UNE INTRODUCTION À LA THÉORIE DU DROIT

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Les juristes n'ont pas tous la même perception de l'objet-droit parce qu'ils n'en font pas tous le même usage. Le théoricien est réputé être celui qui contemple l'objet en question d'un peu plus haut, un peu plus loin, de si haut et de si loin qu'il perd de vue l'essentiel : la vie sociale, le monde vécu. La théorie du droit, à mi-chemin de la philosophie juridique et du droit positif, ne peut faire l'économie d'une réflexion théorique et d'un travail de clarification.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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EAN13 : 9782296154216
Nombre de pages : 212
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Une introduction à la théorie du droit

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection « Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.
Dernières parutions

Emmanuel CADEAU, Le médicament en droit public, 2000. Laurent GABA, L'état de droit, la démocratie et le développement économique en Afrique subsaharienne, 2000. Armand HEROGUEL, Problèmes de traductions dans les droits civils français et néerlandais, 2000. Martine HERZOG-EVANS, L'intimité du détenu et de ses proches en droit comparé, 2000. Auguste ILOKl, Le droit du licenciement au Congo, 2000. Fanny VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention européenne des Droits de l'homme, 2000. Philippe SÉGUR, Gouvernants: quelle responsabilité ?, 2000 Jean-Jacques THOUROUDE, Pratique de la responsabilité hospitalière, 2000. Pascal BERTHET, Les obligations alimentaires et les transformations de lafamille, 2000. Daphné BOUTEILLET-PAQUET, L'Europe et le droit d'asile dans un espace élargi, 2001.

Jean-Jacques SUEUR
Professeur à l'Université de Toulon et du Var Directeur du Centre d'Études et de Recherches sur les Contentieux (C.E.R.C)

Une introduction
à la théorie du droit

Préface de Gérard FARJ AT

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) CANADA H2Y IK9

France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

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L'Harmattan, 2001

ISBN: 2-7475-0122-1

PREFACE

Il est délicat de préfacer l'ouvrage d'un ami avec lequel on n'a cessé de controverser depuis près d'un quart de siècle. A fortiori lorsque cet ami vous a initié à de multiples aspects de la théorie du droit, renversant dès l'origine de leurs échanges les rapports de "maître à disciple". Nous retrouvons un peu en cette occasion le statut formel de maître! L'immense mérite de cet ouvrage est de correspondre à son intitulé. Il s'agit bien d'une véritable introduction à la théorie du droit. Une introduction, car Jean-Jacques Sueur a su faire bref dans un domaine où c'est particulièrement difficile si l'on veut être complet et accessible et où c'est douloureux pour l'auteur. Une introduction parce que Jean-Jacques Sueur a su être clair et écarter les jargons, même lorsqu'ils ont une justification. Et ceci alors qu'aucun aspect essentiel de la théorie du droit ne nous paraît sacrifié sous la réserve qu'il s'agit ici d'une définition du droit et d'une analyse des caractéristiques essentielles du système juridique. On apprécie le fait que des auteurs injustement oubliés (Marx, Pasukanis), des auteurs difficiles (Habermas, Luhman), des auteurs connus des seuls initiés (Perelman, Gardies) aient une place légitime à côté d'auteurs plus familiers à la doctrine française (Kelsen, Durkheim, Carbonnier, Arnaud, Amselek, et quelques autres). Mais la réussite est de faire "tenir ensemble" tout ce monde et de présenter un exposé cohérent de la théorie du droit, voire - implicitement - une définition du système juridique qui nous paraît incontestable. Ce qui est une belle réussite quand

on songe aux difficultés d'une définition. Il y a une dizaine d'années, la revue Droits avait interrogé quarante cinq juristes sur leur définition du droit; le promoteur de l'expérience, S. Rials, devait renoncer à dresser même une "prudente typologie" des réponses... tant elles étaient variées. Aussi bien, la controverse est inévitable. Nous avons en tête (et en dossiers) notre propre introduction au Système juridique. Qu'y mettrions-nous de plus? Nous ferions une plus grande place à Luhman et à Teubner, à l'autonomie des systèmes, spécialement du système juridique. Mais nous avons, à la différence de notre auteur, un vieux compte à régler avec un marxisme sommaire. Plus de place aussi à l'ordre juridique spontané (mais notre conviction est peut-être due à notre qualité de privatiste : nous sommes tous plus ou moins enfermés dans nos formations initiales). Plus de place à l'économique (peut-être une déformation due à notre qualité, cette fois, de juriste de droit économique). Enfin, il y a bien pour nous des sociétés sans droit (la Chine confucéenne, les sociétés dominées par l'intégrisme religieux ou politique). Mais le remarquable est que jamais JeanJacques Sueur ne heurte une conviction (sauf peut-être celle des intégristes de tout poil, ce qui est d'ailleurs souhaitable !). Disons qu'à notre avis, l'auteur aurait pu être plus "tranché" sur les options doctrinales. Sa connaissance considérable des différentes doctrines le lui permettait. Mais notre seul souci concernant cet ouvrage n'est pas relatif au message mais à sa réception eu égard au vide considérable de la théorie du droit en France. Nous sommes effarés par l'approche "primaire" qui s'exprime parfois dans de grandes revues juridiques sur des problèmes "chauds" pour certaines convictions religieuses. C'est un aspect des effets pervers de l"'américanisation" (qui ne doit d'ailleurs rien à l'Amérique). Manifestement, le catéchisme tient lieu de doctrine juridique à quelques auteurs. Plus grave parce qu'elle concerne les générations futures, la dernière réforme de l'enseignement, la plus catastrophique de celles que nous avons connues, ne laisse 4

plus aucune place à une introduction profonde et raisonnée au droit: le défaut français de l'examen a pris des proportions inconnues jusque-là: les étudiants et les enseignants sont en examen constant sans qu'il en résulte une quelconque sélection. Il n'y a plus de temps pour l'enseignement. Quand on sait la place qui était déjà faite dans les facultés françaises à la théorie du droit,' on peut s'interroger sur les chances de diffusion du présent ouvrage. Ajoutons à cela que de nombreux juristes, parmi les meilleurs, subissent la pression colossale du temps, du manque de disponibilités... Et pourtant, c'est à une époque où l'on a le plus besoin de théorie du droit, en raison des bouleversements considérables que connaissent nos sociétés, qu'elle s'efface (ou qu'elle continue d'être ignorée) dans les enseignements et les pratiques. N'en doutons pas, les voies de la réussite sociale (et financière!) dans les disciplines juridiques, la compréhension des processus qui gouvernent nos sociétés et qui peuvent réaliser une relative harmonisation sociale passent par une connaissance profonde de la théorie du droit. Celle-ci constitue un passage obligé pour les praticiens de haut niveau et pour les amateurs de culture sociale! Disons, dans un langage qui n'est pas celui de l'auteur: l'investissement intellectuel que représente cet ouvrage est sans commune mesure avec les retours sur investissements qu'il permet! Les étudiants de qualité ne doivent pas hésiter: l'ouvrage est de ceux qui doivent figurer dans la bibliothèque qu'ils se constituent. Les amateurs n'ont pas besoin d'exhortations!
Gérard FARJA T Professeur émérite (Université de Nice) CREDECO (CNRS)

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INTRODUCTION

C'est une particularité du monde des juristes: ils ont le plus grand mal à se mettre d'accord sur l'objet de leur discipline. La "réalité" du droit paraît d'ailleurs d'autant plus fuyante que la plupart des "théories" qui le concernent sont plus éloignées les unes que les autres du droit au quotidien, celui des juges ou des avocats. Et cependant, contrastant avec ces « débats théoriques, qui se déroulent sans fin », comme l'écrit H.L.A. HART, « la plupart des gens sont capables de citer, avec facilité et assurance, des exemples de règles de droit, si on leur demande de

le faire» I Voilà circonscritl'objet de cette introduction: élucider
cet étrange paradoxe. La mise en oeuvre d'un tel programme n'est pas la chose la plus simple du monde. Il est certain, en effet, comme le laisse aussi entendre HART, que chacun de nous a, plus ou moins confusément, l'intuition de ce qu'est le droit2. Cette "connaissance approchée" communément reçue n'est pas loin de coïncider avec la définition du droit que servent encore à l'étudiant "ordinaire" la plupart des manuels ou traités: le droit, y est-il dit, en substance, est un ensemble de règles (ou de normes) socialement sanctionnées. Le propre de cette définition est qu'elle est,.. c'est un avantage et un inconvénient à la fois! relativement vraie, et relativement opérationnelle (ce qui explique
I

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H.L.A. HART : Le concept de droit. Traduction française. Publication de . l'Université Saint-Louis, 1976, pp. 13 et s. 2 « Chacun de nous, écrit dans le même sens P. AMSELEK, a au fond de lui une expérience confuse du juridique et, il semble de ce fait que l'observateur lui-même soit encore l'individu le mieux placé pour être, en même temps, l'observé, pour tâcher de restituer, par l'effort d'un regard naïf à l'intérieur de lui-même, la signification qu'il donne intuitivement, spontanément aux instruments juridiques... ». Méthode phénoménologique et théorie du droit, L.G.D.J., 1964, p. 273.

sa pérennité) : si l'on s'en tient là, on n'aura peut-être pas une compréhension parfaite du phénomène ou du système juridique, mais enfin on pourra résoudre pratiquement les principaux problèmes (contentieux, ou autres) auxquels le juriste professionnel est ordinairement confronté: P. AMSELEK parle à ce sujet de l'efficacité de l'à peu près en la matière. L'inconvénient majeur cependant d'une pareille définition est qu'elle n'est pas du tout spécifique à son objet: ce qui est dit ici du droit vaut tout aussi bien (plus peut-être) pour la morale, la religion, etc. On objecterait en vain que la sanction n'est pas dans ces deux cas de même nature car, pour aller jusqu'au bout de cette objection-là, il faut... définir la nature de la sanction de la règle de droit, c'est-à-dire définir le droit par le droit. Cela s'appelle une tautologie. Pour échapper aux commodités de l'intuition et de l'à peu près, il nous faut donc aller un peu plus loin et prendre conscience d'une vérité épistémologique qui est valable pour l'ensemble des sciences dites sociales et qu'on peut exprimer, comme le fait J.L. GARDIES, de la manière suivante: «Au stade de l'expérience première, autant que cette expression ait un sens, toute connaissance est spontanément génératrice de valeurs et de normes; valeurs et normes dont on ne peut se débarrasser que par une ascèse intellectuelle qui est à la base de.l' objectivité scientifique »3. Autrement dit, rien ne nous est donné dans l'expérience, tout est construit, par nous, et ce que nous ne construisons pas, à l'aide d'un travail délibéré de conceptualisation, nous est imposé de l'extérieur et nous éloigne donc de la connaissance" objective". Introduire au droit, d'autre part, nous dit un autre théoricien du droit - M. MIAlLLE- est
3

Essai sur les fondements a priori de la rationalité morale et juridique,

L.G.DJ., 1972, p. 15. Sauf erreur, nous nous trouvons très exactement en présence de ce que BACHELARD appelle la rectification: il faut que l'objet scientifique soit "construit" en effet, mais il ne peut l'être qu'à partir d'une "construction préliminaire", à rectifier, d'une construction "à consolider" (Le rationalisme appliqué, cité par D. LECOURT: L'avenir du progrès. Le Seuil, 1997, Coll. Textuel, p. 88). 8

une opération qui peut être comparée à la visite guidée d'un appartement: on nous montre les choses sous leur meilleur jour ,4 C'est au nom de cette nécessaire ascèse intellectuelle, également, que nous avons opté pour une introduction à la théorie du droit aux lieu et place de la classique introduction générale au droit. Il va s'agir en premier lieu, dans cette introduction se voulant théorique, de conjurer les périls qui guettent le juriste observant sa propre pratique: piège objectiviste (aucune introduction à quelque objet que ce soit n'est neutre parce que rien n'est donné, malgré les apparences), piège de l'instantané aussi: le droit n'est pas tout entier dans les règles en vigueur à un moment donné - ce qu'on appelle le droit positif -, il importe de rendre compte aussi de la dynamique, du mouvement qui est une de ses caractéristiques. Or, on le sait depuis toujours, le droit n'est pas tout à fait un objet comme les autres: celui qui l'observe, a fortiori s'il prétend en faire la théorie est moins neutre encore à son endroit que le géomètre ou l'astronome, dans son rapport au monde, car cet objet qu'il a en mains et qu'il prétend décrire, le comprend lui, en tant qu'il est aussi un des nombreux destinataires de la Règle de droit. Cette sorte d'identité du sujet et de son objet est aussi une chance, disons épistémologique; elle rend possible, pensons-nous, une expérience de type phénoménologique à propos du droit, comme l'avait pressenti P. AMSELEK5. Ne disons pas (pas tout de suite) ce qu'est le droit en soi, mais plutôt ce qu'il est pour nous qui sommes à la fois témoins de ce qu'il est socialement et utilisateurs de l'outil qu'il est aussi. On dira que le géomètre, l'astronome sont aussi des sujets du monde (cosmos) qu'ils entendent nous faire comprendre, mais ils ne le sont pas de la même manière. La subjectivité juridique suppose la conscience de la soumission à la "loi" quand nous pouvons ignorer souverainement - c'est le mot - que la terre tourne autour du
4

S Voir son ouvrage déjà cité: Méthode..., et aussi son étude: phénoménologie et le droit, A.P.D 1972, p. 185. 9

Cf. Une introduction critique au droit, Maspéro, 1976,p. 12.

La

soleil. Il y eut même des législateurs pour condamner cette vérité-là au nom d'une Autre Vérité, supposée définitivement acquise.. . Précisons: cette "conscience" que nous avons du droit peut fort bien ne pas revêtir le sens que nous lui donnons en occident: c'est précisément là tout l'enjeu de la question dont nous venons de dire qu'elle est insoluble pour le moment: le citoyen d'Athènes fait plus qu'obéir à la loi; il s'inscrit, en le faisant, dans le conte,.,,1:e 'une représentation du monde qui d dépasse, bien entendu, la pure et simple instrumentalité de l'outil-droit, mais inversement, il est bien clair que l'obéissance à la loi même prosaïque et désenchantée de nos démocraties pluralistes va toujours un peu plus loin qu'un simple réflexe de type mimétique. Ce qui veut dire que la question du droit est toujours, dans tous les cas de figures, une question politique et qu'elle implique toujours une recherche de la légitimité de l'obéissance aux commandements humains. L'homme n'accepte de se soumettre aux commandements d'autres hommes que si ceux-ci, implicitement ou explicitement, lui apparaissent autrement qu'ils ne sont en vérité. C'est ce décalage permanent entre la réalité instrumentale du droit et le fondement de l'obéissance à la loi6 qui constitue l'essence spécifique, irréductible mais non encore repérable, au point où nous en sommes, du "phénomène juridique". De là une première formulation du projet que nous nous assignons: fournir des éléments (historiques, sociologiques, etc.) en vue de procéder à ce repérage afin de construire un objet aussi conforme que possible à l'original. Cela implique une distinction fondamentale, et qu'il faudra toujours garder à l'esprie.

6 Ce tenne étant pris ici dans son sens le plus général, on y reviendra. 7 Nous empruntons les tennes de cette distinction méthodologique à C. EISENMANN qui en a exposé à plusieurs reprises la substance. Voir en particulier: Le juriste et le droit naturel. Annales de philosophie politique, 1959, vol. III, pp. 205 et s.

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Tout ce qui vient d'être dit, en effet, est vrai pour, disons, le juriste de doctrine ou le juriste savant. La tâche de celui-ci n'est pas, à proprement parler de résoudre des cas concrets du genre de ceux que l'on soumet à l'étudiant débutant - mais de dire ce qu'est le droit, d'identifier l'objet droit comme on l'indiquait un peu plus haut. Le juriste savant, en d'autres termes, se préoccupe des problèmes essentiels mais aussi des problèmes les plus abstraits (c'est ce qui fait sa mauvaise réputation !). Rien ne l'empêche de s'intéresser cependant, aussi, à des problèmes plus concrets tenant au fonctionnement du droit ou du système juridique; par exemple, il lui revient de décrire l'opération à laquelle se livre le juge lorsque, saisi d'un litige celui-ci est appelé à interpréter la règle de droit avant de l'appliquer au cas litigieux. Sa position est donc celle de l'observateur; il s'efforce de décrire et, si possible de comprendre. Tel n'est pas exactement le travail qui revientc'est le second terme de la distinction au jurislateur (l'expression est due à J. HAESAERT) c'est-à-dire celui- ou ceux - qui produisent le droit, qui légifèrent au sens le plus large du mot, ou qui comme on vient de le dire, interprètent le droit avant de l'appliquer aux faits d'une espèce quelconque. Cette seconde démarche n'est pas du tout de même nature que la précédente; elle relève de ce que F. GENY a appelé la technique juridique et elle consiste, à partir d'un problème donné (problème de société ou contestation venant devant un juge) à fournir une solution, plus ou moins durable, accordée en tout cas, autant que faire se peut, avec l'idée qui prévaut, dans la société considérée, au sujet de ce qui est juste, bien, etc. La position du jurislateur est donc celle d'un artisan, d'un faiseur de droit. Bien entendu ces deux "positions" ne sont pas séparées par une cloison étanche: « c'est le théoricien du droit qui fournit aujourd'hui au magistrat et au dictateur les concepts qui leur sont indispensables» écrit M. VIRALLY. « Il ne lui est donc pas permis de se laver les mains en face des attitudes inspirées par les idées erronées ou les systèmes tronqués qu'il a mis en circulation. La responsabilité de la théorie juridique s'étend très largement au-delà de l'influence personnelle et directe que

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certains de ses promoteurs ont pu exercer sur elle ou sur telle 8 solution consacrée par le juge ou le législateur» . Cette distinction n'en demeure pas moins très utile, en particulier elle fournit la clé du "mystère" de cette efficacité de l'à peu près que nous signalions à l'instant: de cet à peu près, le juriste technicien peut se contenter (tous les députés ne sont pas censés avoir lu KELSEN ou HART !), non le juriste savant. Cette distinction, enfin, si elle peut paraître assez évidente de nos jours ne l'a pas toujours été. Elle suppose en effet que le droit comme instrument, outil, etc. soit clairement identifiable ou plus exactement repérable (il ne viendrait à l'esprit de personne de dire que le Code civil ou la Constitution de la République ne sont pas du droit). Or, cette différenciation du droit s'est longtemps confondue avec d'autres modes de direction des conduites humaines (direction au sens où il s'agit d'indiquer le "bon" sens, la "bonne" conduite) : morale, religion, etc. Autrement dit, le problème du droit tel que nous l'entendons ne se pose que dans le cadre de sociétés complexes, diversifiées qui entretiennent entre elles et entre leurs membres un minimum d'échanges. Il faudra revenir sur ce point en nous interrogeant en particulier sur le processus - on ne voit pas d'autre terme - de l'invention du droit. S'approcher du droit en examinant le mécanisme de sa différenciation progressive à l'intérieur de la société globale: c'est, pensons-nous, la seule alternative possible à une histoire des doctrines en forme de galerie de portraits qui n'aurait de théorique que le nom. Et ce n'est qu'une fois éclaircie - de manière nécessairement approchée - cette première question (TITRE I) que nous pourrons avancer les éléments d'une caractérisation du phénomène juridique au sein de la société globale (TITRE II).

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M. VIRALLY : La pensée juridique, L.G.D.J., 1960, p. X. Plus

prosaïquement, les parlementaires s'entourent de plus en plUs souvent de l'opinion de juristes de doctrine lorsqu'il s'agit de sujets "importants" dits de société ou techniques.

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TITRE

I

L'INVENTION

DU DROIT

Il est à peu près impossible, théoriquement et pratiquement, surtout au seuil d'une étude comme celle-ci, de fournir ne serait-ce qu'un élément de réponse à la question de l'identification du droit, de l'l'élément" droit pour paraphraser M. VIRALLy9, présent dans les sociétés humaines. La question de l'invention du droit, de sa genèse ou généalogie est à proprement parler insoluble en tant que telle tout simplement parce qu'elle suppose résolues tout un ensemble de questions qui en conditionnent la formulation (on ne peut pas répondre à la question: qu'est-ce que le droit si l'on ne sait déjà ce qu'est... la société, un système social, etc. et cette définition-là présuppose tout naturellement une certaine représentation du droit). Or, sur cette question de l'l'origine" des phénomènes juridiques, deux
9

Cf. M. VIRALLY:La penséejuridique..., op. cU.,p. xxxm.

théories ou deux groupes de théories s'affrontent, selon J. CARBONNIER. Les uns tiennent pour l'antériorité historique de la règle - commandement abstrait, impersonnel - les autres, sceptiques, en particulier, quant au caractère ethnocentrique de cette première explication, pensent plutôt que tout a commencé avec le jugement, qui suppose lui-même, pour devenir authentiquement "source" de droit, un minimum 10. d'institutionnalisation Nous aurons l'occasion de nous en expliquer mais il importe de le préciser d'emblée: institutionnalisation ne signifie pas étatisation, pas plus que le jugement, l'acte de juger devraiton dire plutôt, n'est nécessairement le fait d'un juge. Pour toutes les raisons qui viennent d'être indiquées, cette opposition de points de vue nous paraît être le type même du faux débat: non seulement parce que, en l'absence de preuve historique, elle risque de ne jamais être résolue, mais aussi et surtout parce que ce sont là les deux aspects d'une même réalité, indissociables logiquement: si, en effet, l'on rencontre aujourd'hui comme hier tant de difficultés à "définir le droit" c'est que le mot même de droit - apparemment si "évident" - recouvre en réalité les deux définitions à la fois - norme et jugement - sans jamais (dans aucune société concrète) se confondre avec l'une ou l'autre. Le droit - ensemble normatif (contentons-nous de cette approximation pour l'instant) c'est le droit au repos; et, pour paraphraser la formule célèbre, le droit - jugement c'est le droit après la guerre (c'est-à-dire après la contestation de son bienfondé devant un tiers désintéressé). Il faut donc poser le problème autrement. Dans cet ordre d'idées, les hypothèses ne manquent pas. En voici deux, que nous nous proposons d'examiner ici: Le droit serait hypothèse devenue banale depuis les travaux de DURKHEIM le produit d'un phénomène de différenciation politique et sociale, ce que DURKHEIM précisément appelait la

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Cf. J. CARBONNIER

: Flexible droit, L.G.D.J.,

6ème éd., 1988, pp. 91 et s.

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"division sociale du travail". Cette première hypothèse, on va le voir, porte les marques de son époque (évolutionnisme) mais elle fournit - au moins à titre expérimental - une première piste: le droit, dans cette perspective, est ce que les hommes. ont inventé pour pallier les insuffisances des modes de régulation spontanés des conduites sociales; il est le substitut historique de la "solidarité mécanique". pas plutôt parler de préjugé à son sujet? - est celle qui consiste à considérer qu'il n'y a pas de droit sans Etat. Il n'en est rien et les sociologues l'ont dit avant les juristes (au moins en France) GURVITCH, en particulier, pionnier de la sociologie du droit avec DURKHEIM. Mais cette dissociation de l'Etat politique et du phénomène juridique n'épuise pas le sujet. Mieux vaudrait dire que l'Etat, s'il n'a pas fait son temps comme instrument de régulation relative des systèmes juridiques nationaux, a néanmoins cessé de servir à l'un des usages qui lui ont été impartis dans le cadre de la doctrine traditionnelle: décrire et comprendre la cohérence du droit pris dans son ensemble; l'Etat n'est pas mort mais le système Etatll lui, a bien vécu. Il faut donc, revenons y, inventer un nouveau vocabulaire, la tâche n'est pas facile, on peut le deviner.
SECTION I

- L'autre hypothèse couramment retenue- mais ne devrait-on

- DROIT

ET SOCIETE

Le droit est un fait social. On le répète depuis ARISTOTE et il est difficile de réfuter cette affirmation. Toute la question est de savoir quelles conséquences nous devons en tirer. A cet égard, il y a toujours eu (entendons: dès lors que les hommes se sont posés ce problème) deux grands types d'attitudes, relevant toutes deux à leur manière du pari. Pour les uns, le droit, précisément parce qu'il est immergé dans la réalité sociale, économique, etc. ne peut être décrit, a fortiori connu, indépendamment de cette réalité; il faut pour "comprendre" le
11 C'est-à-dire lUle certaine représentation publique héritée de la philosophie politique

idéologique moderne.

de l'Etat

puissance

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droit traduire aussi exactement que possible, la relation qui se noue entre les mécanismes proprement juridiques et les faits, les hommes "situés", etc. Le problème évidemment est que ces faits n'ont pas plus d'existence "objective" que les règles de droit et qu'il faut bien, pour les connaître eux-mêmes faire un effort d'abstraction, de construction intellectuelle. A quoi les tenants de cette position (les plus "réalistes") répondent que c'est précisément par-là qu'il faut commencer. « Le point de départ, le présupposé fondamental, écrivent en ce sens C. APOSTOLIDIS et M. CHEMILLIER-GENDREAU, est que l'étude des normes et des concepts ne peut se faire qu'en liaison directe avec la
réalité concrète, laquelle est sociale et historique
»12.

Il faut aussi

savoir se contenter de peu puisqu'il va s'agir, au moins dans un premier temps de la démarche, d'inventorier les réussites et les échecs (plus souvent les échecs) du droit positif tel qu'il "fonctionne", à l'intérieur des rapports sociaux réels13. A cette première attitude d'esprit, s'en oppose une seconde, suivant laquelle, précisément, parce que le droit n'est pas un objet comme les autres, il doit être possible, au moins dans un premier temps de l'analyse, d'en donner une vue à peu près complète, en s'en tenant à ce qu'il est ou censé être, à sa structure fondamentale. Sous une forme ou sous une autre, les tenants de cette seconde attitude optent alors pour cette affirmation de HART: l'analyse des concepts juridiques doit « être distinguée des études historiques des causes ou origines des lois, des études sociologiques, des relations entre le droit et
12

C. APOSTOLIDISet M. CHEMILLIER-GENDREAU:L'apport de la

dialectique à la construction de l'objet juridique, R.D.P., 1993, p. 630. 13 En énumérant, par exemple, les hypothèses de "dépassement des contradictions" en droit international: avènement d'un Etat nouveau, balayant d'un seul coup les contestations soulevées lors de sa gestation, "mise entre parenthèses" des contradictions par l'édiction d'une norme vouée à l'ineffectivité (jus cogens...), satisfaction symbolique d'une revendication émanant d'un groupe d'Etats trop faibles pour "espérer l'emporter sur le terrain", notion de "patrimoine commun de l'humarrité" en droit de la mer (C. APOSTOLIDIS et M. CHEMILLIER-GENDREAU, art. préc., pp. 634 et 635).

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les autres phénomènes sociaux et de toute critique ou approbation du droit, que ce soit en tennes de morale, de "fins sociales", de fonctions ou autrement». Autrement dit: le droit peut être décrit pour ce qu'il est essentiellement, indépendamment des circonstances de sa production~ C'est là ce qui caractérise l'attitude positiviste: une éthique de la séparation des savoirs. Le "pari" méthodologique consiste à penser ici, que cette coupure délibérée avec les faits et avec les fins n'est pas irrévocable et qu'elle constitue même la condition indispensable à une connaissance vraiment satisfaisante de .la relation droit/fait. «Plus manifestement encore, écrit M. VILLEY, les juristes ont subi l'emprise de la conception kantienne du droit, science bien isolée, sans contact avec les sciences de la nature (puisque de l'être on ne pourrait tirer aucune conséquence nonnative, et que le droit pour KANT est nonne), science séparée de la politique et de l'économie (puisque le droit n'est que l'auxiliaire de la science morale au sens large et le garant des libertés), détachée même de la morale au sens strict, de la Tugend1ehre. KANT a strictement défini les bornes de la science du droit: étude des lois extérieures générales, égales pour tous, assorties de la sanction de l'Etat, et la contrainte devient le critère de la règle de droit... »]4. La mise en cause d'un penseur pour ce qu'elle peut avoir d'un peu abrupt, n'en recèle pas moins quelque chose de pertinent. KANT assurément n'a rien inventé mais sa représentation du phénomène droit et de la science du droit, n'en est pas moins particulièrement significative et lourde de conséquences, même si ces conséquences ne font pas toujours l'objet d'une prise de conscience claire chez tous ceux qui se la sont appropriée. Cependant, il Y a des positivismes, comme le relève
]4

M. VILLEY : Préface à la Doctrine du Droit. Vrin, 1971,p. 12. Voir aussi

Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Dalloz, 2émeéd., 1962, pp. 251 et s. 17

N. BOBBIOI5. Il se trouve que cette position devant le droit, ce "mode d'approcher le droit"16est apparu en même temps que la centralisation étatique. Voilà pourquoi, dans sa première "incarnation", le positivisme se confond à très peu de choses près avec une certaine conception des sources du droit, en parfaite adéquation avec l'Etat de la fin du XVIIIe siècle européen, mais passablement réductrice au regard de ce que sont devenus aujourd'hui respectivement le droit et l'Etat. La confusion se crée donc nécessairement entre le positivisme comme méthode (N. BOBBIO) et le positivisme comme théorie (théorie des sources en l'occurrence) ou comme idéologie (une confiance héritée de la pensée libérale dans la "bonté" des lois positives). Dans ces deux dernières acceptions, on le comprend bien, le positivisme juridique n'a plus de positif que le nom: il dissimule, dans presque tous les cas, un parti pris de nature politique sur ce que le droit "doit être", autrement dit sur la bonne organisation des sociétés humaines. Ces différents aspects du positivisme juridique sont-ils dissociables l'un de l'autre? Et le positivisme comme voie d'accès à la réalité juridique est-il innocent lui-même de ces confusions? N. BOBBIO semble le penser également. C'est l'autre aspect du pari positiviste, alors que les détracteurs de cette attitude méthodologique affirment au contraire qu'un tel détachement prétendu à l'égard de l'objet est lui-même une idéologie au motif tout simplement que le chercheur n'a pas le pouvoir sur simple décision de sa part d'échapper à sa propre situation de chercheur et au monde qui l'entoure.: il a beau nommer l'idéologie, prétendre en tenir compte pour l'écarter au moment de l'analyse, le propre de l'idéologie est précisément qu'elle ne fonctionne jamais à découvert et qu'elle est donc, par définition, rebelle à cette opération de mise à l'écart. Prétendre "faire abstraction" de toute préoccupation morale ou, dégager le droit d'une hypothétique gangue dans laquelle il serait immergé
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N. BOBBIO : Sur le positivisme juridique in Mélanges Roubier, Dalloz,

1961, t.I, pp. 53 et s. 16Ibid., p. 55.

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c'est bien évidemment sinon dire ce qu'il est, du moins prendre parti sur ce qu'il n'est pas : le positivisme véhiculerait ainsi une sorte de philosophie juridique "en creux". Le droit apparaît par défaut17. Ces deux attitudes devant la science du droit coexistent, en fait, depuis longtemps. Elles ne coïncident pas cependant exactement avec l'opposition bien connue entre positivistes et jusnaturalistes. Il faut récuser, écrit encore N. BOBBIO, «une manière purement négative de caractériser le. positivisme juridique, qui est encore la plus fréquente, selon laquelle le "positivisme juridique" est toute conception du droit "qui répudie le droit naturel" »18.Les références au droit naturel existent, en effet, depuis que le monde est monde (ou que le droit est droit), si le contenu de ces références a évoluél9. En r~vanche, le positivisme juridique qui prétend seul au statut de science coïncide précisément avec le XIX" siècle, époque du scientisme triomphant. A juste titre, M. TROPER s'insurge contre cette prétention du positivisme juridique à régler le cours des choses, à
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définit le droit (dans la préface à la 2èmeédition des Principes généraux de droit administratif) comme « l'ensemble des solutions qui dans un pays donné à un moment donné sont reconnus par les tribunaux comme règles de conduite sociale ». Pour échapper à cette déviation dont il avait parfaitement conscience, H. KELSEN, fondateur du positivisme qu'on a appelé normativiste prétend quant à lui saisir le problème en amont et définir les conditions de l'élaboration du savoir juridique: sachons d'abord comment nous procédons, et, disons-le clairement avant de nous aventurer à décrire quoi que ce soit. C'est du moins le sens que C. EISENMANN donne à la théorie pure du droit: ce qui est pur en l'occurrence ce n'est pas le droit mais c'est, ou cela devrait être, la science qui a le droit pour objet. (voir surtout ses explications in Science du droit et sociologie dans la pensée de KELSEN in Méthode sociologique et droit in Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, Dalloz, 1958, t. V, p. 70. 18Op. cit. p. 54. Ne serait-ce que parce que cette "répudiation" est commune à beaucoup d'autres courants de la pensée juridique. 19Cf. infta les thèses de M. VlLLEY. 19

G. JEZE illustre parfaitement ce discours à deux dimensions lorsqu'il

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