La finance islamique face au droit français

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Cet ouvrage aborde deux systèmes juridiques - musulman et français -, de manière parallèle. Chaque type de contrat de la finance islamique est traité dans un chapitre à part, à la fois d'un point de vue juridique et pratique. Contrairement à toutes les idées reçues, le droit français n'est pas en contrariété totale avec la pratique de la finance islamique, matière dont les auteurs interrogent le fondement. À l'heure actuelle, l'application de celle-ci est possible.
Publié le : dimanche 1 mars 2015
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EAN13 : 9782336371849
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Chihab Mohammed HIMEUR
La fi nance islamique Nedra ABDELMOUMEN§ face au droit français
Le présent ouvrage aborde deux systèmes juridiques –
musulman et français –, de manière parallèle. Par souci de
clarté, chaque type de contrat de la nance islamique sera
traité dans un chapitre à part. Il sera traité non seulement La fi nance d’un point de vue juridique, mais également d’un point de
vue pratique. Contrairement à toutes idées reçues, le droit
français n’est pas en contrariété totale avec la pratique de la
nance islamique. À l’heure actuelle, l’application de celle-ci islamique
est possible, sans pour autant qu’il soit nécessaire de légiférer
dans certains de ses aspects. § face
L’aspect critique n’a pas été négligé. Le dysfonctionnement
constaté des institutions de la nance islamique pèse de tout
son poids sur l’évolution de cette discipline. À ce titre, les au droit auteurs s’interrogent sur les fondements scienti ques de cette
matière, qui n’est plus nouvelle : ses paradigmes, ses théories,
ainsi que sa place dans les sciences sociales. français
Chihab Mohammed HIMEUR est avocat au Barreau de Paris.
Docteur en sciences politiques à l’Université Paris II
PanthéonAssas et chargé d’enseignement à l’Université Paris-Est Créteil, il
est l’auteur de l’ouvrage Le paradoxe de l’islamisation et de la
sécularisation dans le Maroc contemporain (L’Harmattan, 2008),
ainsi que de nombreux articles sur la vie politique et constitutionnelle
marocaine.
Nedra ABDELMOUMEN est Docteur en droit des a aires à
l’université Paris I- Panthéon Sorbonne et avocat au Barreau de §§§§§§
Tunis.
ISBN : 978-2-343-05160-4
26 €
La fi nance islamique face
Chihab Mohammed HIMEUR
Nedra ABDELMOUMEN
au droit français








La finance islamique
face au droit français




HIMEUR Chihab Mohammed
ABDELMOUMEN Nedra
La finance islamique
face au droit français

























Contact auteurs
chihabavocat@gmail.com
a_nedra@yahoo.fr










© L’HARMATTAN, 2015
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris

www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-05160-4
EAN : 9782343051604 À Aïcha,
à Beya,
à nos enfants
INTRODUCTION
L’appel enthousiaste à l’application de la religion musulmane à la
finance et à l’économie est essentiellement lié aux autres domaines de
la vie sociale. Une question s’impose dès l’abord, qui servira de fil
conducteur à cet ouvrage : comment comprendre l’évolution de la
finance islamique en France ? Les différents grands principes qui
seront traités dans le premier chapitre sont cependant un travail
essentiel avant tout développement au fond. Les acteurs de la société
civile ont joué à cet égard un rôle fondamental dans la vulgarisation de
cette discipline. L’avènement de la finance islamique en France n’est
donc pas passé par des voies institutionnelles. Un regard rétrospectif
montre l’ampleur du travail effectué par ces acteurs.
Il est quasi certain qu’une société civile émergente - je parle de
certains pays tels que : le Maroc, la Tunisie, l’Algérie, l’Egypte, etc.,
dépourvue de moyens et d’expériences ne sera pas en mesure de
réussir cette tâche difficile. Il serait absurde de comparer l’un de ces
pays à la France ou à l’Angleterre qui ont franchi un grand pas dans la
mise en œuvre de règles juridiques relatives à une pratique bancaire
conforme à la morale islamique. Dans ces pays, le rôle de la société
civile a été décisif pour promouvoir et insuffler les décideurs. En
traçant l’évolution, l’histoire de la finance islamique en France ces
dernières années, nous ne pouvons que constater l’ampleur du travail
qu’a joué la société civile. C’est dans ce contexte qu’il faut placer la
publication par l’Autorité Monétaire et Financière (AMF) des normes
l’AAOIFI (Accounting and Auditing Organization Islamic Financial
Institutions), en partenariat avec de nombreux acteurs de la société
civile. Ses membres sont issus de différents horizons. On y trouve, des
représentants d’institutions financières islamiques, des juristes, des
représentants de cabinets d’avocats, des observateurs, etc. Celle-ci est
l’aboutissement d’un travail de long halène mené, d’une part, par
l’autorité monétaire Française (AMF) et, d’autre part, par des juristes
et d’associations.

Il serait fastidieux de revenir sur l’ensemble des aspects de
l’évolution de la finance islamique à la française. La finance islamique
n’est pas une création ex-nihilo. L’influence des pays du Golf et des
pays asiatiques est d’abord évidente. La crise financière de 2008 est
venue en revanche accentuer ce processus et le placer au niveau des
différentes institutions étatiques, sans pour autant évoluer dans le
même sens comme désiré par les acteurs. La particularité de la France
ou pour mieux le dire l’exception française, notamment la laïcité, va
jouer le rôle de repoussoir de cette nouvelle manière de concevoir
l’organisation des marchés financiers. Bien que des études aient
démontré que les entreprises françaises sont plus éligibles que d’autres
à bénéficier des fonds souverains, les décideurs n’ont pas cédé. Le
rapport publié par le sénat en 2008, intitulé « le nouvel âge d’Or des
fonds souverains au Moyen-Orient », va dans le même sens, mais sans
plus. Et pour mieux illustrer l’intérêt accordé à la finance islamique et
les enjeux liés à l’économie éthique. Il suffit de mentionner, à titre non
1exhaustif : la rencontre organisée par le MEDEF , l’organisation
2patronale des dirigeants d’entreprises françaises, le rapport établi par
E. JOUINI et O. PASTRE, etc. Cependant, quelle que soit l’ampleur
de ces initiatives, elles restent en marge du développement
économique de la société. Ces initiatives peuvent aussi se traduire par
une mise en scène politique : une attitude d’appropriation de thèmes et
de problèmes, comme s’il s’agissait d’un choix ou de changement
d’identité, dont on a voulu d’ailleurs les débarrasser de la coloration
islamique. Mais, rien de tout cela. La finance islamique rencontre un
problème de taille : les lois françaises ne permettent pas pour l’instant
de prendre des mesures juridiques en faveur de la finance islamique.
Le nœud du problème est là. Il faut changer de lois pour en adopter
des nouvelles qui autorisent des opérations financières et
commerciales compatibles avec l’ordre moral islamique. Pour cela, il faut une
révolution culturelle réalisée au sein de l’élite politique et économique
du pays. Les rapports de force actuels au sein de la société française
vacillent en faveur d’une montée en puissance de mouvements
extrémistes ne peuvent que retarder l’avènement de produits financiers
appelés shari’a compatible.

1 En collaboration avec le cabinet d’avocat, Clifford Chance, le MEDEF a organisé
dans son siège le 11 /03/2009 une conférence sur le thème : « La finance islamique,
nouvelle source de financement pour les entreprises françaises ».
2 Enjeux et opportunité du développement de la finance islamique pour la Place de
Paris : dix propositions pour collecter 100 milliards d’euros, 08 décembre 2008.
8
En effet, la finance islamique a connu plusieurs étapes dans son
processus d’évolution, dont deux caractérisent particulièrement son
développement : la première, qui nous qualifions d’importante, est
caractérisée principalement par la dynamique de la société civile qui
est ressentie comme étant le travailleur fondateur à diffuser cette
culture sur la finance islamique. L’observateur attentif de l’évolution
de la société française ne peut que reconnaître l’effort fourni par ces
acteurs, d’ailleurs hétérogènes, dans la promotion de cette discipline.
Lors de la seconde étape, les institutions économiques et politiques se
sont emparées de ce dossier, sans pour autant pouvoir se solder par des
textes de lois. Pour ces acteurs institutionnels, la finance islamique ne
sera pas appréhendée seulement sous l’ongle d’un choix rationnel,
c’est-à-dire en termes de pertes et bénéfices. Des considérations
idéologiques rentrent en ligne de compte et influencent ces acteurs.
C’est ce qui découle de l’analyse de la décision prise par le Conseil
constitutionnel français. En 2009, le Conseil constitutionnel- le
« gouvernement des juges » ou « les sages »- saisi par des députés
socialistes a censuré des lois portant des dispositions relatives à la
finance islamique. En effet, la mise en œuvre des principes de la islamique nécessite des réformes juridiques profondes du code
civil, permettant d’émettre des obligations islamiques et la gestion
d’actifs conforme à la shari’a. Quels que soient les motifs avancés par
le Conseil constitutionnel, les débats et les commentaires qui ont
accompagné cette décision montrent que les vraies raisons sont
ailleurs. A la vérité, le principal obstacle est l’absence d’une volonté
politique. En France, la finance islamique n’est pas à l’ordre du jour
du pouvoir politique.
Paradoxalement, bien que de nombreuses études aient démontré
que les sociétés françaises sont éligibles à bénéficier des fonds
islamiques, c’est au nom de la laïcité que les pouvoirs publics résistent
à tout changement. Cette position reste incompréhensible. La crise
financière de 2008 n’a cependant ouvert qu’une petite brèche juridique
pour la finance islamique ; la publication par le ministère de la
3Finance des Instructions fiscales relatives aux contrats mourahaha,
moudharaba et ijara. Mais, pourquoi des instructions fiscales et non
pas des lois ? Sur le plan juridique, ces deux normes n’ont pas le

3 « Prescription adressé par le chef de service aux agents placés sous leur autorité et
relatives soit à l’interprétation et à l’application des lois et règlements, soit au
fonctionnement du service et aux conditions d’exécution de leurs fonctions ».
Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1987.
9
même statut et connaissent des processus d’élaboration tout à fait
différents : alors que la loi est l’émanation de la souveraineté
populaire, l’instruction fiscale est une simple mesure juridique prise à
la seule initiative du chef de service, dans le cas d’espèce le ministre
de la Finance, expliquant les consignes à respecter pour la mise en
œuvre d’une loi ou d’un règlement. Les placements halal ou
assurance-vie shari’a compliant rentrent dans cette stratégie des petits
pas. Alors qu’au niveau européen, la place financière
luxembourgeoise est devenue un véritable centre de développement de
la finance islamique. Elle est la première à coter une obligation
islamique (sukuk). Le cadre légal et réglementaire luxembourgeois
peut être adapté à la commercialisation de produits financiers
conformes à la shari’a, et la commission de surveillance du secteur
financier a développé un savoir-faire considérable dans l’autorisation
et la supervision de structures financières islamiques. Par ailleurs,
l’institut de formation bancaire luxembourgeois (IFBL) dispense une
4formation et un diplôme en finance islamique .
Quelles que soient les raisons, la France nous l’avons déjà rappelé,
reste en retard à ce développement planétaire à plusieurs vitesses.
Aujourd’hui, avec près de 4000 milliards de dollars, selon l’estimation
de 2008, les fonds souverains ont fait une entrée remarquée dans le
monde de la finance. Mais, il a fallu qu’un certain nombre d’entre eux,
parmi les plus importants, se portent au secours des banques d’affaires
internationales, pour que les pays, les chefs de gouvernements, les
ministres des Finances, etc., qui les ignoraient, ou semblaient les
ignorer jusqu’alors, les découvrent officiellement et prennent
conscience de leur puissance. Au point même de savoir que certains se
sont inquiétés de savoir quelle stratégie était la leur. Etaient-ils des
fonds souverains ordinaires, c’est-à-dire des fonds d’Etat sans esprit
conquérant ? Etaient-ils des fonds prédateurs, destinés principalement
à prendre, à prix cassés, le contrôle des multinationales cotées à New
York ? À Paris, à Londres, Francfort, etc. ? On peut bien sûr être les
deux à la fois. Cependant, si ces fonds devaient se révéler à l’avenir
prédateur, il est bien évident que cela modifierait considérablement les
liens et les rapports que les pays qui les détiennent entretiennent avec
5les pays où ils investissent . Certes ces fonds ont un pouvoir de

4
http://www.luxembourgforfinance.lu/fr/place-financiere/produits-services/financeislamique.
5 Henri-Louis VEDIE, Les fonds souverains : une puissance financière insensible
aux crises, édition ASKA, Paris, 2010, p. 172.
10
nuisance assez important. Prenons trois pays, tels que : l’Arabie
saoudite, les Emirats Arabes Unis et le Koweït. Les fonds souvent
pluriels, qui leur appartiennent constituent incontestablement le bras
armé financier de l’ensemble, tous pays et tous fonds confondus. A lui
seul, le fonds d’ABU DHABI pèse près de 900 milliards de dollars,
soit près de 25% de l’ensemble, pour une population de moins de cinq
millions d’habitants. Si on y ajoute le fond saoudien (SAMA) et le
fond Koweitien (KIA), c’est 1500 milliards qui sont mobilisables.
Même si ces fonds sont très transparents dans la pratique…ils se sont
montrés fidèles à leurs partenaires anglo-saxons, dans le sauvetage des
banques d’affaires de ces pays, en pleine crise financière, et au
6lendemain de la crise . Malgré, l’importance de ces fonds dans le
développement économique, la réaction des pouvoirs publics français
semblent être démesurée et déconnectée de la réalité.
Dans un autre registre, tout le monde est convaincu que le
problème posé n’est pas seulement d’ordre financier ou d’ordre
juridique. Derrière cet aspect formel réside quelque chose de plus fort
qui touche aux valeurs et aux modes de vie d’une société à vocation
chrétienne. La finance islamique est porteuse d’un nouveau système
de valeur, qu’il faut le reconnaître. A ce niveau, on touche un autre
problème qui paraît peut-être le plus pertinent, et en même temps
compliqué à résoudre. A cet égard, la transformation des cadres
cognitifs et normatifs des acteurs suppose un travail de réflexion qui
consiste à une prise de distance à l’égard des arrières pensées des
7acteurs et une identification de nouveaux objectifs . En France, il
serait difficile cependant d’imaginer de manière aussi rapide soit-elle
la substitution d’un système de valeur dont le rejet de tout ce qui est
religieux en est la règle. De ce fait, les acteurs engagés dans ce
processus de changement ou d’islamisation des règles et des pratiques
qui sévissent dans le monde des affaires et de la finance, très difficile
à infléchir de manière délibérée, doivent prendre conscience de
l’existence de ces pratiques séculaires. De ce fait, le changement doit
s’effectuer de façon graduelle au cours des interactions sociales. Les
acteurs tendent à appliquer les normes de manière flexible et réflexive
à choisir entre différentes règles ou interprétations de celles-ci, à
manipuler les symboles et à leur inventer des significations

6 Ibid, p. 174.
7 Le changement de valeur décrit en haut concerne aussi les pays musulmans. Sauf
que la mise en place des banques islamiques dans ces pays ne rencontrera pas la
même résistance comme en Occident.
11
alternatives. Ces tensions existantes doivent toutefois être tempérées,
dont les mots d’ordre de cette action sont : la recherche d’un équilibre,
d’une articulation et d’une continuité entre ces deux systèmes de
valeurs serait déterminante. Certes, la procédure serait à la fois longue
et complexe. Dans le chapitre consacré à l’assurance islamique
Takaful, une réponse a été donnée partiellement à travers le rôle que
peuvent jouer les musulmans dans la propagation de cette culture liée
à la finance islamique. L’intérêt manifesté à l’égard des placements
halal peut également constituer un élément supplémentaire pour la
mobilisation et la diffusion de cette nouvelle culture.
Alors que la finance islamique commence à gagner les débats
intellectuels et académiques, la question la plus immédiate à revoir et
à analyser est celle de la structure organisationnelle de la finance
islamique elle-même. Les séries mondiales de conférences, de
colloques qui ont fleuri à travers la planète, si importantes dans les
dernières décennies pour la communication scientifique, après une
longue période d’expansion continuent. Maintenant ce champ est
saturé et l’on observe l’émergence de petites structures et de petits
groupes composés de chercheurs, physiquement séparés, s’appuyant
évidemment sur de nouvelles possibilités offertes par les réseaux
électroniques, sont l’enjeu d’une concurrence permanente entre ces
acteurs qui veulent se les approprier à leur intérêt pécuniaire. La
perspective qui se dessine sous nos yeux est celle d’une dispersion
organisationnelle, avec une multiplicité de personnes et de groupes. Le
problème est que cette réorganisation se réalise pays par pays, et non
sur la base de nouvelles catégories intellectuelles. Et l’initiative
provient souvent des Etats détenteurs de fonds. Ce ne sera pas facile
d’organiser une telle interaction mondiale d’une façon significative.
Cela ne constitue pas en soi un obstacle majeur. Nous pensons que
prendre ce chemin constitue une erreur méthodologique grave. Il est
évidemment normal que ces Etats saisissent cette opportunité qui leur
est offerte pour imposer et dicter leurs règles.
L’accent devait porter plutôt sur le développement de la finance
islamique dans la complexité des dynamiques sociales. Et comment
échapper aux contraintes passagères et arriver au stade d’une science
autonome dans les sciences sociales. Pour ce faire, il faut que la
discipline progresse dans le sens d’une perception du monde. Cette
problématique ne se pose pas que pour la finance islamique ; la
science politique a connu les mêmes difficultés. La responsabilité
d’aller au-delà des pressions immédiates ne revient pas uniquement à
ceux qui travaillent dans ce champ : les universités ne doivent
12
s’abstenir du débat actuel, la discipline émergente doit donc être mis
en rapport avec une tradition de pensée, un usage linguistique, un
enjeu (ce qui sera reconnu comme problème politique) : comment
trouver donc dans cet immense conglomérat d’actions et de
représentations les indispensables repères ? On aura donc à résoudre,
par divers moyens, cette difficulté centrale qui consiste à parler d’une
discipline qui n’existe pas encore, mais qui va exister, et pour laquelle
il faut bien qu’il y ait, dans les temps de sa genèse, des éléments qui
8soient en train de préparer le surgissement .
Autant de livres, des articles, de revues spécialisées, des thèses de
doctorat sur les différents aspects de cette jeune discipline. La finance
islamique est en voie de spécialisation. Cela demanderait peut-être
quelques années, l’essentiel qu’au bout du chemin, elle disposera de
base scientifique susceptible de la maintenir vivante dans les
prochaines cinquante années qui viennent. Il faut rappeler, en outre,
qu’en l’absence d’institutions légitimantes reconnues par tous, faute
aussi de paradigmes unificateurs, il n’y a pas de communauté savante
en finance islamique. Celle-ci ne peut l’emporter que s’ils tiennent une
institution d’enseignement, car c’est l’institution qui assure un public,
garantit une permanence dans la diffusion d’une réflexion, forme ceux
qui prendront la succession, et inscrit dans les représentations la place
9singulière d’un domaine scientifique . En l’absence d’un champ
universitaire, et d’un enseignement de qualité capable de répondre au
besoin des marchés et d’imposer un système de pensée, qui deviendra
par la suite un objet légitime du discours académique.
De cela, nous pouvons tirer une dernière conclusion quant à
l’enseignement de la finance islamique. Celle-ci n’est pas prisonnière
d’une observation excessivement soumise aux faits ou de construction
intellectuelle-rationnelle. Elle est au contraire fondée sur une
croyance, dont la diversité des sources entrave son unité. Il ne sera pas
seulement question de principes religieux. Mais comment ces
éléments fondateurs deviennent objectivables. Si la matière est
abondante en langue arabe, il n’en demeure pas moins que certaines
règles sont moins claires et mériteront d’être revisitées.
L’enseignement ne doit pas cependant être dispensé indépendamment
des autres disciplines, notamment le fiqh, le droit boursier, le droit des

8 Pierre Favre, Naissance de la science politique en France (1871-1914), Fayard,
Paris, 1989, p. 14.
9 Ibid, p. 51. Voir également sur ce sujet, Immanuel Wallerstein, Ouvrir les sciences
sociales, Descartes § Cie, Paris, 1996.
13
marchés financiers, le droit fiscal, la comptabilité, ainsi que d’autres.
Il ne s’agit pas de céder devant la rareté des cadres ayant une
connaissance complète de ces disciplines, mais de placer le problème
à son niveau afin d’y remédier par la suite. Nous avons mentionné cet
aspect problématique au niveau du rôle et des fonctions du comité
religieux affiliés à chaque établissement ou institution financière, dont
la fonction principale est la certification des opérations et des
transactions financières. Sur ce point précisément, un grand défi attend
la finance islamique.
Le but de ce livre est de présenter aux lecteurs et aux
professionnels une matière qui pour le moment n’est plus nouvelle
pour plusieurs d’entre eux. Une raison de plus de présenter cette
matière sous une nouvelle méthodologie et de nouveaux matériaux.
L’organisation des chapitres a été adoptée de telle manière à faciliter
la compréhension de cette jeune discipline et d’aider le lecteur à suivre
le raisonnement juridique consacré. Pour ce faire, une approche
comparative, entre le droit français et le droit musulman, nous paraît la
mieux adaptée. Ce qui permettra au lecteur d’en mieux saisir les
tenants et les aboutissants de chaque opération financière et les enjeux
juridiques qui y sont liés. Lors de l’analyse des contrats : Ijara, qui
constitue à peu près 10% de financement islamique, Istisna’a 12%,
Moudharaba, 60%, Mourabaha et moucharaka ne comptent que 18%,
etc., la comparaison avec le droit français, et parfois européen, est
inévitable. On verra aussi que le droit commun aura une place
importante à côté de ce qu’on appelle par défaut le droit musulman.
En réalité, au cours de l’analyse, l’objectif est non pas seulement
d’évoquer la différence entre la finance islamique et la finance
conventionnelle. Et par conséquent, de vérifier si lesdites opérations
financières sont compatibles avec l’islam. Notre regard est en
revanche critique, et suggère une mise à jour de nombreuses
incompatibilités conceptuelles inhérentes à la finance islamique, qui
en fin de compte, n’auront d’islamique que le nom.


14
CHAPITRE I

Les principes fondamentaux de la finance islamique
Il est tout à fait normal de commencer par définir et préciser l’un
des concepts clés de la finance islamique : le riba. L’objectif principal
de ce chapitre est tout d’abord de faire porter à l’attention des lecteurs,
notamment les moins initiés aux sciences religieuses, les différents
aspects de l’un des thèmes essentiels de la finance islamique. Au-delà
de l’aspect moral et religieux de l’interdiction du riba. Il est bien
évident qu’un concept aussi complexe que le riba ne peut être abordé
que dans une perspective pluridisciplinaire. On ne peut se prononcer
sur l’interdiction de telle ou telle opération financière ou économique
sans avoir eu une maitrise des mécanismes internes du montage
juridique ou financier de chaque opération. Il ne suffit plus de regarder
ces pratiques bancaires avec suspicion et indignation morale facile.
Avant de se lancer dans l’analyse des différents aspects de cette
discipline, la complexité des opérations financières devrait être saisie.
Le jurisconsulte engagé dans cette voie, ne jouera pleinement son rôle
que s’il a, en outre de sa parfaite connaissance des techniques de la
jurisprudence islamique, une maitrise similaire des matières de la
finance. Connaître l’une sans l’autre n’aura à priori aucun impact sur
la façon dont il est appelé à trancher les litiges posés. Pour adapter
leur savoir à l’évolution des temps, les jurisconsultes devraient
s’inscrire dans cette dynamique du changement culturel et politique.
Etant donné que l’interdiction de riba ne vise pas que les situations
faciles, il serait essentiel pour les jurisconsultes de comprendre les
différents mécanismes et objectifs des relations économiques et
financières afin de pouvoir se prononcer sur leur validité.
C’est parce qu’il s’agit d’abord du respect d’une prescription
religieuse, dont la violation est un acte très grave, qu’il faut éviter de
le pratiquer. Les textes visés par cet acte en montrent l’ampleur de sa
gravité. Certes celui qui agit sans violer cette interdiction ne cherche

cependant pas tout de suite un avantage financier. Il prend en compte à
la fois ses intérêts célestes et les intérêts économiques : les premiers
ne semblent pas poser de problèmes. Les seconds introduisent une
autre dimension qui dépasse l’individu, qui concerne la société entière.
Les économistes, de toutes obédiences idéologiques, ont démontré
depuis longtemps la relation entre le taux d’intérêt, l’inflation et le
pouvoir d’achat. Par conséquent, une économie fondée sur un taux
d’intérêt engendre de flagrants déséquilibres dans le partage de la
richesse entre les membres de la société, dont les termes coraniques
font allusion : un ‘’Etat de riches’’ ayant la main mise sur l’économie
au détriment des pauvres constituant la masse de la population.
Autrefois, par le biais de cette pratique, les biens étaient possédés par
une minorité de personnes, mais sur lesquels d’autres personnes ne
pouvaient exercer aucun droit. L’interdiction de l’intérêt est donc liée
à un choix de société, sa fonction est de créer une société du juste
milieu préservant le rôle de chaque membre.
Pour illustrer cet aspect, il revient à dire que le particulier ou le
professionnel qui souscrit un crédit jugé shari’a compatible est soumis
à des conditions drastiques : notamment le remboursement de
l’emprunt, dans le cadre d’achat d’un immeuble par exemple, est
beaucoup plus élevé, comparé à celui effectué par une banque
conventionnelle. Cette manière de concevoir l’éthique dans les affaires
est intimement liée à la religion. La relation entre la banque et le client
n’est pas la même que celle établie avec une banque conventionnelle.
Dans la première, la banque s’engage du côté du client pendant toute
la durée de l’opération. Si l’intérêt est interdit, c’est parce qu’il
garantit au prêteur une rémunération indépendamment des résultats
réels de l’économie : d’une autre manière, l’emprunteur assume
totalement les risques de l’opération. En poursuivant cette analyse,
nous serons amenés à annoncer un autre grand principe de la finance
islamique, celui de partage des pertes et des profits. Selon ce principe,
la banque ne reste pas en retrait de l’opération, elle est partenaire avec
son client à assumer les risques qui peuvent résulter de l’opération.
Cette relation n’est pas fondée sur l’incertitude, l’aléatoire ou
algharar, pratique interdite par l’islam. Quant à la rémunération de la
banque, elle sera établie par une commission fixe, qui en principe ne
peut ni évoluer, ni changer dans le temps. Il s’agit d’une commission
fixe que devait rembourser le débiteur tant que le dispositif du contrat
n’a pas changé lui aussi.
Ce chapitre traitera les grands principes de la finance islamique,
tels qu’ils sont présentés dans la figure 1. J’analyserai de façon
16
détaillée en quatre sections ces différents principes sur lesquels repose
la finance islamique. La violation de l’un de ces principes invalide
toute opération financière ou montage juridique. Ces sont les
suivants :
Les principes fondamentaux de la finance islamique, Figure 1.


● Le riba ou l’usure est le pivot de la finance et de l’économie
islamique. Son interdiction par les textes scripturaires est
formelle. Aucune transaction ne doit comporter du riba.
● Le Gharar ou l’aléa. Une opération financière doit porter sur des
éléments certains. Un contrat ne doit être établi sur l’incertitude
ou le hasard.
● Le partage des pertes et des profits est un principe fondamental
dans le fonctionnement des banques islamiques. Par la mise en
œuvre de ce principe, celles-ci se démarquent des banques
conventionnelles attirées uniquement par la recherche du profit.
● Pour terminer, nous examinerons le problème de l’adossement à
toute opération financière un actif tangible.
SECTION I. AL-RIBA OU L’USURE : HISTOIRE ET ACTUALITE
L’interdiction du riba constitue l’axe central autour duquel tourne
la finance islamique. Elle n’est cependant pas une caractéristique
spécifique à l’islam. Avant d’être condamnée par cette religion, la
prohibition de stipuler des intérêts dans le prêt apparaît comme une
constante dans la pensée médiévale ; elle s’est introduite en France
sous l’influence de la doctrine catholique. Cette interdiction absolue
concerne « toute somme versée en sus du principal, calculée sous
17
10forme d’un taux et proportionnée à la durée’ » , autrement dit, « tout
supplément fourni par l’emprunteur outre le principal, quod cumque
11sorti accedit, quels qu’en fussent la nature et le quantum ».
En effet, l’interdiction du riba n’est pas uniquement l’apanage des
religions. Le riba a été d’abord interdit par la raison humaine. On ne
s’étonne pas de voir la pratique de l’intérêt interdite par les
philosophes de l’Antiquité, avant d’être formellement proscrite par
toutes les religions monothéistes, par le biais des textes sacrés. En
droit talmudique, l’usure se traduit par le ribbit, qui signifie
l’interdiction de l’intérêt. Selon la pensée juive, le prêt d’argent est
conçu comme un contrat gratuit, au nom de la charité et de l’amour du
prochain. La source principale de cette interdiction se trouve dans les
textes scripturaires. Le Christ recommande de prêter « sans rien
espérer ». Quant à son fondement philosophique, le prêt à intérêt a
rencontré l’hostilité de la majeure partie des philosophes qui ont
prononcé à son égard un jugement sans appel.
eAu IV siècle avant J.-C., Platon considère que le prêt à intérêt est
incompatible avec la vertu indispensable à la gestion de la Cité et au
principe d’égalité et de justice sociale. « Cependant, les usuriers vont
tête baissée, sans paraître voir leur victime, ils blessent de leur argent
quiconque leur donne prise parmi les autres citoyens, et, tout en
multipliant les intérêts de leur capital, ils font pulluler dans la Cité la
race du frelon et du mendiant (….) si le législateur ordonnait que les
transactions volontaires se fissent en général aux risques du prêteur,
on s’enrichirait avec moins d’impudence dans la Cité, et moins de ces
12maux y naîtraient. » Cette condamnation est reprise par Aristote, qui
considère que « le prêt à intérêt est contre-nature, puisqu’il (…)
concourt pourtant à l’enrichissement superflu et illimité de l’un au
13détriment de l’autre » . D’autres textes plus précis montrent que les
juristes romains avaient aussi identifié par quels biais l’illicéité
pouvait affecter les contrats. Certains envisagent par exemple de
manière étroite l’incidence de l’illicéité de la condition sur
l’engagement s’y trouvant soumis, d’autres interdisent spécifiquement
certaines opérations telles que les pactes sur succession future ou les
paris sur les jeux des petits chevaux sous Justinien. D’autres textes
d’achat-vente exposent ponctuellement la même idée.

10 Vincent DAVID, Les intérêts de somme d’argent, LGDJ, Paris, 2005, p. 2.
11 Ibid., p. 5.
12 La République, traduit par R. BACCOU, Vol. 8, Flammarion, Paris, 1966, p. 315.
13 La politique, Vol. X, p. 65-66.
18
La doctrine, quant à elle, ne déroge pas à cette règle. Elle
condamne cette pratique du taux d’intérêt instaurée en défaveur des
faibles, et en pose une définition. Elle considère comme usure « un
contrat qui aurait pour objet la remise à quelqu’un d’une somme
d’argent ou de toute chose dont l’usage suppose la consommation ou
l’aliénation, avec obligation pour l’emprunteur, non seulement de
rendre à date fixe la somme empruntée, mais encore de remettre au
prêteur à l’échéance une somme d’argent dite intérêt », écrit M.
Vittraul. Le prêteur ne peut tirer profit que si les intérêts demandés
sont plus élevés. Plus la durée du prêt est longue, plus le taux d’intérêt
est élevé.
En conséquence de tout cela, on s’aperçoit que l’interdiction du
riba est absolue. La loi islamique condamne le caractère fixe et
prédéterminé du taux d’intérêt. En revanche, elle ne s’oppose pas au
principe ancien de la rémunération de l’argent. Ce qu’elle rejette, c’est
le fait de ne pas lier la rentabilité à sa rémunération. Ce qui est
prohibé, c’est de rémunérer un prêt sans rentabilité, voire générateur
de pertes financières. A la différence de la pensée occidentale, on ne
distingue pas le prêt usuraire du taux de l’intérêt. Le prêt à intérêt sera
accepté seulement s’il génère un surplus financier, et si ce surplus est
obtenu pendant la durée du prêt. A ce titre, nous pouvons distinguer
une double interprétation du riba : l’une liée à la valeur du temps,
l’autre aux conséquences de l’échange. Dans les faits, l’interdiction du
14riba s’apparente davantage à un idéal religieux qu’à une pratique .

14 Bien que l’interdiction du riba soit formelle par les textes. Cette interdiction ne
dépasse pas le cadre théorique, mais dans la pratique, les choses sont différentes. En
Egypte, plusieurs décisions ont été jusqu’à déclarer inapplicables des textes du Code
civil, prohibé par la shari’a. Il est intéressant d’observer les termes et les arguments
juridiques de l’un de ces jugements. Il s’agit, en l’espèce, de faits remontant à 1968. La
faculté de médecine et l’université Al-Azhar avaient conclu un contrat avec un
commerçant pour l’importation d’équipements chirurgicaux, pour une somme de 762
livres égyptiennes. Un premier paiement de 170 livres égyptiennes avait été effectué
mais, à la réception de la marchandise, les responsables de l’université se sont aperçus
que la qualité de la marchandise ne correspondait pas aux conditions prévues par le
contrat et ont refusé de payer le solde. Le fournisseur demanda la condamnation du
ministère du waqf (main morte) et de l’université Al-Azhar au paiement de la somme
de 592 livres égyptiennes, avec les frais et les intérêts moratoires. Une décision rendue
par le tribunal administratif condamne l’université à payer la dette en question ainsi
que les intérêts relatifs au retard de remboursement, au taux de 4%. L’acheteur saisit la
Haute Cour Administrative (Conseil d’Etat) en soulevant l’exception
d’inconstitutionnalité de l’article 226 du Code civil égyptien relatif aux intérêts dits
moratoires qui sanctionnent le retard dans les obligations de sommes d’argent. La
question fut déférée à la Cour suprême. L’avocat de l’acheteur, Al-Azhar, rappelle que

19
C’est pourquoi les gouvernements qui s’en réclameront proposeront
une rémunération de l’emprunt en imposant un plafond à cette
rémunération, afin d’éviter de se trouver dans la situation du taux
usuraire. De même, cette loi ne prétend pas à l’universalité, car elle ne
s’applique pleinement qu’en territoire musulman. Sur ces territoires, le
taux d’intérêt s’identifie à de nouveaux droits de propriété, où le
15cédant ne partage pas les risques avec l’emprunteur .
Par l’interdiction du riba, l’islam réhabilite l’Homme et le place au
centre des relations économiques et sociales. La finalité est, d’une
part, de « protéger les hommes du surendettement et, d’autre part, de
payer ou de recevoir injustement des sommes dans le cadre d’un crédit
(…). Cependant, les régulateurs se préoccupent surtout et avant tout
de l’état du système financier en général. La santé des individus étant
en effet bien souvent relayée au second plan. Les prescriptions
régulatoires peuvent par conséquent, autoriser certaines transactions
risquées pour certaines personnes, basées sur un compromis entre les

le TA d’Assiout avait jugé, le 11 janvier 1978, irrecevable la demande des intérêts
moratoires prévus par l’article 226 du Code civil égyptien, pour non-conformité de cet
article aux principes de la chari’a, l’une des sources principales de la législation dans
le pays. La Cour de cassation a rendu un arrêt daté du 23 juillet 1975 énonçant que « si
un jugement est rendu à l’encontre d’une règle du Coran, de la Sunna ou de
l’Ijmaaconsensus, il serait nul, et il devrait être annulé… ». L’ensemble des jurisconsultes
musulmans s’accordent sur la prohibition totale de toutes sortes d’intérêts, qualifiée de
riba. Dans un arrêt rendu le 4 mai 1985, la Haute Cour constitutionnelle s’est
prononcée indirectement sur le fond de cette affaire, en affirmant que l’article 226 du
Code civil est conforme à la Constitution. Elle a, par conséquent, repoussé la demande
de l’université Al-Azhar, en déclarant que la nouvelle disposition constitutionnelle
(article 2), qui édicte que la shari’a islamique est la source principale de la législation,
ne vise que les seules lois qui sont postérieures. Les textes antérieurs (le Code civil de
1948 et son article 226) ne sauraient, en revanche, être attaqués pour
inconstitutionnalité, puisque la règle n’a pas d’effet rétroactif et qu’ils datent d’une
époque où ils n’encouraient nullement un tel reproche. Mais cette cour ajoute que le
législateur doit assumer sa responsabilité politique et entreprendre les réformes
nécessaires pour rendre les législations en vigueur conformes aux prescriptions
fondamentales de la shari’a. Il faut reconnaître cependant que tous les jugements qui
se sont prononcés pour l’interdiction et la nullité des intérêts moratoires ont été
infirmés ou cassés par les cours supérieures, au motif que « l’application des principes
de la shari’a figurant dans la Constitution est une directive au législateur, mais le juge
doit appliquer la loi en vigueur ». Cité par ABI HAIDAR In ALAIN, Jahel , Sélim, La
banque islamique essai d’intégration dans un système juridique occidental, Thèse Paris
II, 1991, p. 27-30.
15 Henri-Louis Védie, « La finance islamique, une réponse à la crise financière et à
ses défis », In La finance islamique et la crise de l’économie contemporaine, dir.
Charles Saint-Pot et Thierry Rambaud, Karthala, p. 64.
20
avantages donnés à ces dernières et ceux dont profite l’économie en
16général » . Ces mesures imposées par les régulateurs et les
professionnels financiers, qui par ailleurs se sont révélées insuffisantes,
nécessitent « des protections supplémentaires pour protéger les
individus de leur propre comportement irrationnel. C’est précisément
17ce genre de soutien que la religion peut apporter » .
Etymologiquement, le mot riba est dérivé du verbe intransitif raba,
yarbou qui signifie l’augmentation, l’accroissement et le
développement. Ce qui permet de conclure que le mot riba ne désigne pas
nécessairement une augmentation illicite. Le nombre de versets
consacrés exclusivement au traitement de cette problématique du riba
est de huit (versets 275, 276, 277, 278, 279 et 280 de la sourate 2 ;
verset 130 de la sourate 3 ; et verset 39 de la sourate 30). [« Yamhaqou
allah al-riba wa yurbi al-sadaqat », « Dieu exterminera le riba et fera
augmenter l’aumône » (La Vache, V. 277). Outre ces passages du
Coran traitant de manière directe le riba, d’autres versets relatifs aux
relations commerciales et aux relations humaines complètent
davantage le sens de ces versets spécifiés au riba. En revanche, du
18côté de la tradition, il y a une abondance de paroles attribuées au
prophète et rapportées par les savants musulmans à travers les siècles.
Les plus authentiques d’entre elles sont codifiées dans des recueils de
hadiths, dont les auteurs font l’unanimité dans la communauté des
musulmans. En effet, c’est sur ces versets que repose tout l’édifice
d’une économie éthique et halal. Entre ces deux sources de droit, il
existe une hiérarchie bien établie qu’il faut respecter. Au sommet de la
pyramide se trouve le Coran, suivi par la Sunna (tradition du prophète)
puis l’ijtihad. Celui-ci signifie l’effort d’interprétation des textes.
Cette fonction ne peut être exercée que par une élite compétente et
qualifiée pour remplir cette tâche, appelée également ahl al hal wa al

16 El-Gamal Mahmoud, Finance islamique : aspects légaux, économiques et pratiques,
traduit par Jacqueline Haveralas, édition De Boeck, Bruxelles, 2010, p. 84.
17 Ibid.
18 Parmi les nombreuses traditions, nous en citons quelques-unes : « Le Messager de
Dieu a maudit celui qui consomme l’usure, celui qui le donne à consommer, celui
qui libelle (la transaction) et les témoins. Ils sont tous pareils. » Sahîh Muslim. Le
Prophète a dit : « Eloignez-vous des sept fautes dévastatrices. Il énuméra parmi les
sept la consommation du ribâ. » Sahîh al-Bukhârî ; Sahîh Muslim. Le Prophète a
dit : « Le ribâ possède soixante-treize portes, la moindre est comparable à ce qu’un
homme commette l’adultère avec sa propre mère. » Al-Hâkim. Le Prophète avait
dit : « Un dirham d’usure consommé par un homme est plus grave comme faute
auprès de Dieu que trente-six fornications commises par un homme. »
(AlMustadrak).
21
‘aqd. L’élaboration des normes économiques conformes aux principes
de la religion musulmane dépend étroitement de l’interprétation
donnée à ses dispositions scripturaires.
Les traités des jurisconsultes musulmans évoquant cette question
ont suscité d’importants commentaires. Bien que des développements
aient été consacrés à cette question du riba, elle est considérée par les
19fuqahas comme l’une des questions de droit les plus complexes.
Des savants contemporains, tels que Rachid Ridha, ne cachent pas les
difficultés rencontrées pour en saisir les contours et les fondements.
Lorsqu’il aborde une question aussi délicate que celle du riba, celui-ci
n’hésite pas à faire le parallèle entre la question du riba et le qadar, le
destin, réfuté par des sectes musulmanes. Cette comparaison, telle
qu’elle est établie dans certains manuels de droit musulman, fiqh,
apparaît à première vue incongrue. Mais l’auteur semble dire que le
caractère très variable et subtile du riba, comme il a d’ailleurs été
démontré par plusieurs traditions du prophète, serait aussi bien
difficile à saisir et à cerner que la question du destin, al-qadar, dans le
20dogme, al-aqida .
Pour comprendre cela, il faut situer ce problème dans son contexte
historique. La science des circonstances de la révélation nous donne
plus de précisions qui peuvent nous aider à mieux discerner le sens du
texte. Il faut rappeler cependant que les versets sur l’interdiction du
riba étaient parmi les derniers versets à avoir été révélés au
21prophète . Ce qui explique pourquoi nous ne disposons pas de plus de
détails quant au deuxième calife Omar Ibn Al-Khatab, lorsqu’il disait :
« J’aurais souhaité que le Prophète nous ait précisé davantage trois
22grandes questions : le grand-père (al-jad), al-Kalala et les
différentes facettes du riba ou son caractère poléiforme. » Il ne faut
pas prendre ces mots à la lettre, et de dire que le riba n’a pas été
explicité par le prophète, dit Ibn Ruchd, le père. Car Allah a dit :
« Aujourd’hui, j’ai parachevé votre religion et je veux agréer l’islam
comme religion. » Une lecture littéraire ou superficielle tronquera

19 Les fuqahas et le pluriel de faqih. C’est l’autorité religieuse chargée d’interpréter
les textes religieux et établir des règles de droit.
20 Les débats sur la question du destin et de la prédestination ont beaucoup pesé sur
l’unité et l’harmonie doctrinale.
21 Ibn ‘Abbâs : « Le dernier verset révélé au Prophète est le verset du ribâ. » (Sahîh
al-Bukhârî).
22 Le verset 12 de la sourate « La Vache » : « Et si un homme ou une femme meurt
sans héritier direct, d’une dette. » Abou Bakr explique que le kalala est l’homme qui
ne connaît pas son père et n’a pas de fils.
22
certainement ce verset de son vrai sens et par conséquent le vide de
son substance. Le calife Omar signifie que le prophète n’a pas
énuméré toutes les catégories de riba, qui sont cependant très
23nombreuses .
Dès lors, nous comprenons pourquoi le deuxième calife Omar
regrette de ne pas entendre le prophète donner toutes les explications
nécessaires liées à la question du riba. Ainsi, « le riba tel qu’il a été
évoqué est global. Omar a voulu savoir plus de détails et notamment
les manifestations du riba invisible, khafi, occulte, qui peut exister
24dans les différentes formes de vente ». Si la tradition n’a pas tout dit ,
comme le prétendent certains détracteurs de la religion. Cela permet,
en revanche, au moins, de mesurer l’importance de l’Ijtihad, en tant
que source de droit, pour combler les lacunes, s’il y en a, et légiférer
en cas de besoin. En effet, il existe de nombreuses traditions,
rapportées par différents auteurs, confirmant cet aspect protéiforme du
riba. Une tradition rapportée par Ibn Masud, le prophète, a dit : « Le
riba se présente sous soixante-dix formes, de la même manière que le
polythéisme ». Ce qui confirme ce qui a été dit en haut.
I. Riba al fadhl et riba al-nasi’a
Il existe cependant deux grandes catégories de riba : riba al-fadhl
et riba al-nassia. Ces deux pratiques ont été très ancrées dans la
société arabe avant l’avènement de l’Islam.
1. Riba al fadhl ou le riba de solde : il est né suite à un
déséquilibre entre les prestations échangées. Il concerne toutes les
transactions où une augmentation de prix intervient lors de l’échange
d’un des deux objets de même genre, de la main à la main. Il peut
s’agir, par exemple, de l’échange d’une marchandise de valeur
supérieure avec une autre de même genre, mais de valeur inférieure.
Cette situation se présente dans toutes les opérations d’échanges
inégaux.
« C’est l’usure sur les échanges » ou « sur les ventes » qui s’appuie
sur le célèbre hadith du Prophète : « Du blé pour du blé à part égale
et de main à main ; le surplus étant de l’usure. De l’orge pour de
l’orge à part égale et de main à main, le surplus étant de l’usure.
Des dattes pour des dattes à part égale et de main à main, le

23 Nazih Hamad, Le droit des relations financières et bancaires contemporaines (en
arabe), Damas, 2010, p. 65.
24 De nombreux orientalistes et certains penseurs musulmans ont critiqué la religion
sous cet angle.
23
surplus étant de l’usure. Du sel pour du sel à part égale et de main
à main ; le surplus étant de l’usure. De l’argent pour de l’argent à
part égale et de main à main, le surplus étant de l’usure. De l’or
pour de l’or à part égale, de main à main, le surplus étant de
l’usure ». Cette tradition réglemente la nature des échanges autorisés.
Il apparait ainsi qu’il est interdit d’échanger ces espèces avec
différence dans la valeur ou la quantité. La transaction devait se faire à
la même séance, de la main à la main. Toutefois, une exception est
admise. Pour les fruits et légumes, il serait légal de les vendre en
valeur et en quantité inégales, à condition que l’échange se fasse à la
même séance et de la main à la main.
2. Riba al nassia. Il s’agit d’une pratique qui était très répandue
dans la péninsule arabique. Elle s’appelle le riba de report,
l’augmentation. Abdallah Ibn Abbas cite une tradition du prophète :
« Il n’y a riba que lorsqu’il y a délai », concluant ainsi que le seul
riba à proscrire véritablement est celui qui comporte un facteur
temporel. Cela est dû du fait que le rôle assigné à l’argent dans le
système économique islamique : l’argent, en lui-même, est
improductif. Il ne peut générer des revenus par l’écoulement du
25temps . Une personne A emprunte une somme d’argent à une
personne B, qui doit régler à l’échéance. Au terme de cette opération
d’emprunt, si B ne peut rembourser la somme empruntée, A lui
propose une augmentation des taux d’intérêts, un surplus, en
contrepartie d’un délai supplémentaire. Autrement dit, le créancier
accorde à son débiteur un délai de paiement contre un supplément. Cet
aspect du riba englobe tous les cas de riba al duyun. Dans ce sens, une
première lecture du verset 279 de la deuxième sourate : « et si vous ne
le faites pas, alors recevez l’annonce d’une guerre de la part de Allah
et de son messager. Et si vous repentez, vous aurez vos capitaux. Vous
ne léserez personne, et vous ne serez point lésés », peut laisser croire
que l’objectif de l’interdiction du riba et d’éviter l’injustice qui
pourrait résulter de l’exploitation abusive d’un pauvre débiteur par un
riche créancier. Les exégètes expliquent « sans infliger ou être victime
d’une injustice » doit être interprétée comme « une augmentation ni
diminution » dans le sens où toute augmentation ou diminution du

25 Geneviève Causse-Broquet, La finance islamique, édition Revue Banque, Paris,
2009, p. 34.
24

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