//img.uscri.be/pth/3580ebe59ca4e643189b8e0873d828381e6c783a
Cet ouvrage fait partie de la bibliothèque YouScribe
Obtenez un accès à la bibliothèque pour le lire en ligne
En savoir plus

Entreprises et loi de modernisation de l'économie

De
230 pages
Moderniser l'économie, voilà l'ambition de la loi du 4 août 2008. Mais l'économie est-elle susceptible de modernisation, alors que de nombreux économistes enseignent que les lois de l'économie sont immuables et qu'il existerait même une main invisible du marché qui permettrait de s'autoréguler ? Dans le même temps, n'est-ce pas l'entreprise qui devrait être au centre de l'attention des pouvoirs publics et de leur volonté modernisatrice ? Il n'est pas de modernisation de l'économie qui n'aille de pair avec celle des entreprises...
Voir plus Voir moins

Entreprisesetloidemodernisationdel'économie©L’Harmattan,2011
5-7,ruedel’Ecolepolytechnique,75005Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-296-13975-6
EAN: 9782296139756CENTRED'ÉTUDESETDE
RECHERCHESJURIDIQUESENDROIT
DESAFFAIRES
(C.E.R.J.D.A.)
UNIVERSITÉDES ANTILLESETDE LA GUYANE
FACULTÉDEDROITETD'ÉCONOMIEDEMARTINIQUE
ENTREPRISESETLOIDE
MODERNISATIONDEL'ECONOMIE
COLLOQUEdu27novembre2009
SousladirectiondeGeorgesVIRASSAMY
TravauxduC.E.R.J.D.A.:volume10
L’HarmattanLESTRAVAUXDU CERJDA:
Volume 1: Droit et pratiques syndicales en matière de conflit collectif du
travail, l’Harmattan, 2002.
Volume 2 : L’entreprise et l’illicite, l’Harmattan, 2003.
Volume 3: L’entreprise insulaire : moyens et contraintes, l’Harmattan,
2004.
Volume 4 : L’entreprise et la commande publique, l’Harmattan, 2005.
Volume 5: L’entreprise face au bicentenaire du Code civil, l’Harmattan,
2006.
Volume 6 : L’entreprise confrontée aux risques naturels, l’Harmattan, 2007.
Volume 7 : L’entreprise face à l’éthiqueduprofit, l’Harmattan, 2008.
Volume 8 : Entreprise et patriotisme économique, l’Harmattan, 2008.
Volume 9 : La notation d’entreprises, l’Harmattan, 2010.
Volume 10 : Entreprises et loi de modernisation de l’économie, l’Harmattan,
2010.
Volume 11 : La fixation de ses prix : quelle liberté pour l’entreprise?
l’Harmattan, 2010, àparaître
Volume 12 : L’implantation commerciale, l’Harmattan2011, à paraître.AVANT-PROPOS
Est-il nécessaire de souligner l'actuelle inflation législative ? Il n'est pas de
secteur qui semble pouvoir y échapper. Qu'il s'agisse du droit des entreprises en
difficultés, du droit de la famille, du droit des incapables majeurs, du droit des
successions, du droit des sûretés, du droit de la prescription civile... les textes se
succèdent à une cadence proprement infernale. Et voici que l'on annonce une
réforme du droit des contrats et du droit de la responsabilité civile. Au surplus, le
plus souvent, c'est par voie d'ordonnance que lesmodifications interviennent, ce qui
ne peut manquer de gêner, même les moinsattachésauxprér ogativesduParlement.
Parmi les réformes entreprises par les pouvoirs publics, la modernisation de
l'économie est probablement celle qui appelle le moins de critiques, au moins sur le
principe. La question est cependant de savoir s'il est réellement possible
d'entreprendre une telle modernisation, les lois del'économie sont-ellesde cellesque
l'on peut modifier de l'extérieur ? Le volontarisme politique ne trouve-t-il pas là une
limite ? Et en toute hypothèse, dans une économie mondialisée, est-il raisonnable de
vouloir modifier ou moderniser, auplannational, l'économie ?
A défaut de pouvoir moderniser l'économie, l'action sur les entreprises paraît
elle à la portée du législateur. Restent les modalités ou les techniques retenues. La
loi du 4 août 2008 aura indiscutablement un fort impact sur les entreprises, parce
qu'elle modifie ou modernise de manière substantielle les acteurs et la police de
l'activité, etensuite lesoutils mis à leur disposition.
Le CERJDA, qui a fait de l'entreprise l'objet de ses recherches et cela pour
d'évidentesraisons,ne pouvait ignorer une réforme de cetteampleur.
Qu'il me soit permis de remercier tous ceux qui rendent chaque année
possibles nos travaux : le Conseil Général etle Conseil Régional de la Martinique, le
Conseil scientifique de l'Université des Antilles et de la Guyane, la société
d'embouteillage de l'eau minérale de Didier, l'Imprimerie Berger Bellepage, la
SOMADICOM, la SNEMBG, Caresses Antillaises, la Roseraie Serge BURNET et
les jeunes docteurs ou doctorants du CERJDA dont la disponibilité et le dévouement
me dispensent de tâches matérielles souvent ingrâtes :Mademoiselle Chantal
MEZEN, Docteur en droit et Chargée de cours à la Faculté et Mesdemoiselles
Manuéla ERIMEE, Héloïse BELMONTE et Aurélie NELLA, allocataires-
moniteurs.
GeorgesVIRASSAMY
Professeur Agrégé des Facultésde droit
Directeur du CERJDA
Président honorairede l'Universitédes Antilles et de la GuyaneRAPPORTINTRODUCTIF
MODERNISERL’ÉCONOMIEOUMODERNISERL’ENTREPRISE ?
FrédéricLECLERC
Professeuràl'UniversitédesAntillesetdelaGuyane
Ce rapportintro ductifapourobjetdeproposer une réflexionautour du thème
de la modernisation avec en toile de fond la Loidite de Modernisation de
l’Economie (LME) du4août2008. Modernisation, certes, maisde quoi?Laloidu 4
août2008 annoncedefaçonimmédiate mais aussiambitieuseune modernisationde
l’économie.Maisson objectif ne s’arrête paslà. Parlamultiplicité desrèglesde
droitqu’elle réforme, la loidu4 août2008 aspire sans conteste égalementà une
modernisationduDroit, du moinsenson contenu, et peut-êtreégalement en ses
méthodes. Cependant,cantonner l’ambitiondemodernisationdelaloi LMEà ces
deux aspectss’avèresansdouteréducteur desobjectifspoursuivis parles architectes
de cette importanteloi,etdont lestravaux préparatoiressefontlargementl’écho.
Ainsique le révèlentces travauxpréparatoires, l’entreprise apparaît commeunsujet
central de la réforme. Il n’estsansdoute pasexagéréd’affirmerqu’au-delàdela
modernisationdel’économie,réelle ou supposée, qu’opère la loidu4 août2008, la
volonté de moderniser l’entreprisetransparaît clairement.Afindes’enconvaincre, il
suffit d’opérerunbrefsurvol de la loiafind’une part,d’y observer lesobjectifs
qu’ont entendupromouvoirleGouvernementetleLégislateuràtraverslaloi LME,
puis,d’autre part,debrosserà grandstraitslesprincipauxaxesde la réforme.
Selonlaprésentationmêmedulégislateur,laloi LME poursuitquatre
objectifsessentiels:plusd’entreprises et plus deconcurrence, devantconduireà
plus d’emploisetà plus de pouv oir d’achat.Acettefin,laloi s’articuleautourde
grandsaxes,qui sont :
- Mobiliser lesentrepreneurs
- Mobiliser la concurrencecomme levierdecroissance
- Mobiliser l’attractivité économique dupaysauservicedela
croissance
- Mobiliser lesfinancementspourlacroissance
Cetensembled’orientations,d’objectifsetdechoixse traduitpar dix mesures
pharesauseinde la LME:
1.-Créer un statut d’auto-entrepreneurpourles Françaisqui souhaitent se
mettre«àleurcompte».10 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
2.-Faciliterla vie desPME et TPEensimplifiant le droitdes SAS et des
EURL,enprotégeant le patrimoine personneldel’e ntrepreneur individuel,e n
atténuantl’effet de seuilfinancierquand la société franchit le seuilde10 ou de 2 0
salariés ainsiq u ’enfavorisantl’usagedumicro-crédit pourlacréationdetrèspetites
entreprises.
3.-Accorder aux PMEinnovantesuntraitement préférentiel dans lesmarchés
publics,àtraversun«SmallBusinessActàlafrançaise ».
4.-Réduire lesdélaisdepaiemententre entreprises, afin de soulager la
trésorerie desPME.
5.-Favoriser la repriseetlatransmission d’entreprises en un contexte où,
dans les10 proc hainesannées,700.000 entreprises changeront de maindufaitd u
départàlaretraitede leursdirigeants.
6.-Mettreenplace de nouvellesrèglesdujeudans la grande distri butionpour
augmenterlaconcurrence, c’est-à-dire réduirelaconcentrationdes opérateurs, et
pourdéfendrele pouvoird’achat enfaisantbaisser lesprix.
7.-Renforcer lesaides en faveurducommercedeproximité,dont
bénéficieront lescommerçants et lesartisansaumoyen d’uneréforme desbaux
commerciaux,d’une meilleurerépartitiondelaTaxe surles surfacescommerciales
et d’un accroissement desmoyensd’actionduFISAC,fonds d’interventionpourles
services,l’artisanat et le commerce.
8.-Favoriser lessoldesafindepermettreaux commerçants de dynamiser
leurs ventesetd’écouler leursstockssansrisquejuridique.
9.-Donnerl’accès au très haut débit en fibreoptiqueafin, notamment,de
renforcer la compétitivité dese ntreprisespourfaire face àlamondialisatio n
accéléréedeséchanges.
10.- Généraliser dans lesbanques la distributionduLivretA,defaçonà
favoriser le financementdulogementsocial.
Ya-t-ildanscette loiœuvre de modernisationdel’économie,ainsi quel’ont
répétéàdetrèsnombreusesreprisesetdefaçonpresqueincantatoiremembres du
Gouvernement et députésetsénateurs de la majorité durant lestravaux
1préparatoires? Ou y a-t-illàune autremodernisation, en partic ulierune
modernisationdel’entreprise, doubléed’une véritablemodernisationduDroit tant
en soncontenu qu’en sesméthodes?Seule une appr ocheglobale et approfondiede
la loiLME permettraitderépondreà ces interrogations.Approche quid’ailleurs
demeuresemble-t-ilàentreprendre, tant lesnombreusesétudesqui ontétéàcejour
réalisées tendent-elleschacuneàn’aborderlaréforme que surundeses aspects
précis. Mais sans doute une telle approche,au-delà de l’examend’ensemble de la loi
et de sa portée, aurait-elleàse penchersur certaines questions fondamentalesque
suggère l’intitulémêmedelaloi.A commencer par celle de la vocationoula
1 Lesdébatssur le projet de loiLME devantl’Assembléenationale et devantleSénat
ont ététrèsabondants. Leur synthèse excèderait le cadre de ce rapportintroductif.Ilseradonc
très principalement fait référenceaurapportsur le projet de loidemodernisationde
l’économie présenté devantl’Assembléenationale parMonsieur Jean-PaulCHARIE (AN
n°908,22 mai2008,p.1ets.).Rapportintroductif 11
capacité du Droitàmoderniser l’économie.Etant précisé quepar«moderniser », il
convient d’entendre ici«adapter », modifier,tra nsformer, rénover en fonctionde
l’évolutiondes besoins et destendances actuelles afin de rendre conformeàunétat
2présent,àune situationactuelle.Laquestiona dequoiimpressionner, ne serait-ce
qu’enraisondelaterre peu visitéeauseindelaquelle elle inviteàs’engager. Cette
terre estcelle desrapportsqu’entretiennent DroitetEconomie.
Beaucoup l’ontremarqué: lesrapports entreleDroit et l’Economie ont
jusqu’àprésent davantage mobilisé la scienceéconomique queladoctrine juridique.
Pourtant,lesystèmejuridique ne peut qu’êtreperméable aux faitséconomiques, de
la même façonqu’il intègrenécessairement lesinf ormations venuesdes sciences
sociales ou issuesdes progrèstechnologiques. En sensinverse,l’économie,observe-
3t-on souvent, ne peut fonctionner sans préalablesjuridiques.Nul n’esteneffet
besoin d’insister surlecaractère essentieldudroit de propriété oududroit des
contrats surlefonctionnementde l’économie. Plus encore,lemarché lui-même ne
peut fonctionnersansune organisation structurelle du capitalisme,à travers
notamment l’établissement d’un systèmebancaire, ou sans un droitgarantd u
fonctionnementconcurrentieldumarché. Leséconomistes le disent bien:l’Etat
participeà la créationduMarchépar la grâce de normes juridiques orientantles
besoinsdes consommateursaumoyen d’aidesfinancières ou d’actions découlant
4d’institutions nationalesoulocales.Delamêmefaçon, dans l’analyse néo-
classique, chacunsaitque l’état d’équilibre généralisédes marchésque dépeignent
leséconomistesdépenddelaréu niond’uncertain nombredeconditions quinesont
en pratique querarementréunies.Lesmarchés souffrent ainsid’«imperfections »,
ce quinécessite l’interventioncorrectrice de l’Etat,par exempleluttercontreles
5monopoles facteurs d’usagenon optimaldes ressources.C’est ainsiqu’existe un
droitéconomique,dépeintcomme «une branche du droit, un sous-système du
2 Grand Dictionnaire Encyclopédique Larousse.
3 M.-A FRISON-ROCHE et S. BONFILS, Lesgrandes questions du droit
économique,PUF 2005,p.11.
4 Surlerôledel’Etatdanslaconstructiondumarché, voirP.BOURDIEU, Les
structures sociales de l’économie,éd. Seuil2000,p.114 et s. Adde,J.J GISLAIN, Ph.
STEINER, La sociologie économique/1890-192 0,p.49ets., où lesauteurs rappellent l’œuvre
deVeblen,pourqui lesfaitséconomiquesneforment pasunsous-ensembledéfiniparun type
de conduite ayantune logiqueautonomepar rapportaux autres domainesdel’activité sociale.
C. TRIGILIA et Ch.DRUBIGNY,dansleur ouvrage de sociologie économique (Sociologie
économique,p.79ets., La constructions ocialedumarché, p.92ets., La grande criseetle
déclin du capitalisme), montrent combienlesystèmecapitaliste exigelaprésencede
conditions institutionnellesspécifiques: la propriété privée desmoyensdeproductio n
(capital, terre,travail),letravailsalarié,lacommercialisationdetous lesfacteurs productifs.
D’où le rôledel’Etatetdelarèglededroit.
5 Surladémonstrationque sont rarement rempliesdansleurintégralité lesconditions
permettant aux marchéslaissés àeux-mêmes de fonctionner harmonieusement et servir
l’intérêtpublic, voirMACKAAYetROUSSEAU,Analyseéconomique du droit,Dalloz,Les
èmeéd.Thémis, 2 éd.2008, p. 112et113.12 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
6systèmejuridique,qui concerne l’organisationdel’économique ».Surlafoi de
cette définition, il estcependant loisible de s’interrogersur la teneurexactedela
relationentre systèmejuridique etsystèmeéconomique. C’estune chosed’observer
quedes domaines du Droitsontlargement«couplés»avec le système économique,
comme le droitdelaconcurrence, le droitfinancier ou bien encore le droit
comptable. C’en estune autredesoutenirque le Droitse veutàproprementparler
«organisateur» ou même «régulateurdel’économie », ainsique semble bien le
suggérerlaloidu4août2008,dite de«modernisationdel’économie».
Nulnepeutsérieusementcontester quelejuriste doiveallerà la rencontre du
fait économique et, dans cette perspective, doivesemontrer réceptifaux analyses
deséconomistes.Mais le Droitdoit-il ou peut-ilallerplusloinet dépasserson rôle
de «tiers impartialetdésintéressé dispensateur de normes àtout systèmeo u
7groupements », selonl’expression du Pr o fesseur FARJAT,pourendossere n
matière économiq ueunrôlenormalisateur ou moralisateurentantque porteur de
valeurs?Enfaveurdecette image, certainsconstatentqu’en matière économique, le
droitredevient contraignant,etque lesinterventions s’opèrent apriori et no n
seulementpourune restaurationaposteriori. Ce quileurfaitpenser«quel’avenir
8de l’économieserajuridique ».Sousdetellesprémisses,l’ambitionaffichéepar le
législateurdemoderniser l’économie ne revêt aucuncaractèreincongru.D’ailleurs
cette ambitionse voitgravée au frontispice de plusieursréformesrécentes
d’envergure.Qu’il s’agisse de la loidite NRE(Loi pourdenouvellesrégulations
eréconomiques)du15mai 2001,delaloi du 1 août2003pourl’initiative
économique, ou de la loidite LPCME (Loi pourlac onfianceetlamodernisationde
l’économie)du27juillet2005, etaujourd’hui de laloi LME, le programmeest le
même:réguler,adapter,moderniser l’économie. Comment douterau vu d’unetelle
profusiondetextesenunlapsde tempssicourt de la capacité du Droità influer
grandement surl’Economie?Amoins bien sûr, et sans vouloirmanierleparadoxe,
de discernerà traverscette profusiondetexteslesignequ’iln’estpassiévidentpour
le Droitdeprétendre moderniser et plus généralement influencer le coursde
l’économie.Leprésent rapport, souspeine d’apparaîtreà l’abordsuspicieux à
l’encontre de la loiLME, entend tout d’abord vérifiercette aptitude supposée du
juridiqueà moderniser l’économique (I). De cette vérificationdécouleraunconstat :
aujourd’hui, et sans doute plus qu’hier,leDroit nepeutque difficilement accomplir
une œuvre de modernisationdel’économie. En réalité, et la loiLME rejointà cet
égardquelquesunesdeses devancières dontil vient d’être fait état,laloi LME
6 Selonladéfinitiondonnéepar le Professeur G. FARJAT, dans sonouvrage : Pour un
droitéconomique,PUF,2004, p.40.
7 Ouvrageprécité,2.2.1.Lesrôlesdudroit,p.32.
8 M.-A.FRISON-ROCHE et S. BONFILS, qui observent(op.cit., p. 11), que«la
mondialisationa misenlumière que lessystèmes économiqueslaissésà eux-mêmes,avec un
droitsimplementgarantd’uncadre au fonctionnement desmarchés,sont exposésà des
risquesgrandissants. Le droitredevient contraignant,les autoritésderégulationdotées d’un
pouvoirjuridictionnelsemultiplient, lesinterventions s’opèrentapriori et nonseulement
pourunerestauratio naposteriori».Rapportintroductif 13
illustre plutôt une modernisatio ndu Droitlui-même (II), dictée par le fait
économique, et quisetourne vers unemodernisatio nde l’entreprise tantdanssa
dimensioninterne qu’externe(III). Mais,après to ut, peut-êtren’ya-t-il là qu’affaire
de mots,etfaut-ilyvoirà traversla modernisationdel’entrepriseune modernisation
de l’économie,sidumoins l’Economie se voitperçuesous l’angledes acteurs et des
institutions quil’animent? Puisse le présentrapportfournir desélémentsderéponse
àcette question.
I. -LEDROIT NE PEUT QUEDIFFICILEMENTPRÉTENDRE
ACCOMPLIRUNEŒUVREDEMODERNISATIONDEL’ÉCONOMIE
Ainsiqu’ilaété précédemment rappelé, moderniser signifie généralement
adapter, rénover en fonction de l’évolutiondes besoins et destendances actuelles.
Historiquement, lamodernisationest le mouvementpar lequel lessociétéshumaines
accèdentàlaModernité,ens’affranchissantdescadresde pensée traditionnels, jugés
archaïques.Leterme de modernisation, pris en lui-même,laisse en suspensla
questiondes besoins, destendances auxquelsilconvientdes’adapter en vue de
rénover.Dès lors,traiterdelamodernisationdel’Economie parleDroit impose
certainementdeparlerdemodernité en matière économique.Plusspécialementil
s’agit de se penchersur l’organisation de l’économie,sur lescadresdepenséequi y
règnent actuellement,afind’observer si cette organisationouces cadresserévèlent
aujourd’huidépassésoubienina ppropriés. Asupposer qu’une telle observatio n
débouchesur une conclusion en faveurdelamodernisation, resteraitalors à
s’interrogersur la capacité du Droità menerà bien cette œuvre de modernisation. A
ce propos,etmêmesileprésent rapportnepeutn ourrirlamoindre ambitionde
présenterunexposéd’enverguresur lespensées et théories économiques actuelles, il
semble bien qu’en un contexte économiquemondial d’économie de marché régi par
desloisnaturelles, l’effacement queconnaîtlan ormejuridique ne paraît guère
inciterà voirenelle un outil demodernisationdel’économie,qui en quelquesorte
luiéchappe (A). La positiondulégislateur français au sein du concerteuropéen,
mais aussilaplace de l’économie françaisesur une scènedésormais conçue à
l’échelle mondiale ne peuventque confortercette visiond’unDroit courantaprès le
fait économique,en vuedes’y adapter, mais sans pouvoirleforger(B).Maispeut-
être n’ya-t-il là quequerelle sémantiqueautour duterme«modernisation?»(C).
A.-Les relationsentre Droit et économieenuncontexteéconomique
mondiald’économiedemarché:libéralismeetdéréglementation
Schématiquement, l’économieadministrée s’oppose dans la pensée
économiqueàl’économiedemarché.Dansl’économie administrée, dontlaforme la
plus achevée pournepas dire radicaleest la planification, l’Etat organise l’ensemble
de la vie économiqueàtraversnotamment la propriété,laproduction, la répartitio n
desproduits et desservices,lafixationdes prix,l’attributiondes aidesetdes crédits.
En bref,l’économie administrées’articuleautourdechoix logiques imposés par
l’Etat.Untel modèle,que la Francedel’après guerreadansune certainemesure
adopté, se distingue de l’économiedemarché, où laconcurrenceentre opérateurs14 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
remplit de manièresatisfaisante trois fonctions régulatrices,à savoirlacoordination
desagentséconomiquespar le je ude l’offreetde la demande, l’allocationefficace
desressources ainsiqu’unenécessaire découverte del’informationéconomique. Ici,
naturellement, le rôle de l’Etat se faitapriori plus discret, l’activité économiquese
9régulantd’elle-mêmepar l’interventiond’une «maininvisible ».Toutefois,les
tenantsdel’économie de marché ne parlentpas tous d’une seule voix.Tandisque
certainsprônent uneinterventiondel’Etatauseindelasphèreéconomique, d’autres
croientaux lois naturellesduMarché, hors de portéedelanorme étatique (1°),ce
quia pourconsé quenced’engendrer deux conceptions radicalementdifférentesdela
«Modernisation»(2°)
1°) L’économie de marchéfaceà l’interventiondel’Etat: de J.M.Keynesà
10MiltonFriedmann .
Sans naturelleme ntentrertropprofondémentdansl’histoire de la pensée
économique, il paraît bon de se souvenir de deux grandesfigures majeures de
l’économie politique du XXèmesiècle. Neserait-ce queparce queleurombre
intellectuelle planeaujourd’hui surledébat du rôle de l’Etat face au fait
économique, ainsique surlaquestiondesavoirsileLégislateur peut ambitionner
comme il l’afaitenFranceà plusieursreprisesdurantladernièredécenniede
moderniser l’économie. Cesdeux grandes figuressontd’une part,JohnM.
KEYNES, d’autrepartMiltonFRIEDMANN.
Tous deux s’inscriventdanslatraditionclassique, favorableàl’économie de
marché,etacceptent pourl’esse ntielles principesdéveloppéspar Adam SMITH
11dans sonouvrage, La richesse desNations : le marché estlemode le plus
9 Ainsique l’aexpriméAdamSMITH dans sonouvrage La Richesse desnations
(1776),«Chaque individu s’efforced’utiliser soncapitalde telle manièreque la valeur de
sonrendement soit la plus grandepossible. Généralement,iln’a pas du tout l’intentionde
promouvoir l’intérêtpublic,pas plus qu’il n’ad’idéedelamesuredans laquelle il estentrain
d’ycontribuer.Ses seulsobjectifs sont sa propre sécurité et songainpersonnel.Et, dans cette
affaire, il estconduit par une maininvisible àp oursuivre unefin,cedontiln’avait
absolumentpas l’intention. Il arrive fréquemment qu’en recherchantson intérêtpro p re,il
favorise beaucouppluscelui de lasociété que lorsqu’il aréellement l’intentionde le
promouvoir ». Cette théorie(surlaquelle v oir notamment SAMUELSONetNORDHAUS,
Manueldemicro-économie,Les éditions d’organisation, 1991,p.92ets.),partdela
découverte d’un ordreinhérent au systèmeéconomique.Leprincipede«la maininvisible »
énonceainsi que chaque individu, en poursuivantexclusivementses propres fins égoïstes,est
conduit,commeparune main invisible,àréaliser les finslesplusavantageusespour tous.
10 L’auteur tient icià adresserses plus vifsremerciementsàMaîtreNicolas MONET
MANLHIOT,agrégédegestion, avocat spécialiséendroit économique,auquelles lig nes qui
suiventdoiventleplusclairdeleur substance.
11 Publié en 1776.Sur l’œuvre d’Adam SMITH, voirF.ETNER,Histoire de la pensée
économique,Economica, 2000,p.48ets.; A. SAMUELSON, Lesgrandscourantsdel a
èmepensée économique, 4 éd ., PUG, 1995,p.52ets.; J.L. BAILLY,J.BURIDANT,G.
CLAIRE,K.HUYNH, C. LAVIALLE et M. MONTOUSSE, Histoire de la pensée
économique,éd. Bréal,2000,p.85ets.Rapportintroductif 15
performant d’allocationdes resso urces;son existenceest un facteurdecroissanceet
de bien-êtreéco nomiques. Adam SMITH considèreque le seul jeudes intérêts
égoïstes desage nts permet,par le biaisdeleurnégociationsur des marchéslibres,
d’atteindrel’optimum économique. Cetteidée, quise veutancréedansle
modernisme,reposesur uneconfiance sincèredansles capacitésmorales de
l’homme, éclairé parles lumières de la Raison et respectueux des lois de la Nature.
Cette pensée d’Adam SMITHseraadaptée parKEYNESetFRIEDMANN dans des
directionsopposées.
12J.M. KEYNES ,professeur d’économie anglais, vanuancer l’anal yse
d’Adam SMITHdans un sens favorable àl’interventiondel’Etat. La grande
dépression économique de 1929,qui intervient dans un contexte de faible régulatio n
desmarchés,ainsique le désastre provoqué parle refusduGouvernement fédéral
américainde venirenaideaux institutions financières frappées par la crise, le
persuadent quelesmécanismes du marchénepeuvent àeux seuls et de faço n
permanente garantir l’allocationoptimaledes ressources, le pleinemploietlebien-
être économique. L’intervention de l’Etat dans l’économieest nécessaire, pour
corrigerles défaillances du marché et réparerles conséquences préjudiciables de ces
défaillances.Ensomme,l’économieabesoind’institutions et de règles.Lapensée
de KEYNESseraplustardrelayée et complétéepar d’autres économistesainsi que
pardes sociologuesdel’économie,auxyeux desquels le marché se présente comme
une institution, un construitsocialqui n’ariendenaturel,maisreposeaucontraire
13surunensembledenormessociales (larecherchedel’enrichissement), de valeurs
éthiques (laloyauté,l’émancipationdel’individu) et de normes juridiques (ledroit
de propriété).Pources auteurs, l’Etat de droit, dontSMITHavaitsansdoute négligé
l’importanceéconomique,joueu nrôle fondamentaldanslaconfiance queles agents
se prêtentles unsaux autreset accordentà l’éco nomie de marché dans so n
ensemble.Après la secondeguerre mondiale,les idées de KEYNESseront traduites
politiquement dans différents Etats parlamisee nplace d’uneéconomie organisée,
institutionnalisée.Al’échelle internationale,elles trouveront leur traductionpar les
accordsdeBrettonWoodset la créationduFMI etde la Banque mondiale.
Si KEYNESapparaît comme le maîtreàpenserdel’e ntredeux guerres, so n
rival idéologiqueleplusacharné,MiltonFRIEDMANN, vatenir sa revancheà
14partir desannées 70.Pourceprofesseur d’économie américai n et sesétudiants de
12 Surl’œuvre de KEYNESetles différentesfacettes de sonapport, voirF.ETNER,op.
cit., p. 292ets., 279ets., 285 et s.;A.SAMUELSON, op.cit, p. 408 et s.;R.
BACKHOUSE,Ahistory of modern Economic Analysis,éd. BasilBlackwell, 1987,p.190et
èmes.,p.205ets.; M. VIGEZZI,Analyseéconomique.Les faits et lespensées,PUG 2005,2
éd., p. 145ets.;J.L. BAILLY et autres,op. cit.,p.237ets.
13 Surlasociologieéconomique, voirles auteurscitéssupranote4.
14 SurlapenséedeM.FRIEDMANN, voirF.ETNER,op. cit., p. 324ets.; R.
BACKHOUSE,op. cit.,p.277 et s.;M.VIGEZZI,op. cit., p. 199 et s. (parlant du cred o
libéral de M. FRIEDMANN);J.L.BAILLYetautres, p. 333 et s. (traitant quantàeux du
renouveau libéraldeM.FRIEDMANN).16 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
15l’Université de Chicago (les Chicago Boys), l’économiese caractérisepar u n
ensemble de règlesimmuables et universelles, comparables aux lois par exemplede
la thermodynamiq ue. La tâchedel’économisteest de découvrirces loisdumarché.
Là où KEYNESavaitnuancélapenséedeSMITH, FRIEDMANN la radicalise.
Selonlui,l’économie n’anul besoin d’institutions.Les marchéssont des
phénomènes naturels;ils se créentetfonctionnentspontanémentdefaçonoptimale.
Tout ou presquepeutêtreprivatisé,y comprisdes fonctions essentiellescomme la
Justiceoul’Armée. L’Etat,aunom d’un laisser-faire puretdur,nedoitpas chercher
àremédieraux difficultéséconomiques,ouà atténuer lescriseséconomiques,sous
peinedefausser et retarder un phénomèneinéluctable:ladisparition desentreprises
lesmoinsperformantes, l’enrichissementdesentre preneurslesplusdynamiques.
Lesidées de Milton FRIEDMANNont commencéà gagner la planèteà
compterdes années70,auplusfortdelacrise liéeaupremier choc pétrolier. Elles
s’implanteront ensuite dans lesa nnées 80 aux Etats-Unis, sous la présidence
REAGAN,ainsi qu’en GrandeBretagne, sous la férule de Margaret THATCHER.
Puis ellestriompherontlittéralement aprèsladisparitiondel’empiresoviétique,
incarnation défuntedel’interventionnisme étatique et de sa faillite.En1989, le FMI
et la Banque Mondiale révèlentaupublic leur conversionàl’Ecole de Chicago. On
parlealors du «consensus de Washington », avec sontriptyque« Privatisation-
Dérégulation-Réductiond’Impôt ». La transitiondes paysd’Europe Centrale et
Orientale et de l’ancien empire soviétique versle capitalisme,maisaussi la mutation
de nombreuses économiesduTiers-Mondelaissées or phelinessuiteàladisparitio n
du soutienéconomiquedel’URSS, vontoffriraux principesnéo-libéraux de
FRIEDMANNlemoyen de s’imposer dansune largepartie du monde. Avantmême
la chutedumur de Berlin,les Chicago Boys auront ainsiconvaincu le Parti
CommunisteChinois de s’engagerdansla voie de la dérégulationéconomique.
Parallèlement,la victoireapparenteducapitalismeàl’échelle mondiale vafavoriser
et accélérerl’ouverture desfro ntièresaux mouvementsdes marchandises et des
capitaux. Cetaspect ainsique sonimpact précissur l’interventiondelanorme
juridiqueenmatière économiqueserontapprofondisunpeu plus loin.Pourl’heure,
penchons nous surla« modernisation»susceptibled’êtredéceléeàtraversleprisme
despensées keynesienne et friedmanienne.
2°) Le mythe de la modernisationdel’économie parledroit:dela
modernisation«Keynésienne»àlamodernisation«friedmanienne »
Durant plusieursdécennies,lam odernisationa eu poursignificationlamise
en œuvre du compromiskeynesien.L’archaïsmerésidait dans le laisser-faire du
siècleprécédentetdes années 20,avec pourrésultat le désastre de la grande
dépression économique. La modernisationsignifiait en conséquenceadapter,
organiserl’économie grâce au développement du Droit, tourné verslacréationoule
renforcement desinstitutionspubliquesdel’économie. C’estbienl’économie qu’il
s’agissait de moderniser aprèslacrise de 1929 et la findelasecondeguerre
15 Surl’écoledeChicago,voirR.BACKHOUSE, op.cit.,p.393ets.Rapportintroductif 17
mondiale.L’interventiondel’Etat aurait pourbut de réguler lesmarchés, afin
d’introduireunfacteurdeprévisibilité dans lesdynamiqueséconomiques nationales
et internationales. Prévisibilité propreà rassurer lesagents,àraréfierles crises de
confianceetà réduirel’instabilité chroniquequi découleinévitablementdes
économies sans régulation. De plus,lamodernisationkeynesienne,toute n
s’articulantautourd’une intervention de l’Etat,se voulait respectueusedes
frontières, destraditions juridiques nationales, ainsique desmodesderégulatio n
propresàchaquepays ouàchaqueculture.Par exemple, la modernisation voulue
parKEYNESadmettaitune dosemodéréedeprotectio nnismecommercial, destinée
àprotégerles économiesnaissantesoufragiles. Respectantlapréconisation, les
Etats-Unis dans lePlanMARSHALLinterdiront aux entreprisesaméricaines de
concurrencer les entreprisesallemandespourleurpermettred’acquérir une
dimensionsuffisantedanslaperspectived’uneouvertureultérieure desmarchés.
De soncôté, la modernisationfriedmanienneseprésente noncomme une
modernisationde l’économie, mais plutôt comme une modernisationd udroit,
entendue comme un reculdelanorme juridiqueenmatière économique.La
modernisationnesaurait logiquementportersur l’économie qui, selonMilto n
FRIEDMANN, estperçuecomme un phénomènenaturel,spontané et paressence
optimal:onnemodernisepas plus l’économiequ’on ne moderniselesoleiloules
planètes.S’avise-t-on de le faireoudetenterdelefaireàl’aidedelanorme
juridique, quel’ondéséquilibre le système, avec d’imprévisiblesconséquences.E n
réalité,simodernisationil y a, elle doitporter surleDroit lui-même,afinde
l’adapterà la réalité de l’Economieperçuecomme unensembledeloisnaturelles.
Cette modernisationpeutemprunterdeuxvoies :
Soit,première voie,lamodernisationpasse parlasuppression d’un
maximum de règles de droit. En quelquesorte,une modernisationpar le vide, aucu n
objectif extra-économique ne devant venir freinerlacapacité desagents
économiques àfaire ce qu’ils veulent.C’est ainsi queledroit du travail, la
réglementationdes changesdoiventsefaire aussidiscretsque possible, tandis que
nulle limitationnedoitvenir restreindreledroitde propriété.
Soit,seconde voie, la modernisationduDroit passepar une réorientationde
sesobjectifs, en lestournant vers uneapproche économique bien déterminée. Par
exemple, le droitcommunautaire delaconcurrenceest semble-t-ilpassé au cours
desdernières années d’unelogique de«protectiondes concurrents»àune logique
de «protectiondelaconcurrence»,orientée vers la protectionduconsommateur.
Danssa versioninitiale,leSHERMANAct américain, rejointencelapar la pratique
décisionnelle de la Commissione uropéenne,a longtempseupourobjectif central de
protéger lesconcurrents, notamment àtraverslarépression descomportements
prédateurs potentiellement sources de monopoles.Aujourd’hui,ledroit de la
concurrences’attacheà se montrerplusattentif aux comportementsqu’aux
structures elles-mêmes; il se montre attentif aux effets prévisiblessur le marché des
pratiquessuspectées,enparticulierà leur incidencesur lesprix de vente au
consommateur final. Unetelle approche permet aux entreprisesdominantesdefaire
valoirune «efficiencydefense»devantles autoritésdelaconcurrence, reposantsur18 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
lesgains de productivité découlantdes économiesd’échelle accrues du fait de
l’évictiondeleurs concurrents. Enbref,àlalumièredecette analyse,l’éliminatio n
d’un concurrent peutà certaines conditions devenir un facteurd’une plus grande
concurrence.
La possibilité d’unemodernisationdel’Economie parleDroit dépend,o n
l’aura compris, dans sa réalisationeffective du choix entrel’une ou l’autre
conception. Caropte-t-on pourlelibéralisme outrancier de l’école de Chicago,
accompagné de so nlaisser-faire pur et dur, et la perspectived’une modernisationde
l’Economie parle Droitdevientchimère.Choisit-o naucontrairel’i nterventionnisme
keynésien,etl’œuvre de modernisationéconomiquepar la normejuri dique redevient
crédible.A cet égard,mêmesiles thèses de Milto nFRIEDMANN n’ontcertespas
gagnétous lesrecoinsdelaplanète,force estbiendereconnaître qu’elles inspirent
beaucoup,y compris en France, ai nsi qu’en témoigne la loiLME elle-même. En
attestentdeuxinnovationsde cetteloi :
Tout d’abord,l’abrogationdel’interdictiondes pratiquesdiscriminatoires,
jusque là fulminée parl’article L. 442-6-I-1°)duCode de commerce. Une telle
abrogationest depuis sa créationpréconiséeaux Etats-Unis parl’Antitrust
ModernizationCommission (AMC), quedomineles néoconservateurs et quia à
plusieursreprisesrecommandé la suppression du Robinson Patman Act de 1936,
interdisantladiscriminationtarifaire entrefournisseursetdistributeurs.Dansle
sillage de ces recommandations,laloi LMEn’a pas hésitéàfaire disparaîtreune
interdictionqui remontaitaudécretdu24juin1958. Cela au nomd’unrenforcement
de la concurrence, conçue parlaloi LMEcomme un nouveaulevierdecroissance.
Une interdictionqui,associée à l’obligationgénéraledecommunicationdes
conditions généralesde vente, permettait de l’avis généraletendépit de ses
imperfections au fournisseur de seprotégerà l’encontredes demandes trop
pressantes de sesclients. Cette abrogationest trèslourdedeconséquences,puisque
dorénavant, tout producteurest libre de négocier ses prix sansavoirà justifier
d’aucune contrepartie.Plusencore, la liberté de négociationpourrait allerjusqu’à
autoriserune applicationdifférentielle ou dérogatoire desconditions d’agrément
dansunréseaude distribution, sousréservequel’éventuelle discriminationnepuisse
être qualifiéedepratique antic oncurrentielle portantune atteinte sensible àla
16concurrence .
16 Surl’abrogationpar la loiLME del’abrogationdel’interdictiondediscrimination, et
sesconséquences, voirS.LE GAC-PECH,L’établissement desrelations de distribution:
entreclassicisme et modernité,Contrats ConcurrenceConsommation, n° 11, novembre2009,
étude page 12;P.ARHEL,Loidemodernisationdel’économie: une nouvelle réforme du
droitdelaconcurrence,LPA,n°158,7 août2008, p.3; D. BOSCO, Le nouveauDroit de la
concurrenceissu de la loiLME:à la recherchedelacroissanceperdue,Droit descontrats,
er1 septembre2008; M. CHAGNY, Une(r) évolutiondudroit françaisdelaconcurrence?
JCP, éd.G,2008, I, 196; J.C. GRALL, Présentationdes principales dispositions du projet
LME: affirmationduprincipedelibre négociabilité destarifs,RLC 7-2008, n° 16;M.
MALAURIE-VIGNAL, La LMEaffirme la libertédenégociationetsanctionne le
déséquilibresignificatif,ContratsConcurrenceConsommation2008, comm.n°238;ContratsRapportintroductif 19
Ensuite, dans le même ordred’idées,toujo urs au nom de la libre
négociabilité commerciale,avec en toile de fond le renforcement de laconcurrence
et en perspective plus lointainelesintérêtsduc onsommateur,lal oiLME prononce
une quasi-abrogationdel’obligation de transparencetarifaire.Afi nde stimuler la
concurrencepar lesprix,lelégislateur aprofondémentmodifiél’obligationde
communicationdes conditions généralesde vente, compromettant de la sorte
l’objectif de transparence tarifaireauprofitdelaconfidentialité et du secret des
affaires.Désormais,une grande latitudese voit accordée au fournisseur dans la
différenciationdeses conditions généralesde vente. En clairest forgé l’outildevant
permettreladifférenciationtarifaire de base,rienausurplus ne semblantinterdire
désormaisaufournisseurdes’éloignerdeses conditions généralesde vente, et de
convenir de conditions particulières de vente,non soumises égalementà l’obligatio n
17de communicatio n.Cet ensemble de mesures, ajouté à la volonté affichée de
favoriser l’implantationdes gran des surfaces, marque un reculcertainàl’encontre
de la crainteéprouvée vis-à-vis delapuissanced’achat.Onretrouvelàune idée
chèreaux néoconservateurs de l’EcoledeChicago, qu’ils traduisent en uneapproche
néolibéraledudroit de la concurrence: libérer lesentreprises dominantesdes
handicapsrésultant desmultiplesobligations queleurimposeledroit de la
concurrence. Laisserles forces irrépressibles du marché s’exprimer;faire en sorte
quepositiondominante ne soit pasavanttoutsynonymed’obligations.A cet égard,
le vade-mecum introductif àlaloi LMEqu’estlerapportCHARIE s’avère
particulièrement éclairant:«Il ne faut pas confondreloi du marchéetloi
18juridique » (….),affirme-t-il d’emblée. «Il estillusoiredelégiférersur la nature
même desloisduMarché »,observe-t-il,avantd’ajouter plusloinque«l’enjeun’est
19pasd’empêcher lesrapportsde force ».
Acestade desexplications,Milton FRIEDMANNparaîtbientenir sa
victoire, avec soncorollaire: l’impossiblemodernisationdel’Economie parleDroit.
Concurrenceconsommation2008, Dossier spécial,avec notammentpage5 l’étude de M.
MALAURIE-VIGNAL,Le nouvel article L. 442-6duCode de commerceapporte-t-ilde
nouvelleslimitesà la négociationcontractuelle ?
17 Surlereculdelatransparencetarifaire,pourtant perçue commelemoyen de protéger
lesfournisseurscontre la grande distribution, voiroutre la chronique précitéeàlanote
précédente de S. LE GAC-PECH, l’article de J.-L.FOURGOUX, Concurrence: la loidu4
août2008demodernisation de l’économie,une révolutionprometteuse mais ténébreuse,Gaz.
Pal. 16 septembre2008, n° 260,p.2,où l’auteur démontre que si lesconditions gé nérales de
vente restent«le socledelanégociationcommerciale»,tout concourtdésormais à ce que ce
socleapparent soit le plus discret possible. Ainsiqu’il estconstaté,cette quasi-abrogationde
l’obligationdetransparencetarifaireréduità presque rien l’informationdueàl’acheteur. En
clair, ce qui étaitmal hier devient aujourd’hui remède.Dorénavant, lesseuls éléments
permettant de révéler lesconditions tarifaires et d’éclairerl’ombre de la négociation, selonJ.-
L. FOURGOUX,figurentdanslaconventionécrite que doiventconcluredepuislaloi Dutreil
du2août2005fournisseur etdistributeuren vertudel’article L. 441-7duCodede commerce.
18 RapportCHARIE,page17.
19 RapportCHARIE,page19.20 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
Alalumière du rapportCHARIE, KEYNESsemblealors bien loin:«Le modèle
français, traditionnellementtiré par l’Etat et le social,doits’a dapter dans le
contextedel’Europe àunenvironnementmondial,d o miné par la logique des
20marchés ». Enclair, l’Europe mais aussi lamondialisatio nimposent lelibéralisme,
et représentent ainsiautantd’obstaclesàune possibleemprise de la normejuridique
française surl’économie.Lavéracité dupropos mérite d’être vérifiée.
B.-Lelibéralisme imposé parl’Europe, la mondialisation:laplace
centraledudroitdelaconcurrence
Le rapportCHARIE ne se trompe poi ntlorsqu’il affirmeque l’Europe
imposelelibéralisme (1°) et dessinedecefaitu necertaineimage desrelations entre
normejuridique etéconomie. La mondialisationéco nomique et financièrequi ouvre
àprésent leséconomiesnationales lesunesaux autres, dontnaturellement
l’économie française, souligne encorelestraitsde cetteimage(2°).
1°) Le cadreéconomique imposé par l’Europeaux Droits desEtats membres
La problématiqued’unepossiblemodernisationdel’Economie parleDroit se
voitici posée dans le contexte nationalfrançais, dèslorsqu’une loifrançaise,e n
l’occurrencelaloi LME, prétendaccéderàcepouvoir. Mais l’analyse de cette
problématique ne peut demeurer à l’échelon national,puisque désormaislasituatio n
de l’économie française s’inscrit en un contexte quidépasse lesfrontières
hexagonales pours’étendre àl’e nsemble desEtats del’Union européenne.
Autrementdit, réfléchirà la questiond’une possi ble modernisationdel’économie
parleDroit imposed’élever le regardafind’observer si l’horizon communautaire
offrelapossibilité d’unetelle modernisation.Acet égard, la première observatio n
quis’offreauregardest celle d’une politique économique commune aux Etats
membresetà l’Unioneuropéenne, d’inspirationnettementlibérale. Lestraités
constitutifsposentenconséquenceleprincipedel’économie de marché (a), avec
pourfondement la libreconcurrence(b) et pourconséquence la visiond’une norme
juridiquedontlerôlen’est pointdefaçonner l’économique,maisdepréserver les
fonctionsrégulatricesde la concurrence.
a) La soumission du droitinterne et du droitcommunautaire au principe de
l’économie de marché.
La politique économique commune aux Etatsmembres età l’Unio n
européenne estd’inspirationlibérale:les traitésposentenconséquence le principe
de l’économie de marché.Laconsécrationofficielle du libéralisme en tant queguide
de la politique desEtats membres et de la Communa uté est véritablementapparue
avec leTraité surl’Unioneuropéenne de Maastricht:danssonarticle4§1modifiant
le Traité de Rome,leTraité surl’Union Européenne énonceeneffet qu’«aux fins
énoncéesàl’article 2, l’actiondes Etatsmembres et de la Communautécomporte,
20 RapportCHARIE,page8.Rapportintroductif 21
dans lesconditions et selonles rythmes prévuspar le présentTraité,l’instauratio n
d’une politique économique fondée surl’étroite co o rdinationdes politiques
économiquesdes Etats membres,sur le marché intérieuretsur la définitio n
d’objectifs communs,etconduite conformémentaurespect d’une économiede
21marché ouverte où laconcurrenceest libre » .
Ainsi,àladifférenceduTraité de Rome,leTraité de Maastricht mentionnait
expressément l’économiedemarché, et insistaitsur le caractèreessentielpourcette
économiedelalibertédelaconcurrence. Quelques années plus tard,en dépitdes
attaques desadversairesà l’ultra libéralisme ou aulibéralisme sa uvage, le Traité de
Lisbonne,sous uneformulationcertesquelque peudifférente, reprendradansle
nouvel article 3§3 du Traité sur l’Unioneuropéen nel’affirmation d’unmarché
intérieur« œuvrant pour le développementdurabledel’Europe, fondé surune
croissanceéconomique équilibréeetsur une stabilité desprix, une économie sociale
de marché hautement compétitive, qui tend au pleinemploi et au progrèssocialetà
un niveauélevé deprotectionetd’améliorationde la qualité de l’environnement
(….) ». Le mêmeTraité conservel’objectiffondamentald’établissement de règlesde
concurrencenécessaires au bon fonctionnementdumarchéintérieur,enuncontexte
d’économiedemarchéouverte où la concurrenceest libre (article 119 TFUE). De ce
cadre matériel et institutionnel communautaire qui, rappelons-leune fois encore,
fournitenmêmetemps et en très largepartie lesmodalités d’interventions de la
normejuridique en matière économique,ressort ainsiune composante essentielle :
une économie de marché où la concurrenceest libre.Quelle place celalaisse-t-ilàla
normededroitpourœuvrerdansledomaine de l’économie ?
b) L’interventiondelanorme de droitsur fond de libre concurrence: une
articulationpragmatique.
La libreconcurrenceest le fondement de l’économie de marché;elle en
constitue la normefondamentale, quiimplique troisprincipes:lapropriété privée,la
liberté contractuelle et le respect descontrats. Aceseultitre, la liberté de la
concurrenceaenquelque sorteparnaturebesoindelanorme juridique, ne serait-ce
quepourgarantir le respect de ces troisprincipes fondateurs.Enclair,pourdéfendre
le modèle économique adopté. Selonles économistes libéraux, ce modèle de
l’économie de marché représente laforme idéaled’organisationdelasociété.La
concurrenceremplit de manièresatisfaisante troisfonctions régulatrices:elle assure
la coordinationdes projetsdes agents économiquespar le jeudel’offreetdela
demande; elle permet l’allocationefficace desressources et constitueenfin une
22méthode de découverte de l’informationéconomique .L’économie, en quelque
21 Surcette inspirationlibérale, voirA.etG.DECOCQ, Droitinterne et communautaire
èmede la concurrence,2 éd.2004, n° 4ets.; M. MALAURIE-VIGNAL, Droitdela
èmeconcurrenceinterne et communautaire,4 éd.2008, n°6ets.; Ch.GAVALDA et G.
èmePARLEANI,Droitdes affaires de l’UnionEuropéenne,5 éd., 2006,n°21,p.14.
22 A. DECOCQ et G. DECOCQ,op. cit., n° 5, p. 16;addeCl. LUCASDELEYSSAC
et G.PARLEANI,Droitdumarché,PUF,coll. Thémis,2002, quidéclarentdansleurouvrage22 Entreprisesetl oidemodernisationdel'économie.
sorte, s’organise d’elle-mêmepar unsystèmedeprix et de marchés, quicoordonne
l’actionetles butsdes millions d’entrepriseset de consommateurs quiselivrent à
deséchanges, et ceci de manièreharmonieuse grâce la fameuse«main invisible »,
selonl’image d’Adam SMITH. En tant quetelle,la liberté de la co ncurrencedoit
être préservée afin de permettreunfonctionnementharmonieux de l’économie de
marché,qui s’oppose ainsià l’économie administrée. Préservationqui incombeà la
normejuridique,dontlafonction, là encore on le voit, ne consiste pasà ciseler
l’organisationéconomique,maisà défendre le modèle adopté.
Aujourd’hui,cemodèle se voitdéfinipar le Droit de l’Unioneuropéenne :
modèled’unelibreconcurrencepragmatique,sur fo ndd’économiesouvertes, dontla
règlededroit garantit la définition. C’estainsi queledroit communautaire de la
concurrence, plutôtquedes’attacherà défendre la conceptiondogmatique de la libre
concurrencedéfenduepar leséconomistes libertariens, viseà en pr o mouvoirune
conceptiondite «pragmatique ou empirique».Plutôtque de fairee nsorteque la
concurrencedemeure une finensoi,quelle quesoit la situationparticulière d’un
marché, etàprévenir en conséquencelaconstitutionoulerenforcementdetoute
structureanticoncurrentielle,lanorme juridiqueconsidère la situationdumarché
23pourdéterminerledegré de concurrencequi peut y être atteint .Aulieude
prohiber sans exceptiontoutcomportement anticoncurrentiel, de vouloir ouvrirà la
concurrencetoutesles activités économiques, en ignorant la notiondeservice
public,larègle de droitpermet quesoientsauvés certainscomportementsapriori
contrairesàlaconcurrence, mais jugésdignesd’être sauvés dèslorsque leur bila n
24économiques’avèrepositif .Toutcomme elle tolère quecertainesactivités
puissent se voirtotalementoupartiellement soustraitesduchampdela
25concurrence .
Atraverscette conceptionpragmatique,qui estcelle redisons-leduDroit de
l’Unioneuropéenne,leDroit ne façonne pasl’économie, pasplusqu’il ne façonne
lesmarchés:ils’y adapte.Laconcurrencen’est pas unefin en soi, mais un simple
moyen au servicedubiendel’économie.LeDroitapourmission de préserver ce
(page19):«c’està l’analyseéconomique qu’ilrevientd’apprécierles effets escomptésdela
concurrencesur le marché ainsique la dosedeconcurrencenécessaire pour lesobtenir.Le
droitest dépossédé de cette recherche. Il apparaîtalors comme le moyen de mettreenœuvre
lesrègleséconomiques ». Ou bien encore:«La concurrenceest une source de richesses
considérables; ellepermetdeparveniràune allocationoptimaledes ressources;elle permet
l’optimisationdufonctionnement desmarchés»(pages25et26).
23 Surlanotionde«concurrencepraticable»ou«workablecompetition»de l’école de
Harvard(JM Clark),etsur l’appréciatio nin concretoàlaquelle se livre en conséquencela
Courdejustice,voirCh. GAVALDAetG.PARLEANI, op. cit.,n°500,p.319.
24 Surlaméthode du bilandel’efficacité économiq ueendroit communautaire de la
concurrence, voir«Leslignesdirectrices concernant l’applicationdel’article 81§3 du
Traité », publiées parlaCommissiondeBruxellesle27avril 2004,JOCE,n°C-101, 27 avril
2004,points51et s.
25 Surlasituationauregarddudroit de la concurrencedes entreprisespubliquesetdes
entreprisestitulaires de droits spéciaux ou exclusifs, voirCh. GAVALDA et G. PARLEANI,
op. cit.,n°847ets.,p.472ets.;M. MALAURIE-VIGNAL,op. cit., p. 41 et s.Rapportintroductif 23
moyen.L’image d’un Droit, surtout national, concepteur ou modernisateur de
l’Economie,s’estompeàl’évocationdecepaysage.Elle s’évanouit encoreplussous
lesassautsdela mondialisation, etdel’ouverture desmarchés et donc des
économies,qui enestlecorollaire.
2 °) Leseffetsde la mondialisationéconomique et financière
La mondialisationdel’économie estlàetbienlà. Lestextesfondateursde
l’Unioneuropéen neenattestentl orsqu’ilsproclament une politique économique
«conduite conformément au respect du principe d’uneéconomie de marchéouverte
où laconcurrence estlibre»(Article4 §1 du Traité de Maastricht;article 3,3d u
Traité de Lisbon ne).Cecaractère ouvert, quine vise naturellement pasles relations
entreEtats membres,maisaffirme l’ouverturedans lesrapports entreEtats tiers,se
traduità l’échelle européenne de plusieursfaçons.Outrelacréatio nde l’Espace
Economique Européen,outre lesaccords d’associationliant de nombreux Etats tiers
àl’Union,cette ouverture s’esttraduite parl’adhésiondelaCommunauté
européenneàl’Accord de Marrakech du 15 avril1994,actefinal de l’«Urugua y
Round» dans le cadre du GATT, organisation comme chacunsaittournée versla
suppression desbarrières notamment tarifaires aux échanges. L’ouvertures’est
encore accéléréedepuisque l’Organisationmondialeducommerce(OMC)a
succédéauGATT, lesbarrières aux flux demarchandisesetdeservices tombantles
unesaprès lesautresaunom de l’objectif de libéralisationdes échanges
26commerciaux internationaux .De primeabord, l’avènementdela mondialisatio n
paraît devoirintensifier la productionjuridique.Pour s’en convaincre,ilsuffitdese
reporterà l’exposé desmotifsde la loisur lesN ouvellesrégulations économiques
(NRE)du15mai 2001 :«Faceà la mondialisationdel’économie et aux réa litésd u
capitalisme d’aujourd’hui,déclareleLégislateur,l’Etat doit se doter d’instruments
de régulationefficaces afin d’assurerlatransparencedans le déroulementdes
opérations financières( ….)lamoralisationdes p ratiquescommerciales(…..)le
contrôle desconcentrations économiques(…..) ». Plus près de nous,les travaux
préparatoiresdelaloi LMErenvoientl’échodecette volontéd’encadrer
juridiquementl’avènementdelamondialisation. «Il faut moderniser au nom de la
mondialisatio n,peut-on liredanslerapportCHARIE : l’équationdela
modernisationdel’économie,c’estfaire exploserlaliberté d’entreprendre, mais
sans que le plus fort n’écraselesautres. C’est faireensorte que la Francereste
27dans la course mondiale, et quetous lesFrançaisenprofitent ». De l’avis général,
la mondialisationdel’économie doits’accompagnerd’une régulationadéquate
destinéeàéviterdes réflexes protectionnistes et étatiquesface aux dangers d’une
26 Pour un panoramades cycles de négociations commerciales sous l’égideduGATT,
puisdel’OMC,avecl’extensiondesdomainesouvertsàlalibéralisationdes échanges,voirP.
MONNIER et H. RUIZ-FABRI, OrganisationMondialeduCommerce, Droitinstitutionnel,
Juriscl. International, Fasc.130-10.2009,n°6à 25.
27 RapportCHARIE,page32.