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Revue Mosaïque n°001

De
220 pages
Ouvrage d'In/Dev-Consulting en coédition avec NENA

Droit musulman de l'arbitrage :

Particularisme et ouverture au contemporain
Présomption d'innocence et présomption de culpabilité en procédure pénale
Le juge administratif, rempart de protection des citoyens contre l'administration en Afrique noire francophone?
La protection des intérêts des acteurs récepteurs des investissements miniers en Afrique : le Cas Spécifique de la République Démocratique du Congo
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Table des matières
Editorial
Table des matières
Droit musulman de l'arbitrage : particularisme et ouverture au contemporain
Présomption d'innocence et présomption de culpabilité en procédure pénale
Le juge administratif, rempart de protection des citoyens contre l'administration en Afrique noire francophone?
La protection des intérêts des acteurs récepteurs des investissements miniers en Afrique : le Cas Spécifique de la République Démocratique du Congo
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Doctrine  Droit musulman de l'arbitrage : particularisme et ouverture au contemporain
Droit musulman de l'arbitrage : particularisme et ouverture au contemporain
Discipline : Droit Privé M at ière : Droit de l' Arbit rage M usulman
Par:
Résumé :
Nora Seddiki-El Houdaigui Prof esseur de Droit des Af f aires à la Facult é de Droit de Tanger et à l' Ecole Nat ionale de Commerce et de Gest ion de Tanger.
La mult iplicat ion des échanges nat ionaux et int ernat ionaux oblige les pays à l’adopt ion de principes et règles unif ormes visant à assurer l’ef f icacit é des arbit rages. Une t elle adopt ion est réalisée par la voie de l’adhésion aux principales convent ions int ernat ionales port ant sur la mat ière, et à un st ade plus avancé, par la promulgat ion de lois dit es « modernes ». Les pays doivent en part iculier ret enir la même not ion de l’arbit rage en lui donnant un cont enu f aisant consensus.
L’arbit rage cont emporain a la part icularit é de revêt ir à la f ois cert ains caract ères propres aux décisions du juge d’Et at et ceux at t achés aux modes privés et alt ernat if s de t rait ement d’un lit ige. Son origine est cont ract uelle et privée et la sent ence rendue par l’arbit re à valeur de jugement . Son caract ère hybride lui donne légit imit é et f orce.
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Les pays musulmans arabes et non arabes s’inscrivent dans cet t e évolut ion de leur droit en int égrant dans l’ordonnancement juridique int erne un disposit if de principes et règles à port ée int ernat ionale. Avant de le démont rer, il a ét é ut ile de considérer l’approche de l’arbit rage dans ces pays car il est souvent avancé que ce monde là est réf ract aire à l’arbit rage cont emporain d’où des comport ement s d’host ilit é manif est és, le plus souvent , par le biais des juges nat ionaux qui exerceraient une main mise sur l’arbit rage int erne et int ernat ional.
En f ait , il est apparu que la plupart des législat ions nat ionales des pays musulmans ont ét é modernisées. La not ion d’arbit rage y est correct ement déf inie. De sort e que cela n’aut orise aucune conf usion avec les aut res modes privés de règlement des dif f érends. Pourt ant , là encore, il exist e une idée communément admise visant à af f irmer que cet t e conf usion est quasiment généralisée dans ces pays.
L’ét ude repose donc, pour une large part , sur l’analyse des sources du droit musulman et la concept ion de l’arbit rage selon les dif f érent es écoles religieuses. Une mise en perspect ive des approches relat ives à la déf init ion de l’arbit rage a permis de f aire le const at d’une reconnaissance des grands crit ères at t achés à l’arbit rage cont emporain.
En out re, l’analyse du comport ement des législat eurs et des gouvernant s vis- à-vis de l’arbit rage a permis d’about ir au const at d’une volont é de reconnait re ce mode privé de
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règlement des lit iges commerciaux t el qu’il est envisagé aujourd’hui.
L’ensemble des const at s et analyses obt enus parlent incont est ablement en f aveur de l’arbit rage en raison de l’ouvert ure du droit musulman à l’approche cont emporaine sans que ne soit pour aut ant minimisé l’import ance accordée aux aut res modes privés de règlement des lit iges, t els la médiat ion et la conciliat ion.
M ot s-Clef s :Not ion d’arbit rage, f orce obligat oire, médiat ion, écoles religieuses, sources du droit musulman.
Introduction
Il est largement admis que l’arbit rage cont emporain est un mode part iculier de règlement des lit iges puisqu’il revêt à la f ois cert ains caract ères propres aux décisions du juge d’Et at et qu’il s’enrichit des t rait s at t achés aux modes privés et alt ernat if s de t rait ement d’un dif f érend public ou privé, commercial ou civil. Il est issu d’un rapport cont ract uel about issant à une sent ence rendue par des juges privés et qui a valeur de jugement . Son caract ère hybride lui donne à la f ois t out e sa légit imit é et sa f orce.
En mat ière commerciale, la mult iplicat ion des échanges nat ionaux et int erna-t ionaux a pour corolaire la mult iplicat ion des lit iges. L’alt ernat ive au règle-ment judiciaire est not amment celui de recourir à l’arbit rage. Les pays adop-t ent généralement un corps de règles unif ormes visant à assurer l’ef f icacit é de ce mode part iculier de t rait ement des dif f érends comprenant la déf init ion
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cont emporaine de l’arbit rage. Une t elle adopt ion est réalisée par la voie de l’adhésion aux principales convent ions int ernat ionales port ant sur la mat ière, et à un st ade plus avancé, par la promulgat ion de lois dit es « modernes ».
Les pays musulmans doivent s’inscrire dans cet t e évolut ion de leur droit en int égrant dans l’ordonnancement juridique int erne un disposit if de règles assurant cet t e ef f icacit é. Il a ét é ut ile dans le cadre de cet t e ét ude de consi-dérer l’approche de l’arbit rage dans le monde musulman du f ait qu’il est souvent avancé que ce monde là ne reconnait généralement l’arbit rage que sous son aspect cont ract uel en le conf ondant avec la médiat ion convent ion-nelle. Le problème port erait donc sur la not ion d’arbit rage qui ne serait pas correct ement déf inie. Il exist erait une concept ion islamique de l’arbit rage. Nous allons donc t ent er de le vérif ier. Tout en considérant que s’il exist e ef f ec-t ivement une concept ion islamique de l’arbit rage, celle-ci peut -elle s’ouvrir à 1 2 une concept ion moderne de la mat ière .
D’aut ant que le part icularisme du droit musulman de l’arbit rage est souvent évoqué sans que l’on ne sache précisément en quoi il consist e. Nous évoque-rons celui-ci par le biais de la not ion d’arbit rage originellement reconnue et les évolut ions qu’elle a subi (I). Il sera ensuit e abordé l’évolut ion et l’adapt a-t ion du droit de l’arbit rage dans les pays musulmans (II).
1. Ici le t erm e moderne est compris dans le sens d’ unmodus operendi cont emporain 2. Voir le com pt e rendu du séminaire int it ulé « St rengt hening relat ions w it h arab and islamic count ries t hrough int ernat ional law : E-Commerce, t he W TO Disput e Set t lement M echanism and Foreign Invest ment », éd. The Int ernat ional Bureau of t he Permanent Court of Arbit rat ion, Kluw er Law Int ernat ional, 2002.
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I. Notion originale d’arbitrage en droit musulman
La not ion d’arbit rage a subi des évolut ions liées not amment , à la f ois à la const ruct ion des Et at s, au développement des religions monot héist es et à la volont é des souverains (A). La mise en place d’inst it ut ions judiciaires dans la région arabo-persique, berceau de l’islam, mais également la prise en compt e des t ravaux des dif f érent es écoles religieuses (B) ont permis une réf lexion plus poussée sur l’arbit rage donnant ainsi naissance à un vérit able concept at t aché à l’aspect cont ract uel de ce mode de règlement des lit iges. Ce concept évolue avec la première « lex speciali » sur l’arbit rage : la M edjella des disposit ions légales (C).
A. La notion d’arbitrage
Le droit musulman évoque le recours à l’arbit rage et explicit ement il l’aut orise bien que cela ne s’appuie pas sur un corps de règles t rait ant précisément et surt out de manière exhaust ive de la quest ion. Le recours à l’arbit rage est d’abord de t radit ion dans la cult ure arabo-musulmane puisqu’il remont e à 1 une époque ant érieure à l’hégire et d’aut ant plus que le Coran privilégie l’arbit rage plut ôt que la just ice syst émat ique des aut orit és claniques en place. Le droit musulman(Qanûn islami), qui s’est const ruit première annéedès la
1. Première source de réf érence du droit musulman
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de l’hégire, renvoie à un syst ème normat if qui n’est pas exclusivement limit é 1 au droit , il s’agit de laShari’aet duFikh.
Dans les pays arabes le recours à l’arbit rage comme out il de règlement des conf lit s est ant érieur à l’avènement de l’Islam. L’absence d’aut orit é polit ique inst it ut ionnalisée ne permet t ait pas l’inst aurat ion d’un syst ème judiciaire organisé de t elle sort e qu’on avait normalement recours à l’int ervent ion d’un arbit re appelé «hakamérêt résidait dans ». L’int ervent ionait du peu d’int le f du chef de clan dans la désignat ion de celui-ci puisque les part ies à un lit ige disposaient du choix de l’arbit re, qui pouvait êt re n’import e quelle personne 2 désignée par elles . LeHakam: il disposait d’uneait pas un inconnu  n’ét bonne réput at ion due à la f ois à ses qualit és personnelles et à son expérience
1. LaShari’apourdoit suivre racée par Dieu, celle que le croyant désigne la voie t le salut de son âme. Elle règlem ent e t ous les aspect s de la vie de l’ individu et de la sociét é (les relat ions privées, l’ économie, le droit public… ) dans le cadre d’ obligat ions m orales et religieuses. Elle t rouve sa source principale dans le livre saint , le Coran. Cet ensemble de règles de conduit e règlement e le com portem ent des individus et il ne s’ agit donc pas de règles strict ement juridiques. LeFighenuson cont ymologique la connaissance et ion ét  a pour significat normat if le rat t ache plus part iculièrement au domaine du droit privé. Il const it ue une lect ure doct rinale de lachari’aet les ouvrages duFighét udient aussi bien les règles de cult e, les mœurs sociales et privées que les règles proprement juridiques t elles que relat ives aux t ransact ions de caract ère pécuniaire soit prat iquement le droit des cont rat s et des sûret és. La dénominat ion f rançaise de droit musulman renvoie à cet t e dernière cat égorie d e règles. 2. Ce n’ ét ait pas f orcément le chef de t ribu et l’ arbit re n’appart enait pas à une corporat ion spéciale. Voir à ce sujet , Joseph SCHACHT,au droitInt roduct ion , Paris, éd. Maison Neuve et Larose, p 18 musulman
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1 ou celle de sa f amille renommée pour son habilet é à résoudre les lit iges.On lui reconnaissait également des pouvoirs surnat urels. D’ailleurs, souvent l’arbit re ét ait choisi parmi les devins (kâhin). Cela t end à signif ier que t out le crédit ét ait accordé au jugement de l’arbit re qui s’assurait ainsi la garant ie d’exécut ion de sa décision. On ne peut remet t re en quest ion les jugement s d’une personne que l’on peut qualif ier « d’aut orit é nat urelle supérieure ».
En ef f et , on ne peut aller à l’encont re de celui qui à la capacit é de prédire l’avenir ou t out au moins qui dispose de pouvoirs qui dépassent ceux des simples personnes. Nous pouvons t out de même penser que c’est plut ôt sa réput at ion due à ses qualit és et à son apt it ude à rendre des décisions marquées du sceau de la sagesse et de la just ice qui le revêt aient d’une aura part iculière le qualif iant de devin.
Des règles cout umières de procédure exist aient déjà : pour pouvoir recourir à l’arbit rage les part ies devaient se soumet t re à une phase plus ou moins longue de négociat ion af in de t rouver un t errain d’ent ent e. Cet t e phase ét ait celle de l’obligat ion de conciliat ion préalable. Dans le cas où cet t e négocia-t ion échouait ils avaient alors pour exigence de se met t re d’accord sur un cert ains nombre d’aspect s t els que le choix de l’arbit re, l’objet du lit ige, le problème qu’il f allait soumet t re à l’arbit re. D’aut re part , la personne désignée comme arbit re avait le choix d’accept er ou non la mission que les part ies souhait aient lui conf ier.
Ces dif f érent s aspect s démont rent l’exist ence d’une procédure d’arbit rage, simple et rudiment aire, qui exigeait non seulement l’audit ion des part ies
1. Art hur J. GEM M ELL, “ Commercial arbit rat ion in t he Islam ic M iddle East ” , Sant a Clara Journal of Int ernat ional Law , Vol. 5, n° 1, 2 006,p. 173
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adverses mais également que chaque prét ent ion soit prouvée. Bien que rudi-ment aires, les règles procédurales de base sont respect ées.
La décision rendue par lehakamorit é de la chose jugée et donc enavait l’aut ce sens la valeur d’un jugement mais elle ne disposait pas de l’imperium de t elle sort e qu’avant de début er la procédure les part ies devaient remet t re à l’arbit re un bien en garant ie. Il s’agissait d’un gage en garant ie de l’exécut ion car le jugement n’ét ait pas exécut oire par lui-même. Pour qu’il en f ut aut re-ment il aurait f allu la présence d’un pouvoir polit ique organisé ayant mis en place une just ice « d’Et at » venant renf orcer l’aut orit é de la décision de l’arbit re en obligeant la part ie débit rice à s’y soumet t re.
L’arbit re jugeait non en droit mais en équit é. D’ailleurs, dans le même ordre d’idée que ce qui précède, le pouvoir d’édict er des lois ou des normes relève d’inst it ut ions polit iques pouvant déléguer ce pouvoir à une aut orit é inst it u-t ionnelle spécialisée qui t irent leur légit imit é de cet t e délégat ion. Les déci-sions rendues f aisaient t out de même aut orit é puisqu’elles avaient valeur d’exemple par leur réf érence cout umière lors de sit uat ions lit igieuses simi-1 laires et du f ait également de l’aut orit é morale de l’arbit re . L’arbit re ét ait
1. Abdul-H EL AHDAB,t he w it h Arbit rat ion Arab count riesion, The, 2nd Edit Hague, Kluw er Law Int ernat ional 1999, op. cit; p. 1 1 “ The arabs of Jabiliya (période pré-islam ique) knew arbit rat ion because adversaries (individus ou t ribus) usually resort ied t o arbit rat ion in order t o set t le t heir disput es… Arbit rat ion w as opt ional and w as lef t t o t he f ree choice of t he part ies. Arbit ral aw ards w ere not legally binding t heir enf o rcem ent depended solely on t he moral aut horit y of t he arbit rat or” .
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aut orisé et encouragé par l’opinion publique à se réf érer à cet t e cout ume à 1 cont enu normat if que l’on appellerasunna.
Nous pouvons donc af f irmer que dans la péninsule arabe ant éislamique, le recours à l’arbit rage ét ait la règle générale. Le but principal de cet t e just ice t radit ionnelle ét ait de maint enir la paix et l’harmonie dans la sociét é.
A l’époque du prophèt e M ahomet l’arbit rage avait t out e sa raison d’êt re, que 2 ce soit du f ait d’une simple volont é de respect des usages en cours , l’arbi-t rage ét ant même plus qu’un usage mais une cout ume, et également parce que M ahomet lui-même ét ait régulièrement amené à revêt ir la f onct ion d’Hakam que ce soit d’abord à la M ecque puis à M édine. Il sera d’ailleurs 3 apprécié pour des qualit és personnelles ut iles à un arbit re mais également il sera considéré comme un «Kâhin» (devin) par la populat ion locale. En lui adossant ce rôle de devin la sociét é t ribale arabe lui a reconnu celui d’arbit re. M ahomet ref usera d’êt re considéré comme un devin et par la même remet t ra en quest ion l’arbit rage t el qu’il ét ait conçu et prat iqué par les arabes païens not amment .
1. La cout ume avait valeur de loi de t elle sort e qu ’ elle viendra alim ent er de m anière conséquent e la f ormat ion de la loi islam ique 2. Les usages et cout umes ant éislamique ont cont ribué à la f ormat ion du juridisme islamique dans la mesure où ils n’ ét aien t pas cont raires aux précept es religieux. 3. Droit ure, sens de la just ice et de l’ équit é, valeurs morales
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