiner les différentes modalités de l'exécution (B).
A. L'adoption d'une analyse en termes d'effet.

Si l'exécution de la décision normative se manifeste à la fois dans l'univers abstrait de l'ordre juridique et dans le monde réel des sujets de droit, cette dualité n'est qu'apparente (1). Dans les deux cas, seule l'insertion dans l'ordre juridique confère à la décision sa normativité qui conditionne juridiquement son exécution. En réalité, les effets de l'acte juridique possèdent donc une unité intrinsèque.
1) L'apparente dualité des effets de l'acte juridique.

La définition de l'exécution en matière juridique peut être abordée à l'aide de la distinction entre acte et norme juridiquelo8. La notion d'acte peut être perçue à partir de la conception aristotélicienne du changement. Tout changement est soit possible, soit en train de se réaliser, soit accompli. Au changement en train de se réaliser correspond le negotium comme travail, c'est-à-dire l'acte juridique. Au changement accompli, la théorie juridique associe le negotium comme œuvre, c'està-dire la norme. En soi, l'acte est déjà l'exécution d'une décision. L'expression "exécuter un acte" relève donc de la tautologie. C'est pourquoi on ne peut parler que d'exécution d'une décision, d'une manifestation de volonté. L'exécution d'une décision se saisit d'abord au niveau de son insertion dans l'ordre juridique. Elle acquiert par-là sa juridicité, sa vocation à régir le comportement humain. Elle réalise instantanément son effet par sa seule édiction et

108

R. HOSTIOU,"Procédureetformes de l'acte administratifunilatéralen droitfrançais", L.G.D.J.,
"Cours de droit administratif', tome 2,

1975, p. 13, et la préface G. DUPUIS, p. II. C. EISENMANN, précité, p. 182, p. 353 ou p. 684.

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"crée un contentieux contre elle-même"109. La possibilité de demander le sursis à exécution d'une norme est l'accessoire du recours en annulation. La notion d'exécution se saisit donc de façon indépendante de la mise en œuvre réelle de la décision. Exécution et application se distinguent alors, la seconde étant étrangère à la recevabilité des conclusions à fin de sursis. Ce n'est qu'au niveau de l'appréciation de la condition d'octroi relative à la gravité des conséquences de la décision que le juge intègre les conséquences d'une application potentielle. Ainsi, l'exécution d'une norme vise essentiellement le monde abstrait de l'ordre juridique, conformément à la définition même de l'acte juridique1lo. Tel est le premier effet de la décision, la première dimension de l'exécution. La norme vise ensuite le monde réel des sujets de droit, dont elle arrête la conduite. Elle est un ordre qui leur est donné. Par-là même, le droit réalise la fonction sociale qui est sa raison d'être. Il s'agit ici d'un rapport subjectif d'obligation, d'un lien entre l'auteur de la norme et son ou ses destinataires, déterminés ou non. L'exécution se conçoit alors traditionnellement comme une mise en adéquation entre la norme et la conduite humaine. Pour autant, elle n'exige pas un lien nécessaire entre ces deux éléments. Dès lors que la norme ouvre une faculté, son exécution n'est pas liée à l'exercice de cette dernière. La concordance entre la norme et la réalité est effective, que le permissionnaire exerce ou non l'activité. Seules les habitudes tenant à l'usage courant du terme interdisent de voir dans ces deux hypothèses un même phénomène d'exécution. La notion d'exécution est indifférente à la réalisation effective de la conduite autorisée, à la matérialisation ou à la concrétisation de la norme. Dès lors, la demande de sursis à exécution peut valablement concerner une décision d'habilitation, même si cette dernière n'est pas mise en œuvre. Dans le contentieux du sursis, la notion d'exécution se distingue de l'application et renvoie à la notion d'effet, entendue comme "tout phénomène en tant qu'il est conçu comme produit par une cause,,111.La jurisprudence adopte ainsi une démarche pragmatique, la demande de sursis étant recevable contre toute décision susceptible de produire des effets, en droit ou en faitl12. A l'opposé, la
M. HAURIOU, "Précis de droit administratif', Il ème édition, précité, p. 365. 110 "Les actes juridiques sont des opérations prévues par l'ordre juridique à titre de moyens ou procédés permettant à des sujets de déterminer ses éléments constitutifs, les normes juridiques", C. EISENMANN, "Cours de droit administratif', précité, tome 1, p. 371 ou tome 2, p. 350. 111 LALANDE, "Vocabulaire technique et critique de la philosophie", tome 1, précité, p. 266. A. 112Pour peu, bien entendu, que la décision fasse l'objet d'un recours en annulation. En faveur d'une liaison entre les notions d'effet et d'exécution, voir les conclusions G. BRAIBANT sur C.E., 14
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décision ayant produit tous ses effets est entièrement exécutée, le juge du sursis ne pouvant que constater qu'il n'y a pas lieu à statuer. A priori, la décision exécutoire semble posséder une double destination, ce qui amène à saisir son exécution au double niveau de l'ordre juridique et de la situation des sujets de droit. Mais, pour une large part, il ne s'agit là que d'une illusion. 2) L'unité intrinsèque des effets de l'acte juridique. En apparence, la norme vise simultanément l'ordonnancement juridique et les sujets de droit. Or, traditionnellement, l'exécution dans la théorie juridique se voit amputée de l'une de ses dimensions, car elle est présumée avoir pour fin le réel. Elle est perçue comme "une réalité tangible, constatable concrètement au travers de comportements effectifs,,1l3. Dans le même ordre d'idée, on distingue l'effet juridique d'une norme de son exécution. L'effet juridique est "une abstraction, un changement dans l'ordonnancement juridique. Lorsqu'il se produit, une situation juridique nouvelle est créée, mais rien à ce stade ne la manifeste dans la réalité matérielle. Reste précisément à la traduire dans les faits, c'est-à-dire à mettre le réel en harmonie avec l'ordre juridique modifié. C'est cette adéquation des faits à l'ordre juridique nouveau qui constitue l'exécution,,1l4. Vne analyse semblable se retrouve dans les écrits du doyen HAVRIOV, qui oppose décision exécutoire et décision exécutée. La différence entre recours pour excès de pouvoir et recours de pleine juridiction traduit cette distinction au plan contentieux. Par l'exécution, l'acte juridique se transforme en fait. On peut certes tirer divers avantages théoriques de cette position 115. Elle suppose toutefois que l'exécution ait
octobre 1963, "Sieur Aguzou et autres", AJ.D.A., 1963, p. 630 (un permis de construire n'a pas déployé tous ses effets tant que les travaux couverts par l'autorisation ne sont pas entièrement achevés, alors même que le gros œuvre est en place). Voir aussi C.E., Sect., 8 mars 1963, "Ministre de la Construction ci Dame Chanonier-Mirande", p. 151, T.A. Caen, 28 avril 1978, "Groupement foncier agricole des falaises de Flamanville", p. 911, C.E., 31 juillet 1992, "Danson", p. 1218. L'article 3 du projet de loi du 17 mars 1999 relatif aux procédures d'urgence établit un lien explicite entre exécution et effet de la décision, le juge pouvant en "suspendre l'exécution ou certains de ses effets" . 113H. GINESTE, "La notion d'exécution des actes administratifs unilatéraux", précité, p. 14, note 1, oup.171. 114Cours de doctorat, 1956, cité par J.-A. MAZERES, "Théorie de l'acte unilatéral", cours D.E.A. Droit Public, Toulouse, 1992-1993. 115M. HAURIOU, "L'institution et le droit statutaire", Recueil de Législation de Toulouse, 1906, p. 134, p. 140. La même position est implicitement défendue par C. DEBBASCH et J.-C. RICCI,

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une durée finie, ce qui n'est pas nécessairement le cas. Une telle conception présente toujours le même inconvénient commun aux définitions classiques. Implicitement, la notion d'exécution est ramenée à la réalisation d'actes juridiques ou matériels. Il est alors impossible de rendre compte de la spécificité de l'exécution en matière juridique et de la pratique du juge administratif dans le contentieux du sursis. La notion d'exécution ne peut donc s'analyser qu'en considérant sa double finalité. Toutefois, ces deux versants d'un même phénomène possèdent une unité intrinsèque, liée à la juridicité de la norme. Le droit est en effet "un ordre à la fois en tant qu'il est "systématique" et en tant qu'il est "normatif',,,1l6. La norme est à la fois élément de l'ordre-système, et expression sous forme de commandement, d'ordre, de ce système tourné vers l'extérieur, vers le réel, les sujets de droit. Élément de l'ordre juridique, la norme est par nature vouée à exister dans deux mondes différents, l'un idéal, l'autre réel. Cette mixité existentielle de la norme est consubstantielle à son appartenance à l'ordre juridique. Mais cette décomposition logique ne doit pas faire perdre de vue que les deux éléments n'existent que conjointement. Si la notion de norme renvoie aux deux sens du terme ordre, commandement et structure hiérarchique, entre ces deux sens, il n'existe que A "l'illusion d'une bifurcation sémantique" 117. la réflexion, il apparaît qu'un "ordre commandement ne peut être considéré isolément comme un en-soi se suffisant à lui-même; il n'a, par soi, ni sens ni valeur. La signification et la valeur juridiques qui lui sont attachées proviennent du système au sein duquel il peut être énoncé,,1l8. La notion d'exécution englobe donc simultanément les deux types d'effets de la norme, la modification de l'ordre juridique et l'obligation pesant sur les sujets de droit. Elle consiste d'abord en une opération abstraite d'insertion dans l'ordre juridique et se poursuit par un rapport de concordance entre la norme et les
"Contentieux administratif', 6ème édition, 1994, p. 375, pour lesquels "n'est pas exécutoire une décision entièrement exécutée". Cette analyse du doyen HAURIOU lui permet d'expliquer les opérations complexes et le fonctionnement des institutions. Par ailleurs, elle permet de disjoindre l'exécution du fond de la décision: l'exécution peut être purement procédurale. Il prend l'exemple d'actes d'assemblées non normatifs dont l'exécution résulte de leur transmission au préfet et qu'il qualifie de décisions exécutoires ("Précis de droit administratif', 7ème édition, p. 419, llème édition, p. 358, note 2). On peut supposer que c'est de cette conception qu'il tire l'élément de la définition de la décision exécutoire relatif à sa forme. 116 CHEVALLIER, "L'ordre juridique", "Le droit en procès", C.U.R.A.P.P., P.U.F., 1984, p. 5, p. 8. J. 117 S. GOYARD-F ABRE, "L'idée d'ordre dans la théorie juridique de Kelsen", "La philosophie du
droit de Kelsen", Cahiers de philosophie l'Université de Caen, 1986, p. 23, p. 26. 118Ibidem, p. 28. politique et juridique, n° 9, Centre de Publication de

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