L'Entreprise et l'illicite

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Dans l'économie libérale, l'entreprise constitue le poumon de l'activité et de l'emploi. Comment celle-ci réagit-elle face aux mutations progressives ou soudaines de son environnement juridique, social, technologique et économique ? Soumission ou stratégie d'évitement constituent des réactions possibles et peuvent générer des actes illicites. Que l'illicite soit celui de l'entreprise ou qu'il soit commis dans l'entreprise, il révèle la singulière complexité de l'acte d'entreprendre.
Publié le : mardi 1 avril 2003
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EAN13 : 9782296317536
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CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERCHES JURIDIQUES EN DROIT DES AFFAIRES
(C.E.R.J. D.A.)

UNIVERSITE DES ANTILLES ET DE LA GUYANE

FACULTE DE DROIT ET D'ECONOMIE DE MARTINIQUE

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L'ENTREPRISE ET L'ILLICITE

COLLOQUE des 29 et 30 novembre 2001 Sous la direction de

Georges VIRASSAMY

Travaux du C. E. R. J. D. A. : Volume 2

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

AVANT -PROPOS Le Centre d'Etudes et de Recherches Juridiques en Droit des Affaires (CERJDA), poursuit sa série d'études consacrées à l'entreprise. Le volume précédent portait sur le Droit et les pratiques syndicales en matière de conflit collectif du travail. Le présent volume a pour thème L'entreprise et l'illicite. L'illicite est une donnée constante de la vie de l'entreprise, à tous les stades de son activité, tant interne qu'externe. Certes, il n'est pas rare que l'illicite soit recherché délibérément à titre de stratégie d'évitement. Mais le plus souvent, l'illicite est rendu inévitable par le foisonnement des textes, de toute nature et de toute origine. L'ambition de cette recherche est simplement de montrer la difficulté de l'acte d'entreprendre, vue sous l'angle de la réglementation de l'activité de l'entreprise. Ce sera également le dessein du prochain volume des travaux du CERDJA, consacré à l'Entreprise insulaire.

Georges VIRASSAMY Professeur Agrégé des Facultés de droit Doyen de la Faculté de droit et d'économie de la Martinique Directeur du Centre d'Etudes et de Recherches Juridiques en Droit des Affaires (CERJDA)

RAPPORT D'OUVERTURE
L'ILLICITE EN DROIT PRIVE

:

GeorgesVIFL\SS~ Professeur Agrégé des Facultés de droit Doyen de la Faculté de droit et d'économie de la Martinique Directeur du CERJDA Directeur du DEA de droit privé

1. - Faire référence à l'illicite, c'est nécessairement songer à l'interdit, mais pas n'importe lequel. En effet, la source de l'interdit est déterminante pour la qualification de l'illicite. Par exemple, un contrat peut imposer à l'un des contractants des obligations, notamment de ne pas faire. Pour autant, la violation de cette obligation peut-elle être qualifiée d'illicite? Il ne le semble pas; tout au plus pourrait-on parler de comportement anticontractuel 1. L'illicite est donc davantage que la simple méconnaissance du contrat. Il importe dès lors de se référer à l'autre grande source normative des comportements: la loi. Il est par conséquent permis de dire qu'il y aura action ou comportement illicite à chaque fois que la loi fixait impérativement une norme de conduite à ses destinataires qui, pourtant, s'en sont affranchis 2. On songe immédiatement à la loi pénale qui incrimine et réprime certains types de comportement. On se réfère également à la loi fiscale qui est, à maints égards, elle aussi, répressive. Mais l'illicite n'est pas seulement ou simplement le délictueux. L'illicite peut également résulter de la méconnaissance d'une loi civile d'ordre public ou impérative. Quoi qu'il en soit, ce qui caractérise l'illicite, c'est l'existence d'une sanction ou d'une répression. Pénale bien sûr, mais également civile, telle la nullité absolue de l'acte caractérisant l'illicite. D'où cette question: puisqu'une sanction est de manière quasi automatique attachée à l'illicite, pourquoi une entreprise se risque-t-elle à adopter un tel comportement? Bien évidemment, les hypothèses ne sont pas rares dans lesquelles l'entreprise prend délibérément le risque de l'illicite, quitte à assumer les conséquences de son choix tant sur le plan civil que pénal (II). Plus fréquents heureusement sont les cas dans lesquels le comportement illicite est seulement le fruit de la complexité grandissante du droit (I).

V. sur cettedistinctiondue à Paul ROUBIER,Y. SERRA,La non-concurrence,00., 1991, n° 9. 2 B. OPPETIT, L'illicite dans Ie commerce international, in L'illicite dans Ie commerce international, sous la Direction de Ph. KHAN et de C. KESSEDJIAN, Litec., 1988, p. 13 et s.

10 I. L'ILLICITE: CONSEQUENCE DE LA COMPLEXITE DU DROIT

2. - On sait qu'un vieil adage pose pour principe que «nul n'est censé ignorer la loi» 3, si bien qu'une entreprise, moins que quiconque et surtout si elle est dotée d'un service juridique, ne saurait en droit s'abriter derrière son ignorance d'un texte légal ou réglementaire pour s'exonérer de sa responsabilité contractuelle ou pénale 4. Il n'est cependant pas discuté que cette présomption irréfragable de connaissance est largement illusoire, tant il est en effet banal de dire que le droit devient de plus en plus complexe, mettant trop souvent ses usagers dans l'impossibilité de se conformer aux prescriptions légales. 3. - Complexe d'abord en raison de la baisse de qualité de la technique législative. Les textes sont encore trop nombreux qui suscitent de sérieuses difficultés d'interprétation ou d'application en raison d'une rédaction défectueuse. Au surplus, on ne peut qu'être frappé par l'impression de désordre qui résulte de l'inflation de textes 5. Il n'est pas sans intérêt de relever par exemple que la loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001 autorise le Gouvernement à transposer par ordonnances tout ou partie de quarante-six directives communautaires 6. Se familiariser avec un texte et s'y conformer suppose nécessairement une certaine pratique que n'autorisent pas les changements trop rapides et trop fréquents de législation. 4. - Complexe ensuite en raison de la multiplication des sources de droit. Sources jurisprudentielles en premier lieu. Chacun connaît bien évidemment le rôle joué par la jurisprudence et singulièrement par celle de la Cour de cassation dans la création du droit. Mais cette source est de plus en plus incertaine, non seulement du fait des hésitations des juges sur des points importants 7, mais également à cause des

3 Sur cet adage, V. J. GHESTIN, Traité de droit civil, Introduction générale par J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, 4e éd., 1994, n° 341. - R. GUILLIEN, Nul n'est censé ignorer la loi, Mélanges P. ROUBIER, t. l, p. 253 et s. - H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droitfrançais, 3e éd., 1992, p. 585 et s.

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V. pour l'affirmation du principe, Cass. civ. 2e, 16 février 1967, Bull. civ., II, n° 78, p. 55.

5 V. sur ce thème, R. SAVATIER, L'inflation législative et l'indigestion du corps social, D. 1977, Chron., p. 43. - J. CARBONNIER, Essais sur les lois, éd., 1979, p. 271. - Le malaise en encore plus grand lorsque les lois nouvelles ont un caractère rétroactif, V. sur ce point, H. MOUTOUH, La rétroactivité des lois fiscales. - A propos de la taxation de l'assurance-vie, J. C. P. 1999. I. 102. - F. DOUET, Contribution à l'étude de la sécurité juridique en droit fiscal interne français, th. L. G. D. J., 1997, n° 171 et S.- Et que dire des lois expérimentales, V. sur ce thème, Evaluation législative et lois expérimentales, Puam., 1993, sous la direction de C-A. MORAND. 6 L. LEVENEUR, Quarante-six transpositions par ordonnances: où va-t-on ? Cont. Cone. Cons., Février 2001, n° 2, p. 3. 7 V. par exemple, P. de CANDE, Est-illicite de créer une compatibilité entre produits non protégés par un droit de propriété intellectuelle ?, J. C. P. 1999. Ed., E, p. 1667.

Il revirements de jurisprudence 8. Sources écrites en second lieu. Le problème est qu'à la difficulté d'interpréter telle ou telle loi nouvelle, qu'une rédaction parfois maladroite rend imprécise ou ambiguë, s'ajoute assez fréquemment la nécessité d'une combinaison de textes nationaux voire internationaux 9. Au surplus, l'insertion du droit communautaire dans le droit national, avec l'autorité que lui confère le principe de primauté, ne contribue pas, bien au contraire, à la simplification des règles applicables. Au point d'ailleurs que l'on a pu parler à cet égard d'une eurocratie, avec tout ce que cela connote de négatif 10. Et comme si cela n'était pas suffisant, les discordances entre le droit national et le droit communautaire ne sont pas rares, augmentant ainsi le risque de l'illicite. Il suffit pour s'en convaincre de se référer par exemple à l'application de la loi Toubon du 4 août 1994. 5. - Chacun sait que ce texte rend obligatoire dans son article 2 l'emploi de la langue française dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et les quittances. Ce texte est assorti de sanctions pénales prévues par le décret n° 95-240 du 3 mars 1995. La difficulté est que la conformité de cette loi au droit communautaire est douteuse ou en tout cas discutée. En effet, l'article 28 du traité CE (ancien article 30), pose pour principe la libre circulation des biens et des services, prohibant de ce fait toutes les restrictions aux importations en provenance des Etats membres. Dès lors, en imposant l'emploi de la langue française pour la désignation de tous les produits commercialisés en France, la loi Toubon ne constitue-t-elle pas une mesure d'effet équivalent à une restriction aux importations?

6. - La Chambre criminelle de la Cour de cassation ne l'a pas pensé, qui a jugé dans un arrêt du 26 avril 2000 que la mesure d'effet équivalent qui pourrait résulter de la législation prescrivant l'emploi de la langue française dans les modes d'utilisation des produits est justifiée conformément à l'article 30 du Traité par la
8 V. par ex. Casso civ. 1ère,7 novembre 2000,1. C. P. 2001. II. 10452, note F. VIALLA; Cont. Cone. Cons., 2001, février, n° 2, p. 12, obs. L. LEVENEUR, en matière de cession de clientèle. - V. également, M.-C. CHEMTOB, Cession de clientèle médicale: licéité sous réserve du respect de la liberté de choix du patient, Cont. Cone. Cons., 2001, n° 4, avril, p. 9.V. plus largement, Ch. MOUL Y, Les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation, in L'image doctrinale de la Cour de cassation, La documentation française, 1994, p. 123 et s. 9 V. par ex. CJCE, 3 février 2000, aff. C-293/98, Entitad de Gestion de derechos de los productores audiovisuales ci Hosteleria asturiana SA, 1. C. P. 2001. II. 10.449, note D. POUCHARD, sur le point de savoir si le fait de capter des signaux de télévision par satellite ou par voie terrestre et de les distribuer par câble dans les chambres d'un hôtel est un acte de communication au public ou de réception par le public relevant de la directive 93/83 CEE du Conseil du 27 septembre 1993 ou des droits nationaux. lOB. OPPETIT, L'eurocratie ou le mythe du législateur suprême, D. 1990, Chron., p. 76. - V. plus largement, Le renouvellement des sources du droit des contrats, L. G. D. 1., 1997 et tout particulièrement les contributions des Professeurs 1. HUET, Les sources communautaires du droit des contrats (p. Il) et 1.-P. MARGUENAUD, L'influence de la convention européenne des droits de I 'Homme sur le droit français des obligations (p. 45).

12 protection des consommateurs sur le territoire national Il. Tel n'est cependant pas l'avis de la Cour de justice des communautés qui, dans l'arrêt Piagème I du 18 juin 1991, a jugé que le Code français de la consommation qui reprend les dispositions de la loi Toubon enfreint le droit communautaire de la liberté de circulation des marchandises 12. Cette solution a encore été rappelée par la Cour de justice dans l'arrêt Casino du 12 septembre 2000 13. 7. - Or, voilà que le Gouvernement français a publié le 20 septembre 2001 une circulaire dont il est dit qu'elle entend éviter une interprétation erronée de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés, et qui rappelle l'obligation d'utiliser la langue française lors de la commercialisation en France des biens, produits ou services quelle que s,oitl'origine de ceux-ci 14.Il est inutile d'insister longuement sur la perplexité de l'entreprise dans un tel cas de figure, qui est exposée à une illicéité alternative: soit se conformer à la primauté du droit communautaire, mais en même temps s'exposer aux sanctions pénales prévues par le décret du 3 mars 1995, soit se conformer aux dispositions nationales, mais également méconnaître le droit communautaire. Dans ces conditions, il est permis de penser que c'est très justement que Monsieur le Doyen CARBONNIER avait pu dire que le droit prend largement sa part dans l'angoisse contemporaine 15.Et si cette angoisse est bien compréhensible chez un particulier, que dire lorsque l'utilisateur du droit est une entreprise qui doit produire, commercialiser ses produits, mener une politique sociale. .. toutes choses qui supposent une certaine part de certitude ou de sécurité juridique 16. 8. - Le législateur est bien conscient de cette effroyable complexité du droit et de la nécessité de mettre à l'abri ses utilisateurs. Il est donc intervenu d'abord par la
Il
Casso crim., 26 avri12000, Bull. crim., n° 476.

12 CJCE, 18 juin 1991, Piagème l, Aff. C-369/89, Rec. CJCE I, p. 2971; JDI., 1992, p. 437, obs. CC. BERR. 13 CJCE, 12 septembre 2000, y: Geffroy et Casino France SNC, Aff. C-366/98, Rec., CJCE I, p. 6579; D. 2001, p. 1458, note J.-M. PONTIER. - V. sur cette jurisprudence, H. CLARET, La loi Toubon du 4 août 1994 est-elle conforme au droit communautaire?, Cont. Cone. Cons., 2001, n° 3, p. 6. - L. BERNARDEAU, Etiquetage et langue française: les enseignements de l'arrêt Casino, Cont. Cone. Cons., 2001, n° 7, p. 4. - V. plus largement, F.-X. TESTU, Le statut juridique de la languefrançaise, Mélanges G. CORNU, Puf., 1999, p. 437. 14 Circulaire du 20 septembre 2001, JO du 27 octobre 2001, p. 16969; J. C. P. 2001, éd., G, III, 20577. 15 J. CARBONNIER, La part du droit dans l'angoisse contemporaine, in Flexible droit, L. G. D. J., ge éd., 1998, p. 188. 16 Sur cette exigence actuelle, V. F. POLLAUD-DULLIAN, A propos de la sécurité juridique, Rev. tr. dr. civ., 2001, p. 487 et s. - A. COURET, Le droit des sociétés et le besoin de sécurité à l'aube du 3e millénaire, Rev. soc., 2000, p. 89.

13 loi du 15 mai 1991 créant la procédure de saisie pour avis 17,puis par celle du 25 juin 2001, qui étend le champ d'application de cette procédure 18.On sait à cet égard que la loi de 1991 permettait aux juges du fond de saisir la Haute juridiction d'une demande avis sur un point de droit non encore tranché ou suscitant une sérieuse difficulté. Or, si les magistrats, pourtant formés à cela, peuvent éprouver des doutes quant à l'interprétation ou l'application d'un texte légal ou réglementaire, comment ignorer que les juristes d'entreprise sont eux aussi exposés aux mêmes difficultés, alors pourtant que l'entreprise doit mener sa politique commerciale, sociale ou de production. Elle est bien évidemment, dans ce contexte, exposée en permanence au risque de l'illicite, et au plus redoutable d'entre eux, au risque pénal19. 9. - D'où l'autre mesure qui était évidemment attendue: la prise en compte de la notion d'erreur sur le droit par le droit le plus sanctionnateur qui soit: le droit pénal. Jusqu'à la réforme intervenue en 1994, la Cour de cassation se montrait hésitante sur ce point. Au titre de la tendance favorable, on peut citer l'arrêt rendu le 9 octobre 1958, dans lequel la Chambre criminelle a approuvé la relaxe d'un dirigeant de société qui, sur l'avis écrit du ministre du travail préalablement consulté, avait refusé l'accès à un comité d'entreprise aux représentants d'un syndicat 20. Mais dans l'ensemble, c'est plutôt un refus de prendre en considération l'erreur sur le droit qui caractérisait la jurisprudence de la Chambre criminelle qui faisait une rigoureuse application de la règle selon laquelle nul n'est censé ignorer la loi 21.
17 P. CHAUVIN, La saisine pour avis, in L'image doctrinale de la Cour de cassation, La documentation française, 1994, p. 109. 18 A. PERDRIAU, La loi organique du 25 juin 2001 et la Cour de cassation. Extension des saisines pour avis. Possibilité de non-admission de certains pourvois, J. C. P. 2001. Actualité, p. 1657. - Il reste que si cette procédure d'avis est, au cas particulier, bien venue, il est permis de déplorer l'inflation des avis en droit français, ce qui a pour effet de nuire à la diffusion de l'information et par suite de maintenir le risque d'illicite à un niveau encore sensible, V. L'inflation des avis en droit, sous la Direction de T. REVET, Economica, 1998. 19 On pourrait bien évidemment citer d'autres moyens permettant aux usagers du droit d'obtenir une certaine sécurité juridique. C'est par exemple le cas avec la technique du rescrit boursier ou fiscal ou l'opposabilité à l'administration fiscale de sa propre doctrine prévue par l'article L. 80 A du Livre des procédures fiscales (V. B. OPPETIT, La résurgence du rescrit, D. 1999, Chron., p. 105. - B. BENOIT, Le rescrit fiscal, Rev. frocomptabilité, 1989, n° 199, p. 39). Le développement récent de la codification répond également à ce besoin, tout au moins lorsqu'elle est correctement menée, car il arrive que l'accessibilité et l'intelligibilité des textes laissent parfois à désirer.V. Y. GUYON, Le nouveau code de commerce et le droit des sociétés, Rev. soc., 2000, p. 651. 20 Casso crim., 9 octobre 1958, D. 1959, p. 68 ; Gaz. Pal., 1958. II. 319, obs. LEGAL; Rev. Sc. Crim., 1960, p. 69. 21 V. par ex. Casso crim., 7 octobre 1965, D. 1965, p. 811, qui juge que la seule circonstance que la matière présentait des incertitudes dans l'interprétation n'est pas de nature à enlever aux agissements leur caractère intentionnel. - V. sur la question, S. PLAWSKI, L'erreur de droit, Rev. sc. crim., 1962, p. 445. - J.-P. DOUCET, Une discussion sur l'erreur de droit, Rev.

14 10. - Le nouveau Code pénal de 1994 est toutefois heureusement venu combattre cette jurisprudence 22 en posant désormais pour règle dans son article 122-3 que « n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte». L'entreprise et ses dirigeants pourront par conséquent bénéficier de cette cause d'irresponsabilité exclusive de toute de poursuite pénale, à la condition que l'erreur sur le droit ait été utilement démontrée. C'est ainsi que dans un arrêt du 24 novembre 1998, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'un tribunal avait pu admettre l'erreur invoquée par le chef d'entreprise qui avait méconnu les dispositions légales en matière de durée du travail, dès lors que l'erreur résultait d'une information erronée fournie par l'Administration représentée aux négociations préalables à la signature de l'accord illicite 23. Il reste qu'il ne saurait être passé sous silence que, d'une manière générale, la Chambre criminelle ne se montre pas particulièrement libérale en la matière, puisqu'elle interprète la notion d'erreur inévitable comme devant être l'erreur invincible d'avant la réforme de 1994 24. Quoi qu'il en soit, il est manifeste que les pouvoirs publics ont le souci d'apporter aux usagers du droit la sécuritéjuridique à laquelle ils sont en droit de prétendre et font par ailleurs preuve d'une certaine tolérance face à un illicite qui n'est pas le fiuit d'un comportement délibéré. Cette tolérance disparaît et cède toutefois la place à un droit plus répressif en présence d'un illicitedélibérément recherché par l'entreprise. II. L'ILLICITE: STRATEGIE DELIBEREE

Il. - Contrairement à 1'hypothèse précédente, il n'est pas rare que l'entreprise choisisse délibérément la voie de l'illicite. Pour s'en tenir à l'essentiel, il semblerait que deux raisons expliquent ce choix. En premier lieu, l'illicite peut être la voie la plus rapide et la plus certaine pour la réalisation d'un profit substantiel. En effet, même bien gérée, une entreprise ne réalise pas toujours les profits escomptés ni dans la quantité, ni dans la durée prévue. Il est dès lors tentant de recourir par exemple à une entente dont on sait qu'elle met ses participants à l'abri de la concurrence. En second lieu, sans rechercher directement le profit, l'entreprise peut souhaiter éviter
sc. crim., 1962, p. 497. - J.-P. COUTURIER, L'erreur de droit invincible en matière pénale, Rev. Sc. Crim., 1968, p. 547. - W. JEANDIDIER, Droit pénal général, éd., 1988, n° 364. - M. PUECH, Droit pénal général, Litec., 1988, n° 1131. - MERLE et VITU, Traité de droit criminel, Problèmes généraux de la science criminelle, Droit pénal général, t. 1, 2e éd., 1973, n° 504 et s. Ph. CONTE et P. MAISTRE du CHAMBON, Droit pénal général, éd., 1990, p. 218 et s.

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G. STEP ANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Droit pénal général, 16eéd., 1997, n° 437. Casso crim., 24 novembre 1998, J. C. P. 1999. II. 10208, note M.-A. HOUTMANN.

24 V. par ex. Casso crim., Il octobre 1995, D. 1996, p. 467, note M. MULLER. - Casso crim., 5 mars 1997, Bul1. crim., n° 84 ; Rev. Sc. Crim., 1997, p. 827, obs. B. BOULOC; J. C. P. 1998. I. 105, obs. A. MARON. - Casso crim., 19 mars 1997, Bul1. Crim., n° 115; Rev. Sc. Crim., 1997, p. 827, obs. B. BOULOC; 1. C. P. 1998. I. 105, obs. A. MARON et II. 10095, note PARDOUX.

15 une imposition ou le paiement de charges ou à tout le moins les diminuer, ce qui augmente par contrecoup ses marges bénéficiaires. Parfois, c'est le souci d'échapper à l'instauration d'une représentation du personnel qui déterminera sa politique de recrutement 25. 12. - Pour ce faire, elle peut être conduite à utiliser différentes techniques juridiques. Certaines d'entre elles tombent sans discussion possible sous le coup de la répression de la loi tant nationale que communautaire. C'est en particulier le cas de l'entente 26. D'autres techniques en revanche peuvent être regardées comme neutres par elles-mêmes. Leur illicéité dépendra dès lors de leur finalité ou des motifs qui auront déterminé l'entreprise à y recourir 27. Ainsi, lorsqu'elle aura agi dans l'unique souci d'échapper à l'application d'une loi impérative ou d'ordre public, la sanction

sera inévitable 28. En revanche, d'autres préoccupations ne semblent pas
nécessairement critiquables, car il n'est pas par exemple contraire â l'ordre public et aux bonnes mœurs de souhaiter payer moins d'impôts 29 ou de rechercher une réduction des charges. Ainsi, en matière de cession d'entreprise, il était jusqu'à une époque récente préférable de recourir à une cession de droits sociaux plutôt qu'à une cession de fonds de commerce 30. Dans le même esprit, il n'est pas interdit de vouloir une plus grande efficacité économique, par exemple en transférant le siège social de l'entreprise dans un autre pays de l'Union européenne. La Cour de justice des Communautés européennes l'a expressément jugé dans un arrêt du Il mars 1999, en retenant que les articles 52 et 58 du Traité CE s'opposent à ce qu'un Etat membre refuse l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec
25 V. Seuils légaux et dimensions de l'entreprise, sous la Direction de 1. PRIEUR, Litec., 1990, spéc., p. 101 et s. 26 V. M. BEHAR-TOUCHAIS et G. VlRASSAMY, Traité des contrats, Les contrats de la distribution, L. G. D. 1., 1999, n° 969 et s. - D. FERRIER, Droit de la distribution, Litec., 2e éd., 2000. - 1. BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, Puf., 1996, p. 168 et s. - B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN et L. VOGEL, Droit commercial européen, 5e éd., 1994, n° 471 et s. - 1. SCHAPlRA, G. Le TALLEC, 1.-B. BLAISE et L. IDOT, Droit européen des affaires, t. 1, éd., 1999, p. 227 et s. 27 V. D. PORACCHIA, La réception juridique professionnels, th. Puam., 1998, n° 462 et s. des montages conçus par les

28 V. par exemple pour le droit de la concurrence, Ph. CONTE, Droit pénal et concurrence, in Droit de la concurrence et droit privé, Cah. Dr. entr., 2000, n° 3, p. 21 et s. 29
V. Th. DELAHA YE, Le choix de la voie la moins imposée, Bruxelles, 00. Bruylant, 1997.

30 V. P. SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, éd., 1999, n° 618. - V. également toujours en matière fiscale, R. GOUYET, La location-gérance: un mode de gestion fiscale à part entière? 1. C. P. 2000, éd., E, p. 2034. - R. GENTILHOMME et G. LADREYT, Report d'imposition et abus de droit, 1. C. P. 1999, éd., E, p. 1140. - R. GOUYET, Quels sont les abus de droit par simulation sanctionnés par l'administration fiscale, 1. C. P. 2000, éd., E, p. 1796 et Les abus de droit en matière de taxe professionnelle sont-ils illicites? 1. C. P. 2000, éd., E, p. 1460.

16 la législation d'un autre Etat membre dans lequel elle a son siège sans y exercer d'activités commerciales, lorsque la succursale est destinée à permettre à la société en cause d'exercer l'ensemble de son activité dans l'Etat où cette succursale sera constituée, en évitant d'y constituer une société et en éludant ainsi l'application des règles de constitution des sociétés qui y sont plus contraignantes en matière de libération d'un capital social minimal 31. 13. - Excepté ces hypothèses dans lesquelles le motif déterminant du recours à une technique d'évitement ne conduit pas à la juger illicite, il n'en reste pas moins que dans la plupart des cas, le droit est loin d'être désarmé devant le choix délibéré de l'illicite. La politique juridique a toujours été et reste orientée vers la lutte contre toutes les formes d'illicite. Et de fait, elle dispose de techniques juridiques nombreuses qui permettent la sanction de l'illicite et le retour à la légalité. Il s'agit par exemple de la théorie de la fraude, de l'abus de droit en droit civil, de l'abus de droit en droit fiscal 32, de la transparence également en matière fiscale 33, de la notion de cause ou d'objet illicite du Code civil. Voilà donc très rapidement résumé l'état du droit en matière d'illicite, comportement qui manifestement dérange et perturbe l'ordre juridique. Le colloque organisé par le CERJDA nous permettra d'illustrer quelques manifestations de cet illicite commis par l'entreprise et dans l'entreprise.

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MENJUCQ, Droit international et européen des sociétés, éd., 2001, n° 219 et s., et du même auteur, Transfert international de siège social: état du droit positif, J. C. P. 1999, éd., E, p. 1617. V. sur ces moyens, F. DOUET, th. précitée, n° 456. - D. PORACCHIA, th. précitée, n° 569 et s. 33 P. SERLOOTEN, Brèves réflexions sur l'utilité actuelle du régime de transparence fiscale des sociétés de personnes, J. C. P. 1999, éd., E, p. 1477. 32

CJCE, Il mars 1999,aff. C-212/97,Centrosltd, 1. C. P. 1999,éd., E, p. 648. - M.

L'ILLICITE

DANS LA PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

Jean-Louis CAPITOLIN Maître de conférences en droit public Université des Antilles et de la Guyane

La personne publique se procure des biens et des services dont elle a besoin à l'instar des particuliers. Pour la satisfaction de ses besoins, est-elle pour autant, en tant qu'acheteur, un opérateur économique comme un autre? La pratique montre que, dans le cadre de cette activité somme toute ordinaire, l'acheteur public tente de disposer d'une marge de manœuvre identique à celle dont disposent les autres acheteurs. Il faut bien reconnaître qu'en se livrant à une acquisition moyennant une somme d'argent, il ne se distingue guère de celui qui acquiert pour la satisfaction d'un besoin qu'il éprouve; il est une personne morale comme une autre. On ne s'y trompait pas à la fin du XIXe siècle puisque, pour faire la part entre le contentieux privé et le contentieux administratif, les critères des actes de gestion (contrats) et des actes d'autorité (actes réglementaires) avaient vu le jour. On soulignait alors le caractère ordinaire des actes qui sont ceux de la vie en société, voués à la satisfaction de besoins propres et ne justifiant aucunement, dans cette hypothèse, de réserver à la personne publique un régime dérogatoire du droit commun. Plus tard, la ligne de partage s'est déplacée pour distinguer les types de gestion du service public (gestion publique, gestion privée) plutôt que des catégories d'actes déterminés, si bien que ces actes ordinaires d'acquisition relevaient tant d'un régime dérogatoire du droit commun que de la compétence du juge administratif. Parfois, comme pour les marchés publics, les solutions sont longtemps demeurées incertaines et ont exigé une clarification 1. En fait, les multiples implications d'une passation de marchés publics méritent un encadrement légal garantissant le respect de règles et de principès essentiels: les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats (l'administration doit ainsi mettre tous les candidats dans une situation d'égalité au regard de l'information sur les conditions du marché) et de transparence des procédures 2 ; tous constituent de simples applications du principe plus général d'égalité
Selon l'article 2 de loi du Il décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite MURCEF), les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. Loi n° 2001-1168 du Il décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier - J.O. Numéro 288 du 12 Décembre 2001, page 19703. Ce texte permet de mettre un terme à l'incertitude qui résulte du partage du contentieux des marchés publics entre les deux ordres de juridiction. Il unifie en effet le contentieux des contrats soumis au code des marchés publics en le confiant au juge administratif, à l'exception des litiges pour lesquels le juge judiciaire était compétent et qui ont été portés devant lui avant l'entrée en vigueur des dispositions de la loi.
Article 1er alinéa 2 du code des marchés.

18 des citoyens devant les charges publiques, mais également des principes de libre concurrence et de liberté du commerce et de l'industrie. Ces principes animent l'ensemble des dispositions relatives aux procédures de passation des marchés publics. Sur leur fondement se trouve proscrite l'attribution d'un marché à une entreprise qui ne serait pas justifiée par des éléments objectifs et techniques 3. Il reste que la personne publique, tout en étant parfaitement consciente de l'emprise justifiée du droit public sur son activité d'acquisition de biens et de services s'est parfois sentie prisonnière. Cette inconfortable position l'incite, dans sa pratique quotidienne, à adopter des stratégies particulières jugées indispensables à l'efficacité de leur action et souvent contraires à la règle de droit. En effet, du point de vue des acteurs locaux, l'illicite ne résulterait pas de la volonté de se placer résolument hors la loi, mais serait simplement commandé indirectement par le droit lui-même en raison de sa difficulté d'abord, mais aussi parce que les procédures nuisent à l'efficacité de l'action publique. D'une certaine manière, ce serait l'insécurité juridique qui aurait placé les acteurs dans une pratique d'évitement, de contournement. C'est au cœur de ces deux nécessités antagonistes que se noue le «drame» de l'illicite dans les marchés publics. Le code des marchés vise la protection de principes essentiels comme la liberté d'accès, l'égalité de traitement, la transparence mais il est vécu comme une véritable contrainte et on constate une démarche récurrente de l'acheteur public cherchant à s'en défaire. Comment faire alors, compte tenu des exigences exprimées par ces principes essentiels, que la règle du droit de la commande publique soit malgré tout adaptée à celles du marché de la demande et de l'offre? L'ambition du nouveau code est claire: il faut ramener l'illicite à un état plus compatible avec les exigences actuelles de l'État de droit, en marquant son effort sur la précision des défmitions et, notamment, 1'harmonisation entre les deux corps de règles communautaire et interne. L'effort a également été engagé en tenant compte du type de relation qu'il est possible d'établir entre un opérateur public et un opérateur privé dans le cadre des marchés publics. En effet, les contrats de marchés publics sont remarquables à plus d'un titre. Tout d'abord, en raison de la qualité des parties. En effet, ils sont concluspar des personnes morales de droit public (personne publique, organisme public ou collectivité publique) avec des personnes publiques ou privées 4. De ce fait, l'usage des prépositionspar (marquantune initiativede la personnepublique)et avec (marquantle choix d'un cocontractant détenniné) montrent bien une relationde type unidirectionnelque l'on ne retrouve pas dans la

Le terme allemand «Realforderung» (promotion réelle) illustre parfaitement cette idée d'une aide en nature que peut constituer l'attribution discrétionnaire (au sens de non nécessairement justifiée par des éléments objectifs et techniques) d'un marché à une entreprise. De ce point de vue, l'emprise du droit pénal s'est ajoutée à celle du droit des marchés pour faciliter la bonne utilisation des deniers publics. Aucun texte ni aucun principe n'interdisent, en raison de sa nature, à une personne publique de présenter sa candidature à un marché public : Avis du CE du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants et CJCE 7 décembre 2000, ARGE Gewasserschutz.

19 défmition de l'article 1101 du code civil s. Dans la passation des marchés publics, hors les hypothèses de pré-initiative souvent assimilable à de la corruption, c'est bien l'acheteur public qui suscite la conclusion d'un contrat, et l'entreprise qui en bénéficie. Ces contrats sont également remarquables en raison du fait que la cause et l'objet du contrat sont prédéfmis. Les travaux, les fournitures ou les services (objet du contrat) pour lesquels la personne publique conclut un marché doivent avoir une seule cause impulsive et déterminante: répondre à ses besoins. Ils ne peuvent répondre aux besoins d'une autre personne qu'elle-même, ni répondre à des besoins inexistants ou artificiels. De ce fait, ces notions de cause et d'objet sont, dans les marchés publics, essentielles en ce qu'elles participent de la nature même de cette catégorie de contrat et pas seulement fonctionnelles par référence à la contribution spécifique que leur fonction apporte à leur défmition. Enfm, parce que ces contrats sont dits à titre onéreux. En effet, cette rédaction reprend la défmition communautaire des marchés publics et exprime l'idée d'une charge qui pèse sur la personne publique et non sur les usagers. Les travaux, fournitures et services obtenus par la personne publique le seront moyennant le versement d'un prix par la personne publique. Il faut donc distinguer les marchés publics d'autres contrats de droit public comme la délégation de service public 6. D'ailleurs, cet effort de clarification ne s'épuise pas dans le moment de la conclusion du contrat proprement dite et survit au cours de son exécution, notamment quand le respect de la mise en compétition initiale est en cause 7. D'une manière
Selon la définition du contrat posée par l'article 1101 du code civil «le contrat est une convention par laquelle une plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire.ou à ne pas faire quelque chose». Selon l'article 3 de la loi MURCEF, «Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.»L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public a complété par un article 49-1 la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la conuption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et dispose que« Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'otITes ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis ». La procédure a un double objet. Elle vise à rendre transparente la passation des avenants, en invitant les commissions prévues pour les marchés ou les délégations de service public à se prononcer préalablement sur l'opportunité de toute modification envisagée du contrat entraînant une augmentation du montant initial supérieur à 5 %. Elle constitue également pour les collectivités une forte incitation à procéder avant le lancement de la consultation des entreprises à une meilleure analyse préalable de leurs besoins. Cependant, le législateur n'a pas entendu se prononcer sur la limite tolérable au-delà de laquelle l'avenant serait irrégulier. La régularité d'un avenant s'apprécie en effet au cas par cas, en raison des circonstances de l'espèce; l'avenant ne doit jamais bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet.

20 générale, on rappelle que l'avenant ne peut être considéré comme une modalité normale de gestion d'un contrat 8 ; il doit d'ailleurs, comme tout projet de marché, faire l'objet d'un rapport de présentation par la personne responsable du marché qui sera communiqué aux instances chargées du contrôle des marchés publics 9. C'est pourquoi, la passation s' {(ntendra ici aussi bien de la conclusion du contrat que de la passation d'avenant au cours de son exécution. En tout état de cause, la volonté du gouvernement apparaît clairement. Il convient d'encadrer les choix de la personne publique faits par la personne responsable du marché dont le rôle est essentiel dans les collectivités locales et leurs établissements et, plus important encore lorsqu'il s'agit de l'État et de ses établissements publics car, dans ce cas, la personne responsable du marché attribue le marché. L'encadrement des stratégies d'évitement est demeuré souple et notamment animé par le souci de ne pas soumettre toutes les relations à des règles inadaptées notamment les relations entre collectivités publiques et les associations 10. Toutefois, en raison du principe selon lequel tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché Il, le gouvernement n'a pu éviter de défendre certains comportements. Son souci d'afficher une nouvelle pédagogie du code l'a conduit à une simplification et une mise en cohérence que les acteurs pourront sans doute saluer. Trois fronts se dégagent nettement du dispositif juridique: d'une part, la limitation du recours à l'argument de l'inapplicabilité du code des marchés publics souvent invoqué par l'acheteur (I), d'autre part, la réduction des pratiques conduisant à son inapplication (II) enfm, l'accès à une plus complète maîtrise de ses choix par l'acheteur public (III). I. LA LIMITATION DU RECOURS A D'INAPPLICABILITE DU CODE DES MARCHES PUBLICS L'ARGUMENT

Le champ d'application du code des marchés publics est précisé dans les articles 2 et 3 du code des marchés. Ce n'est pas tant ce champ qui est concerné 12mais le recours à d'autres types de contrats qui doit être évité.

Un avenant est un contrat écrit constatant un accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de l'accord antérieur. L'avenant n'est conclu valablement que s'il est signé tant par la personne publique que par le titulaire du marché. Ainsi, un maire qui a signé un marché ne peut pas signer un avenant à ce marché sans nouvelle délibération du conseil municipal. Article 75 du code.

L'article 30 du code des marchés publics permet l'attribution de marchés sans formalités préalables dans plusieurs cas qui intéressent particulièrement les associations: secteur sanitaire et social, insertion professionnelle, services récréatifs culturels et sportifs.
Il

10

Article 6 de la Déclaration des droits de I'homme et du citoyen du 26 août 1789.

12 Le recours à un mandataire privé ne peut permettre de contourner l'applicabilité du code des marchés publics. Les marchés passés en exécution d'un mandat par le mandataire d'une collectivité soumise au code sont assujettis aux dispositions de ce code, précise l'article 2 du code des marchés publics. Par ailleurs, on peut souligner l'exclusion des groupements d'intérêt public

21 En effet, si les marchés publics sont les contrats conclus pour répondre aux besoins des personnes morales de droit public en matière de travaux, de fournitures ou de services, cela ne signifie pas pour autant que les marchés publics constituent la seule technique contractuelle à leur disposition. Les collectivités ont eu recours à d'autres procédés contractuels que les marchés publics pour satisfaire leurs besoins évitant par là-même l'application du code. Aujourd'hui, cette dissidence est-elle toujours possible? Les dispositions du code limitent de manière significative le recours à d'autres techniques contractuelles et clarifient le droit positif. C'est le cas des recours à la Vente en l'État futur d'Achèvement, au Bail Emphythéotique Administratif, quoique dans une moindre mesure, et au Marché d'Entreprise de Travaux Publics. A- Le recours à la Vente en l'État Futur d'Achèvement dite «VEFA» Le choix de la VEFA13 présente un intérêt certain pour l'acheteur public notamment sur le plan local. Les motifs sont d'ordre pratique. Lorsque l'administration ne dispose pas au préalable d'un terrain, et hésite à engager une procédure d'expropriation, longue et socialement mal perçue, le caractère neutre de la technique utilisée sera tout à fait adaptée. La collectivité gagne, en outre, sur le temps nécessaire à une mise en concurrence puisque le vendeur, à la fois promoteur, est en mesure de répondre dans des délais brefs à ses besoins. Par ailleurs, elle est dispensée de l'effort consistant à susciter une opération déterminée pour répondre à un besoin existant, et se contente de profiter d'une opération immobilière existante pour faire l'acquisition de locaux dont elle a ou dont elle peut avoir besoin. Enfm, la vente en l'état futur d'achèvement paraît tout à fait adaptée aux capacités fmancières de la collectivité puisque le paiement repose sur le principe de progressivité. Compte tenu des nouvelles dispositions du code, les collectivités publiques peuvent-elles recourir à cette technique contractuelle de droit privé pour faire construire les ouvrages dont elles ont besoin ? Avant de répondre à cette question, il faut rappeler

du champ d'application sauf si, à l'instar des personnes privées, des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial, ils participent à des groupements de commandes prévus par l'article 8 du code. Encore que, au regard du droit communautaire, les GIP peuvent être définis comme pouvoirs adjudicateurs et dans ce cas devraient être soumis aux directives
européennes. CJCE (cinquième chambre) 10 mai 2001 (1) «Marchés publics de services - Notion de pouvoir adjudicateur - Organisme de droit public» affaires jointes C-223/99 et C-260/99. C'est

le gouvernement qui par principe les écarte du champ d'application ne réalisant que partiellement le résultat visé par les directives européennes. Il reste que si ces personnes publiques peuvent d'elles-mêmes choisir de se soumettre volontairement aux principes ou aux règles du code des marchés publics, cette situation est peu conforme au droit communautaire. C'est sans doute pourquoi, la loi MURCEF, sans rendre le code des marchés publics applicables à ces personnes publiques, prévoit pour elles à partir du moment où sont atteints les seuils communautaires, la soumission à des mesures de publicité ainsi qu'à des procédures de mise en concurrence. Article 9 de la loi n° 2001-1168 du Il décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier -J.O. Numéro 288 du 12 Décembre 2001, page 19703. 13 Article 1601-3 du code civil.

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