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Guide du négociateur d'affaires

De
183 pages
Négocier et conclure un bon contrat...
Toute négociation implique des écrits qui scellent les engagements des parties
prenantes. Or, la vie de ces documents est semée d'embûches : avec le temps, changements et imprévus mettent en péril un accor

Négocier et conclure un bon contrat...


Toute négociation implique des écrits qui scellent les engagements des parties
prenantes. Or, la vie de ces documents est semée d'embûches : avec le temps, changements et imprévus mettent en péril un accord qu'on croyait "bordé". Comment anticiper ces situations ? Que faut-il prévoir dans le texte du contrat ?


Ce guide pratique soulève les dix questions essentielles à se poser tout au long du processus de négociation, depuis les premiers pourparlers jusqu'à la signature du contrat. Il donne notamment les clés pour :



  • construire les documents précontractuels utiles (NDA, LOI, MOU)

  • comprendre et manier les clauses essentielles pour structurer son contrat

  • briefer et faire intervenir le juriste

  • résoudre les litiges, gérer les sorties et les renégociations


Les professionnels y trouveront le "juste utile" pour négocier, en connaissance de cause, un contrat applicable et durable à travers une méthodologie adaptée aux négociations internationales, interculturelles et sociales.



  • Avant-propos

  • Introduction

  • Connaît-on ses interlocuteurs ?

  • Sur quoi s'engage-t-on et selon quel processus ?

  • Quels documents précontractuels envisager ?

  • Dans quel environnement juridique travaille-t-on et selon quelle architecture contractuelle ?

  • Comment interpréter un contrat en Europe ?

  • Que demander au juriste ?

  • Comment faire face aux imprévus ?

  • Comment gérer la tension et les difficultés ?

  • Comment sortir de l'impasse ?

  • Comment terminer en préservant la relation ?

  • Pour conclure : quelques recommandations utiles

  • Annexe 1 : le Memorandum Of Understanding (MOU)

  • Annexe 2 : exemples de documents précontractuels

  • Annexe 3 : propriété industrielle et intellectuelle

  • Annexe 4 : deux causes fréquentes de dysfonctionnement ou de tension

  • Annexe 5 : petit lexique des termes usuels

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prenantes. Or, la vie de ces documents est semée
d’embûches : avec le temps, changements et
imprévus mettent en péril un accord qu’on croyait Guide d
« bordé ». Comment anticiper ces situations ? Que
faut-il prévoir dans le texte du contrat ? négociateur
Ce guide pratique soulève les dix questions essentielles à se poser
tout au long du processus de négociation, depuis les premiers
pourparlers jusqu’à la signature du contrat. Il donne notamment
les clés pour :
7 construire les documents précontractuels utiles (NDA,
LOI, MOU) ; d’aff aires
7 comprendre et manier les clauses essentielles pour structurer
son contrat ;
7 briefer et faire intervenir le juriste ;
7 résoudre les litiges, gérer les sorties et les renégociations.
Les professionnels y trouveront le « juste utile » pour négocier, en
connaissance de cause, un contrat applicable et durable à travers
une méthodologie adaptée aux négociations internationales,
interculturelles et sociales.
FRANÇOISE SUSSMANN, consultante et juriste,
accompagne les entreprises européennes dans
la négociation de leurs contrats à l’international.
Spécialiste de l’Extrême Orient, elle a acquis une
Éléments expérience certaine des non-dits en usage dans ces
pays. contractuels
pour un
MAURICE A. BERCOFF a dirigé des entreprises sur
plusieurs continents avant de fonder le cabinet accord
Négociateurs Associés. Il s’est spécialisé dans
durablel’accompagnement des équipes de négociateurs
(chercheur, ingénieurs, équipe de négociateurs
dans les entreprises européennes). Il est l’auteur
de L’art de négocier, chez le même éditeur.
www.negostructure.com
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Code éditeur : G53695 • ISBN : 2-7081-3695-X
-:HSMHKI=VX[^ZX:
barbary-courte.com
Fançoise SUSS MANN
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pourparlers jusqu’à la signature du contrat. Il donne notamment
les clés pour :
7 construire les documents précontractuels utiles (NDA,
LOI, MOU) ; d’aff aires
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son contrat ;
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durablel’accompagnement des équipes de négociateurs
(chercheur, ingénieurs, équipe de négociateurs
dans les entreprises européennes). Il est l’auteur
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Fançoise SUSS MANN
Guide du négociateur d’aff aires
Murice A. BERCOFF
DÉBUT (pI-XII).fm Page I Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Guide du négociateur d’affaires
DÉBUT (pI-XII).fm Page II Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Chez le même éditeur
Dans la série «Négociateurs associés»
Maurice A. BERCOFF, L’art de négocier
Marc VANDECAPPELLE, La face cachée de la négociation
et aussi
Patrick AUDEBERT, Négocier pour la première fois
Harvard Business Review, Négociation et résolution de conflits
DÉBUT (pI-XII).fm Page III Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Françoise SUSSMANN et Maurice A. BERCOFF
Guide du négociateur
d’affaires
Éléments contractuels
pour un accord durable
DÉBUT (pI-XII).fm Page IV Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Éditions d’Organisation
Groupe Eyrolles
61, bd Saint-Germain
75240 Paris Cedex 05
www.editions-organisation.com
www.editions-eyrolles.com
erLe code de la propriété intellectuelle du 1 juillet 1992 interdit en effet
expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants
droit. Or, cette pratique s’est généralisée notamment dans l’enseignement,
provoquant une baisse brutale des achats de livres, au point que la possibilité
même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer
correctement est aujourd’hui menacée.
En application de la loi du 11 mars 1957, il est interdit de reproduire
intégralement ou partiellement le présent ouvrage, sur quelque support que ce soit, sans autorisation
de l’Éditeur ou du Centre Français d’Exploitation du Droit de copie, 20, rue des
Grands-Augustins, 75006 Paris.
© Groupe Eyrolles, 2006
ISBN : 2-7081-3695-X
DÉBUT (pI-XII).fm Page V Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Sommaire
Avant-propos............................................................................ IX
Introduction ............................................................................... XI
Question 1
Connaît-on ses interlocuteurs? ......................................... 1
Un interlocuteur peut en cacher un autre ................................... 2
Des usages différents selon les pays .......................................... 3
Comment démasquer tous les acteurs du projet?....................... 5
Question 2
Sur quoi s’engage-t-on et selon quel processus? ..... 11
Quel est l’objet de l’accord? ...................................................... 12
Comment «penser» un texte engageant?................................... 13
Structurer sa négociation et son contrat ..................................... 19
Question 3
Quels documents précontractuels envisager?............ 23
L’accord de confidentialité (NDA) ............................................ 26
La lettre d’intention (LOI) ......................................................... 29
Question 4
Dans quel environnement juridique travaille-t-on
et selon quelle architecture contractuelle? .................. 33
Comment choisir la loi applicable? ........................................... 34
Comment articuler les multiples textes?.................................... 39
V
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page VI Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Question 5
Comment interpréter un contrat en Europe? ............... 43
Le contrat d’achat-vente en France ............................................ 44
Le contrat d’achat-vente sous l’angle européen......................... 50
Question 6
Que demander au juriste? ................................................... 65
Pourquoi solliciter un juriste? .................................................... 66
Quand faire intervenir un juriste? .............................................. 69
Les clauses essentielles à examiner conjointement.................... 70
Synthèse ..................................................................................... 81
Question 7
Comment faire face aux imprévus?................................. 83
Prévoir des clauses permettant de s’adapter aux changements.. 84
Comment gérer les aléas? .......................................................... 89
Question 8
Comment gérer la tension et les difficultés?................. 95
L’intérêt des clauses exonératoires ............................................ 96
Les ressorts de la renégociation ................................................. 98
Question 9
Comment sortir de l’impasse? ........................................... 105
Travailler ses alternatives........................................................... 106
Les règlements amiables (ou la suspension temporaire
des contraintes)........................................................................... 109
L’intérêt de la médiation ............................................................ 111
Question 10
Comment terminer en préservant la relation? ........... 117
L’après contrat selon le type de contrat concerné...................... 118
L’après contrat selon la complexité de l’architecture
contractuelle ............................................................................... 121
VI
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page VII Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Sommaire
Pour conclure : quelques recommandations utiles.... 127
Annexe 1
Le Memorandum Of Understanding (MOU)................... 129
Comment élaborer un memorandum of understanding?............ 129
Comment rédiger un préambule?............................................... 133
Un exemple de MOU (précontractuel)....................................... 137
Annexe 2
Exemples de documents précontractuels...................... 139
Accord de confidentialité (NDA) 139
Lettre d’intention (LOI) ............................................................. 141
Annexe 3
Propriété industrielle et intellectuelle............................. 145
Cas du contrat de vente ou d’achat ............................................ 147
Contrat portant sur du software, des logiciels............................ 148
Annexe 4
Deux causes fréquentes de dysfonctionnement
ou de tension ............................................................................. 151
Le fait générateur des factures, donc des paiements .................. 151
Le retard dans les obligations contractuelles ............................. 155
Annexe 5
Petit lexique des termes usuels.......................................... 161
La remise en cause du texte contractuel..................................... 161
Les titres des textes contractuels ................................................ 162
Bilatéralité.................................................................................. 162
Droits de propriété intellectuelle 163
Garanties bancaires .................................................................... 164
Force majeure et hardship ou sauvegarde, équité...................... 164
Clause compromissoire .............................................................. 164
Clause de notification................................................................. 165
Clause de non-désistement ou de tolérance ............................... 165
Divisibilité du contrat et nullité partielle du contrat .................. 165
Fait générateur............................................................................ 165
Ordre de prévalence ou hiérarchie des textes contractuels ........ 166
Transfert de risques et transfert de propriété.............................. 166
Clause «parapluie» .................................................................... 166
VII
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page VIII Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
DÉBUT (pI-XII).fm Page IX Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Avant-propos
Cet ouvrage s’adresse aux non-juristes qui négocient un accord et
souhaitent maîtriser son devenir : sa mise en œuvre d’abord, puis sa
pérennité, et de manière ultime sa fin.
Dans le monde des affaires, rares sont les accords qui ne font pas
l’objet d’un ou plusieurs écrits. Rédigés le plus souvent par des
juristes, ces textes ont des conséquences différentes selon leur objet
et leur contexte et n’engagent pas ceux qui les signent de la même
façon. Le négociateur ne peut ignorer leur portée, car il lui
appartient d’initier leur élaboration et d’apprécier leur opportunité.
Les développements qui suivent se présentent sous la forme d’une
démarche structurée – selon l’approche Harvard de la négociation –
à travers dix questions traitant les points essentiels que la
négociation doit expliciter. Il ne s’agit pas ici d’un répertoire de
dispositions à envisager, encore moins d’un «clausier» ou d’un traité sur la
dimension juridique de la négociation. Ce court ouvrage offre une
vue globale de ce qu’impliquent nos engagements lorsque nous
concluons une négociation.
Les auteurs ont puisé dans leur longue expérience des affaires à
l’international les éléments récurrents qui ont un impact sur le
déroulement des négociations. Ils livrent ici, de façon simple et
aisément utilisable, ce qu’un négociateur doit savoir s’il veut
conclure un accord applicable et durable.
L’objectif de leur démarche est de familiariser le négociateur avec
la dimension juridique, afin qu’il sache comment parler avec des
IX
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page X Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
juristes – sans se laisser impressionner par le jargon –, sur quoi les
«briefer», et quand les alerter… ou les faire intervenir.
Les dix questions choisies – et les réflexions qu’elles suggèrent –
l’aideront à garder la maîtrise du processus, à contrôler la cohérence
de ses engagements et à travailler avec des spécialistes, sans se
laisser déposséder de la négociation.
X
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page XI Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Introduction
L’engagement commence par la parole. Chacun de nous le sait,
intuitivement ou consciemment. Nous avons tous connu des
situations où, devant un objet convoité, nous avons manifesté notre
intérêt par un regard, une mimique ou une expression… Et nous avons
constaté – souvent après coup – que l’interlocuteur en tirait parti
pour «faire passer» certaines conditions et nous pousser à l’achat.
Sur le moment, tout à l’idée de posséder enfin l’objet désiré, nous
avons dit : «Oui, je le prends», «C’est entendu», ou «Bon,
d’accord». Nous voilà engagés dans un contrat – du moins en droit
français –, puisqu’il y a consentement sur un objet et un prix entre
deux individus.
Pourtant, nombreux sont ceux qui ont connu à divers titres des
déconvenues ou des difficultés après la transaction. Si un contrat
naît d’un simple acquiescement, sa vie – souvent longue – est
semée d’embûches. Les situations évoluent, les gens changent,
l’objet du contrat peut se modifier avec le contexte, des dispositions
légales et contraignantes peuvent apparaître… Tous ces facteurs,
s’ils ne peuvent être contrôlés, doivent néanmoins être pris en
considération pour préserver la vie du contrat ou lui donner une fin
satisfaisante.
Dans la vie quotidienne, certaines négociations ont pour seule
finalité de conclure une transaction. C’est le cas par exemple lorsque
nous vendons notre véhicule à un particulier. Généralement, nous
sommes indifférents à la «qualité» de l’acheteur pourvu qu’il soit
solvable, et nous n’envisageons pas de poursuivre des relations avec
XI
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page XII Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
lui après la transaction. L’essentiel est de conclure vite et bien,
c’est-à-dire dans des conditions acceptables pour nous (et
éventuellement pour l’acquéreur, mais cela nous importe peu). Ce qu’il
advient de l’objet ou des relations après la transaction ne nous
intéresse pas (sauf en cas d’apparition de vice caché, car en droit
français, la responsabilité du vendeur est alors engagée).
Néanmoins, il n’en va pas de même pour la très grande majorité des
négociations, et particulièrement dans le monde des affaires.
L’accord, le contrat, n’est pas une fin en soi : c’est sa mise en œuvre
et son exécution dans le temps (son implementation en langue
anglaise) qui comptent. La fidélité d’un client ou d’un fournisseur,
aussi bien que l’adhésion au projet ou la motivation d’un partenaire,
est un enjeu que nous allons nous appliquer à construire et à
entretenir tout au long de la vie de l’accord, et même au-delà. Si nous
voulons maintenir une certaine qualité de relation, établie avec
beaucoup d’efforts dès le début des négociations, nous nous devons
de ne pas occulter – avant qu’ils ne surviennent – les événements
prévisibles ou imprévisibles susceptibles de détériorer les liens.
Les éléments à prendre en considération sont si nombreux que bien
rapidement, la parole s’avère insuffisante. Il faut alors recourir à
l’écrit, ne serait-ce que pour fixer, au moment où
Dès le début des
l’on s’entend, la situation telle qu’elle est perçue parnégociations, ayez
le courage d’abor- les uns et les autres. Cet «état des lieux» explique
der avec vos parte- ou légitime les dispositions initiales prévues dans
naires des
l’accord.questions comme :
«Comment procé- Les textes des codes et de la jurisprudence, ainsi que
dera-t-on si…?»
les usages, fournissent le canevas – de fond et de
forme – auquel vont recourir les négociateurs et les juristes pour
établir un écrit. Cela se complique, bien évidemment, dès que l’on a
affaire à des interlocuteurs d’une culture différente. En effet, il
existe plusieurs familles de droit, et les usages varient souvent, en
dépit des efforts d’harmonisation internationale.
Est-ce à dire que le négociateur doit être autant juriste que
«vendeur» ou psychologue? La négociation d’affaires – dans
l’entreprise ou en dehors – est, rappelons-le, une compétence
transverse. Elle fait appel à des savoirs spécialisés, notamment ceux des
XII
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page XIII Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
Introduction
juristes. Si le contrat est d’abord la matérialisation de l’accord issu
de la négociation, il constitue surtout le cadre et la règle du jeu qui
vont régir les relations futures lors de sa mise en œuvre.
1La négociation est aussi un processus qui se déroule selon des
étapes ayant chacune ses règles, ses rites et sa valeur ajoutée :
• la phase de pré-négociation comporte une démarche et des écrits
qui préparent le bon déroulement de la suite du processus (nous
cherchons à définir, à caractériser ce à quoi nous aimerions
aboutir);
• la négociation proprement dite va répartir les obligations et les
résultats des uns et des autres par le jeu des échan- En affaires,
l’improges d’intérêts, et préfigurer l’«architecture» du visation n’est pas
de mise.contrat. Lors de la mise au point de celui-ci, les
contraintes légales et les mécanismes financiers et réglementaires
nécessiteront l’intervention active des juristes;
• enfin, la signature du contrat n’est que le début de l’aventure, car
il faut encore le mettre en œuvre, le faire vivre et se développer.
La troisième étape va ainsi concerner les ajustements, les
discussions et les renégociations souvent inévitables.
Chaque étape est accompagnée d’un cortège de documents ou
d’écrits, qui assurent le succès de l’étape ultérieure. Lorsque nous
entreprenons de négocier quelque chose de tangible ou d’intangible
(simple comme un bail, ou compliqué comme un partenariat),
plusieurs questions essentielles se posent. Nous tenterons d’y répondre
au cours de cet ouvrage (un lexique en fin d’ouvrage, l’Annexe 5,
apportera le vocabulaire manquant au non-juriste).
Nous commencerons par la question suivante : sommes-nous face à
la «bonne» personne, celle qui possède à la fois l’autorité, la
compétence et le pouvoir d’exécuter ce qui aura été convenu? Ou cette
personne est-elle une interface masquant une réalité plus complexe,
1.Voir les développements sur ce point dans L’art de négocier, M. Bercoff,
Éditions d’Organisation, 2004.
XIII
© Groupe Eyrolles
DÉBUT (pI-XII).fm Page XIV Mercredi, 23. août 2006 2:20 14
dans laquelle des intervenants «cachés» se livrent une lutte
d’influence dont les enjeux nous échappent ?
La question par laquelle nous finirons n’est pas la moins
importante : quelle «sortie» se réserver? Quelles précautions
prendre pour le cas où la négociation n’aboutirait pas ? Comment
préparer une éventuelle cessation, sans rompre le lien ni accumuler
rancœurs et désagréments, et tout en sauvegardant ses intérêts
essentiels?
Le négociateur ne peut cheminer vers l’accord sans le concours du
juriste. En effet, il doit intégrer à sa réflexion des éléments
d’anticipation (de quelle manière la situation peut évoluer, comment la faire
évoluer), mais aussi des contraintes de forme (écrits qui vont
constituer des points de non-retour, des «sauvegardes»), ainsi que des
engagements réciproques. Le caractère équitable et raisonnable de
ces derniers sera le meilleur garant d’une mise en œuvre réussie de
l’accord négocié.
Certains objecteront qu’un négociateur ne peut emmener un juriste
avec lui chaque fois qu’il démarche un client ou un partenaire. Ils
auront raison certes, mais le négociateur devra alors posséder un
minimum de connaissances en la matière pour ne pas handicaper –
sans le vouloir – l’issue de sa démarche. Une préparation adéquate
en interne lui permettra de définir précisément ce qu’il peut dire au
début des pourparlers et ce qu’il devra éviter d’aborder à ce stade.
Ensuite, c’est à lui d’apprécier le moment opportun pour présenter
ou solliciter un écrit, préparé avec l’aide d’un spécialiste.
En se posant les dix questions traitées ici, le négociateur évitera
oublis, méprises et surprises, susceptibles de détériorer la relation
bâtie avec ses partenaires.
L’époque où le négociateur concluait son affaire et se déchargeait
ensuite du dossier sur le service juridique, qui assurait la mise au
point du contrat, semble révolue.
XIV
© Groupe Eyrolles
TEXTE (p1-170).fm Page 1 Mercredi, 23. août 2006 3:14 15
Question 1?
Connaît-on ses
interlocuteurs?
Lorsque le courant passe avec notre interlocuteur, nous sommes
tentés de penser : «Enfin, nous allons aboutir…» Et voilà qu’il nous
propose un texte dont certains détails nous laissent perplexes!
Ce lien de sympathie ou d’entente que nous avons créé avec une
personne physique suffit-il? Ne faut-il pas aussi tenir compte des
contraintes imposées par les usages, ou par d’autres interlocuteurs
qui n’«apparaissent» pas à première vue dans la négociation?
La réalité est plus complexe, et nous avons à déceler les tenants et
les aboutissants de cette question : avec qui traitons-nous?
1
© Groupe Eyrolles
TEXTE (p1-170).fm Page 2 Mercredi, 23. août 2006 3:14 15
Un interlocuteur peut en cacher un autre
Prenons un acte de la vie courante : chacun de nous a eu – ou aura –
l’occasion de signer un bail, de location par exemple.
A priori, un lien bilatéral évident existe entre le preneur du bail et le
bailleur. Or ce dernier va exiger une caution pour se prémunir des
risques d’impayés. Le preneur du bail va devoir recourir à une personne
se portant caution, c’est-à-dire s’obligeant à honorer le paiement des
loyers en cas de défaillance. En pratique, la caution va se substituer au
preneur du bail si celui-ci ne parvient pas à remplir ses obligations. Un
«tiers» devient donc partie prenante au contrat, mais pour combien de
temps? Un bail peut être prorogé ou reconduit au-delà de la période
définie, avec des conséquences différentes pour le tiers intervenant
qu’est la caution. Dans le premier cas (prorogation), le bail continue,
la garantie aussi. Dans le second cas (reconduction, tacite ou non), la
caution doit être explicitement renouvelée, car la reconduction
équivaut à un nouveau bail.
Force est de constater que peu de preneurs ou de cautions prêtent
attention à ces nuances, persuadés que la tacite reconduction est la
formule usuelle la moins contraignante.
Voici qu’un lien contractuel, courant et usuel, entre deux parties se
transforme en lien tripartite, obligeant un tiers pendant une
période… qui est fonction de la terminologie employée dans le
contrat.
Un lien peut rapidement devenir multipartite, c’est le cas des
négociations sociales en entreprise. Ce qui apparaît au départ comme une
relation entre l’employeur et les représentants de ses salariés
(partenaires sociaux, élus syndicaux et autres délégués) cache une situation
plus compliquée, car des «partenaires sous-jacents» vont influer sur
les débats :
• le pouvoir législatif va tout d’abord imposer les «instances»
(lieux de débats comme le comité d’entreprise, le comité
d’hygiène de sécurité et conditions de travail), ainsi que la règle
du jeu (compétences, délais, préavis, etc.);
2
© Groupe Eyrolles