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Le régime juridique des dividendes

De
451 pages
Galvanisée par le contexte d'émergence d'un capitalisme financier dont les actionnaires, les investisseurs institutionnels et autres capital-risqueurs sont les personnages centraux, la thématique des dividendes suscite un réel intérêt. Depuis une dizaine d'années, les distributions de dividendes sont à chaque exercice plus copieuses. Plus que jamais, l'élaboration d'un régime juridique des dividendes qui n'a pas été entreprise jusqu'ici apparaît d'une grande utilité.
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Préface
C'est toujours un instant de bonheur pour le directeur de recherches de venir préfacer la thèse du doctorant ou de la doctorante qui lui a accordé sa confiance. Le travail accompli a été soutenu dans de bonnes conditions et couronné avec les meilleures mentions ; la publication va lui donner une autre dimension en l'arrachant à la confidentialité académique ; désormais, il va rencontrer un public qui profitera des nombreux apports contenus dans la thèse. La recherche de Mademoiselle Amel AMER YAHIA s'est réalisée dans un contexte qui illustre parfaitement le sujet : jusqu'au krach économique récent, la décennie qui s'ouvre en 2000 est polarisée sur la nécessité de séduire l'actionnaire, de lui verser un dividende répondant à ses exigences. Et ces exigences seront situées très haut car l'actionnaire est devenu un roi éphémère au demeurant – aspirant aux bénéfices de la "shareholders value". Plus que jamais, le droit aux dividendes apparaît alors comme une prérogative fondamentale de l'associé. Faire le bilan du régime juridique de ces dividendes pouvait apparaître dès lors très tentant et cela d'autant que la matière avait été atteinte par des interventions législatives non négligeables et notamment par l'ordonnance du 24 juin 2004 créant les actions de préférence: telle a été l'entreprise de Mademoiselle AMER-YAHIA. Cette dernière déroule son exposé à partir d'une distinction simple. Tout d’abord, et c'est la première partie, il existe un régime juridique de base des dividendes qui comporte des dispositions dont certaines sont marquées par la présence de l'ordre public : ainsi la règle prohibant les pactes léonins. Cette prohibition qui satisfait l'esprit satisfait moins la pratique qui rencontre un obstacle que l'on souhaiterait souvent pouvoir dépasser. Dans la deuxième partie, l'auteur étudie les aménagements du régime juridique de base des dividendes. Ces aménagements peuvent découler de la loi, des statuts, des conventions : la pratique en fournit de multiples exemples. Si l'appétit pour les dividendes a été parfois stigmatisé comme l'une des causes de la crise économique qui affecte la fin de la décennie, on aurait tort de penser que l'intérêt du sujet étudié à perdu de son importance. Ce droit au dividende est sans doute la prérogative la plus irréductiblement liée au statut d'associé depuis notamment que la suppression du droit de vote est possible par le moyen des actions de préférence. Il est au cœur de l'inventivité financière et sollicite en permanence l'imagination des acteurs du marché. En construisant le tableau des règles constituant le régime juridique des dividendes, l'auteur a fait œuvre utile. Sa présentation est toujours claire, facile d'accès, exactement documentée. Elle a opéré avec un talent certain et beaucoup de constance dans l'effort. Ces qualités conjuguées devraient être le gage d'une vraie réussite professionnelle. Alain COURET Professeur à l'Université Paris I
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SOMMAIRE Première partie : Le régime juridique de base des dividendes Titre I – L’appréhension d’une notion technique : Les dividendes Chapitre I : La nature juridique des dividendes Section I : Assimilation traditionnelle aux fruits civils Section II : Evolutions jurisprudentielles et analyses doctrinales Chapitre II : La détermination des dividendes Section I : Le dividende en présence de bénéfices suffisants Section II : Le dividende en présence de bénéfices insuffisants Section III : La fictivité du dividende distribué en l’absence de bénéfices Titre II – La jouissance d’une prérogative spécifique : Le droit au dividende Chapitre I : L’existence du droit au dividende Section I : La vocation aux bénéfices Section II : L’étendue du droit au dividende Chapitre II : La réalisation du droit au dividende Section I : Le droit au dividende voté Section II : Le paiement des dividendes Section III : La fiscalité des distributions de dividendes Deuxième partie : Les aménagements du régime juridique de base des dividendes Titre I – Les aménagements réglementés Chapitre I : L’application de correctifs suscitée par la volonté du propriétaire des titres Section I : Les incidences du démembrement de la propriété des titres sur les dividendes Section II : Les incidences des transferts temporaires de titres sur les dividendes Chapitre II : L’application de correctifs suscitée par la volonté de la société émettrice Section I : L’encadrement légal de la majoration de dividende Section II : L’encadrement légal du premier dividende Section III : L’encadrement légal des acomptes sur dividendes
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Titre II – Les aménagements non réglementés Chapitre I : Le recours statutaire Section I : Le renforcement du libéralisme dans l’aménagement de la vocation aux bénéfices par les actions de préférence Section II : La modulation de la vocation aux bénéfices au moyen des parts sociales privilégiées Chapitre II : Le recours extra-statutaire Section I : Les dividendes dans les contrats de cession de droits sociaux Section II : Les dividendes dans les pactes d’actionnaires Section III : Les conventions de croupier

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Principales abréviations A.J. = Actualité juridique al. = alinéa ANSA = Publication de l’association nationale des sociétés par actions art. = article Banque = Revue Banque Banque et Droit = Revue Banque et Droit Bull. civ. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bull. CNCC = Bulletin du Conseil national des commissaires aux comptes Bull. COB = Bulletin mensuel d’information de la Commission des opérations de bourse Bull. Joly = Bulletin mensuel Joly Sociétés BRDA = Bulletin rapide de droit des affaires (Francis Lefebvre) C. civ. = Code civil C. com. = Code de commerce C. dom. Et. = Code du domaine de l’Etat C. mon. et fin. = Code monétaire et financier C. pén. = Code pénal CA = arrêt d’une cour d’appel Cah. dr. entr. = Cahier du droit de l’entreprise Cass. ch. réunies = arrêt des Chambres réunies de la Cour de cassation Cass. civ. = arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation Cass. com. = arrêt de la Chambre commerciale et financière de la Cour de cassation Cass. crim. = arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation CE = arrêt du Conseil d’Etat CGI = Code général des impôts chron. = chronique comm. = commentaire concl. = conclusion Contra = solution contraire D. = Recueil Dalloz DA = Recueil Dalloz analytique D. Affaires = Dalloz Affaires DH = Recueil Dalloz hebdomadaire (avant 1941) DP = Recueil Dalloz périodique et critique (avant 1941) Defrénois = Répertoire général du notariat Defrénois Dict. Perm. Dr. Aff. = Dictionnaire permanent du Droit des affaires Doct. = Doctrine Dr. et pat. = Droit et patrimoine Dr. fam. = Droit de la famille Dr. fiscal = Droit fiscal Dr. sociétés = Droit des sociétés Encyclop. = Encyclopédie
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Et alii = et les autres auteurs d’un ouvrage ou d’un article collectif et s. = et suivants Fasc. = fascicule Gaz. Pal. = Gazette du Palais Ibid = au même endroit infra = ci-dessous IR = informations rapides J.-Cl. = Jurisclasseur JCP, éd. E = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition entreprises JCP, éd. G = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition générale JCP, éd. N = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition notariale JO = Journal officiel de la République française (lois et règlements) JOAN Q/JO Sénat Q = Journal officiel de la République française (questions écrites au ministre, Assemblée nationale, Sénat) Journ. not. = Journal des notaires et des avocats Journ. sociétés = Journal spécial des sociétés n˚, §, p. = numéro, paragraphe, page obs. = observations op. cit. = dans l’ouvrage cité PCG = Plan comptable général précit. = référence précitée Quot. jur. = Le Quotidien juridique Req. ou Cass. req. = arrêt de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation Rép. min. = réponse ministérielle écrite Rev. dr. fiscal = Revue de droit fiscal Rev. enreg. = Revue de l’Enregistrement Rev. jur. com. = Revue de jurisprudence commerciale Rev. sociétés = Revue des sociétés RD bancaire et bourse = Revue de droit bancaire et de la bourse RJDA = Revue de jurisprudence de droit des affaires (Francis Lefebvre) RJF = Revue de jurisprudence fiscale RRJ = Revue de recherche juridique (Aix-en-Provence) RTD civ. = Revue trimestrielle de droit civil RTD com. = Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique S. = Recueil Sirey SA = Société anonyme SARL = Société à responsabilité limitée SAS = Société par actions simplifiée SCA = Société en commandite par actions SCI = Société civile immobilière SCP = Société civile professionnelle SCS = Société en commandite simple SNC = Société en nom collectif Somm. = Sommaire
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supra = ci-dessus T. civ. = Tribunal civil T. com. = Tribunal commercial T. corr. = Tribunal correctionnel TGI = Tribunal de grande instance V. ou v. = voyez v˚ = verbo (mot-clé) Vol. = Volume

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Introduction générale

1. « Vingt-deux milliards : c’est la somme vertigineuse que les actionnaires des sociétés du CAC 40 vont toucher sous forme de dividendes au titre de l’exercice 2004 ! ». Ainsi s’exclamaient les auteurs d’un article paru dans la presse financière, en avril 20051. Concrètement, le niveau des dividendes distribués en 2005 à ces actionnaires a, plus exactement, atteint vingt-quatre milliards d’euros, contre seize milliards en 2004 et un peu plus de quatorze milliards en 20032. En tenant compte des rachats d’actions, les quarante plus grosses sociétés françaises cotées leur ont reversé près de la moitié de leurs bénéfices3. Cette tendance s’est poursuivie en 2005 et en 2006. Au titre des exercices 2007 et 2008, le contexte de crise financière, qui a débuté à l’été 2007 par la crise des subprimes aux Etats-Unis avant de s’étendre, en septembre 2008, à tous les pays du monde, en particulier à l’Europe, n’a pas eu raison des distributions de dividendes dont les montants sont restés le plus souvent stables, sinon en hausse. Ainsi, seuls trois sociétés du CAC 40 ne verseront pas un centime à leurs actionnaires en 2009. Dans l’ensemble, les autres géants français qui composent l’indice parisien ont décidé de fournir un effort financier conséquent en direction de leurs actionnaires : près de 47 % des bénéfices leur seront reversés (37,5 milliards d’euros) contre 41,5 % en 2008. Après des années d’anathème, les dividendes semblent revenir en force, alors que les sociétés poursuivent la fidélisation de leurs actionnaires et tentent de conserver leur confiance. Ce mouvement de générosité est d’autant plus notable qu’il n’a pas manqué de contaminer des émetteurs de moindre ampleur. Et si certains analystes voient dans cette allocation des
La vie financière. com, avril 2005, « Dividendes 2004 : Encore un très bon millésime », p. 1, par X. Diaz et P.-Y. Lepeltier. 2 Les Echos, 7 févr. 2006, « Les entreprises de l’indice CAC 40 soignent leurs actionnaires », p. 32, par C. Lechantre. 3 Ibid. Quant aux sociétés en question il s’agit, dans l’ordre alphabétique, de : ACCOR, AGF, AIR LIQUIDE, ALCATEL, ALSTOM, ARCELOR-MITTAL, AXA, BNP PARIBAS, BOUYGUES, CAPGEMINI, CARREFOUR, CREDIT AGRICOLE, DANONE, DEXIA, EADS, EDF, ESSILOR INTL., FRANCE TELECOM, GAZ DE FRANCE, LAFARGE, LAGARDERE S.C.A., L’OREAL, LVMH, MICHELIN, PERNOD RICARD, PEUGEOT, PPR, PUBLICIS GROUPE SA, RENAULT, SAINT-GOBAIN, SANOFI-AVENTIS, SCHNEIDER ELECTRIC, SOCIETE GENERALE, STMICROELECTRONICS, SUEZ, THOMSON, TOTAL, VEOLIA ENVIRON., VINCI et VIVENDI UNIVERSAL. Précisons que les modifications de composition du CAC 40 sont décidées par un comité scientifique, composé de neuf experts, qui se réunit au moins quatre fois par an. Les critères de sélection sont multiples.
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profits la marque d’un déficit de projets de croissance, l’engouement des investisseurs pour les dividendes est certain, ces derniers étant redevenus une condition nécessaire, à défaut d’être suffisante, pour décider de leurs choix4. Leur distribution témoignerait plutôt de la réalité des bénéfices et serait un puissant facteur de discipline financière en cas de difficultés ou de doutes sur les stratégies5. 2. Ainsi se trouve rapidement décrite la manière dont les dividendes sont appréhendés par la presse spécialisée, qui semble les résumer à une histoire de chiffres de plus en plus éloquents. Le regain général d’intérêt à l’égard du dividende interpelle, dans une tendance nette à la « financiarisation » du patrimoine privé6. En effet, les valeurs mobilières y prennent une importance
Les Echos, 6 sept. 2004, p. 40. Ibid. Dans cette optique, les dividendes apparaissent comme une bonne alternative aux projets dilapidant les liquidités des sociétés. 6 G. Cornu, Droit civil, Intoduction, Les personnes, Les biens, 12ème éd., Montchrestien 2005, n˚ 894, p. 391. Si cette réalité concerne incontestablement les familles aisées, elle est, en outre, confortée par l’existence de multiples techniques visant à promouvoir et à encourager l’actionnariat salarié. Ce phénomène qui « tend à associer les salariés à la finance », et grâce auquel « les ouvriers ne tirent plus de l’entreprise que leur salaire » : C. Lassalas, « L’actionnariat des salariés », in Mélanges en l’honneur de J. Stoufflet, LGDJ 2001, p. 165, spécialement p. 169 et 170, a pris une importance notable au cours de ces dernières années. Ainsi, à considérer le cas de quelques sociétés du CAC 40, le pourcentage du capital détenu par les salariés est de 13,3 % pour BOUYGUES, 8,92 % pour VINCI, 8,2 % pour ESSILOR, 7,8 % pour la SOCIETE GENERALE, 6,9 % pour SAINT-GOBAIN, ou encore 6 % pour le CREDIT AGRICOLE : Les Echos, 2 mars 2006, p. 1. Trois mesures phares participent au développement de l’actionnariat salarié. Il s’agit d’abord du système des options de souscription ou d’achat d’actions (inspiré de ce qui est pratiqué aux Etats-Unis sous le nom de stock-option plan), permettant aux salariés des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, cotées ou non, ainsi que ceux des sociétés par actions simplifiées, de souscrire ou d’acheter des actions, à des conditions avantageuses : C. com., art. L. 225-177 et s. Dans la pratique, la technique est toutefois réservée aux cadres supérieurs, voire aux seuls dirigeants, quand bien même ils ne seraient pas salariés : M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 18ème éd., Litec 2005, n˚ 738, p. 326. Par ailleurs, il importe de noter que, conformément à l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, lorsque l’assemblée générale extraordinaire (AGE) décide une augmentation de capital par apport en numéraire (sauf si cette augmentation résulte d’une émission de valeurs mobilières donnant droit à l’attribution de titres de capital), elle doit en même temps se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un plan d’épargne d’entreprise (PEE). En outre, selon le même article, une seconde obligation est imposée aux sociétés dont l’actionnariat salarié au niveau du groupe, au sens de l’article L. 225-180 du même code, est inférieur à 3 % du capital de la société qui réunit son assemblée. Elle impose de convoquer, tous les trois ans, une AGE pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à une émission réservée aux salariés dans le cadre d’un PEE. La dernière mesure, mise en place par la loi de finances pour 2005, vise à l’attribution d’actions gratuites aux salariés et aux mandataires sociaux des sociétés par actions. Son régime attractif est défini par les articles L. 225-197-1 et s. du Code de commerce, et c’est la gratuité, qui suggère qu’il n’y a de la part de l’attributaire ni apport ni achat, qui constitue la nouveauté par rapport aux attributions qui existaient jusqu’alors : J.-P. Dom, « L’attribution gratuite d’actions », Bull.
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croissante. Un quart des ménages français posséderait un portefeuille de valeurs mobilières supérieur à 30 000 euros. Aussi, est-il temps de systématiser les différentes règles de droit applicables aux dividendes pour en faire un ensemble organisé de théories et de pratiques, qui concernerait toutes les structures sociétaires7. Cette entreprise est d’autant plus utile que la matière, comme tous les sujets présentant un intérêt pécuniaire, est très sensible, alors même que la recherche universitaire n’y a consacré que des études parcellaires8. A ces raisons, s’ajoute l’intérêt de rendre compte des
Joly 2005, § 35, p. 188, spécialement n˚ 4 ; A. Theimer, « Emissions d’actions gratuites au profit de salariés et de dirigeants / La problématique de la libération de la souscription », JCP, éd. E, mai 2005, § 730, p. 807. Cette technique pourrait prendre le relais des plans de stockoptions : M. Storck, « La loi de finances pour 2005 instaure un régime attractif d’attribution gratuite d’actions par les sociétés, cotées ou non, au profit de leurs salariés et dirigeants », RTD com. 2005, n˚ 4, p. 138. Le régime fiscal et social de ces attributions gratuites d’actions est particulièrement avantageux, dès lors qu’elles ne sont pas taxées comme un salaire et que l’imposition des bénéficiaires est reportée au jour de la revente des actions : M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op. cit., n˚ 741, p. 328. 7 Autrement dit, tous les grands types de sociétés, dont aucun n’échappe à la problématique des dividendes. Si les particularités de certains formes de sociétés seront évoquées, telle la périodicité des prélèvements sur les bénéfices dans les sociétés civiles professionnelles, cette thèse n’abordera pas les modalités de partage très particulières observées dans certaines structures. Ainsi, dans la société civile professionnelle de médecins, des dispositions spéciales réglementent la rémunération des parts sociales, en fonction notamment de la nature des apports opérés par les associés : J.-Cl. Sociétés, v˚ « Sociétés civiles professionnelles de médecins », Fasc. 191-21, par B. Espesson-Vergeat, spécialement n˚ 57, p. 13. Le caractère très spécifique, et partant très limité, de ces exceptions annihile l’intérêt d’en parler. 8 Les dividendes ont toujours été abordés, dans le cadre des thèses de droit, sous des angles spécifiques. Si la notion de dividende a été traitée : A. de Bissy, La notion de dividende : Aspects juridiques et fiscaux, Thèse Toulouse I 1994, le problème de sa fictivité a fait l’objet de quelques travaux : J.-E.-J.-P. Bastide, Des dividendes fictifs, Thèse Toulouse 1903 ; A. Barrault, La notion de dividendes fictifs, Thèse Paris 1938 ; A. Becquey, La distribution de dividendes fictifs, Thèse Bordeaux 1939 ; V. Constantin, Distribution de dividendes fictifs : conséquences pénales et civiles, Thèse Paris 1963, LGDJ 1965, de même que son paiement : C. Aubrun, Le paiement des dividendes des sociétés commerciales, Thèse Paris 1963, aucune étude d’ensemble n’y a été, en revanche, consacrée. Signalons tout de même l’existence de thèses qui se sont intéressés aux dividendes, par le truchement de la recherche, de la participation et de la répartition des bénéfices ou des résultats sociaux : P. Pradel, De la participation aux bénéfices, Thèse Dijon 1896 ; D. Sorgniard, De la participation aux bénéfices, Thèse Rennes 1897 ; M. Gastineau, De l’état actuel de la participation aux bénéfices en France, Thèse Paris 1906 ; R. Delzangles, Actionnaires et répartition des bénéfices, Thèse Bordeaux 1925 ; P. Merle, Du fondement et des conditions de succès de la participation aux bénéfices, Thèse Paris 1927 ; H. Blanchenay, Le compte de pertes et profits et la répartition des bénéfices dans les sociétés, Thèse Paris 1935 ; P. Courtois, De la distribution réelle à la distribution présumée de bénéfices, Thèse Paris 1957 ; J.-P. Coulon, La notion des bénéfices distribués, Thèse Lille 1968 ; G. Albertolli, La recherche de bénéfices à partager, élément constitutif de la société, Thèse Paris 1969 ; P. Mollet-Vieville, Le droit des actionnaires sur les bénéfices des sociétés anonymes en France, Thèse Paris I 1972 ; E. Martel, La répartition inégale des résultats sociaux, Thèse Rennes I 2000 ; D. Cochet, Le droit au bénéfice des associés, Thèse Paris II 2002. La question des réserves, qui ne représente qu’un pan, parmi de nombreux autres, du régime juridique des dividendes a donné lieu à quelques contributions : P. Challamel, La réserve de réévaluation, Thèse Paris 1958 ; A. de Poute de Puybaudet, Les ayants-droit aux réserves dans les sociétés anonymes, Thèse

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nouvelles normes juridiques, comptables et fiscales, issues des dernières réformes, permettant ainsi d’offrir une vision à la fois globale et actualisée du Droit des dividendes. 3. L’on pourrait commencer par se demander quelles perceptions convient-il d’avoir du dividende. Ces dernières s’annoncent aussi nombreuses que les différents angles sous lesquels il peut être regardé. Le dividende implique une superposition de sens qui peuvent présenter des points communs, ou carrément s’opposer. La première perception peut être recueillie au niveau élémentaire du mot, considéré isolément. Le dividende a d’abord à être examiné ut singuli en dehors de tout contexte. D’après le dictionnaire de la langue francaise Le Petit Robert, le dividende correspond au terme latin dividendus qui signifie « qui doit être divisé ». Celui-ci est lui-même issu du verbe dividere, verbe équivalant à partager, répartir, ou encore séparer. Autrement dit, le dividende n’a de sens qu’en ce qu’il participe à une opération de division ou de partage, et correspond à la valeur qui est divisée par une autre. A l’instar du diviseur, il présente ainsi nécessairement un caractère mesurable et est, par définition, partageable. Curieusement, dans le langage commun, le dividende apparaît plutôt comme une portion d’un tout, une fraction d’un ensemble, soit le résultat d’une opération de partage et non la valeur divisible ! Ainsi, que l’on évoque les « dividendes de la paix » pour exprimer la normalisation des relations entre deux pays ennemis, disserte sur les « dividendes de la diversité », vante les talents d’un écrivain prêt à recueillir les « dividendes de la gloire » ou que l’on s’interroge sur les motivations des bénévoles en évoquant les « dividendes de la gratuité »9, il ressort de manière saisissante qu’ordinairement le dividende correspond effectivement à ce qui découle de la division d’une masse quelconque au profit de différents bénéficiaires. Telle est la perception profane du dividende. Elle suggère en outre l’idée de contrepartie. Le dividende apparaît comme la rétribution d’un effort, d’un sacrifice. Quant à la pluralité de ses bénéficiaires, si elle est fréquente, elle n’est sûrement pas une condition nécessaire à l’usage du vocable. Ce décalage entre la vision étymologique du dividende et sa vision ordinaire amène à préciser d’emblée que la conception à laquelle nous nous rattacherons s’inscrira dans la seconde acception.
Paris 1958 ; P. Larger, Une expérience : le versement exceptionnel de 2 % sur les réserves de sociétés, Thèse Paris 1961 ; J. Lacombe, Les réserves dans les sociétés par actions, Thèse Nancy 1961, Cujas 1962 ; J.-M. Bermond de Vaulx, Les droits latents des actionnaires sur les réserves au cours de la vie sociale dans les sociétés anonymes, Thèse Paris 1964, Sirey 1965. Enfin, il convient de noter que certains aspects du régime des dividendes ont été traités dans des thèses aux sujets divers : M. Henry et G. Bouillet-Cordonnier, Pactes d’actionnaires et privilèges statutaires, Editions EFE, 2003 (cet ouvrage a pour origine les travaux de doctorat de G. Bouillet-Cordonnier sur les aspects comparés Etats-Unis/France des prises de participation en capital-risque. Sa première édition remonte à 1992) ; A. Mignon-Colombet, L’exécution forcée en droit des sociétés, Thèse Paris I 2002, Economica 2004. 9 Le Courrier Unesco, juin 2001.

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4. Au regard de la science du droit, et plus particulièrement du droit des sociétés et du droit fiscal, le dividende ne fait en soi l’objet d’aucune définition10. L’absence de définition légale semble a priori autoriser toutes les suppositions possibles quant à notamment sa qualification juridique, ce qu’il suppose et ce qu’il implique. Qu’est ce, par essence, que le dividende ? Est-ce donc un droit, au sens de prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le Droit objectif, ou une simple faveur, synonyme d’avantage particulier accordé par la loi, au-delà du droit commun ou de la simple logique11 ? A supposer qu’il s’agisse d’un droit, s’accomplit-il immédiatement ou ne constitue-t-il qu’une simple vocation, auquel son bénéficiaire ne peut renoncer avant l’événement qui l’actualise, mais qui existe dès avant à l’état de virtualité, d’éventualité12 ? Pour l’associé, qui semble en être le destinataire naturel, qu’est-ce que le dividende au fond ? Serait-ce quelque chose qui se revendique ? Si oui, à tout moment ou à partir de la réunion de certaines conditions ? Concrètement, comment le perçoitil ? Comme de l’argent, ou comme un objet quelconque ayant une expression monétaire ? Pour la société qui en est redevable, existe-t-il une obligation de distribution des dividendes ou est-elle libre d’y procéder ? S’il s’agit d’une faculté, est-elle pour autant totalement libre ou doit-elle tenir compte de quelques limites ? Peut-elle, par exemple, s’abstenir systématiquement d’y procéder ? Qu’est-ce qui justifie une distribution de dividendes ? Quelle en est la source légitime, et suivant quelle logique sont-ils attribués ? 5. Ce bref aperçu de quelques-unes des questions que le silence de la loi peut légitimement susciter n’est certainement pas un relevé d’interrogations sans réponse. Les deux branches du Droit que les dividendes intéressent particulièrement, si elles ne donnent pas de définition propre des dividendes, n’en abordent pas moins le sujet à travers un certain nombre de dispositions qui servent de matières premières à la présente étude. Sous l’angle du droit des sociétés, trois articles, l’un du Code civil et les deux autres du Code de commerce, que nous retrouverons dans les développements ultérieurs, méritent présentement de retenir l’attention. L’article 1832 du Code civil, qui renferme la définition même du contrat de société, enseigne que les associés qui affectent des biens ou leur industrie à une entreprise commune, se sont regroupés en vue de partager le bénéfice ou profiter de l’économie qui peut en résulter13. Parallèlement, il ressort de l’article L. 232-11 du Code
En doctrine, V. A. de Bissy, La notion de dividende, Aspects juridiques et fiscaux, Thèse précit. 11 G. Cornu, Association H. Capitant, Vocabulaire juridique, 7ème éd., QUADRIGE/PUF 2005, p. 399. 12 G. Cornu, Association H. Capitant, op. cit., p. 952. 13 Cet article dispose, en outre, que « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». La contribution aux pertes est la quote-part qui incombe normalement à chaque associé dans le montant des pertes sociales : Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2006, n˚ 707, p. 77.
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de commerce que les dividendes ont pour source prioritaire le bénéfice distribuable de l’exercice, et qu’il appartient rajoute l’article L. 232-12 du même Code, à l’assemblée générale, chargée de l’approbation des comptes annuels, de déterminer la part attribuée aux associés sous cette forme. Ainsi apparaît-il que les dividendes procèdent substantiellement du bénéfice distribuable, qui peut avoir résulté de l’exploitation, au-delà du capital que les associés ont investi dans la société. La seconde branche de la finalité de la société, qui consiste en la recherche d’économies, est donc naturellement exclue du champ de notre étude. Il résulte des textes précités qu’il y a un lien profond entre dividende et bénéfice, qui doit correspondre à un surplus dégagé par l’exploitation, à la somme dont s’est augmenté l’actif social14. En outre, le bénéfice suppose l’établissement de comptes pour une durée déterminée, correspondant à l’exercice, dont la durée est en principe fixée à douze mois15. Dès lors, le dividende est versé sur la base d’un bénéfice qui se rattache nécessairement à un exercice16, après décision de l’assemblée générale qui semble avoir une compétence exclusive en la matière. La détermination de la part attribuée aux associés sous forme de dividende, d’une part, et l’assemblée générale chargée de l’approbation des comptes annuels, d’autre part, semblent ainsi être en corrélation très étroite. 6. L’appréhension des dividendes par le droit fiscal est pour le moins singulière, pour deux raisons principales. Au cours de ces dernières années, le droit fiscal n’a pas arrêté d’osciller entre une conception extensive et une conception restrictive des dividendes. Largement entendus, ils sont quasiment confondus avec la notion purement fiscale de « revenus distribués », résultant des répartitions les plus diverses, notamment opérées

Elle n’est que l’envers de la vocation aux bénéfices des associés : F. Terré et A. Viandier, J.Cl. Sociétés, Fasc. 17, v˚ « Théorie des bénéfices et des pertes », n˚ 3, p. 2, les pertes et les bénéfices apparaissant comme les faces opposées des résultats sociaux : M. Cozian, A. Viandier, et F. Deboissy, op. cit., n˚ 133, p. 59. Ainsi, tout associé doit participer aux heureux comme aux mauvais résultats de la société. Cette double participation constitue un élément essentiel du contrat de société. De cette thèse, sera bien entendu exclu l’examen de la contribution aux pertes en tant que telle, dès lors qu’elle ne présente pas de lien franchement direct avec les dividendes. Elle en est même, dans une majorité de cas, la négation. Mais la nécessité d’une telle contribution sera quelque fois évoquée pour rendre notamment compte de certaines décisions de justice. 14 Autrement dit, le patrimoine social, que constituent tous les biens de la société : Lamy Sociétés commerciales, 2006, n˚ 460, p. 194. 15 C. com., art. L. 123-12. Il ne saurait être dérogé à cette règle qu’à titre exceptionnel : CA Paris, 21 mars 2000, RJDA 2000, n˚ 876, p. 696 ; Bull. Joly 2000, § 246, p. 966, note J.-M. Bahans et D. Lencou ; BRDA 2000, n˚ 15-16, p. 4. 16 Sur le principe de l’annualité du bénéfice, V. A. de Bissy, Thèse précit., n˚ 42 et s., p. 29 et s.

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de manière déguisée ou occulte17. A l’inverse, la conception restrictive ne reconnaît la qualité de dividendes qu’aux versements décidés par l’assemblée générale annuelle réunie pour statuer sur les comptes de l’exercice écoulé. Cette dernière est ainsi l’exacte réplique de l’approche sociétaire des dividendes. La deuxième raison à l’origine de la singularité du droit fiscal trouve son explication dans la finalité même de cette branche du droit, qui s’intéresse à la matière imposable, sans toujours s’inquiéter de savoir à quoi elle correspond en droit. La loi fiscale attache une importance considérable aux droits pécuniaires des associés18. Or les dividendes n’en
Conformément à l’article 109 du CGI, « Sont considérés comme revenus distribués : 1˚ Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2˚ Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. […] ». Ces dispositions ont une portée générale et instituent une présomption légale de distribution à l’égard de tous les bénéfices sociaux qui ne sont pas demeurés dans les sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés. Ils sont réputés désinvestis. Cette présomption s’applique ainsi aux bénéfices qui, sans donner lieu à une distribution apparente, sont en fait transférés, soit aux associés et actionnaires, soit à des tiers. Tel est le cas des recettes dissimulées et que les associés se sont appropriés, de la prise en charge par la société de dépenses qui ne lui incombent pas, ou de la fraction des rémunérations des dirigeants considérée comme excessive. L’article 109 vise, en outre, les sommes ou valeurs non prélevées sur les bénéfices et appréhendées par les associés de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés. L’Administration fiscale doit apporter la preuve d’une appréhension effective. Néanmoins, les sommes mises à la disposition des associés, directement ou par personnes ou sociétés interposées, à titre d’avances, prêts ou acomptes sont présumées constituer des revenus distribués : Mémento Lefebvre Fiscal, 2006, n˚ 2151 et s., p. 373 et s. Notons, par ailleurs, qu’il existe d’autres présomptions de distribution de bénéfices. Tel est le cas pour les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères, lesquels sont présumés distribués à des non-résidents (CGI, art. 115 quinquies), ou des bénéfices réalisés par les sociétés qui changent de régime fiscal (CGI, art. 111 bis). Les distributions susvisées sont dites fiscales, car elles correspondent à des hypothèses où la loi fiscale décide qu’il y a distribution imposable. Elles s’opposent ainsi aux distributions juridiques régulières, mieux traitées fiscalement, qui résultent d’une décision officielle des organes compétents de la société. Si les dividendes en constituent la forme la plus courante, certaines sont effectuées en cours de vie sociale, à l’occasion d’une réduction de capital, du rachat par une société de ses propres titres ou de l’amortissement du capital, et d’autres interviennent en fin de société, à titre d’acompte ou de solde de liquidation : Mémento Lefebvre Fiscal, 2006, n˚ 2123 et s., p. 368 et s. 18 Sont des droits pécuniaires les droits à dividende sur les bénéfices de l’exercice, les droits des associés sur les réserves et les éventuels comptes de primes, les droits des associés à la dissolution de la société sur le boni de liquidation dégagé par les opérations de liquidation, ainsi que d’autres droits qui donnent vocation à une somme d’argent ou à une attribution d’actifs ou qui sont cessibles par l’associé, comme le droit préférentiel de souscription (au moins dans les sociétés par actions), le droit de l’associé de bénéficier d’une attribution gratuite d’actions en cas d’augmentation du capital social de la société par incorporation de réserves, le droit à l’amortissement des actions si un programme d’amortissement d’actions a été mis en œuvre par la société, le droit de participer à une réduction de capital non motivée par des pertes, enfin, le droit au remboursement de la valeur nominale de l’action à la dissolution de la société, ou encore le droit de reprendre la valeur de l’apport pour autant que ce droit puisse être exercé : « L’associé au cœur d’un imbroglio juridico-fiscal : Ses droits pécuniaires et les dividendes », Compte-rendu du colloque co-organisé par la Commission des finances du Sénat et le CEFEP le 11 avril 2002, Rev. dr. fiscal 2002, n˚ 37, p. 1175 (Première partie), et n˚ 38, p. 1214 (Deuxième partie), spécialement n˚ 6, p. 1176.
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constituent qu’un aspect. C’est toutefois vraisemblablement pour les besoins d’une application restreinte ou élargie des abattements et autres crédits d’impôt prévus en faveur des dividendes, que le fisc a tant tergiversé quant à la conception des dividendes à retenir. Néanmoins, ce n’est pas parce que les mêmes contraintes et faveurs fiscales pèsent sur la catégorie des droits pécuniaires liés à la qualité d’associé, que l’on peut élargir l’un de ses droits en y incluant tous les autres. Le dividende semble avoir été victime d’une telle extension injustifiée. La notion de dividende ne peut et ne doit être qu’univoque, faute de crédibilité. Et il appartient au seul droit des sociétés d’en préciser le sens. Le dividende a certes des implications fiscales, mais il est fondamentalement une notion commerciale19. 7. Cependant, force est de reconnaître que l’élargissement de la notion de dividende n’est pas une solution totalement incongrue, du moins lorsqu’elle prétend couvrir tous les droits financiers attachés à la qualité d’associé20. Ces derniers sont définis par la doctrine comme « ceux qui s’accompagnent d’un prélèvement financier sans contrepartie, c'est-à-dire sans souscription de part nouvelle ou d’action nouvelle (ce qui permet d’évincer le droit préférentiel de souscription ou le droit à l’attribution d’un type d’action) et sans rachat ou sans annulation des parts détenues par l’associé et sans amortissement de leur valeur (ce qui permet d’éliminer de la catégorie des droits financiers un certain nombre de droits pécuniaires, comme le droit de participer à un programme de rachat d’action ou bien le droit à la reprise d’apport) »21. Les droits financiers seraient donc les droits aux bénéfices, c'est-à-dire les droits aux bénéfices de l’exercice et les droits aux bénéfices accumulés (droits aux réserves et aux bonis de liquidation)22. C’est bien la communauté de la source de ces différents droits qui peut légitimement conduire à hésiter sur ce qu’est un dividende. Il semble a priori impossible de relever des différences fondamentales entre un prélèvement sur le bénéfice annuel, un prélèvement sur des bénéfices accumulés en cours de vie sociale ou un prélèvement sur des bénéfices constatés en fin de parcours d’une société. D’ailleurs, à considérer le seul article 1832 du Code civil, « le bénéfice partageable par excellence »23 est celui qui est habituellement désigné par le boni de liquidation. En effet, dans une vision contractuelle de la société, c’est « à la fin de la société seulement, lorsque
Comp. A. de Bissy, Thèse précit., qui doute de l’autonomie et de l’existence du concept de dividende en droit fiscal. Malgré l’importance de l’évolution législative survenue, sa démonstration reste encore assez convaincante. 20 Contrairement à la notion de droit pécuniaire, le concept de droit financier est étranger au droit des sociétés. Néanmoins, il présente le mérite d’être plus restrictif. 21 « L’associé au cœur d’un imbroglio juridico-fiscal : Ses droits pécuniaires et les dividendes », précit., n˚ 8, p. 1176 et s. 22 Ibid. 23 « L’associé au cœur d’un imbroglio juridico-fiscal : Ses droits pécuniaires et les dividendes », précit., n˚ 42, p. 1218.
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toutes les opérations sociales sont terminées et que le résultat en est connu, que les associés peuvent déterminer s’il y a des bénéfices ou des pertes, en examinant l’ensemble des opérations sociales depuis le commencement jusqu'à la fin de la société »24. Il y n’aurait donc même pas lieu de distinguer entre la distribution de dividendes, celle de réserves et le partage du boni de liquidation. Ni même à s’embarrasser du type d’assemblée d’associés appelée à prendre la décision correspondante. Dans cette optique, aucun obstacle ne s’opposerait à étendre la qualification de dividendes à toutes les répartitions qu’impliquent les droits financiers de l’associé. Evidemment, cette déduction ne saurait prospérer. Les similitudes constatées justifient davantage que la notion de dividende soit nettement dissociée des qualifications voisines, et surtout stabilisée. Elles justifient, en outre, que le régime juridique propre aux dividendes soit défini. Le principe de base est le rattachement exclusif du dividende au bénéfice de l’exercice, réalisé au cours d’une période bien délimitée. La distribution de réserves ou du boni de liquidation s’en distingue justement parce qu’elle porte sur des bénéfices accumulés sur un ou plusieurs exercices. Et si une distribution de dividendes peut nécessiter des prélèvements sur les réserves pour parfaire un bénéfice de l’exercice insuffisant, elle ne continue d’être qualifiée comme telle que dans la stricte mesure que le volume de ces prélèvements soit limitée25. Par ailleurs, il a précédemment été précisé que les dividendes sont liés à une forme d’assemblée que la loi spécifie. D’autres considérations, qui sont autant de signes distinctifs du statut juridique des dividendes, seront plus tard évoquées. A ce stade, le dividende apparaît comme une forme, parmi d’autres, de distribution de bénéfices. 8. Le dividende suggère disions-nous l’idée de contrepartie, et apparaît comme la rétribution d’un effort ou d’un sacrifice. Qu’en est-il au juste ? L’intégration d’une société implique de la part de l’intéressé de se conformer à une règle qui ne souffre aucune exception : faire un apport. Ce transfert de la propriété ou de la jouissance d’un bien au profit de la société est rémunéré par des droits sociaux exposés aux risques de l’entreprise26. L’action ou la part sociale reçue ainsi en retour représente, en effet, un véritable pari financier sur l’avenir. Contrairement à ce qu’implique sa relation avec les créanciers, la société ne prend à l’égard de ses associés pas plus un engagement de rémunération qu’un engagement de remboursement. Et si le capital social que forment les différents apports intègre bien le passif du bilan au même titre que les dettes, la durée de sa mise à disposition dans la société est indéterminée, les associés n’étant pas autorisés à réclamer le montant de leur créance tant que la société est en vie27. De plus, en cas de
L. Guillouard, Traité du contrat de société, Articles 1832 à 1873, Paris 1891, n˚ 220, p. 283. 25 Cette question fera l’objet d’un examen détaillé dans nos prochains développements. 26 Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2006, n˚ 522, p. 53. 27 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op. cit., n˚ 230, p. 105.
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liquidation de celle-ci, ils ne seront les bénéficiaires que d’un hypothétique actif résiduel. Autrement dit, ils ne récupéreront leur mise qu’une fois que tous les créanciers sociaux, y compris chirographaires, auront été désintéressés28. Du point de vue de la société, les associés sont ainsi perçus comme des pourvoyeurs de ressources permanentes, stables, indispensables pour soutenir son activité de longue durée29. La transformation de la structure de financement des entreprises au cours des années 1980 ne fait d’ailleurs qu’accroître l’intérêt de leur sollicitude. Sans revenir sur la controverse liée à l’opposition des fonds propres30 aux fonds empruntés31,
Ibid. A ce propos, il importe de souligner le rôle primordial que jouent les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) dans le financement des sociétés. Ces structures prennent la forme soit de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV), soit de fonds communs de placement (FCP) : C. mon. et fin., art. L. 214-2. En les sollicitant, l’épargnant s’en remet à des professionnels de la gestion financière, experts dans la diversification des risques et les décisions rapides d’arbitrage, évitant ainsi d’avoir à choisir entre des produits toujours plus nombreux et plus sophistiqués : Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, 10ème éd., Dalloz 2005, n˚ 268, p. 304. La gestion collective de l’épargne connaît depuis quelques années un remarquable engouement : V. Ph. Bissara, « Les mutations de l’actionnariat et le fonctionnement des sociétés cotées », Mélanges D. Schmidt, Liber amicorum, éd. Joly, 2005, p. 61. Au 31 décembre 2004, l’Autorité des marchés financiers (AMF) a recensé 7 908 OPCVM à vocation générale gérant un actif net de 843,6 milliards d’euros : Lamy Droit du financement, 2006, n˚ 1819, p. 1009. Ces fonds d’investissement sont l’équivalent français des mutual funds américains. Au Royaume-Uni, ils prennent la forme d’unit-trust. Les OPCVM reçoivent, avec les fonds de pension et les compagnies d’assurance, le qualificatif d’ « investisseurs institutionnels ». Cette dernière appellation désigne des investisseurs, autres que des individus, qui ont pour fonction d’investir sur les marchés financiers l’épargne collectée auprès des ménages : A. Boubel et F. Pansard, Les investisseurs institutionnels, Editions La Découverte, coll. « Repères », Paris 2004, p. 3. 30 Les fonds propres ou les capitaux propres correspondent justement aux moyens de financement permanents et stables mis à la disposition de la société et incluent naturellement le capital social. Ils représentent toutefois une réalité plus concrète de la société, dans la mesure où ils traduisent sa véritable situation financière. Outre les apports, ils comprennent, en effet, les écarts de réévaluation, les bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, les pertes, les subventions d’investissement et les provisions réglementées : D. 29 nov. 1983, art. 22. Comme le précisent les Professeurs M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, dans leur manuel, si les capitaux propres « dépassent le montant du capital social, c’est un gage de prospérité puisque l’excédent provient de la mise en réserve de bénéfices antérieurs ». En revanche, s’ils « deviennent inférieurs au montant du capital social, cela signifie que la société a subi des pertes supérieures au montant du capital : elle ‘mange’ son capital, ce qui n’est pas de bon augure » : n˚ 236, p. 108. Ainsi, à la différence du capital social dont le montant est arrêté par les statuts (sauf acte modificatif de l’assemblée générale extraordinaire), le niveau des fonds propres fluctue constamment au fil de la vie sociale selon que la société réalise des bénéfices ou subit des pertes. Ces fonds constituent un bon instrument de mesure de la solvabilité d’une société, traduisant son aptitude à un moment donné à faire face à ses engagements, indépendamment de tout concours extérieur. Sur ce concept, V. notamment J. Stoufflet, « Les capitaux propres » : Rev. sociétés 1986, p. 541 et H. Blaise, « Les fonds propres de l’entreprise », in Mélanges J. Derruppé, Les activités et les biens de l’entreprise, Litec 1991, p. 215. 31 Qui correspondent au passif externe et figurent en bas du bilan.
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chère aux théoriciens de la finance32, les entreprises affichent en effet une nette préférence pour les financements de haut du bilan33. 9. Au vu de ce qui précède, l’idée de départ qui consiste à regarder le dividende comme la rétribution d’un sacrifice semble confortée. L’effort matériel consenti par l’associé est d’autant plus important que sa rémunération n’est pas due a priori. Sa mise dans la société est
Soucieux de définir une structure optimale du passif des entreprises, ces théoriciens se sont attelés à développer maints schémas plus élaborés les uns que les autres. Mais, au cours du temps, la notion même de structure financière optimale s’est souvent modifiée. Ainsi, alors que dans les années 1950 à 1960, elle était caractérisée par la faiblesse de l’endettement, les années 1970 ont privilégié une structure financière faisant apparaître un niveau d’endettement jugé « normal », soit non excessif par rapport aux capitaux propres. La décennie suivante s’est illustrée par une diminution progressive de l’endettement, encouragée par des taux d’intérêts réels positifs. Le désendettement s’est poursuivi au début des années 1990. Mais la fin de celles-ci a marqué le retour en grâce de l’endettement, stimulé par des taux d’intérêts nominaux à leur plus bas historique depuis 30 ans. Au début des années 2000, la crise économique rendait difficile le rééquilibrage rapide de la structure financière des entreprises qui venaient de fortement s’endetter. Echaudées, elles préfèrent depuis réduire leur niveau de dette, malgré une meilleure conjoncture financière, tout en cherchant à sécuriser des conditions d’endettement qui apparaissent exceptionnellement bonnes : P. Vernimmen, Finance d’entreprise, 6ème éd., par P. Quiry et Y. Le Fur, Dalloz 2005, p. 704 et s. V. également, Les Echos, 24 et 26 mars 2006, « Les investisseurs plébiscitent l’endettement des entreprises », par M. Alcaraz. 33 C'est-à-dire en fonds propres. Le renforcement de ceux-ci constitue, depuis la loi du 24 juillet 1966, une préoccupation permanente du législateur moderne. Ainsi, dès 1969 (loi du 6 janvier 1969), il codifie le statut d’une série de titres (obligations convertibles en actions et obligations échangeables contre des actions), « jetant une passerelle entre l’endettement et le capital ». Soucieuse d’amener vers la bourse une proportion plus importante de français, la loi du 13 juillet 1978, relative à l’orientation de l’épargne vers le financement des entreprises, introduit les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, crée les prêts participatifs et annonce la catégorie des quasi-fonds propres. La loi du 13 juillet 1979 met en place les fonds communs de placement, dont les actifs doivent être constitués à concurrence de 80 % au minimum de titres cotés en bourse. Moins de quatre années plus tard, la loi du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l’épargne, institue le paiement du dividende en actions, retouche le régime restrictif des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, crée les obligations à bons de souscription d’actions et institue les fonds communs de placement à risques, dont les actifs doivent être constitués pour 40 % au moins de valeurs mobilières non admises à la négociation sur un marché réglementé français ou étranger. S’inspirant du LMBO américain, la loi du 9 juillet 1984, sur le développement de l’initiative économique, introduit en France la Reprise d’entreprise par les salariés, et retouche le régime des options de souscription ou d’achat d’actions offertes aux salariés. Une étape importante est franchie lors de la promulgation de la loi du 14 décembre 1985, qui pose pour la première fois en droit français le principe de liberté de création de valeurs mobilières innommées, et opère ainsi une sorte de révolution dans les habitudes législatives. Plus récemment, la loi du 1er août 2003, dite loi de sécurité financière, a créé les titres supersubordonnés, c'est-à-dire des titres qui ne seront remboursés qu’après désintéressement des autres créanciers, à l’exclusion ou y compris des titulaires de prêts participatifs ou de titres participatifs. Enfin, l’ordonnance n˚ 2004-604 du 24 juin 2004, dont il sera longuement question dans la deuxième partie de cette thèse, crée notamment une nouvelle catégorie de titres de capital pouvant offrir des droits particuliers très variés, obéissant à un régime unique plus souple. Plus généralement, elle réforme, dans un sens très libéral, le régime des valeurs mobilières et en facilite l’émission : Lamy Droit du financement, 2006, n˚ 495 et s., p. 349 et s.
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représentative de fonds risqués. A l’action ou à la part sociale émises en contrepartie sont attachées des prérogatives pécuniaires, qui justifient que des dividendes lui soient versés. Il semble pour le moins normal qu’il puisse participer aux gains générés par l’activité au développement de laquelle il contribue. Il aurait ainsi un droit presque naturel aux dividendes34, et « n’acceptera de figer volontairement une partie de son patrimoine que si cela lui est profitable »35. Pour une partie de la doctrine, le dividende représente la rémunération du capital investi tout comme le salaire représente la rémunération du travail du salarié dans son entreprise36. Est-il justifié de présenter le dividende comme le pendant du salaire qui rémunère le travailleur ? Si la rémunération désigne « toute prestation, en argent ou même en nature, fournie en contrepartie d’un travail ou d’une activité »37, alors le dividende est bien la contrepartie de l’acte, potentiellement renouvelable38, ayant consisté à engager des biens dans une société, lesquels ont alimenté ses capitaux propres. La perspective ou l’espérance de rentabilité qui motive l’acte d’apport de l’aspirant associé ou de l’associé démontre qu’il opère effectivement un investissement ou, plus rigoureusement, un placement39. Le dividende représente donc bien la rémunération du capital investi. Mais il est fort gênant d’oser toute comparaison de celle-ci avec la rémunération du travail que constitue le salaire. Le dividende rémunère des fonds risqués. L’associé ne peut qu’espérer obtenir un dividende, alors que le salarié est certain, dès lors qu’il travaille, de percevoir sa rémunération. Inversement, l’associé a potentiellement une chance de gain illimité. Autrement dit, la croissance du dividende peut être fulgurante40, alors que celle du salaire est très faible. Cette asymétrie dans les statuts compromet selon nous tout rapprochement. 10. Les raisons qui motivent une distribution de dividendes sont très variables d’une société à l’autre. Ces raisons sont pourtant intéressantes à
A. de Bissy, Thèse précit., n˚ 1, p. 1. A. de Bissy, Thèse précit., n˚ 2, p. 2. 36 A. de Bissy, Thèse précit., n˚ 2, p. 2. 37 G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., v˚ « Rémunération », p. 785. 38 Lors d’une augmentation du capital, par exemple. 39 En effet, au sens strict, l’investissement désigne l’acquisition de biens de production en vue de l’exploitation d’une entreprise et de dégager un revenu ou une augmentation de la capacité de production. Quant au placement, il consiste à affecter l’épargne à un emploi distinct de l’activité professionnelle habituelle en vue d’en tirer profit. Le placement est ainsi distinct de l’investissement, même financier, dans la mesure où il est dissocié du processus de production : Lexique de gestion, sous la direction de A.-C. Martinet et A. Silem, 7ème éd., Dalloz 2005, v˚ « Investissement », p. 319 et « Placement », p. 403. Seulement, il n’est pas contestable de regarder l’acte d’apport ou d’acquisition de parts sociales ou d’actions comme un investissement en capital, dès lors que c’est l’acception large du terme investissement qui sera retenue dans le cadre de cette thèse. 40 Ainsi, les sociétés Sanofi-Synthélabo et France Télécom ont décidé, au titre de l’exercice 2005, d’augmenter leurs dividendes de, respectivement, 128 % et 120 %, par rapport à ceux de 2004 : Le Monde, 16 mai 2006, op. cit., p. 14.
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identifier, surtout dans les sociétés cotées en bourse, où elles font vraisemblablement figure de la question la plus discutée parmi les théoriciens de la finance41. En effet, dans ce type de structure, l’actionnaire, tout au moins minoritaire, recherche essentiellement la rentabilité des fonds qu’il a investis. Dans un contexte de concurrence extrême, les sociétés sont, de leur côté, vulnérables42 et ont plus que jamais besoin du soutien de leurs actionnaires43. Elles doivent ainsi tout mettre en œuvre pour leur donner envie de conserver leurs titres, et ne sauraient, sans conséquence, décider la suppression de toute rémunération de leurs titres44. Par ailleurs, leur évaluation par le marché financier doit être la plus attractive possible. Cette appréciation est reflétée par le cours de bourse, et dépend dans une grande mesure « des anticipations faites par les opérateurs quant à la santé future de la société »45. Si une multitude de facteurs concourent à la formation des cours sur le marché financier, la politique de dividende de la société évaluée constitue le critère qui retiendra l’attention46. Elle correspond à « l’ensemble des règles de conduite dont une firme s’est dotée en matière d’allocation de son profit net entre la distribution en espèces aux détenteurs d’actions (dividende) et la rétention ou mise en réserve »47. L’incidence de la distribution de dividendes sur le cours des titres est loin d’être totalement expliquée. Ainsi, plusieurs écoles tentent d’y apporter leur contribution, en développant des solutions plus ou moins opérationnelles. Aux constructions théoriques classiques, s’opposent désormais des élaborations plus récentes
Encyclopédie de gestion, sous la direction de Y. Simon et P. Joffre, v˚ « Politique financière de l’entreprise », par P. Vernimmen, Tome 2, 2ème éd., Economica 1997, p. 2346. 42 Dans le sens où elles sont opéables : V. infra, n˚ 19. 43 E. Grimaux, L’influence du droit anglo-américain sur les valeurs mobilières émises par les sociétés anonymes en droit français, Litec 2004, n˚ 730, p. 343. 44 En effet, d’après l’article 236-6 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers (AMF), qui s’est substitué à l’article 5-5-5 du précédent règlement général du Conseil des bourses de valeurs, si la ou les personnes qui contrôlent une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé décident de la suppression, pendant plusieurs exercices, de toute rémunération des titres de capital, elles doivent en avertir l’AMF. Cette dernière est chargée d’apprécier les conséquences de l’opération prévue au regard des droits et des intérêts des détenteurs de titres de capital ou des détenteurs des droits de vote de la société et décide, s’il y a lieu, à mise en œuvre d’une offre publique de retrait (OPR), permettant aux minoritaires de sortir de la société. Cette offre ne présente ainsi aucun automatisme. C’est à l’AMF qu’il appartient d’en décider à raison des conséquences sur la situation des actionnaires. Une telle hypothèse d’OPR, qui n’est pas prévue par l’article L. 433-4, I du Code monétaire et financier, sur lequel est fondée la compétence de l’AMF en matière d’offres publiques obligatoires, ne semble pouvoir se réaliser qu’avec l’accord des contrôlaires. V. toutefois, Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2006, n˚ 17762, p. 949, pour les auteurs duquel l’hypothèse d’OPR susvisée, faute de figurer dans l’article L. 433-4, I du Code monétaire et financier paraît dépourvue de force obligatoire. 45 Lamy Droit du financement, 2006, n˚ 459, p. 319. 46 Sur les aspects financiers de la question : M. Albouy et P. Dumontier, La politique de dividende des entreprises, PUF 1992. 47 Encyclopédie de gestion, op. cit., v˚ « Politique de dividende », par R. Cobbaut, Tome 2, p. 2302.
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ayant contribué à rendre plus intelligibles certaines pratiques financières48 et résistant mieux à l’épreuve des faits. Sans en développer les aspects techniques, nous évoquerons l’essentiel de ces différentes analyses. 11. En substance, le premier courant préconise de distribuer des dividendes généreux pour soutenir, voire améliorer, le cours de bourse. Dans cette optique, la valeur de l’action serait égale à la somme actualisée des dividendes futurs anticipés, en tenant compte de ce que ceux-ci enregistrent un certain taux de croissance49. Parallèlement, l’approche dite de Modigliani et Miller démontre que, dans un monde sans impôt et sur des marchés parfaits, la politique de dividende n’a pas plus d’impact sur la valeur de la firme que sur le patrimoine de l’actionnaire, indifférent quant à recevoir un euro en dividende ou un euro en plus-value. Elle est neutre. En effet, si une société voulait augmenter le dividende versé à ses associés tout en maintenant le même programme d’investissement et la même structure financière, elle devrait émettre davantage d’actions sur le marché50. Dès lors, la valeur de l’action restera inchangée. Il n’existe donc pas de moyen durable de créer de la valeur par de simples décisions financières51. Cette seconde théorie n’arrive donc pas, dans un contexte certes particulier, à justifier l’existence des dividendes. 12. D’autres explications au problème de la distribution et à ses incidences sur la formation du cours de bourse ont heureusement été avancées. Pendant les années 1980, la théorie dite des signaux a été appliquée aux dividendes. Il en est résulté l’analyse suivante. Les dirigeants de sociétés sont naturellement enclins à donner la meilleure image possible de celles-ci, même si parfois elle ne représente pas l’exacte vérité52. Aussi, les entreprises réellement rentables cherchent-elles à se distinguer des autres par la distribution de dividendes qui nécessite de disposer d’une trésorerie conséquente. Ces dividendes se voient ainsi reconnaître un véritable contenu informatif, que les sociétés distribuent pour convaincre que leur situation correspond à la réalité. En effet, la politique de dividende constitue un excellent signal, dès lors qu’elle permet aux dirigeants de montrer au marché financier qu’ils obéissent à une stratégie réfléchie et qu’ils arrivent à anticiper certains résultats53. Cette volonté d’informer le marché est d’autant plus significative que la société maintient, voire augmente, ses dividendes

Ibid. Lamy Droit du financement, 2006, n˚ 468, p. 324. Y voir la formule de calcul correspondante (formule de Gordon). 50 Encyclopédie de la gestion et du management, sous la direction de R. Le Duff, Dalloz 1999, v˚ « Dividende », par M. Albouy, spécialement p. 299. 51 P. Vernimmen, op. cit., p. 797. 52 P. Vernimmen, op. cit., p. 798. 53 Ibid.
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alors que ses bénéfices ont baissé54. Un auteur fait remarquer que, dans cette hypothèse, « le message adressé au marché peut être interprété de la façon suivante : la baisse du bénéfice est conjoncturelle, les perspectives d’avenir restent bonnes »55. Cette dernière explication à l’existence des dividendes et à leur impact sur la société distributrice est celle qui emporte le plus la conviction. De nombreux travaux empiriques sur les réactions du marché à l’annonce des distributions de bénéfices démontrent l’importance accordée par les investisseurs à l’évolution des dividendes56. De manière générale, l’annonce d’une augmentation des dividendes entraîne une augmentation du cours de l’action, alors que la nouvelle d’une réduction, ou d’une suppression, conduit à une baisse de ce cours57. La stratégie de communication sur la politique de dividende s’avère cruciale, moyennant toutefois certaines précautions. Les sociétés concernées doivent bien veiller à ce qu’un relèvement du taux de distribution ne soit pas perçu comme une preuve de leur incapacité à trouver des investissements suffisamment rentables, et à ce qu’une baisse des dividendes puisse, par exemple, être justifiée par une stratégie de croissance liée à de nouvelles opportunités58. La société doit donc impérativement réfléchir à la perception par le marché financier de la politique choisie. 13. Au-delà des explications précédentes, la théorie de l’agence semble à même d’identifier les mécanismes financiers de nature à réduire les conflits entre actionnaires et dirigeants. Elle part de l’hypothèse que ces derniers ne gèrent pas forcément dans l’intérêt des associés59. Toutefois, une politique de dividende constitue un moyen de les contraindre à intégrer dans leur raisonnement cet intérêt60. En limitant l’autofinancement, une distribution de dividendes permettrait de les contrôler et de les amener à justifier davantage les projets d’investissement aux actionnaires61. Une politique de dividende généreuse suppose, du reste, de faire plus souvent appel aux actionnaires qui pourront davantage s’exprimer. Cette théorie, de même que celle des signaux, expliquent la faible tendance des petites et moyennes entreprises à procéder aux distributions de dividendes. Les raisons à l’origine de telles

Encyclopédie de la gestion et du management, op. cit., p. 300. Il s’agit de M. Albouy, in Encyclopédie de la gestion et du management, op. cit., p. 300. 56 Encyclopédie de la gestion et du management, op. cit., p. 300. 57 C’est bien ce qu’a subi la société Avis, fin 2004, lorsqu’elle a supprimé son dividende. Son cours de bourse a dévissé de 9 % dans la journée : P. Vernimmen, op. cit., p. 798. 58 P. Vernimmen, op. cit., p. 799. Ainsi, la société Telefónica a vu son cours de bourse grimper de 9 %, lorsqu’elle annonça, fin 1998, la suppression de son dividende pour rendre possible le financement de son expansion en Amérique latine : P. Vernimmen, op. cit., p. 800. 59 Encyclopédie de la gestion et du management, op. cit., p. 300. 60 P. Vernimmen, op. cit., p. 799.\ 61 Encyclopédie de la gestion et du management, op. cit., p. 300.
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opérations que les deux théories développent n’existent en effet pas dans ces structures, dès lors que les dirigeants sont également les actionnaires62. 14. En prenant assez de recul, il semble possible de tirer des enseignements intéressants des dernières théories évoquées, les deux premières étant trop extrêmes pour trouver à s’appliquer63. Mais, au préalable, il importe de considérer deux observations principales. Il faut impérativement écarter l’idée que les différents acteurs du marché financier ont un comportement en tous points rationnel et prévisible. Aussi, convient-il de considérer les élaborations théoriques comme des tentatives plus ou moins réussies de justification du souci des sociétés de verser des dividendes. Ainsi, des analystes ont-ils observé qu’il existe des périodes pendant lesquelles les actionnaires sont demandeurs de dividendes et qu’ils sont prêts à payer plus cher les actions de sociétés à la généreuse politique de distribution et de moins bien valoriser les actions à faibles dividendes64. Mais, qu’inversement, il existe des périodes pendant lesquelles les actionnaires ne sont pas vraiment demandeurs de dividendes car il leur semble plus intéressant que la société réinvestisse dans des opportunités de croissance65. Il existerait ainsi des « modes en finance »66, qui est « avant tout une activité humaine »67. Par ailleurs, il apparaît avec certitude qu’il est pratiquement difficile de caractériser « un effet-dividende spécifique et, surtout, mesurable de manière simple et dépourvue d’ambiguïté »68. Selon les cas, l’impact d’une politique de distribution de dividende sera plus ou moins précis. 15. L’observation de la pratique financière montre que les sociétés ont, en matière de dividendes, un objectif exprimé en terme de taux de distribution, représenté par le rapport : dividendes / bénéfice net. Elles se fixent, par exemple, pour objectif de distribuer 25 % des bénéfices réalisés, en veillant à corriger les variations du dividende unitaire. Autrement dit, elles tendent dans leur majorité à assurer une régularité à ce versement, soit dans la croissance, soit dans la stabilité69. Car, un dividende variable peut suggérer à l’investisseur que la direction de la société observe une politique incohérente
Ibid. Encyclopédie de gestion, op. cit., Tome 2, p. 2321 et 2322. 64 P. Vernimmen, op. cit., p. 799 et 800. 65 P. Vernimmen, op. cit., p. 800. 66 Ibid. 67 Ibid. 68 Encyclopédie de gestion, op. cit., Tome 2, p. 2322. 69 En effet, la grande majorité des sociétés dont les actions sont cotées sur un marché boursier possèdent un taux standard de distribution dont elles s’efforcent, en circonstances normales, de ne pas s’écarter. Il est raisonnablement fixé, c'est-à-dire de manière à ce qu’elles soient le moins exposées possible au risque de devoir le réduire. Parallèlement, elles n’augmenteront leurs dividendes que si les perspectives d’avenir sont suffisamment bonnes pour qu’ils puissent être maintenus les années suivantes. La distribution de dividendes contiendrait en quelque sorte un engagement moral de la part des dirigeants d’en maintenir le montant : P. Vernimmen, op. cit., p. 812.
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en matière de développement, et ne peut donc qu’avoir une influence négative sur le cours de bourse70. La crédibilité d’une politique de dividende dépend de la capacité de la société distributrice à la conserver. Si elle est généreuse, elle constituera un moyen efficace pour fidéliser des actionnaires qui s’habitueront au revenu71. A l’inverse, une politique de faible distribution a de fortes chances de se traduire par des ventes massives de titres, les actionnaires suppléant ainsi au manque de revenus. Ces réalités, qui correspondent à des comportements observés et qui sont plus ou moins avérées selon la structure de l’actionnariat et sa décomposition72, donnent ainsi tout son sens à la théorie des signaux. Le dividende constitue bien un signal émis par les dirigeants à destination du marché financier, en ce qu’il est porteur d’informations utiles susceptibles d’influer positivement sur la valeur de l’action, et de distinguer les sociétés performantes de celles qui ne le sont pas. Parallèlement, ces mêmes réalités contribuent de manière significative à la réduction des coûts d’agence, dès lors qu’en soumettant les sociétés à la discipline du marché financier, elles participent à la résolution des conflits d’intérêts entre dirigeants et actionnaires. 16. La politique de dividende appelle à l’évidence la prise en compte de la fiscalité liée à toute distribution. En effet, la quasi-totalité des systèmes fiscaux dans le monde impose plus lourdement les dividendes que les plusvalues73, qui correspondent au gain résultant de la vente des actions à un prix supérieur à celui qui avait été payé lors de leur achat. Cette circonstance a poussé de nombreux auteurs à estimer qu’il était préférable de distribuer le moins de dividendes possible, dans l’intérêt même des actionnaires. Il valait mieux réinvestir directement les bénéfices dans la société, et distribuer des actions gratuites74. En assurant son développement par autofinancement, la société a moins besoin, voire pas besoin du tout, de recourir au marché financier ou aux banques, et ses dirigeants y gagnent en liberté75. Quant aux
P. Vernimmen, op. cit., p. 803. Cette conséquence est aussi valable pour les actionnaires non dirigeants de sociétés familiales : P. Vernimmen, op. cit., p. 804. En effet, le dividende procure le plus souvent des liquidités à l’actionnaire, qui peut les utiliser pour assouvir des besoins de la vie courante : P. Vernimmen, op. cit., p. 800. 72 Les divergences de position des actionnaires au sein d’une société engendrent, de manière générale, des divergences d’intérêts relativement à la distribution de dividendes. Ainsi, peuton au moins distinguer les décalages pouvant exister entre les actionnaires de contrôle, intervenant dans l’exercice du pouvoir dans la société, et la population des petits porteurs. Parce que ces derniers sont étrangers à la gestion sociale, le dividende constitue pour eux le seul avantage qu’ils peuvent espérer de la société s’ils désirent en demeurer associés. Aussi, sont-ils globalement friands de ce versement. L’autre catégorie d’actionnaires peut se ménager d’autres avantages, en contrepartie justement de son implication dans la gestion. Estil dès lors naturel qu’elle soit généralement moins sensible aux distributions de dividendes. 73 27 % pour les plus-values contre 35 % au maximum pour les dividendes, en France, en 2005 : P. Vernimmen, op. cit., p. 786. 74 Encyclopédie de la gestion et du management, v˚ « Dividende », op. cit., p. 299. 75 P. Vernimmen, op. cit., p. 783.
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actionnaires, cette politique devrait se traduire par une augmentation de la valeur de leurs titres, et donc par des plus-values76. Pour séduisantes qu’elles puissent être, ces affirmations, qui ne sont pas fausses en soi, sont clairement contredites par la pratique des grandes sociétés, qui distribuent en moyenne 30 % de leurs bénéfices annuels77, et par l’attitude des actionnaires qui, depuis quelques années, sont moins attirés par la forme de rémunération que constituent les plus-values78. La principale raison en est simple : tous les investissements ne sont pas rentables. En effet, si l’autofinancement contribue à la croissance des moyens financiers de la société, il ne permet d’accroître la richesse de l’actionnaire que si la rentabilité des nouveaux investissements est supérieure à, ce que les financiers désignent par, le coût moyen pondéré du capital79. Inférieure, tout euro réinvesti dans la société conduira à un accroissement de la valeur de celle-ci inférieur à cet euro. Les actionnaires s’appauvrissent donc par rapport à la situation qui aurait été la leur si la totalité des bénéfices avait été distribuée80. 17. Aussi, la logique financière préconise-t-elle que soient rendus aux actionnaires les fonds que la société n’arrive pas à investir dans des projets dont le taux de rentabilité est jugé satisfaisant, c'est-à-dire, rapportant au moins le coût moyen pondéré du capital. Une politique de distribution de dividendes devrait donc être déterminée par l’existence d’opportunités d’investissement rentables, sans toutefois en constituer un « sous-produit »81. Selon les circonstances, il peut même être reproché à une société d’avoir procédé à des distributions de dividendes au détriment d’un surplus d’investissements qui s’avéraient pourtant nécessaires, ou au détriment d’une contribution au financement de mesures requises par la détérioration du marché. Ainsi, dans un arrêt de la Cour d’appel de Douai en date du 15 mars 200182, une société (A) dont 90 % du chiffre d’affaires étaient réalisés avec une autre société (B), reprochait à cette dernière d’avoir brutalement rompu les relations commerciales qui les unissaient et demandait réparation.
Ibid. Ainsi, au titre de l’exercice 2005, le taux de distribution devrait atteindre, en moyenne, 36,1 % du bénéfice net des entreprises du CAC 40, contre 32,8 % pour 2004 : Le Monde, 16 mai 2006, précit., p. 14. 78 Ainsi, depuis 2002, la tendance globale est à la conservation des actions de sociétés pratiquant des politiques de distribution généreuses. 79 Notion fondamentale en finance, le coût moyen pondéré du capital correspond ici au taux de rentabilité minimum que doivent dégager les investissements de la société, afin que celle-ci puisse satisfaire à l’exigence de rentabilité des actionnaires. Pour le calcul de ce coût, V. P. Vernimmen, op. cit., p. 749 et s. 80 P. Vernimmen, op. cit., p. 784 et 785. 81 Cette conception, aujourd’hui dépassée, est l’une des implications de la théorie de la neutralité de la politique de dividende, dont il a été précédemment question. Elle considère que la politique de dividende n’est le plus souvent qu’un « sous-produit » de politiques considérées, comme plus fondamentales, telles la politique d’investissement et la politique d’endettement : Encyclopédie de gestion, Tome 2, op. cit., p. 2305 et s. 82 CA Douai, 15 mars 2001 : D. 2002, p. 307, note C. André.
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Rappelant que les parties sont en principe libres de dénouer de telles relations, les juges d’appel se sont attelés à rechercher si la dépendance économique qui subordonnait la société (A) à la société (B) était imposée par cette dernière ou ne relevait pas d’un choix délibéré de stratégie commerciale de la part de la société (A). De cette recherche, il a résulté que si la société (B) avait intérêt à se subordonner la société (A), cette dernière avait également intérêt à cette subordination, ne serait-ce qu’au regard des bénéfices des deux précédents exercices. De plus, la société (A) ne pouvait pas ne pas être consciente des risques qu’elle encourait en raison d’une telle dépendance. Aussi, « Ne pouvant – et ne devant – escompter une perpétuation des relations avec la société […] (B), les dirigeants de la société […] (A) auraient dû concevoir une solution de remplacement. Les revenus générés par les exercices 1995 et 1996 donnaient à ces dirigeants les moyens de pratiquer d’autres investissements plutôt que de procéder à des distributions de dividendes. […]. La Cour ne peut ne pas tenir compte de cette acceptation du risque dans l’indemnisation du préjudice économique subi par la société […] (A) ». 18. Dans la seconde affaire83, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu la responsabilité d’un concédant auquel son concessionnaire reprochait d’avoir abusé de son droit de fixer unilatéralement les conditions de vente de véhicules et d’avoir abusivement refusé de déroger à la clause d’exclusivité, dans un climat de crise générale du marché considéré. Elle a, en effet, jugé que « le concédant ne s’est pas imposé la même rigueur bien qu’il disposât des moyens lui permettant d’assumer lui-même une part plus importante des aménagements requis par la détérioration du marché, puisque, dans le même temps, il a distribué à ses actionnaires des dividendes prélevés sur les bénéfices pour un montant qui, à lui seul, s’il avait été conservé, lui aurait permis de contribuer aux mesures salvatrices nécessaires en soulageant substantiellement chacun de ses concessionnaires ». Dans ces affaires, les distributions de dividendes étaient fustigées par les juges, reprochant aux sociétés concernées de n’avoir pas utilisé les fonds correspondants à d’autres fins, manifestement plus urgentes, puisque de celles-ci dépendait leur propre survie ou celle de sociétés qui leur étaient liées, lorsque cette survie n’était pas déjà compromise84. Dans cette optique, la distribution de dividendes apparaît comme la résultante d’un arbitrage entre des opérations plus ou moins nécessaires pour la société distributrice. 19. L’ensemble des théories évoquées semble démontrer, qu’en matière de politique de distribution de dividende, il n’existe pas un seul schéma
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Cass. com., 15 janv. 2002. L’arrêt a été rendu par une formation restreinte et n’a pas fait l’objet d’une publication. 84 Dans la deuxième espèce, les difficultés financières avaient eu raison du concessionnaire. Sa société était donc représentée par un liquidateur judiciaire, qui a repris l’instance.

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explicatif, mais diverses hypothèses plus ou moins complémentaires, qui tentent de répondre à la question de savoir pourquoi les sociétés servent-elles des dividendes85. Dans les grandes structures, ce versement apparaît sinon comme une nécessité86, du moins comme un outil au service d’une stratégie de séduction des actionnaires. Le dividende peut ainsi devenir une véritable arme, destinée à contrecarrer des raids indésirables. Ainsi, en réaction à l’annonce de l’OPA, aussi brusque qu’inamicale, lancée le 27 janvier 2005 par l’anglo-néerlandais Mittal Steel87, le groupe franco-luxembourgeois Arcelor a notamment décidé d’octroyer à ses associés un coupon de 1,20 euro par action au titre de l’exercice 200588, pour les inciter à ne pas suivre l’offre hostile de son concurrent et à garder leurs titres. De plus, il n’a pas manqué de préciser que cette progression n’avait rien d’exceptionnel et qu’elle allait se maintenir à l’avenir89. 20. En droit américain, l’intérêt porté aux distributions de dividendes est largement satisfait par le libéralisme des législations étatiques90. Ainsi, bon nombre de mécanismes juridiques, inconcevables en droit français, y sont admis, au service d’une politique de dividende résolument pragmatique et utilitaire91. La justification des règles applicables réside essentiellement dans
85 Un auteur a récemment envisagé, sous l’angle de la gestion des entreprises, la question de l’optimatisation des dividendes, à travers diverses hypothèses. Fort de son expérience, il a formulé des conseils judicieux : J. Bertrandon, La gestion des dividendes, Editions EFE, 2006, spécialement n˚ 470 et s. 86 Lamy Droit du financement, 2006, n˚ 590, p. 379. 87 L’OPA, ou l’offre publique d’achat, consiste de la part d’une personne morale (voire d’une personne physique), agissant seule ou de concert avec d’autres, à faire connaître publiquement aux actionnaires d’une société qu’elle se porte acquéreur de leurs titres à un prix déterminé (le plus souvent supérieur au cours de bourse), réglé en espèces : Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2006, n˚ 17520, p. 922. 88 Ce qui représente un bond de 85 % : Les Echos, 17 et 18 février 2006, p. 1, 18 et 36. 89 Ibid. Ces mesures de fidélisation ont néanmoins échoué. 90 Le droit des sociétés aux Etats-Unis se fait au niveau des Etats, qui ont développé des législations et des jurisprudences convergentes autour de deux modèles, à savoir celui de l’Etat du Delaware (Delaware General Corporation Law (DGCL)), le plus libéral, et le Model Business Corporation Act (MBCA), établi et régulièrement mis à jour par le Committee on Corporate Laws of the American Bar Association, qui sans être d’application directe est repris totalement ou partiellement par de nombreux Etats. En 1984, le MBCA, qui a connu d’importantes révisions, a pris le nom de Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) : C. Baker et E. Guyon Abinal, « Le capital social en droit français et en droit américain : le point de vue du praticien », in Quel avenir pour le capital social ?, sous la direction de A. Couret et H. Le Nabasque, Dalloz 2004, p. 179, spécialement p. 180. Pour un bref aperçu des principes de base du droit des sociétés américain : V. F.-D. Poitrinal, La révolution contractuelle du droit des sociétés : dynamique et paradoxes, Statuts/Pactes d’actionnaires, Revue Banque éd., 2003, n˚ 210 et s, p. 127 et s. 91 A titre liminaire, signalons que la distribution de dividende relève aux Etats-Unis de la compétence des seuls dirigeants, et non de la collectivité des associés, comme c’est le cas en droit français : A. Tunc, Le droit américain des sociétés anonymes, Economica, 1985, spécialement n˚ 43, p. 62. Il est d’ailleurs question de déclaration de dividendes, plutôt que de décision de distribution : D. Cochet, Thèse précit., n˚ 664, p. 373.

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l’abandon du concept de capital social comme gage des créanciers sociaux92, et son remplacement par une approche fondée sur le respect de ratios de solvabilité93, l’adoption du critère de l’insolvabilité94 et par le développement de méthodes contractuelles alternatives95. La philosophie générale du droit américain des sociétés accorde une plus grande confiance à l’autorégulation du marché et aux relations contractuelles, mais compense cette liberté par des obligations d’information, des sanctions aussi dissuasives que lourdes, et la possibilité offerte même aux faibles de se défendre (class actions notamment)96. Sans aucune exhaustivité, il ne nous paraît pas inintéressant d’évoquer quelques-unes des méthodes usitées. Alors qu’en droit français l’alinéa 3 de l’article L. 232-11 du Code de commerce interdit, hors le cas de réduction de capital, que les capitaux propres soient amputés par une distribution de dividendes si cette distribution doit en ramener le montant en dessous du montant cumulé du capital et des réserves indisponibles97, L’Etat du Delaware autorise une société à distribuer des dividendes même en l’absence de réserves98. Autrement dit, la société n’est pas tenue d’imputer en priorité ses bénéfices à la reconstitution des capitaux propres. La finalité de ce mécanisme est de permettre à une société qui traverse de sérieuses difficultés « d’attirer de nouveaux actionnaires en maintenant un dividende »99. Il est d’ailleurs qualifié de « dividendes de l’habileté »100, les bénéfices étant « habilement affectés au paiement de
92 En 1975, l’Etat de Californie a été le premier à abandonner toute référence à la notion de capital social : P.-H. Conac, « Le capital dans le droit américain des sociétés », in Quel avenir pour le capital social ?, op. cit., p. 153, spécialement n˚ 37, p. 169. 93 V. P.-H. Conac, op. cit., n˚ 37 et s., p. 169 et s. 94 Le recours au critère de l’insolvabilité n’est qu’une application du droit commun de la fraude et du droit des faillites. Il tend à rendre inopposables aux créanciers les actes effectués par les personnes physiques et les sociétés en fraude de leurs droits. Ainsi, une transaction sans contrepartie équivalente raisonnable, telle une distribution de dividendes, peut être considérée comme frauduleuse dès lors que la société ne dispose plus que d’un actif déraisonnablement faible ou connaissait à l’époque des difficultés financières : P.-H. Conac, op. cit., n˚ 45, p. 172. Sur les tests qu’implique le recours au critère de l’insolvabilité : V. P.-H. Conac, op. cit., n˚ 42 et s., p. 171 et s. 95 Faute de pouvoir être protégés par le capital social, les créanciers obtiennent l’insertion, dans des conventions extra-statutaires ou même dans les statuts, de clauses restrictives relatives aux distributions, entre autres, de dividendes. Comme l’explique P.-H. Conac, « Ces clauses se sont notamment développées après la Seconde guerre mondiale en raison de l’affaiblissement des règles légales et du fait que les sociétés disposaient généralement, grâce à la croissance économique de l’époque, de bénéfices accumulés généralement suffisants pour effectuer des distributions sans en être empêchées par le droit des sociétés » : op. cit., n˚ 47, p. 173. Sur le contenu et les avantages de ces clauses : V. P.-H. Conac, op. cit., n˚ 49 et s., p. 173 et s ; n˚ 54, p. 175. 96 C. Baker et E. Guyon Abinal, op. cit., p. 196. 97 V. infra, n˚ 63. 98 P.-H. Conac, op. cit., n˚ 25, p. 164 et 165. 99 Ibid. 100 Ibid.

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dividendes plutôt qu’au rétablissement de la réserve »101. La seule exigence de la loi est que les dividendes proviennent des bénéfices courants, c'est-àdire des bénéfices réalisés pendant l’année en cours ou pendant l’année précédente, celle au titre de laquelle les dividendes sont versés102. 21. Une deuxième originalité du droit américain réside dans la provenance même dces réserves. En l’absence d’un niveau suffisant de celles-ci pour procéder au paiement des dividendes, certains Etats admettent expressément qu’elles puissent être créées par réévaluation des actifs ou, en l’absence d’actifs à réévaluer, par réduction du capital103. La réévaluation des actifs104, qui ne s’applique toutefois pas aux sociétés faisant appel public à l’épargne, procède de la prise en compte des valeurs d’actif et de passif réelles (méthode de la juste valeur), alors qu’en droit français le principe reste celui du nominalisme ou des coûts historiques105 et que la réévaluation est évoquée de manière très restrictive. Au-delà de ce principe, l’article L. 23211 du Code de commerce dispose clairement, dans son alinéa 4, que l’écart de réévaluation n’est pas distribuable106. Quant à la seconde branche de l’alternative, les Etats du Delaware et de New-York admettent le versement d’un dividende grâce à une réduction de capital, moyennant une protection minimale accordée aux créanciers. Seule est exigée l’absence d’insolvabilité de la société antérieurement et postérieurement à la distribution107. En droit français, si le capital social peut effectivement être réduit par voie de
Ibid. Ibid. 103 P.-H. Conac, op. cit., n˚ 26, p. 165. 104 Admise dans l’Etat du Delaware depuis 1949, et ponctuellement admise dans l’Etat de New-York en 1942, dans une affaire de réévaluation de terrains : P.-H. Conac, op. cit., n˚ 27, p. 165. 105 Ce principe du droit comptable est l’un des plus controversés actuellement. Il consiste à respecter la valeur nominale de la monnaie sans tenir compte des variations de son pouvoir d’achat. Ainsi, le Code de commerce prévoit-il, dans son article L. 123-18, qu’à leur date d’entrée dans le patrimoine, les biens acquis à titre onéreux sont enregistrés à leur coût d’acquisition : Mémento Lefebvre Comptable, 2006, n˚ 263, p. 56. Pour P.-H. Conac (op. cit., n˚ 27, p. 165), le libéralisme américain dans ce domaine « s’explique sans doute par un souci de réalisme mais aussi par le fait qu’aux Etats-Unis, il n’existe que des principes comptables généralement acceptés (Generally Accepted Accounting Principles ou GAAP), développés par les professionnels, et non pas une normalisation comptable d’origine étatique, nécessairement plus difficile à écarter ». 106 V. infra, n˚ 86. Ne sont, en outre, pas plus distribuables les réévaluations n’apparaissant pas au bilan, en application de l’alinéa 2 de l’article L. 232-11 du Code de commerce : P.-H. Conac, op. cit., n˚ 29, p. 166. 107 Après la réduction du capital, la société doit disposer d’actifs suffisants pour pouvoir payer ses dettes : P.-H. Conac, op. cit., n˚ 31, p. 167. En outre, les titulaires d’actions préférentielles jouissent d’une protection supplémentaire dans l’Etat de New-York, à l’instar de ce que prévoient les règles contenues dans le RMBCA et de celles applicables dans l’Etat de Californie : V. P.-H. Conac, op. cit., n˚ 32, p. 167 et 168.
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distribution aux actionnaires d’une partie de l’actif108, les créanciers ont la possibilité de former opposition à la décision109. 22. De toute évidence, le droit américain des sociétés est plus libéral que le droit français. Concret et pragmatique, largement tributaire de l’apprentissage et de la concordance des pratiques, il offre un mode original de traitement des problèmes juridiques. Il ne paraît dès lors pas étonnant que, sur bien des aspects, le système américain ait servi, et serve encore, de remarquable aiguillon du mouvement de libéralisation affectant, depuis quelques années, le droit hexagonal des sociétés. Sans remettre en cause la philosophie générale qui sous-tend ce droit et qui marque toujours une nette préférence pour les normes ex ante110, ce mouvement est porteur de réelles avancées et, pour ne citer que ses manifestations les plus récentes, a engendré la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, les deux lois du 1er août 2003 sur l’initiative économique et de sécurité financière, l’ordonnance du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, et l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales111. En matière de dividendes, l’évolution majeure concerne surtout la définition, par la dernière ordonnance précitée, d’un régime générique commun encadrant la création d’ « actions de préférence », dotées
Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2006, n˚ 12162, p. 747. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2006, n˚ 12179, p. 751. 110 C. Baker et E. Guyon Abinal, op. cit., p. 194 et s. Cette préférence concerne d’ailleurs l’ensemble du droit français qui, encore aujourd’hui, reste fondamentalement législatif. D’allégeance romaniste, il s’inscrit dans une tradition qui s’adonne avec ferveur à l’édiction de normes juridiques visant à devancer les litiges qui pourraient survenir : P. Legrand, Le droit comparé, PUF 1999, p. 97. Il dépend ainsi de la formulation de règles de droit dans l’abstrait, privilégiant la généralisation et l’uniformisation. 111 Il importe d’observer que ces différents textes comportent une multitude de dispositions de dépénalisation : V. notamment Ph. Conte et W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Litec 2004, n˚ 7 et s., p. 4 et s. ; J.-H. Robert, « Tableau récapitulatif des dépénalisations opérées depuis 2003 dans le droit des sociétés par actions », Dr. sociétés, mars 2005, p. 7. Ces dispositions ont divers objets. Concernant par exemple les sociétés par actions simplifiées, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a partiellement dépénalisé l’inobservation de l’alinéa 2 de l’article L. 227-9 du Code de commerce, qui fixe un minimum de compétences collectives : V. infra, n˚ 74. Ainsi, ce n’est plus une infraction que de ne pas consulter l’ensemble des associés pour nommer les commissaires aux comptes, approuver des comptes annuels et répartir les bénéfices. Au total, une soixantaine d’incriminations auront été écartées. L’ampleur du mouvement de dépénalisation qui a affecté le droit des sociétés semble essentiellement se justifier au regard de la rareté des applications des dispositions répressives. Ainsi que l’ont constaté les Professeurs Ph. Conte et W. Jeandidier, op. cit., n˚ 5, p. 3, « Seules […] quelques incriminations vedettes, en tête desquelles caracole l’abus de biens sociaux, connaissent des applications jurisprudentielles. Les autres, qui sont l’immense majorité, s’étiolent sur le papier et ne peuvent tout au plus qu’être créditées d’une invérifiable vertu préventive ». Cette vertu est néanmoins indéniable en matière de distribution de dividendes fictifs. Le délit correspondant, qui résiste à toutes les vagues de dépénalisation, sera longuement abordé dans nos prochains développements : V. infra, n˚ 95 et s.
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de « droits particuliers de toute nature », connues aux Etats-Unis sous le nom de preferred shares. Ces titres se présentent comme le réceptacle idéal permettant d’accueillir toutes les variations auxquelles la liberté de répartition des bénéfices peut donner lieu112. Cette liberté devrait avoir d’autant plus de raison de s’épanouir que le texte en cause permet l’existence d’actions de préférence sans droit de vote113. 23. Le mouvement de libéralisation dont il est question procède et prospère dans un contexte marqué par l’émergence irrésistible d’un nouveau capitalisme mondialisé, dont les actionnaires, et principalement les investisseurs institutionnels qui concentrent la gestion des portefeuilles d’actions, sont les personnages centraux114. Les deux grands moteurs de cette transformation sont les nouvelles technologies de l’information et de la communication qui embrassent les domaines de la téléphonie, de l’audiovisuel et de l’informatique, et la globalisation financière. Cette dernière peut être définie comme « un processus d’interconnexion des marchés de capitaux aux niveaux national et international, conduisant à l’émergence d’un marché unifié de l’argent à l’échelle planétaire »115. Lancée par les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, rapidement suivis par les autres pays industrialisés, elle aboutit concrètement à une mobilité quasi parfaite des flux financiers à l’échelle de la planète, à une homogénéisation des places financières116 et à une déterritorialisation des activités économiques. Les décisions et les comportements des acteurs économiques tendent à échapper à toute considération nationale, « l’essentiel des opérations financières consist[ant] en des va-et-vient incessants, de nature
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Cette liberté, qui trouve son fondement dans l’article 1844-1 du Code civil, sera largement évoquée dans nos développements ultérieurs. 113 La possibilité d’émettre des actions de préférence totalement dépourvues de droit de vote permettra de décrocher irrémédiablement le pouvoir du capital. A notre avis, cette faculté (V. infra, n˚ 332) présente de fortes chances de se traduire par un épanouissement encore plus remarquable des clauses de libre répartition des bénéfices. Les dirigeants de sociétés seront plus disposés à satisfaire les exigences des actionnaires titulaires de telles actions quant aux dividendes, dès lors qu’ils n’auront aucune crainte de voir leur pouvoir dans la société s’effriter. 114 D. Plihon, Le nouveau capitalisme, 2ème éd., Editions La Découverte, coll. « Repères », Paris 2004, p. 3 et 4. 115 D. Plihon, Le nouveau capitalisme, op. cit., p. 20. 116 La fusion imminente d’Euronext (Bourse paneuropéenne réunissant les places d’Amsterdam, de Bruxelles, de Lisbonne et de Paris) et du New York Stock Exchange (Nyse) illustre parfaitement cette tendance. La capitalisation totale des sociétés cotées sur NyseEuronext atteindrait près de 26 900 milliards de dollars : La vie financière, 9-15 juin 2006, « Euronext et le Nyse publient les bans », par Th. Zakhia, p. 26 et 27. V. également, La Tribune, 22 mai 2006, « Le Nyse et Euronext sur le point d’annoncer leur rapprochement », par E. Chalmet et C. Tricaud, p. 23 ; La Tribune, 18 sept. 2006, « Europe-USA : le match des Bourses ? », par F. Bacot, P. Dubroeucq et H. Juvin, p. 31 et Les Echos, 25 sept. 2006, « Nyse Euronext : un trust et une fondation pour éviter tout risque d’extraterritorialité », par C. Fradin et Ph. Guillaume, p. 35.

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spéculative, entre les monnaies et les différents instruments financiers »117. Les nouvelles technologies de l’information et de la communication ne font d’ailleurs qu’amplifier cette libéralisation financière. Ainsi, permettent-elles de « traiter en temps réel des millions d’opérations, d’évaluer à chaque instant les prix et de transmettre immédiatement ces informations à l’ensemble de la planète »118. Ces considérations qui n’épargnent plus aucun secteur ni pays et dont on n’a pas fini de mesurer les conséquences, nourrissent un profil nouveau d’investisseurs, pointilleux, capricieux et standardisés, réallouant leur capital, à l’envi, en fonction d’exigences de rentabilité. Le capitalisme français connaît évidemment un bouleversement sans précédent. Dans la course à la taille optimale imposée par la mondialisation des marchés, les grands groupes français ont largement ouvert leur capital aux investisseurs institutionnels étrangers, majoritairement anglo-saxons119. Leur montée en puissance, parallèlement à celle des gestionnaires de fonds nationaux, s’est traduite par la formulation, à l’endroit des dirigeants de sociétés, d’exigences pressantes. Parmi celles-ci, la mise en valeur du capital qui leur est confié et la maximisation de la richesse des actionnaires occupent une place de choix120. Pour les économistes, le capitalisme est désormais devenu financier ou actionnarial121. Ce nouvel état pose avec intérêt la question de la résistance
D. Plihon, Le nouveau capitalisme, op. cit., p. 27. D. Plihon, Le nouveau capitalisme, op. cit., p. 33. 119 Avec 39 % de la capitalisation des valeurs de l’indice du CAC 40, ils se taillent carrément la part du lion. A titre de comparaison, les institutionnels français ne détiennent qu’une participation de 18 %, suivis par l’Etat français qui, malgré les grandes vagues de privatisation détient, en direct ou par le biais des sociétés publiques, la bagatelle de 10,8 % de la capitalisation du CAC 40. Quant aux actionnaires individuels, leur participation s’élève à 9,1 % : La vie financière, 25-31 août 2006, p. 8 et s. V., en outre, infra, n˚ 198. 120 Plusieurs politiques sont mises en œuvre, par les sociétés, pour atteindre ces objectifs. Ainsi, les fusions-acquisitions peuvent constituer un moyen de créer de la valeur actionnariale en exploitant des synergies entre entités fusionnées et en réalisant des économies d’échelle. Un autre moyen d’y parvenir consiste pour une société à se recentrer sur les activités pour lesquelles elle détient un avantage compétitif et à délaisser celles dont la rentabilité n’est pas suffisante. Les sociétés peuvent encore opter pour une méthode plus radicale, qui consiste à réduire la taille de leurs capitaux propres. C’est la stratégie dite de downsizing, qui est pratiquée notamment lorsqu’une société rachète ses propres actions. Comme l’explique le Professeur D. Plihon, « En rachetant une partie de ses actions, pour un niveau donné de profits anticipés dans le futur, l’entreprise augmente mécaniquement la valeur des actions restantes » : Le nouveau capitalisme, op. cit., p. 70. Très fréquente aux Etats-Unis, cette politique, autorisée en France depuis 1998, a été mise en œuvre par plus de 400 sociétés, dont la quasi-totalité des sociétés du CAC 40 : D. Plihon, op. cit., p. 71. 121 Il importe de remarquer que les sociétés non cotées, qui sont largement majoritaires en France, sont elles-mêmes indirectement soumises à la logique de ce capitalisme financier. Elles entretiennent en effet souvent des liens financiers (participations) ou industriels (soustraitance) avec les grandes sociétés cotées. De plus, comme le note le Professeur M.-A. Frison-Roche, « ce sont les marchés financiers qui pour l’instant portent les réflexions sur le fonctionnement des sociétés, de sorte que la société cotée est en train de devenir paradoxalement le modèle ordinaire de la société. Ce que l’on dit pour la société cotée vaut
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des spécificités françaises du régime juridique des dividendes face à la déferlante de pratiques anglo-saxonnes et à la diffusion de standards de rentabilité mondiaux. Les acteurs de la haute finance internationale, dont les fonds d’investissement, ont les moyens d’imposer leur loi aux Etats, tant la concurrence pour l’accès aux financements est dure et la sanction des marchés financiers automatique122. L’irruption des investisseurs étrangers sur le marché financier français n’a-t-elle d’ailleurs pas procédé d’un besoin de capitaux des sociétés nationales auquel ne pouvait répondre une épargne domestique insuffisante ?123 La question de la survivance des règles de droit spécifiquement françaises relatives aux dividendes, que nous allons évoquées tout au long de cette thèse, mérite d’autant plus d’être posée que la doctrine française est unanime à constater l’évolution des règles nationales vers les solutions des modèles anglo-saxons124, dont on a brossé quelques particularités. La tentation est, en effet, grande de postuler que le modèle le plus compétitif (Les Etats-Unis sont incontestablement les grands bénéficiaires de la globalisation financière, fonctionnant « comme une pompe aspirant l’épargne mondiale »125), finira par s’imposer comme le modèle unique, du fait de la mise en concurrence des espaces nationaux et d’un contexte géopolitique favorable. Ainsi, l’adoption des normes comptables internationales – dites IFRS126 – qui doit notamment permettre une meilleure comparabilité entre les états financiers publiés par les sociétés au sein de l’Union européenne, offre un exemple remarquable de cette tendance. En effet, le processus de la globalisation financière s’est traduit par une remise en cause de l’existence des systèmes comptables nationaux.
désormais pour toutes » : « Régulation et droit des sociétés. De l’article 1832 du Code civil à la protection du marché de l’investissement », Mélanges D. Schmidt, précit., p. 255, spécialement n˚ 30, p. 266. Sur la financiarisation de l’économie, V. L. Batsch, Le capitalisme financier, Editions La Découverte et Syros, coll. « Repères », Paris 2002. La transition du capitalisme est, en outre, largement constatée par les juristes : V. not. H. de Vauplane, « Morale et bourse : un long malentendu », Mélanges D. Schmidt, précit., p. 221, spécialement p. 221 à 224. Ce nouveau système suppose la prise en compte des impératifs du gouvernement d’entreprise ou corporate governance. 122 D. Plihon, Le nouveau capitalisme, op. cit., p. 76. 123 Cette situation fait régulièrement réagir les pouvoirs publics, inquiets du manque d’actionnaires institutionnels français de long terme dans les groupes hexagonaux. La Caisse des Dépôts et Consignations, qui correspond à l’un des grands investisseurs institutionnels français et qui possède des participations dans la moitié des sociétés du CAC 40, est en effet l’objet d’une sollicitation permanente pour consolider le capital de ces dernières. 124 V. notamment, P. Bézard, « La mondialisation, la crise des marchés financiers et l’évolution de la réglementation applicable aux sociétés », Mélanges en l’honneur de Y. Guyon, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz 2003, p. 83, spécialement p. 85. L’auteur note d’entrée de jeu que la mondialisation correspond en fait à « l’exportation à l’échelle du monde d’un modèle, celui des Etats-Unis d’Amérique, dont la puissance économique et militaire s’est imposée de plus en plus fortement au cours du 20e siècle jusqu'à devenir sans rivale au début du 21e siècle, phénomène unique dans l’histoire de l’humanité ». 125 D. Plihon, Le nouveau capitalisme, op. cit., p. 40. 126 V. infra, n˚ 59.

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Alors qu’elle avait initialement prévu de poursuivre une politique de normalisation comptable proprement européenne, l’Union européenne s’est finalement ralliée au référentiel international IFRS, d’inspiration anglosaxonne, et édicté par une instance privée, l’IASB (International Accounting System Board). Face aux difficultés engendrées par l’interprétation des nouvelles règles comptables, les Etats-Unis exercent un fort lobbying pour voir les IFRS évoluer vers les US GAAP, qui constituent le système comptable américain127. Toutefois, notre hypothèse est que, en dépit de la mobilité internationale des capitaux et du caractère exceptionnel des performances américaines, mais aussi anglaises, la convergence du régime juridique des dividendes français vers les solutions de type anglo-saxon reste, et restera circonspecte, malgré la dynamique de libéralisation qui l’affecte. 24. En effet, le libéralisme à la française demeure un libéralisme encadré et régulé, où le formalisme juridique n’est jamais absent, compliquant certaines opérations quand il ne les rend pas illégales. Sous aucun prétexte, les règles de base sur lesquelles repose tout l’édifice du régime juridique des dividendes ne pourront être enfreintes, sans autorisation expresse de la loi. En effet, l’examen du corpus de normes applicables aux dividendes peut conduire à leur scission en deux catégories. La première catégorie rassemble précisément ces règles de base, fondatrices du régime des dividendes. Ayant vocation à servir de droit commun aux dividendes, elles constituent les principes desquels il n’est possible de s’écarter que si les normes dont ils procèdent l’admettent expressément. A ce titre, elles apportent la rigueur dont la pratique que suscite les dividendes a besoin, et semblent toutes ordonnées à la réalisation de la même fin : éviter de se laisser aller à des agissements coupables. Ces règles de base, qui s’appliquent de façon générale, présentent une certaine immuabilité, au moins dans leur finalité. Ainsi, si la fiscalité des dividendes a maintes fois fait l’objet de réformes, elle n’alimente pas moins en règles de droit la catégorie des principes de base dans la mesure où elle tend invariablement à atténuer la charge fiscale pesant sur les bénéfices distribués. 25. La caractérisation des fondements juridiques des dividendes, ou des normes fondamentales à partir desquelles le régime des dividendes est constitué, donne ainsi son assise au sujet de cette thèse. Parallèlement, prospère la deuxième catégorie de règles, qui apparaissent clairement comme les assouplissements autorisés de certains des fondements susvisés, ceux auxquels il est permis de déroger. Elles sont porteuses d’exceptions plus ou moins radicales à ces fondements, dans une série de cas bien délimités. Qu’elles soient contenues dans les statuts ou stipulées dans des conventions extérieures, ces règles spéciales offrent une vision dynamique
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Les Echos, 19 juin 2006, « Les IFRS en quête d’unité », p. 32, par A. Petrovic.

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de la matière et témoignent de la prise en compte soit des exigences de certaines opérations juridiques portant sur les titres de capital ou sur le seul droit au dividende qui leur est attaché, soit des attentes des différents profils d’associés ou d’investisseurs que la société émettrice entend solliciter. Contrairement à la catégorie précédente, elles ont vocation à s’enrichir constamment de nouvelles pratiques impliquant des dividendes, pour peu qu’elles respectent les règles générales qu’elles n’ont pas pour objet précis de contrarier. Aussi, paraissent-elles plus instables et plus sujettes à réformes. 26. Toute distinction renfermant une part d’arbitraire, il y a lieu de noter une certaine perméabilité des frontières entre les deux catégories de règles décrites. Certaines des dérogations aux normes de base ont été présentées immédiatement après l’exposé de ces normes, et non dans la partie consacrée aux aménagements du régime juridique de base des dividendes. Cette présentation se justifie à la fois par un besoin d’illustration du caractère supplétif de la règle décrite, et par la circonstance que l’aménagement décrit ne fait habituellement l’objet que d’un recours limité. Réciproquement, les développements consacrés aux différents assouplissements aux éléments fondamentaux comportent quelques règles qui pourraient s’apparenter à des principes de base du régime juridique des dividendes. Leur description dans ce cadre s’explique soit par une applicabilité limitée à certaines catégories de titres sociaux, soit par le recours quasi-systématique de la pratique aux dérogations à ces mêmes principes. De toute façon, il faut se garder de croire que la distinction envisagée repose sur une opposition entre des normes impératives et des normes supplétives. Chacune des catégories apparaît, en effet, comme un composé de règles de nature différente. Le critère du partage procède de l’existence d’une part, de normes qui donnent au régime juridique des dividendes son identité, ses contraintes et ses traits caractéristiques incontournables (Première partie). Et, d’autre part, de normes qui sont autant d’assouplissements possibles aux premières. Elles apparaissent ainsi comme un ensemble de composition mouvante, tributaire, dans une grande mesure, des audaces de la pratique (Deuxième partie).

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Première partie : Le régime juridique de base des dividendes

27. A bien considérer l’agrégat de règles juridiques intéressant les dividendes, il apparaît que certaines d’entre elles présentent un caractère fondamental marqué. Ce caractère procède de ce qu’elles répondent à des questions à la fois primaires, principales et intemporelles. Elles peuvent y répondre sous la forme d’un commandement. Cette fonction normative vise à prescrire un certain comportement128. Selon Kelsen129, « On distingue dans la langue ‘commander’ et ‘interdire’. Mais ce ne sont pas deux fonctions différentes, c’est au contraire une seule et même fonction relative à des comportements différents : une action et l’abstention d’une action ». Aussi, proclame-t-il que « Toute interdiction d’un comportement donné est le commandement de l’abstention de ce comportement, tout commandement d’un comportement donné est l’interdiction de l’abstention de ce comportement ». A titre d’illustration, au sein du régime juridique de base des dividendes, constitue un commandement la règle définissant le bénéfice distribuable130, qui donne la mesure des sommes que la société est en mesure de répartir à ses associés131. A ce commandement est attaché un acte de contrainte132, puisque tout comportement contraire, tel le défaut des prélèvements rendus obligatoires par la loi ou les statuts133, est susceptible d’être sanctionné au titre des distributions illicites134. De même, la norme interdisant les stipulations léonines (ou qui commande l’abstention de ce comportement)135, y attache-t-elle une sanction en prévoyant que toute clause de cette nature sera réputée non écrite136. 28. Elles peuvent également y répondre sous la forme d’une permission. La permission doit aussi bien être envisagée dans un sens négatif que dans un sens positif137. Négativement, cette fonction normative signifie que tel comportement n’est ni interdit ni commandé par une norme. Il est, de ce fait,
H. Kelsen, Théorie générale des normes, Léviathan, PUF 1996, chap. 25, p. 125 et s. H. Kelsen, op. cit., p. 125. 130 C. com., art. L. 232-11 ; V. infra, n˚ 52 et s. 131 F.-X. Lucas, « Théorie des bénéfices et des pertes », J.-Cl. Sociétés, Fasc. 15-10, n˚ 45, p. 12. 132 H. Kelsen, op. cit., p. 127. 133 V. infra, n˚ 62 et s. 134 V. infra, n˚ 95 et s. 135 H. Kelsen, op. cit., p. 125. 136 V. infra, n˚ 118 et s. 137 H. Kelsen, op. cit., p. 127 et s.
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tout simplement libre138. Il en est, par exemple, ainsi de la distribution aux associés des primes liées au capital139. Positivement, la permission peut être regardée comme étant le fait de « laisser au libre choix »140. Concrètement, cette fonction peut notamment correspondre à la règle des affectations possibles du bénéfice de l’exercice corrigé par l’assemblée des associés141, de la faculté pour cette dernière de mettre en distribution des sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition142 ou encore, de la possibilité qu’elle a de confier aux organes de gestion la fixation de certaines modalités de paiement143. 29. Les questions fondamentales que suscite l’étude des dividendes peuvent, par ailleurs, être satisfaites par des normes dont la fonction est l’habilitation. Celle-ci consiste à conférer le pouvoir de poser ou d’appliquer des normes juridiques144. L’exemple le plus saillant, pour ce qui nous concerne, est la règle qui confère à l’assemblée générale ordinaire des actionnaires ou des associés, réunie annuellement pour statuer sur les comptes de l’exercice écoulé, le pouvoir de décider de la distribution éventuelle d’un dividende145. Les normes juridiques fondamentales, en matière de dividendes, ne sont pas l’exclusivité de tel ou tel mode de formation de la norme, entendue dans un sens plus général. A l’instar de celle-ci, elles peuvent avoir été édictées a priori et en termes généraux, construites petit à petit à partir de la pratique populaire ou à partir de cas tranchés par le juge146. Ces différentes sources correspondent respectivement au mode législatif, au mode coutumier et au mode jurisprudentiel de confection de la règle de droit. D’ailleurs, à envisager l’ordre juridique dans son ensemble, la règle légale n’est-elle ellemême pas, souvent, la consécration d’une règle coutumière ou d’une règle jurisprudentielle ?147 30. La relative importance des solutions légales aux problèmes fondamentaux posés par l’étude des dividendes, ne saurait occulter la
H. Kelsen, op. cit., p. 128. V. infra, n˚ 87. 140 H. Kelsen, op. cit., p. 128. 141 V. infra, n˚ 67 et s. 142 V. infra, n˚ 85 et s. 143 V. infra, n˚ 164 et s. 144 H. Kelsen, op. cit., p. 133. 145 Précisons tout de même que les fonctions normatives que sont le commandement, la permission ou encore l’habilitation, ont une portée générale. Elles sont donc remplies aussi bien par les règles constitutives du régime juridique de base des dividendes, qui seront exposées dans le cadre de cette partie, que par celles qui seront présentées dans le cadre de la deuxième partie de cette thèse, à titre de tempéraments à certains des fondements du régime juridique des dividendes. 146 J. Dabin, « La définition du Droit », Mélanges en l’honneur de P. Roubier, Tome 1, Théorie générale du droit et droit transitoire, Dalloz et Sirey 1961, p. 199 et s. 147 M. Villey, « Une définition du Droit », in Archives de Philosophie du Droit, Volume Droit et Histoire, Paris, Sirey, 1959, p. 48, spécialement p. 60, note 1, 1˚.
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précieuse collaboration de la jurisprudence à asseoir, ou à faire évoluer certaines propositions. Car, si dans le cadre de cette partie, nous entendons mettre en lumière ce qui constitue l’essence même du régime juridique des dividendes, les normes y participant si essentielles soient-elles, n’échappent pas, et il convient de s’en réjouir, au phénomène de la mutabilité du Droit. Loin d’altérer leur primat, ce dernier témoigne du dynamisme de la matière. Quant aux hésitations que les juges ont pu manifester par rapport à certaines solutions, aux incertitudes qui planent encore sur certaines questions, nous souscrivons volontiers aux propos du Professeur J. Carbonnier148 qui soulignait qu’il n’y a « Rien de plus rafraîchissant pour le droit, de plus propice à sa tempérance, que le doute sur lui-même ». 31. Le régime juridique de base des dividendes ou, en d’autres termes, les fondements du régime juridique des dividendes embrassent donc aussi bien des normes générales que des normes individuelles149. Ils ont vocation, en tant qu’ils répondent à des interrogations qui paraissent intemporelles, à servir de référence, d’étalon, chaque fois qu’est envisagée la question de la validité de tel ou tel mécanisme qui ne s’inscrirait pas, par hypothèse, dans le cadre normatif que ces fondements définissent. Plus encore, ils indiquent la mesure de la possibilité d’agir si bien qu’il est inconcevable, à peine de sanction, de chercher à les contourner ou à s’en affranchir. Au sein du régime juridique des dividendes, ces normes fondamentales assurent une véritable fonction de « garde-fou ». Cette dernière procède en réalité de leur finalité, qui ainsi que nous l’avons précédemment signalé, consiste à répondre à des questions qualifiées plus haut de primaires, de principales et d’intemporelles. 32. Quant à la primarité, il est des problèmes qui sont tellement basiques, que leur résolution devient nécessaire à toute intelligibilité du sujet à traiter. Ce sont ceux qui se présentent en premier à l’esprit. Ainsi en est-il lorsque
J. Carbonnier, « Sur le caractère primitif de la règle de droit », Mélanges en l’honneur de P. Roubier, Tome 1, op. cit., p. 109 et s. 149 H. Kelsen op. cit., p. 9. Cet auteur apporte les précisions suivantes : « La norme peut avoir un caractère individuel ou général. Une norme a un caractère individuel si elle pose comme obligatoire un comportement déterminé pour un individu dans une circonstance particulière et unique. Par exemple : la sentence judiciaire selon laquelle Dupont, le voleur, doit être emprisonné pendant un an. Une norme a un caractère général si elle pose comme obligatoire un comportement déterminé en général. Par exemple : la norme selon laquelle tous les voleurs doivent être punis d’une peine ». Il précise toutefois que « Le caractère individuel ou général d’une norme ne dépend pas du fait que la norme s’adresse à une personne individuellement déterminée ou à plusieurs personnes individuellement déterminées, ou encore à une catégorie de personnes, c'est-à-dire à une pluralité de personnes déterminées non pas individuellement, mais seulement généralement. Une norme qui pose comme obligatoire le comportement d’une personne individuellement déterminée peut aussi avoir un caractère général, même si le comportement qu’elle pose comme obligatoire n’est pas le comportement unique, individuellement déterminé, mais plutôt le comportement généralement déterminé de cette personne ».
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l’on s’interroge sur la notion même de dividendes150, sur sa détermination151 ou encore sur sa titularité152. La légitimité de telles interrogations n’a pas besoin d’être établie. C’est d’ailleurs ce qui leur confère, ainsi qu’aux normes qui ont pour office d’y répondre, leur caractère principal. Incontournables, elles accompagnent et structurent toutes les évolutions de la matière, qui n’en sont finalement que des dérivés ou des combinaisons plus ou moins réussis153. Aussi sommes-nous amenés à leur reconnaître une certaine intemporalité. Si l’on doit respecter un ordre chronologique et remonter dans le temps, il apparaîtra avec évidence que ces questions se sont toujours posées. A contrario, une projection dans l’avenir, ne nous fait nullement douter de leur permanence. 33. Situées au cœur du régime juridique des dividendes, ces normes de base rejaillissent sur chacune de ses autres composantes. En raison de leur teneur, la portée de ces règles s’avère générale. Le régime juridique de base des dividendes peut s’ordonner autour de deux axes. Le premier axe consacre une approche objective des normes qui le composent, en ce qu’il cristallise l’ensemble des règles participant à l’appréhension de la notion technique que sont les dividendes (Titre I). Le second organise, sous un angle plus subjectif, les normes ayant trait à la prérogative spécifique, en respect de laquelle, les dividendes sont distribués (Titre II). Titre I - L’appréhension d’une notion technique : Les dividendes Titre II - La jouissance d’une prérogative spécifique : Le droit au dividende

V. supra, n˚ 4. V. infra, n˚ 51 et s. 152 V. infra, n˚ 158 et s. 153 V. infra, Partie II.
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Titre I – L’appréhension d’une notion technique : Les dividendes

34. Au-delà de la spécificité du vocabulaire juridique, financier ou fiscal, le terme « dividendes » apparaît comme une notion assez complexe. En tant que valeur qui résulte d’une opération de partage, cette proposition peut surprendre. A la vérité, la complexité évoquée découle de ce que toute approche du sujet, prétendant à une certaine exhaustivité, se doit d’en considérer l’amont et l’aval. La notion de « dividendes » est éminemment technique (à tous les sens du qualificatif) et ne peut être envisagée isolément sans tomber sinon dans l’insignifiance, du moins dans une totale superficialité. Fruits d’un long processus marqué par l’obligation d’observer des règles aussi minutieuses que variées, les dividendes se présentent comme la résultante d’opérations diverses. Loin de clore la discussion à leur propos, ce dernier aspect ouvre la porte à de nouveaux pôles d’intérêts qui seront abordés ultérieurement154. 35. Le cadre normatif en cause emprunte ses règles à la fois au droit comptable, au droit des sociétés et au droit fiscal. Sa mise en œuvre implique la collecte préalable de données matérielles et temporelles qui appellent ensuite précisions et correctifs. Le souci d’un traitement rigoureux de ces données a notamment été à l’origine d’un découpage qui s’est, jusqu'à la fin du 16ème siècle, opéré par opération ou groupe d’opérations155. Un découpage temporel par fractionnement des exercices156 s’en est ensuite substitué, durablement. Mesurés à ce qui précède, les dividendes se caractérisent par une remarquable relativité. Car à supposer que les données, une fois traitées, se déclinent sur un mode heureux et traduisent une situation financière satisfaisante, il n’en ressort pas systématiquement des dividendes. Ces derniers ne résultent pas exclusivement de la mise en œuvre de procédés techniques objectifs157. La technicité de la notion de « dividendes » subit, de ce fait, un certain tempérament. Elle les protège néanmoins contre tout risque de falsification. En effet, l’exagération des dividendes fut un moyen très usité afin de donner une valeur fictive aux actions. Ainsi que le faisait remarquer un ancien auteur158, « Ce genre de fraude a été d’autant plus pratiqué qu’il est plus facile : il suffit, en effet, d’enfler l’estimation, soit des
V. infra, Titre II. J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, Sociétés commerciales, Tome 3, Dalloz, 1978, n˚ 471, p. 360. 156 Ibid. 157 V. infra, n˚ 67 et s. 158 A. Vavasseur, Traité des sociétés civiles et commerciales, Tome 1, 5ème éd., Paris 1897, n˚ 605, p. 435.
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