La notation d'entreprises

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La notation est devenue essentielle, au point que des entreprises, les agences de notation, en ont fait l'objet de leur activité. Bien sûr, la notation financière est prépondérante. Mais, de plus en plus, avec l'apparition de l'investissement éthique, d'autres aspects sont pris en considération comme le respect des normes environnementales ou l'inscription de son activité dans une démarche de commerce équitable... Cette notation joue un rôle dans l'attribution des marchés, dans les investissements, les ouvertures de crédit, etc.
Publié le : lundi 1 mars 2010
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EAN13 : 9782336262154
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La notation d'entreprises

LES TRAVAUX DU CERJDA : Volume 1 : Droit et pratiques syndicales en matière de conflit collectif du travail, l'Harmattan, 2002. Volume 2: L'entreprise et l'illicite, l'Harmattan, 2003. Volume 3: L'entreprise insulaire: moyens et contraintes, l'Harmattan, 2004. Volume 4: L'entreprise et la commande publique, l'Harmattan, 2005. Volume 5 : L'entreprise face au bicentenaire du Code civil, l'Harmattan, 2006. Volume 6: L'entreprise confrontée aux risques naturels, l'Harmattan, 2007. Volume 7 : L 'entreprise face à l'éthique du profit, l'Harmattan, 2008. Volume 8 : Entreprise et patriotisme économique, l'Harmattan, 2008. Volume 9: La notation d'entreprises, l'Harmattan, 2010. Volume 10 : Entreprises et loi de modernisation de l'économie, l'Harmattan, 2010, à paraître Volume Il: La fIXation de ses prix: quelle liberté pour l'entreprise? L'Harmattan, 2010, à paraître

CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERCHES JURIDIQUES EN DROIT DES AFFAIRES
(C.E.R.J.D.A.)

UNIVERSITE DES ANTILLES ET DE LA GUYANE

FACULTE DE DROIT ET D'ECONOMIE DE MARTINIQUE

LA NOTATION D'ENTREPRISES
~

I

COLLOQUE du 28 novembre 2008 Sous la direction de Georges VIRASSAMY

Travaux du C.E.R.J.D.A. : volume 9

@ L'Harmattan, 2010 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan l@wanadoo.fr ISBN: 978-2-296-11120-2 EAN : 9782296111202

A V ANT-PROPOS

La crise financière qui a secoué le monde entier durant les années 2008/2009, a mis en évidence une situation redoutable: la fragilité de l'économie qui s'est trop financiarisée au détriment de l'économie réelle. Les montages financiers les plus audacieux ont été imaginés dans l'optique de créer toujours plus de valeur, sans que la "virtualité" de la valeur ainsi créée ait constitué un frein ou un obstacle à cette imagination débridée. Les conséquences ont été particulièrement dévastatrices, pour les familles surtout aux Etats-Unis, et pour le système bancaire qui n'a évité une crise systémique que d'extrême justesse. Et s'il est question d'une reprise économique que tendraient à montrer quelques signes significatifs, se pose désormais la question de la confiance dans les techniques, les institutions, voire les hommes. La notation des entreprises, qui existe d'ores et déjà en droit français sous des formes diverses, peut être un moyen de restaurer cette confiance, à la condition toutefois de reposer sur une déontologie des agences et des organismes de notation et sur des procédures éprouvées. En dépit du libéralisme ambiant, qui a montré ses limites, sans doute faudra-t-il entrer dans une ère de régulation ou de réglementation dans ce secteur. Les enjeux de la notation, notamment financière, sont trop importants pour qu'elle soit laissée au bon vouloir de l'autodiscipline. Ce sont là les questions que le CERJDA a abordées lors de son colloque tenu le 28 novembre 2008 à la Faculté de droit et d'économie de la Martinique. Qu'il me soit permis de remercier tous ceux qui rendent chaque année possibles nos travaux: le Conseil Général et le Conseil Régional de la Martinique, le Conseil scientifique de l'Université des Antilles et de la Guyane, la société d'embouteillage de l'eau minérale de Didier, l'Imprimerie Berger Bellepage, la SOMADICOM, la SNEMBG, Caresses Antillaises, la Roseraie Serge BURNET et les jeunes docteurs ou doctorants du CERJDA dont la disponibilité et le dévouement me dispensent de tâches matérielles souvent ingrâtes : Mademoiselle Chantal MEZEN, Docteur en droit et Chargée de cours à la Faculté, Mademoiselle Katia REGIS, doctorante, Mesdemoiselles Manuéla ERIMEE, Héloïse BELMONTE et Aurélie NELLA, allocataires-moniteurs.

Georges VIRASSAMY Professeur Agrégé des Facultés de droit Directeur du CERf DA Président honoraire de l'Université des Antilles et de la Guyane

Rapport d'ouverture LA NOTATION: DE QUEL DROIT?

Célia ZOL YNSKI Professeurà l'Université des Antilles et de la Guyane

Cette journée consacrée à "la notation d'entreprises" se situe au coeur de l'actualité. En effet, la notation gagne tous les domaines: notation des fonctionnaires, notation des Etats, des collectivités, des entreprises, plus généralement des agents économiques, sans compter la notation controversée des ministres ou des enseignants. Transcendant les distinctions public/privé, la notation semble bien se caractériser par sa diversité. Si l'on resserre l'étude sur l'entreprise, objet de ce colloque, on ne peut encore une fois qu'être étonné de la diversité de ce phénomène. La notation d'entreprise peut tout d'abord renvoyer à la notation par l'entreprise, notamment à la pratique du ranking, c'est-à-dire de la notation des salariés par leur employeur. La notation d'entreprises peut également concerner l'entreprise notée: elle porte alors sur ses comptes, sur les titres qu'elle émet, sur ses activités économiques ou encore sur ses performances sociétales. Enfin, la notation d'entreprises peut conduire à étudier les entreprises qui procèdent à la notation. Des entreprises de notation qui se multiplient en tous domaines: financier, social, environnemental, maritime ou encore commercial. Pour autant, ces entreprises n'ont pas toutes la même autorité, en droit ni même en fait, certaines bénéficiant d'une notoriété internationale leur réservant l'essentiel des parts d'un marché très lucratif, ce qui leur assure un poids économique et politique déterminant. Dès lors, comment expliquer la vitalité du mécanisme de la notation 1 ? La raison de son succès tient sûrement à ce que la notation est "un moyen réel ou conceptuel visant à réduire la complexité et à simplifier le réef'2: elle garantit une certaine confiance en livrant la photographie d'une situation à un moment donné pour la porter à la connaissance des tiers. Toutefois, dans le même temps, la notation n'a jamais fait l'objet d'autant de critiques. Elle est même désignée comme l'une des causes majeures de la crise qui ravage actuellement nos économies. Pour autant, ce n'est pas la notation elle-même qui paraît être remise en cause, mais plutôt le
Pour reprendre l'expression d'A. COURET dans son article Les agences de notation: observations sur un angle mort de la réglementation, R. sociétés 2003, p. 765, spéc. n° 6. 2 M. BERRY, Une technologie invisible? Impact des instruments de gestion sur l'évolution des systèmes humains, Ecole Polytechnique, 1983.

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processus qui permet de l'obtenir; en réalité, c'est l'éthique de la notation qui est placée au centre de tous les débats afm de regagner la confiance des acteurs économiques. Par conséquent, si la notation est essentielle pour assurer la confiance, il faut encore trouver les moyens permettant de restaurer la confiance dans la notation. Instaurer la confiance par la notation (I), restaurer la confiance dans la notation (II). Voilà donc les deux axes de cette étude visant à introduire cette journée consacrée à « la notation d'entreprises ». I. - INSTAURER LA CONFIANCE PAR LA NOTATION Instaurer la confiance, tel est bien l'intérêt de la notation. C'est la recherche de cette confiance qui explique le succès actuel de ce phénomène. Toutefois, l'actualité la plus récente révèle que cette confiance est bien fragile et qu'elle tend désormais à s'éroder. Il convient donc d'une part, de comprendre comment cette confiance est recherchée par la notation (A) et d'expliquer d'autre part, pourquoi cette confiance est désormais érodée (B).
A - La confiance recherchée

Rechercher la confiance, voilà ce qui justifie la notation. Certes, la diversité des notations conduit à s'interroger sur l'existence de critères communs, à se demander si, pour le moins, il est possible de dresser une typologie des notations. Or, l'étude des différentes notations envisagées durant cette matinée va permettre de révéler que, malgré certains objectifs communs, la notation semble bien être une notion à géométrie variable. Mais que, quoiqu'il en soit, l'une des caractéristiques de la notation apparaît être la recherche de la confiance. Pour le comprendre, revenons tout d'abord sur les objectifs de la notation (1) avant d'expliquer ensuite en quoi la notation doit être considérée comme une notion à géométrie variable (2). 1) Pourquoi procéder à la notation? Répondre à cette question permet d'expliquer le succès croissant de ce processus et son utilisation dans de multiples secteurs. Nous constaterons grâce aux différentes contributions qu'une pluralité d'objectifs est poursuivie par les diverses catégories de notations. Mais il est un objectif commun à toutes les formes de notation: c'est l'accès et la communication d'informations. En effet, au sein de certains secteurs, le marché de l'information devient un marché d'experts, supposant le recours à un intermédiaire spécialisé afin de faciliter les relations entre opérateurs économiques. C'est ainsi, en matière financière, que la notation vise à pallier l'asymétrie informationnelle particulièrement accrue depuis le développement des marchés désintermédiés et la

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multiplication de produits financiers de plus en plus sophistiqués3. Dès lors, la notation permet d'évaluer un risque, ici de défaillance de l'emprunteur. D'autres fois, elle permettra d'évaluer la qualité d'un bien ou d'un service afin de faciliter les échanges, comme pour la certification des biens ou services. La notation poursuit des objectifs plus lointains, au premier rang desquels la recherche d'une certaine sécurité: sécurité de l'investisseur ou du fabricant mais aussi, plus généralement, celle du consommateur ou encore du marché. La notation peut également permettre la diffusion d'une certaine éthique, à l'image de la notation environnementale et sociétale qui détermine par exemple les investissements responsables4 ; à moins qu'il ne s'agisse que d'un argument marketing à vocation purement concurrentielle. On le voit, les objectifs sont divers. Mais ils ont tout de même des points de convergence: c'est finalement la confiance qui est recherchée à travers ce recours de plus en plus ftéquent à la notation. Pourtant, en pratique, cette confiance semble n'être acquise qu'avec plus ou moins de succès. Cela tient au fait que la notation apparaît être une notion à géométrie variable. 2) La notation est une notion à géométrie variable parce qu'elle peut n'être qu'une simple opinion ou au contraire constituer une véritable certification. En effet, comme les agences se plaisent d'ailleurs à le rappeler, la notation qu'elles réalisent en matière fmancière n'est qu'une simple opinion émise par des organismes privés. Elle consiste en l'attribution d'une note correspondant à une échelle normalisée afin d'évaluer la qualité financière de l'émetteur et le risque de défaut de remboursement; et cette note fera l'objet d'un suivi tout au long de la vie de l'émissions. Pour autant, il ne s'agit que d'une simple opinion formée sur la base d'informations publiques ou divulguées par l'émetteur, et non d'une garantie. Cela n'a pourtant pas empêché différents intervenants sur le marché de faire preuve d'une confiance excessive dans ces notations devenues, dans bien des cas, un référent6.

3 La notation permet ainsi de diminuer les coûts: ceux liés à la recherche de l'information et ceux liés à l'absence d'information, même si le coût de la notation est parfois élevé. Voir not. J.-P. PETIT, La notation en France: origines, développements récents et perspectives. Bulletin trimestriel de la Banque de France 1992, n° 82, p. 53, spéc. n° 1. Adde, O. RAINGEARD DE LA BLETIERE, Efficacité de la notation et régulation, thèse Paris II, 2005, p. 2. 4 Voir not. sur ce point, F.-G. TREBULLE, Responsabilité sociale des entreprises. Encyclopédie Dalloz Société, ~ 27, spéc. p. 4. 5 J.-P. MATTOUT et S. MOUY, La notation, Bull. Joly Bourse 1994, p. 441, spéc. p. 444 et B. DONDERO, M. HASCHKE-DOURNAUX et S. SYLVESTRE, Les agences de notation, Actes pratiques Sociétés, 2004, nov/déc., p. 5, spéc. n° 5. 6 Voir not. B. HUBAUD, La titrisation, victime temporaire de la crise, RB 2008, p. 36, spéc. p. 38 et O. RAINGEARD DE LA BLETIERE, op. cil., p. 16.

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La confiance sera plus sûrement donnée lorsqu'il s'agit d'une véritable certification. En effet, cela suppose l'existence d'un contrôle, la comparaison de l'élément certifié à des normes préalablement déterminées - le plus souvent en concertation avec les différentes parties intéressées7. Une mission de service public est alors confiée aux organismes certificateurs, à l'image de celle confiée aux sociétés de classification des navires8. En toute hypothèse, nous pourrons certainement constater au cours de cette journée que cette gradation ne restera pas sans incidence sur la responsabilité des entreprises en cas de défectuosité de la notation attribuée. Simple opinion ou véritable certification, la notation peut également être facultative ou obligatoire. Il est d'ailleurs intéressant de noter que, dans bien des domaines, la notation est pour l'essentiel facultative, plus exceptionnellement obligatoire. C'est ce que nous observerons par exemple en matière de normalisation des produits et services9 ou encore de notation fmancièrel0. Quoi qu'il en soit, et même si elle n'est pas imposée par les textes, il s'avère fréquemment en pratique que la notation est exigée par les professionnels pour accéder à un marché particulier. Il semble donc que la recherche de la confiance dicte le recours plus ou moins facultatif à la notation. Or, le succès de la notation repose sur la qualité de l'information qu'elle transmet. Pour cela, elle doit être fiable et crédible. Autrement dit, si les utilisateurs n'ont plus confiance dans la notation, elle perd toute utilité. Pourtant, la récente actualité témoigne de l'érosion de la confiance générée par certaines notations. B. - La confiance érodée La confiance dans la notation s'est érodée à la suite des crises et scandales financiers qui ont marqué ces dernières années. Pour s'en tenir aux récents événements, on sait que la surévaluation des opérations structurées composées de produits financiers toxiques et le retard dans la dégradation de la note des émettteurs de titres ont fait douter de la fiabilité de l'opinion émise par les agences de notation quant à leur évaluation du risque, ce jusqu'à conduire les autorités fmancières et gouvernementales à dénoncer leur responsabilité comme "acteurs majeurs dans le déclenchement de la crise" Il financière actuelle 12.
7 Voir en ce sens A. PENNEAU et D. VOINOT, Normalisation, J-Cl. ConcurrenceConsommation, fase. 870, n° 2. 8 Voir not. P. BOISSON, Le rôle des sociétés de classification dans le transport maritime, in Mélanges P. Bonassies, Etudes de droit maritime à l'aube du 21ème siècle, Moreux, 2001, p. 65, spéc. p. 65. 9 Voir Lamy, n° 6467 et s. 10 Sur ce point Voir D. OHL, Droit des sociétés cotées, Litec, 3èmeéd., 2008, n° 293. Il I. AUGE et N. BOUTONNET, La remise en cause des notations, RB 2008, n° 702, p.84.

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Cette érosion de la confiance a plusieurs causes systémiques, telle l'absence de transparence des agences quant à la conception de leurs modèles de notation. La multiplication des situations de conflits d'intérêts participe également d'une telle perte de confiance. Il s'agit là de risques bien connus des entreprises de notation fmancière qui sont chargées de délivrer une opinion neutre aux investisseurs sur les marchés. Cette problématique dénoncée hier à propos des commissaires aux comptes tenus de certifier les comptes de l'entreprise, touche aujourd'hui de plein fouet les agences de notation; ce, non seulement en raison de leur système de rémunération les agences étant rémunérées par les émetteurs qui sollicitent leurs services -, mais aussi en raison de la diversification de leurs activités - pourtant opposées: notation et conseil -, sans compter les risques liés aux pratiques de « rating shoping13 ». Cela conduit à réaffirmer que seule est utile la notation réalisée en toute neutralité, ce qui suppose l'indépendance effective de l'entreprise de notation. Cette perte de confiance est d'autant plus inquiétante que les conséquences de la notation sont des plus importantes. Des conséquences pour l'entreprise notée bien sûr, qui voit se réduire ses capacités de contracter ou risque de voir jouer les clauses emportant une évolution du contrat en cas de dégradation de la note (rating triggers). La notation peut ainsi restreindre la marge de liberté de l'entreprise. Des conséquences également importantes pour les tiers, qu'une défaillance de la notation conduira à réaliser une évaluation erronée du risque de crédit; et cela pourra engendrer divers effets domino, jusqu'à remettre en cause le fonctionnement de l'ensemble du marché comme nous le constatons ces derniers temps. Dès lors, compte tenu de la situation, il est essentiel de restaurer la confiance dans la notation toutes les fois où celle-ci s'est érodée en raison de pratiques déviantes. Il. - RESTAURER LA CONFIANCE DANS LA NOTATION Les réflexions menées actuellement sont centrées sur les moyens permettant de restaurer la confiance dans la notation. Plus exactement, c'est l'encadrement de la notation qui prête à discussion. Pendant longtemps, aucun consensus ne semblait exister ni sur la nature de cet encadrement ni sur ses modalités; dès lors, la notation ne pouvait être qu'autorégulée. Toutefois, la question a évolué sous l'impulsion des crises et scandales financiers qui ont participé à l'érosion de la confiance dans la notation; pour y remédier, on semble désormais se diriger vers un renforcement de son encadrement.

12 A. PRÜM, La crise financière défie les autorités européennes et américaines de surveillance, RDBF2008, Répères 7, spéc. p. 1. 13 L'agence aura tendance à donner la note escomptée par l'émetteur plutôt que celle visant à corriger l'asymétrie informationnelle : Voir sur ce point O. RAlNGEARD DE LA BLETIERE, op. cit., p. 227.

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A. - La notation autorégulée
L'autorégulation a été la première voie empruntée pour restaurer la confiance dans la notation. En effet, l'autorégulation est longtemps apparue comme incontournable (1) même si, progressivement, son efficacité a été contestée (2). 1) Tout d'abord, l'autorégulation paraît incontournable en raison de la particularité des domaines qui connaissent un recours à la notation: complexité, flexibilité, mobilité caractérisent en effet le marché fmancier, le transport maritime ou encore l'échange des produits et services. Plus spécifiquement, la mondialisation de ces activités écarte toute possibilité pour la réglementation nationale de jouer son rôle. En effet, la transnationalité de ces secteurs ne remet-elle pas en cause l'idée même de territorialité qui sous-tend la notion de loi? Cela est communément admis en ce qui concerne les marchés fmanciersl4. Au-delà, n'est-ce pas la mobilité accrue de leurs activités qui a conduit les entreprises à élaborer des normes professionnelles afin de régir les comportements de leurs partenaires commerciaux, des entreprises souvent multinationales dont l'influence transcende les frontièresl5 ? Cela explique pourquoi les autorités nationales et communautaires ont longtemps hésité à réglementer l'activité de ces entreprises de notation, restées jusqu'ici dans "l'angle mort" des réformes successives portant sur les marchés financiersl6. Si l'on se réfère à la législation française, on ne constatera que des dispositions ponctuelles en la matière, l'essentiel étant l'obligation faite à l'AMF de réaliser un rapport annuel sur les agences de notationl? L'intervention des Etats ainsi limitée, la mondialisation des échanges serait donc le terreau fertile permettant aux instruments de droit mou de prospérerl8. La norme professionnelle devient alors un référentiel unique au niveau

14 Voir notamment H. DE VAUPLANE, Marchés financiers: régulation, réglementation ou autoréglementation ? in Le Code de commerce 1807-2007. Le livre du bicentenaire, Université Panthéon-Assas Dalloz 2007, p. 373, spéc. n° 18 et s. ; également, A. COURET et alii, Droitfinancier, Dalloz, 1èreéd., 2008, n° 6 et B. LE BARS, Adoption d'un statut des services d'analysefinancière et des agences de notation, LPA 2003, n° 228, p. 63, spéc. n° 13 et s. 15 En ce sens, I. DESBARATS, Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises privées. Regard sur une pratique en expansion, JCP G 2003, I 112, spéc. n° 1 et Il. 16 Pour reprendre l'expression de A. COURET, Les agences de notation: observations sur un angle mort de la réglementation, art. préc. 17 Article L. 544-4 CMF (voir not. B. DONDERO, Le rapport 2004 de l'AMF sur les agences de notation, Dr. sociétés 2005, alerte 38) ; Voir également l'article L. 214-44 CMF imposant indirectement une appréciation des agences de notation pour certaines opérations, l'article L. 544-3 CMF édictant une obligation de conservation pour les documents préparatoires à l'élaboration de publications diffusées sous leur responsabilité. 18 Voir en ce sens, M. DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial, Seuil, 1998, p. 78 : "Certes, ni le flou ni le mou ne sont propres à la mondialisation mais elle les rend plus visibles et (...) sans doute nécessaires".

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international grâce à son caractère extraterritorial19. Que l'on songe tout particulièrement au secteur financier et l'on ne pourra qu'observer le rôle considérable que jouent les associations de professionnels et les instruments d'autorégulation20. C'est en effet le code de conduite de l'OICy21 qui sert de référence en matière de notation, les différentes agences se soumettant volontairement aux principes ainsi édictés22. Par conséquent, il faut reconnaître ici, encore plus qu'ailleurs, l'existence d'une déontologie de la profession visant à assurer une éthique des affaires. Cependant, en la matière, cela dépasse l'effet de mode, l'affichage d'un retour de la morale au cœur des préoccupations actuelles23. Il s'agit en réalité de restaurer la confiance perdue dans la notation afm de restaurer la confiance du marché et, partant, la confiance dans le marché. Mais l'autorégulation est-elle suffisante pour restaurer une confiance érodée par des pratiques déviantes? 2) Dès lors, même si l'on affirme que l'autorégulation est incontournable, il convient donc de s'interroger sur son efficacité. Force obligatoire et valeur juridique contraignante font en principe défaut lorsque ces règles de conduite ne sont adoptées que sous la forme de normes privées. Instruments emblématiques du droit mou, les codes de conduite ne sont en effet que de simples engagements moraux adoptés et appliqués volontairement par les entreprises24. Certes, on peut constater l'existence d'autres formes de contraintes parfois aussi efficaces que les sanctions juridiques, qu'il s'agisse de contraintes sociales et surtout économiques25. Mais ces règles de conduite ne risquent-elles pas de demeurer de simples "vœux pieux"26 ? Ne s'agit-il pas en réalité pour les professionnels d'éviter toute forme d'encadrement national ou supranational
19 Voir B. LE BARS, art. préc., spéc. n° 16. 20 Voir H. DE VAUPLANE, art. préc., spéc. n° 22 et 23. 21 L'Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV ou IOSCO) regroupe dans un forum international des régulateurs nationaux des marchés d'instruments financiers: Voir A. COURET et alii, op. cit., n° 1640. 22 Voir not. J.-M. MOULIN, L'encadrement juridique des activités des analystes financiers et des agences de notation, RDBF 2004, p. 141, spéc. p. 146. 23 B. OPPETIT, Ethique et vie des affaires, in Mélanges offerts à A. Colomer, Litec, 1993, p. 319, spéc. p. 320; voir également J. DELGA, De l'éthique d'entreprise et de son cynisme, D. 2004, p. 3126 ou encore P. Le TOURNEAU, Le droit et l'éthique, in Mélanges à la mémoire de X Linant de Bellefonds, Droit et technique, Litec, 2007, p. 291, spéc. p. 295. Adde, les travaux du CERJDA vol. VII, L'entreprise face à l'éthique du profit, dir. G. VlRASSAMY, L'Harmattan, 2008. 24 P. DEUMIER, Les sources de l'éthique des affaires. Codes de bonne conduite, chartes et autres règles éthiques, in Mélanges en l'honneur de P. Le Tourneau, Libre droit, Dalloz, 2008, p. 337, spéc. p. 338. 25 Voir not. C. THIBIERGE, Le droit mou, RTD civ. 2003, p. 599, spéc. p. 614 et 618 et P. DEUMIER, art. préc., spéc. p. 351. 26 P. DEUMIER, art. préc., spéc. p. 338.

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juridiquement sanctionné27 ? Ce sont ces écueils de l'autorégulation qui ont été récemment dénoncés par les autorités nationales et communautaires en matière de notation financière, les incitant à quitter le terrain du droit mou pour conférer à ces règles déontologiques une véritable densité juridique, seule à même de restaurer la confiance dans la notation. B. - Vers un encadrement renforcé de la notation? Afin de restaurer la confiance perdue, on semble désormais se diriger vers un encadrement renforcé de la notation. En effet, compte tenu des insuffisances du droit mou à assurer la confiance dans la notation, il convient de chercher le moyen de lui conférer la force obligatoire et la valeur juridiquement contraignante qui lui font défaut. Plusieurs techniques peuvent être envisagées. Deux d'entre elles paraissent particulièrement efficaces: la contractualisation du droit mou tout d'abord; ensuite et surtout, son intégration dans la réglementation. La contractualisation du droit mou lui permet d'acquérir une certaine densité juridique. En effet, par leur intégration dans le champ contractuel de la convention liant les acteurs privés, les normes professionnelles vont acquérir la force obligatoire propre à cette convention28. Toutefois, et plus généralement, on constate que la responsabilité des agences de notation n'est que rarement engagée; et cela, notamment, en raison de la multiplication des clauses élusives de responsabilité contenues dans les contrats d'adhésion29. Quoi qu'il en soit, si les juges reconnaissent une certaine valeur juridique à ces règles professionnelles, il règne toutefois une sorte d'immunité de fait des agences de notation et, pour le moins, une part d'insécurité juridique. C'est donc la reprise réglementaire du droit mou qui peut seule lui conférer la densité juridique à même de restaurer pleinement la confiance dans la notation. Les crises et scandales financiers de ce début de siècle ont fait prendre conscience aux autorités nationales et supranationales des limites de l'autorégulation: il est apparu à ces occasions que seul un encadrement renforcé des activités de notation serait à même de garantir la qualité de l'information. En effet, c'est en réponse aux affaires Enron et Worldcom que les autorités nationales ont entendu restaurer la fiabilité de l'information comptable. Pour ce faire, la loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 suivie en France par la loi sur la sécurité fmancière du 1er août 2003 ont imposé un net recul à l'autorégulation afin de garantir la déontologie et l'indépendance des commissaires aux comptes. Les règles de conduite jusqu'alors adoptées et
27 F. OSMAN, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources en droit privé, RTD civ. 1995, p. 509, spéc. p. 515. 28 F. OSMAN, art. préc., spéc. p. 528 et s. 29 B. DONDERO, M. HASCHKE-DOURNAUX et S. SYLVESTRE, art. préc., spéc. 25 et s.

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appliquées volontairement par la profession sont désormais soumises à l'appréciation et au contrôle d'une autorité administrative indépendante et validées par le ministère, à quoi s'ajoute la publication décrétale du nouveau Code de déontologie. Dès lors, la valeur contraignante de ces règles et leur opposabilité deviennent incontestables30. En outre, des règles sont posées afm d'éviter toute situation de conflit d'intérêts et assurer l'indépendance des activités d'audit et de conseil. De la même manière, l'encadrement des activités des agences de notation de crédit se trouve aujourd'hui sous les feux de l'actualité législative en réaction à la crise des subprimes, jusqu'à constituer l'un des axes majeurs de la réflexion menée lors du dernier sommet du G 20 pour réformer le capitalisme3l. Ici encore, les limites de l'autorégulation ont été fustigées. Afin de rétablir la confiance dans la notation financière, la Commission européenne affirme depuis peu que l'encadrement doit prendre le relais de l'autorégulation, sur le modèle du droit américain réformé récemment32. Pour ce faire, elle propose l'adoption d'un acte législatif uniformisant les règles au niveau de l'Union européenne33 qui viserait à éviter les conflits d'intérêts, assurer la transparence de l'activité exercée par les agences de notation et renforcer la qualité du processus de notation34. Tel est l'objet de la proposition de règlement sur les agences de notation du 12 novembre 200835, qui prévoit d'ajouter au contrôle américain des agences de notation un contrôle
30 Sur l'ensemble de la question, voir P. MERLE, Du commissaire de surveillance au contrôleur légal des comptes, in Le Code de commerce 1807-2007. Le livre du bicentenaire, Université Panthéon-Assas Dalloz, 2007, p. 229, spéc. p. 237 et s. 31 Voir la déclaration de Washington du 15 novembre 2008. 32 Observons que, pourtant, jusqu'il y a peu, la Commission vantait les mérites de l'autorégulation, utilisée comme vecteur particulier d'harmonisation: en ce sens, voir la communication de la Commission du 23 décembre 2005 sur les agences de notation 2006/C 59/02 ; adde, R. VABRES, Comitologie et services financiers, thèse Paris Il, 2007, n° 451 et 470 et s. 33 Ou plutôt d'instaurer des règles uniformes compte tenu du vide législatif régnant jusqu'alors en la matière. 34 Trois autres options étaient envisagées: le maintien de l'autorégulation, l'adoption d'un code de conduite européen ou encore d'une recommandation de la Commission (voir le document de travail des services de la Commission du 12 novembre 2008 accompagnant la proposition de règlement (SEC(2008) 2746), pts 6 et 7). 35 La proposition de règlement sur les agences de notation de crédit 2008/0217(COD) prévoit de subordonner l'émission des notations de crédit à certaines conditions, d'instaurer une procédure d'enregistrement unique des agences de notation ainsi que de mettre en place un système de surveillance externe par les régulateurs nationaux en coopération avec le Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (sur ce dernier point, on souhaiterait d'ailleurs une coordination égale à celle organisée en matière de concurrence entre les services de la Commission et les autorités nationales grâce au Réseau européen). Entre autres, des procédures de gouvernance d'entreprises sont prévues afin d'éviter toute situation de conflits d'intérêts; les activités de notation seraient désormais exclusives de toute activité de conseil ou de consultant.

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européen sous la forme d'un enregistrement. Plus généralement, on constate ainsi que la reconnaissance réglementaire des normes professionnelles leur permet d'acquérir la densité juridique qui leur faisait jusqu'alors défaut, gage d'une plus grande sécurité juridique. Les règles de bonne conduite relatives à la notation quitteraient progressivement le domaine du droit mou grâce à leur reprise dans une réglementation dont elles absorbent la force obligatoire et la valeur contraignante: de recommandations, elles deviennent commandements lorsque des choix politiques sont en jeu36. Or, la question de l'encadrement de certaines activités de notation n'est-elle pas devenue éminemment politique? Reste à voir si, à l'avenir, les possibilités de sanctions désormais reconnues37 pourront jouer un rôle préventif suffisant pour restaurer la confiance dans la notation. Il ressort de ces quelques remarques introductives que la notation s'inscrit dans le "paysage juridique du monde contemporain qui évolue dans une pluralité de systèmes juridiques souvent hétérogènes"38. Par conséquent, nous serons amenés au cours de ce colloque à observer les liens qui se tissent entre ces différents systèmes juridiques en étudiant les rapports qu'entretiennent ces droits de praticiens avec les droits d'origine étatique ou supraétatique. On retiendra que, si la notation est bien au cœur de l'actualité économique et politique, elle est également au cœur du renouvellement de la réflexion consacrée aux sources du droit. C'est en cela que les travaux de cette journée promettent d'être riches et ITuctueux grâce aux éclairages des différents intervenants, lesquels dresseront une typologie de la notation des entreprises avant de nous expliquer les enjeux de cette notation.

36 L'autorégulation serait ainsi un préalable à l'intervention législative. Cela illustre un mode désormais classique d'élaboration du droit communautaire par harmonisation progressive, par codétermination, caractérisant un droit négocié en quête d'acceptabilité, ce qui explique l'importance de l'utilisation des instruments de soft law en ce domaine. Au-delà, sur la tendance du droit déclaratoire à devenir obligatoire, voir C. THIBIERGE, art. préc., spéc. p. 616. 37 Voir la proposition de règlement 2008/0217(COD), article 21: notamment le retrait de l'enregistrement, la publicité du comportement défaillant ou encore le prononcé de sanctions pénales, le régime des sanctions étant déterminé par les Etats membres. 38 J.-L. BERGEL, Le plurijuridisme. Rapport introductif, in Le plurijuridisme, PUAM, 2005, p. 12 et s., spéc. p. 17.

LA DÉONTOLOGIE

DES ENTREPRISES

DE NOT AnON!

Marcel BEAUBRUN Professeurà l'Université des Antilles et de la Guyane

1- Au non initié que je suis du droit des marchés financiers, vous permettrez qu'en préambule de cette communication j'évoque les sources du droit et, en particulier, la recomposition intégrale dont, depuis quelques décennies, elles sont le théâtre. C'est au point qu'un orfèvre de ces questions faisait, il y a peu, l'amer constat qu'il fallait prendre son bâton de pèlerin pour s'y reconnaître dans ce paysage entièrement redessiné. Pensez donc les codes de conduite privés, les pratiques professionnelles, les recommandations des organisations professionnelles, tout un univers normatif surgi de nulle part, du droit créé en douceur, du droit tendre, la "soft law", tout cela venant en concurrence avec la loi votée par le Parlement, ses décrets d'application, la Jurisprudence qui en procède, la doctrine qui en fait le commentaire avec science et compétence, il y a de quoi effrayer le juriste formé aux canons de l'Ecole classique. 2- C'est en vérité le vertige qui m'a saisi quand je me suis rendu compte à mon corps défendant que le sujet que j'ai accepté de traiter devant vous - témérité ou inconscience? c'est vous qui en déciderez - n'avait qu'un unique support textuel en

droit positif, l'article L. 544-4 C. mon. fin. issu de l'article 42 de la loi du 1er août
2003 de sécurité fmancière: " L'autorité des marchés financiers publie chaque année un rapport sur le rôle des agences de notation, leurs règles déontologiques, la transparence de leurs méthodes et l'impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers. " 3- Pourquoi cette discrétion, ce désengagement législatif - on a même parlé de "désintérêt"-, en décalage avec les fonctions régaliennes de l'Etat, surtout si l'on songe que le champ d'activité des agences de notation est en expansion continue couvrant, outre le noyau dur des entreprises privées et publiques, les Etats souverains, les collectivités territoriales, les départements, les régions, les communes et jusqu'aux fonds de pension et de retraite?

A des motifs historiques viennent se mêler des considérations culturelles ainsi que des impératifs de technique législative. Motifs historiques d'abord: il y a à peine trois décennies (milieu des années 80) que la France a découvert les agences de notation ou agences de rating selon la terminologie anglo-saxone. Apprécier la
1 Ce rapport était sous presse lorsque a été rendu public le règlement CE n° 1060/2009 du 16 novembre 2009, relatif aux agences de notation de crédit (JOUE du 17 novembre).

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solvabilité d'un emprunteur selon des méthodes standardisées et synthétiques n'a acquis véritablement droit de cité en Europe occidentale que depuis une quinzaine d'années. Le fichier bancaire des entreprises, plus connu sous le sigle FIBEN, n'est opérationnel que depuis octobre 1992. Et nos voisins européens ne sont guère mieux lotis! A cette jeunesse des agences de notation continentale, il faut ajouter des considérations culturelles. La notation n'est-elle pas une manifestation agressive de la mondialisation? Convient-il d'accorder une position prééminente au plan législatif à un phénomène, sinon marginal, du moins nettement circonscrit dans la mesure où les notations sont destinées aux seuls souscripteurs d'obligations ou de titres de créance négociables et non aux actionnaires. Troisième raison mise en évidence avec force à l'occasion des travaux préparatoires de la loi de Sécurité financière: la notation d'entreprise est le fait d'entités à dimension internationale, disposant d'un réseau de filiales et de présences à l'étranger qui se jouent des compétences strictement nationales. Force est de constater que l'on se situe dans un "angle mort de la réglementation", d'où le profil bas, adopté à regret, par les initiateurs de la loi du 1er août 2003. L'encadrement normatif est limité à l'établissement du fameux rapport annuel prescrit par l'article L. 544-4 C. mon. fin., lequel énonce, à l'article précédent, une autre contrainte, bien timide, elle aussi; les agences de notation doivent conserver tous les documents préparatoires à l'élaboration de leur publication pendant un délai de trois ans pour être mis à la disposition de l'AMF . 4- Toutes ces raisons dont je viens de rendre compte expliquent que, dans cet environnement volatil, où l'essentiel repose sur le degré de confiance accordée à une évaluation des possibilités de remboursement d'une dette par un souscripteur, un choix de politique législative a été fait dans ces années-là en faveur de l'autorégulation. N'oublions pas que les règles déontologiques en général sont filles de la philosophie utilitariste de l'anglais Jérémy Bentham. C'est en effet, à la fin des années 80, à l'occasion des travaux et des réflexions menées au sein des commissions Brac de la Perrière et Pfeiffer qui en ont posé les principes fondateurs, que l'idée s'est imposée d'une auto-discipline nécessaire des acteurs du marché. C'est en priorité aux professionnels eux-mêmes qu'il appartient de construire le cadre institutionnel dans lequel ils sont appelés à évoluer. Tel est le cœur du dispositif Cette logique libérale d'auto-régulation a irrigué l'ensemble du corpus déontologique mis en place dans ces années-là. Tous les intervenants en ont bénéficié à un titre ou à un autre, analystes financiers, auditeurs légaux, agences de notation et jusqu'aux commissaires aux comptes à un moindre degré. 5- Le curseur est-il en train de repartir dans un sens opposé sous l'effet de la tempête financière de ces derniers mois? Nombreuses et fortes sont les voix qui se font l'écho de l'urgence d'un retour du balancier. Je prélève, presque au hasard, dans l'énorme littérature publiée récemment les affIrmations que voici. D'un ancien ministre des fmances, par ailleurs dirigeant d'un parti politique d'opposition: " Il était fou de laisser les agences de notation sans visibilité ni contrôle suffisants

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