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Les titres d'occupation du domaine public à des fins commerciales

De
354 pages
Pour limiter les risques d'une définition anticoncurrentielle des conditions d'exercice d'une activité commerciale sur le domaine public, il est nécessaire d'encadrer l'octroi des titres d'occupation par des mesures de publicité et de mise en concurrence. La mise en place de ces formalités implique la définition d'une procédure spécifique et ne peut se résoudre en une simple transposition des règles de la commande publique.
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Les titres d’occupation du domaine public
Sophie COMELLASà des fns commerciales
Lorsque l’autorité domaniale organise l’exercice d’une activité
commerciale sur le domaine public, elle est contrainte d’exercer
ses prérogatives dans le respect du droit de la concurrence. Les titres d’occupation
Quand l’utilisation du domaine public s’accompagne de
la délivrance d’un titre d’occupation, la prise en compte des
impératifs concurrentiels revêt une importance particulière en du domaine public
ce qu’elle limite la mise en œuvre des pouvoirs de gestion de
l’autorité domaniale. Propriétaire du domaine public, celle-ci
est en effet libre de défnir les conditions et les modalités de à des fns commerciales
l’occupation privative du domaine public.
Alors que l’octroi d’un titre d’occupation du domaine public est Réexion sur la mise en place
pour un acteur économique un avantage voire une nécessité, la de formalités préalables à la délivrance
liberté qu’elle détient en la matière contraste avec les impératifs
concurrentiels qui commandent l’exercice d’une activité sur un
marché. Pour limiter le risque d’une défnition anticoncurrentielle
des modalités d’occupation privative du domaine public, il est
alors nécessaire de l’encadrer par des mesures de publicité et de
mise en concurrence.
Un tel encadrement nécessite la défnition d’une procédure
spécifque à la délivrance des autorisations d’occupation
du domaine public, qui ne peut se résoudre en une simple
transposition des règles régissant le droit de la commande
publique. Préface de Françoise FRAYSSE
Sophie Comellas est docteur en droit public, chargée
d’enseignement au sein des universités de Poitiers et de
Toulouse 1 Capitole.
36 €
ISBN : 978-2-343-03054-8
f
LOGIQUES
JURIDIQUES
Les titres d’occupation du domaine public
Sophie COMELLAS
à des fns commerciales









Les titres d’occupation du domaine public
à des fins commerciales

Réflexions sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance

Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de
rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de
sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de
juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur
le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et
ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A
l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions
L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant
aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe
avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme
son nom l'indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Kadidiatou HAMA, Le statut et les fonctions du juge pénal
international, 2014.
Sonia LEVERD (dir.), Les nouveaux territoires du Droit, 2013.
Julia SCHMITZ, La théorie de l’institution du doyen Maurice
Hauriou, 2013.
Agnès BLANC, « La langue de la république est le français », Essai
sur l’instrumentalisation juridique de la langue par l’État (1789-
2013), 2013.
Claudia NAPOLI, L’ONU face aux « pratiques traditionnelles
néfastes » à l’égard de l’enfant africain, 2013.
Sylvain OLLIER, L’observation internationale des élections dans la
région de l’OSCE, 2013.
Hassna MOUBSIT, La représentation en droit des sociétés, 2013.
Sous la direction de Géraldine AÏDAN et Émilie DEBAETS,
L’identité de la personne humaine en droit, 2013.
Sous la direction de Jacques FIALAIRE et Jerry KIMBOO,
Le nouveau droit du procès administratif, 2013.
Sophie COMELLAS













Les titres d’occupation du domaine public
à des fins commerciales

Réflexions sur la mise en place de formalités
préalables à la délivrance







Préface de
Françoise FRAYSSE































































© L'HARMATTAN, 2014
5-7, rue de l'École-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-03054-8
EAN : 9782343030548









Que Madame le Professeur Françoise Fraysse trouve ici l’expression de
ma plus profonde gratitude ainsi que mes remerciements les plus sincères
pour sa disponibilité, ses conseils toujours précieux et la confiance qu’elle
m’a témoignée durant toutes ces années.

Mes remerciements vont également à l’Institut des Études Juridiques de
l’Urbanisme et de la Construction, à son directeur, le Professeur Mathieu
Poumarède ainsi qu’à l’ensemble de ses membres, Professeurs, Maîtres de
conférences et doctorants, pour leur dynamisme et leur soutien.

Mes remerciements vont encore à mes parents, à mes amis, ainsi qu’à
tous ceux qui m’ont soutenue, aidée et qui ont accepté de relire ces pages.

Mes remerciements vont enfin à Damien, sans qui ce travail n’aurait pu
voir le jour. PRÉFACE

La rédaction d’une préface de thèse est un bonheur. C’est le
point ultime d’une relation très particulière tissée entre deux
chercheurs, l’un passant le relais à l’autre. Aboutir à une publication
permet au résultat d’éviter la semi-confidentialité en prenant place
dans une collection de renom qui assure à la fois diffusion et
échanges.
La soumission du travail à la critique d’un jury spécialiste
lors de la « cérémonie initiatique » que constitue la soutenance est
une première ouverture vers la communauté de juristes. C’est
désormais cette publication qui met les conclusions en vitrine. La
règle du jeu est en effet, après avoir procédé à la remise en cause de
la doctrine existante en la matière, de s’exposer en retour à la
critique. Le traitement du sujet s’y prête : si le titre semble annoncer
une présentation de « titres d’occupation du domaine public à des
fins commerciales », le sous-titre donne au sujet son cadre « la mise
en place de formalités préalables à la délivrance ». Plus audacieuse
est la référence à des « réflexions ». La tension apparait tout de suite
entre la liberté que détient l’auteur de la délivrance du titre
d’occupation d’un côté et de l’autre les impératifs concurrentiels qui
commandent l’exercice d’une activité sur un marché. Le principe de
transparence s’appliquant à la commande publique a répandu les
procédures de mise en concurrence que le droit positif consacre.
Mais le principe, nous le savons, connait des exceptions textuelles
qui, elles-mêmes, se doublent d’une exclusion jurisprudentielle : le
contrat d’occupation du domaine public.
C’est à un vrai travail de dentelière que s’est livré l’auteur
de la recherche présentée ici. Passionnée par le droit de la
domanialité publique, qu’elle enseigne d’ailleurs avec bonheur, il
était naturel que Sophie COMELLAS en vint à un sujet portant sur le
binôme domaine public / droit de la concurrence. Elle choisit de
circonscrire son étude à la délivrance des titres d’occupation qu’elle
envisage sous l’angle d’une concurrence équitable.
Il est banal de rappeler que le droit domanial n’est plus
exclusivement porté vers un souci de protection et que, sans trop
l’avouer d’abord, il s’est rangé derrière la bannière de la valorisation
économique. Mais le poids de l’ancienneté de la matière, les non-dits
pudiques autour de l’évolution dessinée, ont fait qu’il eut été
longtemps blasphématoire d’afficher la réalité nouvelle : le domaine
public est bel et bien entré dans le marché. Bien plus, une offre
domaniale est fréquemment convoitée par les operateurs avides
d’attirer la nombreuse clientèle potentielle. Parfois d’ailleurs, ce
11 sont les commerçants eux-mêmes qui sollicitent la délivrance d’un
titre d’occupation du domaine public à leur profit. C’est pour laisser
l’administration libre de son choix que le CGPPP à laissé de côté ce
point. Il n’est pas convainquant d’avancer que, si la mise en
concurrence ne s’impose pas, c’est au nom de la protection de
l’affectation domaniale. Mais il est du coup permis de douter de
l’équité de cette distribution, effectuée bien souvent au mépris de la
transparence. Ceci même si, on dehors des cas où la procédure de
publicité et de mise en concurrence est prévue expressément par les
textes, il n’est pas rare que la personne publique, souhaitant la
transparence ou tout simplement étant dans le doute, s’impose la
mise en concurrence.
Il n’en reste pas moins que, dans le principe, le contraste est
grand entre la prégnance du droit de la concurrence, tout
particulièrement sur la commande publique et la zone grise sur la
carte que constituent les contrats d’occupation du domaine public.
D’une plume juste et concise, Sophie COMELLAS entreprend une
fine étude du droit positif de la distribution des titres pour souligner
les insuffisances de l’actuel système de liberté. Le sujet est très actuel
et a suscité de nombreuses prises de position. Mais c’est tout
particulièrement la seconde partie qui voit s’épanouir sa réflexion
car l’analyse du droit positif est dépassée pour déployer une
véritable thèse. La réforme des procédures applicables proposée
retiendra certainement l’attention. Des règles de publicité et de mise
en concurrence les mieux appropriées sont proposées dans le respect
d’une gradation tenant compte de l’importance économique et
financière du titre d’occupation.
Sophie COMELLAS va dans le sens d’une évolution
inéluctable que la jurisprudence suprême la plus orthodoxe contient
encore, mais bien difficilement. L’« angle mort » dénoncé par les
meilleurs auteurs spécialistes ne peut perdurer. Le front où se
toisent d’un côté régimes d’exercice de la puissance publique et de
l’autre droit de la concurrence va se doubler bientôt de la recherche
d’un nécessaire accommodement entre droit de l’Union et droit
français.
Ce travail courageusement prospectif montre la voie.

Françoise FRAYSSE
Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

12 SOMMAIRE


Première partie
L’absence d’un encadrement procédural généralisé

Titre 1 : L’encadrement exceptionnel de la liberté de choix de l’occupant
privatif du domaine public
Chapitre 1 : Les titres d’occupation indispensables à l’exercice d’une mission
publique sur le domaine public
Chapitre 2 : les titres d’occupation indispensables à l’entrée d’un opérateur
sur un marché

Titre 2 : Le maintien du principe de liberté de choix des occupants
privatifs du domaine public
Chapitre 1 : L’affirmation constante du principe
Chapitre 2 : L’atteinte potentielle au droit de la concurrence

Deuxième partie
La recherche d’un encadrement procédural adapté

Titre 1 : Un encadrement procédural spécifique
Chapitre 1 : Des fondements classiques
Chapitre 2 : Des formalités procédurales propres

Titre 2 : Un renforcement du contrôle juridictionnel
Chapitre 1 : La mise en place d’un contrôle de légalité
Chapitre 2 : Le développemement des mécanismes de responsabilité



13



LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

a. autres
Act. Actualité
Aff. affaire
AJCT Actualité juridique des collectivités territoriales
AJDA Actualité juridique de droit administratif
Ass. Assemblée
Assoc. Association
Aut. conc. Autorité de la concurrence
Bibl. Bibliothèque
BJCL Bulletin juridique des collectivités locales
BJCP Bulletin juridique des contrats publics
BOCCRF Bulletin officiel de la Concurrence, de la Consommation
et de la Répression des Fraudes
bull. bulletin
c. contre
CAA Cour administrative d’appel
Cass. civ. Cour de Cassation, chambre civile
CC Conseil constitutionnel
CE Conseil d’État
Chap. Chapitre
chron. chronique
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et de gaz
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
coll. collection
comm. commentaire
concl. conclusions
cons. considérant
Cons. conc. Conseil de la concurrence
15 cont. conc. cons. Revue Contrats, concurrence, consommation
CP-ACCP Revue Contrats Publics – Actualité de la commande et
des contrats publics
D. Dalloz
D.P. Dalloz pratique
DA Droit administratif
dact. dactylographié
déc. décision
dir. sous la direction de
Dr. soc. Droit social
éd. édition
EDCE Études et documents du Conseil d’État
Fasc. Fascicule
GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative
Gaz. pal. La Gazette du Palais
Ibid. Ibidem
in dans
I.R Information Rapide
JCP La semaine juridique
JCP A La semaine juridique – Administrations et collectivités
territoriales
JCP G La semaine juridique – Édition Générale
JOAN Journal Officiel de l’Assemblée Nationale
JOCE Journal Officiel des Communautés européennes
JORF Journal Officiel de la République française
JOUE fficiel de l’Union européenne
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
n° numéro
ord. ordonnance
obs. observations
op. cit. opus citatum
16 p. page
pp. pages
préc. précité
PUS Presses Universitaires de Strasbourg
PUSS Presses de l’Université des Sciences sociales de Toulouse
RA Revue Administrative
RDI Revue de droit immobilier
RDP Revue du droit public et de la science politique en France
et à l'Étranger
Rec. Recueil
REDC Revue européenne du droit de la consommation
req. requête
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RJEP Revue juridique de l’économie publique
RLC Revue Lamy de la concurrence
RLCT Revue Lamy des collectivités territoriales
s. suivants
S. Sirey
Sect. Section
spéc. spécial
T. Tome ou Tables
TA Tribunal administratif
TCE Traité des Communautés européennes
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TPICE Tribunal de première instance des Communautés
européennes
TPIUE Tribunal de preme l’Union européenne
TUE Traité sur l’Union européenne
V. voir
vol. volume
17

INTRODUCTION




1. En 2004, le Professeur Philippe Yolka faisait un rêve : « il
existera peut-être (un jour) des règles claires et unifiées pour la conclusion
1des contrats domaniaux » . Ce même rêve peut être formulé aujourd’hui
pour la passation de l’ensemble des titres portant occupation du domaine
public. Cependant, comme le relève Paul Valéry, « le rêve est le phénomène
2que nous n’observons que pendant son absence » . Et c’est bien face à une
absence de principes clairs posés par les textes et la jurisprudence, que tout
juriste se trouve confronté à l’épineuse question de l’encadrement de la
3délivrance des titres d’occupation du domaine public .
2. La mise en place d’une procédure d’octroi des titres
d’occupation du domaine public n’est pas un phénomène nouveau. L’octroi
de droits privatifs sur les biens de l’État a pu faire l’objet, par le passé, d’un
encadrement procédural. L’Édit de Moulins de 1566 prévoyait à cet égard
que les contrats de baux sur le domaine de la Couronne ne pouvaient être
èmesouscrits qu’en faveur du « plus offrant et dernier enchérisseur ». Au XIX
siècle, que ce soit en matière de vente des biens de l’État ou de concession de
droits spécifiques, toute adjudication consentie par l’État était encadrée par
des modalités procédurales. Il en allait ainsi en matière de droits de pêche.
Une loi du 15 avril 1829 prévoyait ainsi que les adjudications en matière de
droits de pêche devaient « toujours avoir lieu avec publicité et
concurrence ». Les concessions d’endigage étaient elles aussi contraintes par
le respect de formalités définies par une ordonnance royale du 23 septembre
41825 .

1 Ph. YOLKA, « Établissements publics de santé et bail emphytéotique administratif », JCP A,
2004, p. 751.
2 P. VALÉRY, Tel quel, Paris, Gallimard, 1943, p. 258.
3 Sur ce point, v. S. NICINSKI, « Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du
domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges en l’honneur
d’É. FATÔME, Dalloz, 2011, pp. 378 et s.
4 Aujourd’hui, ces formalités sont prévues à l’article R. 2124-5 du Code général de la propriété
des personnes publiques. Elles supposent la tenue d’une publicité préalable à l’ouverture de
l’instruction administrative et la publication d’un avis dans 2 journaux à diffusion locale ou
régionale habilités à recevoir des annonces légales.
19 3. La mise en place de formalités préalables à la délivrance des
titres d’occupation du domaine public prend aujourd’hui un relief tout
particulier lorsque les titres sont délivrés à des fins commerciales. En effet,
deux intérêts antagonistes ici s’opposent : l’intérêt privé de l’occupant
recherchant un profit personnel, et l’intérêt général lié à l’affectation
publique des biens du domaine public. La nature commerciale de l’activité
5implique la prise en compte des règles de la concurrence , là où la prise en
compte de l’intérêt général commande la liberté de la personne publique
dans la gestion de son domaine public. Afin de rendre conciliables des
enjeux a priori contradictoires, la définition des conditions d’occupation du
domaine public ne peut qu’évoluer en tenant compte de la dimension
concurrentielle de l’occupation privative du domaine public. L’octroi d’un
titre d’occupation unilatéral ou conventionnel confère à un commerçant ou à
une entreprise un privilège non négligeable, en lui permettant d’exercer une
activité économique sur le domaine public, mais aussi en l’autorisant de fait
6à offrir des biens et des services sur un marché donné .
4. La délivrance d’un titre d’occupation revient alors à conférer
un privilège à son titulaire. L’octroi d’un tel avantage est pourtant laissé à la
seule discrétion de l’autorité domaniale qui n’est contrainte dans son choix
par aucune formalité préalable de publicité ni de mise en concurrence des
candidats. Cette liberté est contestable, ne serait-ce qu’en raison de l’enjeu
concurrentiel que représente l’octroi d’un titre d’occupation.
5. Qu’il implique ou non l’octroi d’un titre d’occupation du
domaine public, l’exercice d’une activité commerciale repose sur des
modalités définies par l’autorité domaniale. Celle-ci, outre les intérêts
inhérents au domaine public, doit prendre en compte les règles de la
concurrence lorsque le bien est affecté à l’exercice d’une activité industrielle
ou commerciale. Une telle obligation appelle une conciliation, qui prend une
dimension toute particulière en matière d’occupation privative.
6. La nécessité de faire application des règles de la concurrence
dans la définition des conditions d’occupation du domaine public annonce,
en toute logique, l’institution d’un encadrement formalisé de la délivrance
des titres d’occupation. Le Conseil d’État pose en effet le principe d’une telle
conciliation entre impératifs concurrentiels et intérêts publics dans son arrêt

5 CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA, Rec. Lebon, p. 96, concl. J.-H. STAHL ;
AJDA, 1999, p. 427, concl. J.-H. STAHL et note M. BAZEX ; CJEG, 1999, p. 264 ; D., 2000, p. 204,
note J.-P. MARKUS ; RDP, 1999, p. 1545, note S. MANSON ; RFDA, 1999, p. 977, note D.
POUYAUD ; RDP, 2000, p. 353, obs. Ch. GUETTIER ; Revue Lamy Droit économique, 1999,
n° 117, p. 1, note P. STORRER ; Revue Lamy Droit des affaires, 1999, n° 16, p. 31, note G.
SIMON ; BJCP, 1999, n° 5, p. 462, note Ch. MAUGÜÉ et Ph. TERNEYRE – CE, 30 juin 2004,
Département de la Vendée, Rec. Lebon, p. 278 ; AJDA, 2004, p. 2210, note S. NICINSKI et p. 2309,
note N. CHARBIT ; RJEP, 2004, p. 487, concl. P. COLLIN ; RLC, 2004/1, chron. S. DESTOURS ;
JCP A, 2004, n° 1712, note M.-Ch. ROUAULT.
6 CJCE, 16 juin 1987, Commission c. Italie, aff. C-118/85, Rec., p. 2599, spéc., point 7.
20 7Société EDA . Il pose à cet égard « les fondements juridiques qui vont
permettre à d’autres autorités, par la suite, de se pencher sur cette
8question » .
7. Les textes et la jurisprudence ne se sont pourtant jamais
prononcés de manière claire en faveur d’un tel encadrement. Le Code
général de la propriété des personnes publiques reste silencieux en la
matière. Le Conseil d’État s’est quant à lui prononcé négativement sur la
question. La solution posé est sans appel : « aucune disposition législative
ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique
d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une
autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance
du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet
l'occupation d'une telle dépendance. […] il en va ainsi même lorsque
9l'occupant [...] est un opérateur sur un marché concurrentiel » . Si la personne
publique doit prendre en compte les règles concurrentielles, les modalités de
cette prise en compte ne sont pas imposées par les juges du Palais-Royal. Ils
indiquent toutefois que « l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre en
œuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en
concurrence, afin de susciter des offres concurrentes... ». Mais il ne s’agit ici
que d’une simple possibilité et non d’une obligation.
8. Or, l’encadrement formel de la liberté de choix des occupants
privatifs du domaine public doit relever du champ des obligations à mettre
en œuvre. Les impératifs concurrentiels le commandent et l’imposent.
Comme le relevait le Professeur Philippe Yolka, « la meilleure façon de
prévenir une situation anticoncurrentielle en aval est d’organiser la
10concurrence en amont » .
9. Il en va de même en matière d’occupation du domaine privé.
L’activité de gestion du domaine privé obéit elle aussi à un principe de
liberté. L’article L. 2221-1 du Code général de la propriété des personnes
publiques reconnaît ainsi aux personnes publiques la liberté de gérer le
domaine privé selon les règles qui leur sont applicables. Ni le juge

7 CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA, préc.
8 S. NICINSKI, op. cit., p. 375.
9 CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin, Rec. Lebon, p. 472 ; concl. N.
ESCAUT, BJCP, n° 74, 2011, p. 36 ; JCP A, n° 50, 13 décembre 2010, p. 11, note J.-G. SORBARA ;
AJDA, 2010, p. 2343, obs. R. GRAND et p. 21, chron., E. GLASER ; AJCT, 2011, p. 37, note J.-D.
DREYFUS ; Contrats, concurrence et consommation, 2011, comm. n° 43, note C. PREBISSY-
SCHNALL ; Contrats et marchés publics, 2011, p. 38, comm. G. ECKERT ; DA, 2011, comm.
n° 17, note F. BRENET et F. MELLERAY ; JCP A, 2011, 2043, note C. DEVÈS ; JCP G, 2011,
p. 240, chron. G. ÉVEILLARD et p. 483, note A. CHAMINADE ; RLC, janv./mars 2011, p. 45,
comm. G. CLAMOUR ; AJDA, 2011, p. 18, étude S. NICINSKI et E. GLASER ; RDI, 2011, p. 162,
obs. S. BRACONNIER et R. NOGUELLOU ; AJCT, 2011, p. 37, obs. J.-D. DREYFUS ; RTD eur.,
2011, p. 496, obs. J.-Ph. KOVAR. Nous soulignons.
10 Ph. YOLKA, « Établissements publics de santé et bail emphytéotique administratif », JCP A,
2004, p. 751.
21 administratif, ni le juge judiciaire ne posent pour l’heure d’obligations de
11mise en concurrence des candidats à l’occupation du domaine privé .
10. La question de la mise en concurrence des candidats intéresse
l’occupation du domaine privé, mais elle ne sera pas abordée dans le cadre
de cette étude. L’exercice de la liberté de gestion du domaine privé et ainsi,
le choix des occupants du domaine privé n’impliquent pas la mise en œuvre
de prérogatives de puissance publique. L’applicabilité du droit de la
concurrence semble alors poser moins de problèmes en la matière
puisqu’elle ne touche pas directement à l’exercice de prérogatives de
puissance publique, comme c’est le cas en matière de gestion du domaine
public. Les actes de gestion du domaine public sont traditionnellement
12regardés comme des actes de puissance publique . Encadrer la liberté de
choix de la personne publique porte alors directement atteinte aux
prérogatives de puissance publique dont elle dispose.
11. La présente recherche ne concerne donc que les seules
autorisations et conventions domaniales délivrées à des fins commerciales
(I). Elle a pour objet la définition des contours d’une procédure formalisée
préalable à leur délivrance (II). Si un encadrement généralisé de la
délivrance des titres d’occupation apparaît envisageable en l’absence de
dispositions spécifiques applicables, il n’en reste pas moins qu’il nécessite
une conciliation entre les règles de la concurrence et les impératifs
spécifiques inhérents à la gestion du domaine public (III).
I - LE CADRE DE L’ÉTUDE : LES TITRES D’OCCUPATION DU
DOMAINE PUBLIC À DES FINS COMMERCIALES
12. Lorsque la personne publique délivre un titre d’occupation à
des fins commerciales, elle offre un avantage économique à l’occupant par
rapport aux opérateurs ne disposant pas d’accès au domaine public. Il

11 La Cour administrative d’appel de Versailles a ainsi rappelé, dans un arrêt du 21 juillet 2011,
« qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une
personne publique d'organiser une procédure de publicité ou de mise en concurrence
préalablement à la passation d'un contrat comportant l'occupation d'une dépendance du
domaine public ou privé d'une collectivité publique, (…) y compris lorsque le bénéficiaire d'un
tel contrat est un opérateur sur un marché concurrentiel ». V. CAA Versailles, 21 juillet 2011,
Commune de Verrières-le-Buisson, req. n° 10VE00770, Inédit.
12 V. en ce sens : J.-H. STAHL, concl. sur CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA,
préc., Rec. Lebon, p. 105. V. également, pour exemples : Cons. conc., déc. n° 00-D-41 du 20
septembre 2000, relative à une saisine de la société Au Lys de France, BOCCRF, 11 octobre 2000
– Cass. com., 19 novembre 2002, Société Au Lys de France, Bull. civ. IV, n° 170 ; Contrats,
concurrence et consommation, 2002, comm. 24, obs. M. MALAURIE-VIGNAL - Cons. conc.,
déc. n° 10-D-13 du 15 avril 2010, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la
manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, BOCCRF, 15 avril 2010, spéc.
point 146. Par conséquent, le juge administratif est compétent pour en connaître. V. TC, 18
octobre 1999, Préfet de la Région Ile-de-France, Préfet de Paris c. Cour d’appel de Paris, Aéroports de
Paris et Air France c. TAT European Airlines, Rec. Lebon, p. 469 ; AJDA, 1999, p. 1030, note M.
BAZEX et p. 996, chron. P. FOMBEUR et M. GUYOMAR ; RFDA, 2000, p. 567, Y. LAIDIÉ.
22 importe peu que l’intérêt commercial soit l’objet principal du titre
d’occupation ou que la personne publique poursuive également un but
d’intérêt général. La nécessité d’une conciliation entre impératifs
concurrentiels et intérêt général existe en toute hypothèse, dans la mesure
où le domaine public reste, aujourd’hui encore, marqué par son affectation
publique. S’il n’y a plus de superposition parfaite entre domanialité
publique et affectation publique, il n’en demeure pas moins que le domaine
public reste le lieu d’exercice privilégié des services publics ainsi que des
libertés publiques.
13. Cette affectation publique ne fait toutefois pas obstacle à une
exploitation commerciale de domaine public. La vocation commerciale de
l’occupation peut même se confondre avec l’intérêt général, dès lors que la
personne publique agit dans un but de valorisation économique de son
domaine. À ce titre, l’autorité domaniale recherche nécessairement le
meilleur « partenaire », afin de tirer le meilleur profit de son exploitation.
14. L’exercice d’activités commerciales sur le domaine public n’est
pas un phénomène récent. Il a toutefois pris une dimension particulière ces
dernières années, notamment sous l’influence des préoccupations de
valorisation économique des biens de l’État et de ses démembrements (A).
L’octroi d’un titre d’occupation pour l’exercice d’une activité économique
n’est pas sans impact sur le marché de l’activité considérée. En permettant
l’accès à un marché concurrentiel, l’occupation apparaît alors comme un
avantage conféré à l’occupant, avantage susceptible de fausser le jeu de la
concurrence en l’absence d’encadrement approprié (B).
A) Le domaine public : siège d’activités commerciales
15. Le domaine public a toujours été en prise avec la vie
13commerciale et les impératifs qui la sous-tendent . Un tel constat résulte
simplement de l’étude de l’histoire du domaine public et plus précisément,
de son utilisation. Bien qu’il ait pu être présenté comme un bien « hors du
commerce des hommes », le domaine public n’a de fait cessé d’être un lieu
d’activités commerciales où logiques marchandes et enjeux de protection ont
dû chercher à se concilier.
16. Les évolutions du régime juridique de l’utilisation du domaine
public vont de pair avec la conception de celui-ci telle que développée au fil
des époques. D’abord considéré comme une propriété à exploiter, il a été
ensuite présenté comme une chose publique devant être préservée des
logiques économiques. Un régime juridique particulièrement protecteur le
maintient alors hors du commerce et garantit ainsi son affectation publique.
Bien que cette vision d’improductivité du domaine public « constitue le fond

13 En ce sens, v. J.-J. ISRAËL, « L’activité commerciale sur le domaine public », in Domaine public
et activités économiques, CJEG, octobre 1991, n° hors série, p. 83.
23 14 15du droit domanial » , elle a pu être qualifiée de « mythe » ou de « curiosité
16juridique » tant la réalité était différente. Le domaine public a en effet
toujours été le siège d’activités commerciales et de ce fait, une source de
revenus pour la personne publique. L’évolution du droit domanial a été telle
que l’utilisation du domaine public, et plus précisément son occupation
privative, est même devenue un outil de valorisation « au service de l'utilité
17publique » . C’est dans ce mouvement que s’inscrit notre recherche, en ce
qu’elle puisse contribuer à satisfaire pleinement un tel objectif.
L’instauration d’une publicité et d’une mise en concurrence des candidats à
l’occupation serait, pour les propriétaires publics, un moyen de choisir le
candidat le mieux à même d’exercer une activité commerciale sur le
domaine public.
17. Le domaine public a « toujours été l’objet de droits privatifs
18exercés par les particuliers » . À Rome, où pour la première fois les biens
publics sont formellement distingués des biens appartenant aux personnes
19 20privées , l’État romain accorde des concessions sur les res publicae . En tant
21que propriétaire de ces choses publiques , il pouvait en effet concéder des
22 23kiosques sur les places publiques ou encore sous les portiques publics ,
moyennant le versement d’un tribut. Ces concessions qui étaient des
24« faveurs administratives » offrent aux particuliers la possibilité d’établir
des boutiques ou des comptoirs et de se livrer ainsi à une activité de
commerce. En France, sous l’Ancien Régime, l’exploitation économique du
25domaine de la Couronne s’illustre au vu des importants revenus que le Roi

14 Ch. LAVIALLE, « Regards sur trente ans d’évolutions du droit domanial », in Regards critiques
sur quelques (r)évolutions récentes du droit, J. KRYNEN et M. HECQUARD-THÉRON (dir.), PUSS,
coll. Les Travaux de l’IFR, T. 1, 2005, p. 253.
15 B. TRESCHER, Les activités économiques des entreprises sur le domaine public, Thèse, Strasbourg,
1999, dact., p. 74.
16 R. PELLOUX, La notion de domanialité publique depuis la fin de l’ancien droit, Dalloz, 1932, p. 152.
17 Y. GAUDEMET, D. MANDELKERN et L. DERUY, « Valorisation des propriétés publiques »,
LPA, 23 juillet 2004, n° 147.
18 L. LE MASNE, Occupations temporaires du domaine public, Thèse, Grenoble, 1900, p. 26.
19 C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la définition de la
notion de biens publics, Nouvelle bibl. des thèses, vol. 33, Dalloz, 2004, p. 81.
20 Pour une identification des choses publiques : M. MONTEIL, Formation et évolution de la notion
de domanialité publique, Paris, 1902, pp. 40-42 ; W.-G. VEGTING, Domaine public et res extra
commercium, Paris, Sirey, 1975, pp. 10-12 ; N. KARADGÉ-ISKROW, Les choses publiques en droit
romain, Paris, 1928, pp. 34-74. Il est à noter que les textes des jurisconsultes ne fournissent
aucune énumération complète des choses publiques.
21 Sur ce point, v. Ph. YOLKA, La propriété publique. Éléments pour une théorie, LGDJ, Bibl. de droit
public, T. 191, 1997, pp. 30-39.
22 Dig.. 43, 9, de loco publico fruendo, L.1, ULPIEN, §1.
23 Dig., 18, 1, de c. e, L.32, POMPONIUS : « Qui tabernas argentarias vel ceteras quae in solo publico
sunt vendit, non solum, sed ius vendit, cum istae tabernae publicae sunt, quarum usus ad privatos
pertinet » . Pour plus de précisions : N. KARADGÉ-ISKROW, op. cit., pp. 100-102.
24 L. LE MASNE, Occupations temporaires du domaine public, Thèse, Grenoble, 1900, p. 26.
25 Sur l’émergence de la Couronne, symbole d’un intérêt public distinct de la personne du Roi,
v. E. H. KANTOROWICZ, Les deux corps du roi, Paris, Gallimard, Quarto, 1989, trad. J-Ph. et N.
GENET, pp. 263-268.
24 perçoit en contrepartie de l’utilisation des terres, des locations, des fermes,
des ventes, des profits tirés de l’exploitation des vignes ou des prés, des
26fours et moulins ou encore des concessions des mines ou de l’affermage
27des étangs .
18. L’exploitation des biens du royaume ayant été à cette époque
particulièrement importante, diverses mesures interviennent alors pour
limiter l’emprise des logiques marchandes sur le domaine de la Couronne.
28 29Les principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité viennent protéger les
biens du royaume et en faire le « fondement de la puissance et de la
30richesse » de l’État. L’idée de protection du domaine de la Couronne est
31 32d’ailleurs à l’origine des théories que Charles Loyseau , Jean Domat ou
33encore Lefèvre de La Planche ont développées. Ces auteurs envisagent
ainsi la protection de certains biens de la Couronne qui, en raison de leur
34nature ou de leur destination à l’usage du public, doivent être placés hors
35du commerce et du patrimoine du Roi. Ces théories , bien que mises à mal

26 Pour un exposé de ces revenus, v. G. LEYTE, Domaine et domanialité publique dans la France
èmemédiévale (XII-XV siècles), PUS, 1996, pp. 159-160.
27 Ph. YOLKA, op. cit., pp. 87-88.
28 L’inaliénabilité des biens de la Couronne est institutionnalisée par l’Édit de Moulins du 12
février 1566. Pour plus de précisions sur ce principe, v. H. de GAUDEMAR, L’inaliénabilité du
domaine public, Thèse, Paris II, 2006, T. 1, pp. 49 et s.
29 L’imprescriptibilité des biens du domaine de la Couronne a été affirmée par un Édit de 1667.
Pour plus de précisions, v. Ch. LAVIALLE, « L’imprescriptibilité du domaine public », RFDA,
1985, p. 28.
30 Sur la fonction du territoire dans la construction de l’État français sous l’Ancien Régime : Ch.
LAVIALLE, « De la fonction du territoire et de la domanialité dans la genèse de l’État en France
sous l’Ancien Régime », Droits, 1992, pp. 27-28.
31 Ch. LOYSEAU, Traité des seigneuries, Paris, Trabouillet, 1678, Chap. 3, numéros 79 et s. V.
notamment le passage numéro 82 du chapitre 3 dans lequel l’auteur précise que certaines
choses, dont les choses publiques, « sont incapables de seigneurie privée et la propriété d’icelles
ne peut appartenir à aucun ».
32 J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Luxembourg, Chevalier, 1702, Livre
préliminaire, Titre III, Section 1, numéros 2 et 3. L’auteur constitue, en s’appuyant sur divers
textes de jurisconsultes romains, un classement de choses publiques comprenant les fleuves, les
rivières, les rivages, les grands chemins ainsi que les murs, les fossés, les maisons de ville et les
places publiques. Ce sont, selon lui, des choses qui sont à l’usage des habitants, donc des choses
à l’usage de tous, qui doivent être placées hors du commerce et sur lesquelles le Prince n’exerce
qu’un droit de police. Voir également, Droit public, Livre 1, Titre 6 : Les choses publiques
doivent être pour lui séparées du domaine du Prince et du domaine du « souverain », c’est-à-
dire du domaine de la Couronne et elles sont insusceptibles de revenus.
33 E. LEFÈVRE DE LA PLANCHE, Mémoires sur les matières domaniales ou Traité du domaine,
Paris, 1764, T. III, Livre XII, Chap. 1, p. 362. L’auteur forme une catégorie spéciale de biens
constituée de « biens domaniaux par leur nature » dans laquelle il classe les grands chemins, les
rivières, les fossés, les remparts et murs des villes et refuse au Roi la propriété de ces choses, ce
dernier n’étant qu’un administrateur, un gardien du domaine. Le domaine est la propriété du
public (v. spéc., p. 521).
34 Pour une critique de la théorie des « biens domaniaux par leur nature » défendue par ces
auteurs : H. BARCKAUSEN, « Étude sur la théorie générale du domaine public », RDP, 1902,
pp. 409-411.
35 ème Pour une étude approfondie des systèmes juridiques proposés au XVII siècle,
v. notamment : R. PELLOUX, op. cit., pp. 33-48.
25 36par la pratique royale de l’époque , annoncent toutefois celle développée au
èmeXIX siècle par Jean-Baptiste-Victor Proudhon.
ème19. Le XIX siècle marque l’avènement du « domaine public » et
la consécration de son improductivité. Le critère de l’affectation devient,
avec Proudhon, le critère d’identification des biens du domaine public et par
37là même, le critère d’une « distinction absolue entre deux domaines » . En
définissant le « domaine public » comme un ensemble de choses « asservies
38par la disposition de la loi civile aux usages de tous » , Proudhon le place,
39en raison de son affectation, hors du commerce des hommes . Le domaine
public est alors présenté comme composé de biens « civilement consacrés au
40service de la société » , et toute idée d’exploitation et d’appropriation privée
est de ce fait exclue. Il est composé de fonds dont « chacun a également et au
41même titre le droit [de] jouir » , et l’État ne peut alors « s’en réserver
42l’exploitation personnelle » . Il n’a pour mission que de « protéger la
43jouissance que la société entière a le droit d’exercer sur eux » .
20. Alors que le « domaine de l’État » est un domaine de profit
44 45pour la personne publique , le domaine public n’appartient à personne ,
46pas même à l’État . Il ne peut exercer qu’« un possessoire de protection
pour assurer à tous la jouissance du fonds, et non un possessoire de
propriété, pour s’attribuer exclusivement les prérogatives ou les avantages
47attachés au titre de propriétaire exclusif du sol » . Même si l’occupation
privative du domaine public n’est pas évoquée par Proudhon, elle n’est
nullement remise en cause. À cette époque, la doctrine ou encore le droit
positif ne contestent pas la faculté dont disposent les particuliers d’utiliser le
48domaine public . Ils l’envisagent juste comme donnant lieu à une mesure de
police improductive, précaire et révocable. L’octroi d’une autorisation

36 Les ordonnances et édits royaux reconnaissant toujours le droit de propriété du Roi sur
l’ensemble des biens du royaume : Ch. LAVIALLE, « Existe-t-il un domaine public naturel ? »,
CJEG, mai 1997, p. 628. L’auteur cite des arrêts du Conseil du Roi sur le domaine fluvial du 24
juin 1777 et du 27 juillet 1783 qui affirment le droit de propriété du roi.
37 P. CHRÉTIEN, La distinction des domaines comme forme symbolique. Recherches relatives au droit
des biens publics, Thèse, Paris I, 1990, dact., pp. 123-219.
38 J.-B.-V. PROUDHON, Traité du Domaine public ou de la distinction des biens considérés
èreprincipalement par rapport au domaine public, Dijon, Lagier, 1 éd., 1833-1834, Chap. XIV, p. 262 et
Chap. XV, p. 272.
39ON, op. cit., Chap. XV, p. 272.
40 Idem., Chap. XIV, p. 262.
41 Idem., Chap. XV, p. 267
42 J.-F. DÉNOYER, L’exploitation du domaine public, LGDJ, 1969, p. 20.
43 J.-B.-V. PROUDHON, op. cit., Chap. XV, p. 266.
44 Idem., p. 269.
45 Idem., Chap. XV, p. 266 et Chap. V, p. 63.
46 Idem., Chap. XV, p. 267.
47 Idem., pp. 267-268.
48 Pour les défenseurs de la domanialité par nature, garantir l’usage à la collectivité de
l’ensemble du domaine public ne permet pas d’autoriser son occupation privative. V. en ce
sens : CE, 19 mars 1858, Vernes, Rec. Lebon, p. 399 (à propos de l’illégalité des locations de
parcelles de plage).
26 d’occupation temporaire du domaine public est ainsi, pour René de Récy,
« l’expression par l’administration d’un “droit de souveraineté” et de
49disposition » .
21. En privant la personne publique des prérogatives attachées au
droit de propriété, la doctrine de l’époque enferme ainsi les autorisations
d’occupation privative du domaine public dans des considérations
exclusivement policières. Elles ne sont plus, comme autrefois, des moyens
permettant à la personne publique d’obtenir l’exploitation de ses terres et
surtout d’importantes ressources. La construction d’un kiosque,
l’établissement d’étalages sur les trottoirs de voie publique, l’aménagement
de terrasses de cafés ou encore l’installation de cabines sur les plages ont
cours sur le domaine public, mais le développement de ces activités
s’effectue sous étroite surveillance. L’occupation privative du domaine
public qui permet à un particulier de bénéficier d’avantages spéciaux et
50 51individuels n’est plus qu’une « faveur » que la personne publique tolère .
52Les permissions d’occupation sont admises si la destination publique du
53domaine n’est pas menacée . La personne publique dispose d’un pouvoir
54 55discrétionnaire et les accorde ou les refuse pour les seuls motifs de
sécurité ou de conservation du domaine. Leur retrait obéit aux mêmes
56impératifs puisqu’il se justifie lorsque ces occupations constituent « une
gêne pour la sécurité ou la liberté de circulation, ou un danger pour la

49 R. DE RÉCY, Traité du domaine public, Paris, Dupont, 1893, T. 2, p. 269.
50 P. REGRAY, Des faits de jouissance privative dont le domaine public est susceptible, Thèse, Paris,
1900, p. 49.
51 ème H. BERTHÉLÉMY, Traité élémentaire du droit administratif, 13 éd., 1933, p. 489.
52 Parce que la politique domaniale de l’époque était dominée par l’idée de police et qu’il
constitue un acte de gestion par nature, le contrat n’était pas considéré comme un titre
utilisable. Sur ce point, Ch. LAVIALLE, Droit administratif des biens, PUF, 1996, p. 152.
53 Cass., 11 août 1891, Georgi, D., 92.1.545 ; S., 92.1.132 – Cass., 7 juillet 1869, Préfet du Calvados, S.,
70.1.9. La Cour de Cassation précise que « l’Etat a sur les biens du domaine public, un droit
général, en vertu duquel il peut à condition de respecter la destination de ce domaine, concéder
certaines jouissances privatives sur les biens qui en dépendent ».
54 H. BERTHÉLÉMY, op. cit., p. 489. L’auteur cite, pour illustrer ce point, l’arrêt du Conseil
d’État du 19 mars 1880, Compagnie centrale du gaz, S., 81.3.67.
55 Acte discrétionnaire, l’octroi ou le refus était insusceptible de recours pour excès de pouvoir.
V. par exemple : CE, 26 décembre 1891, Compagnie générale du Gaz, D., 93.3.28 – CE, 6 mars 1885,
Bonhomme, D., 86.3.113. L’irrecevabilité des recours à l’encontre des refus de permis de
stationnement est toutefois abandonnée dès le début du siècle. V. CE, 13 mars 1908, Commune de
Boutevilliers, Rec. Lebon, p. 258. Les recours contre un refus de permission de voirie ont été
acceptés par un arrêt du Conseil d’État du 11 avril 1913, Compagnie des tramways de l’Est parisien,
Rec. Lebon, p. 394.
56 Les retraits ne peuvent pas faire l’objet d’un recours lorsqu’ils ont pour fondement l’intérêt
du domaine public et les besoins de la circulation. En revanche, un recours pour excès de
pouvoir est possible si l’administration invoque, pour justifier le retrait de l’autorisation, un
autre motif. De tels recours ne pouvaient toutefois aboutir. Par exemple : annulation pour excès
de pouvoir d’un retrait d’autorisation de voirie dans le but d’obtenir une redevance plus élevée
ou parce que l’occupant n’a pas payé une redevance établie en cours de permission. CE, 14
novembre 1873, Astier, Rec. Lebon, p. 829 ; D., 74.3.78 – CE, 29 novembre 1878, Dehaynin ; D.,
79.3.33 – CE, 19 février 1886, Georgi, Rec. Lebon, p. 151.
27 conservation du domaine. Tout retrait qui n’aurait pas cette justification
57serait arbitraire » . « La technique des autorisations d’occupation privative
58était donc a priori conforme à la vision d’un domaine public improductif »
et donnait ainsi l’image d’un domaine public qui ne serait le siège que
d’activités de police.
22. La conception du domaine public qui en résulte ne reflète
toutefois pas la réalité. En tant que « chose publique » que l’on veut protéger
du commerce, elle n’a pourtant pu « rester neutre par rapport au fait
59économique » . Le domaine public reste un « lieu d’achat, de vente,
60d’échange de marchandises, de services, de production de biens » et
accueille bon nombre d’activités industrielles et commerciales que l’État
prend désormais en charge. L’interventionnisme étatique dans la vie
61économique donne ainsi une nouvelle dimension au domaine public . C’est
de fait une richesse économique « susceptible d’exploitation économique
62rentable » pour la personne publique qui désormais appréhende
l’utilisation du domaine public comme « un instrument de développement
63économique » . La distribution d’eau, de gaz et d’électricité, les réseaux de
chemins de fer tout comme les lignes de transports en commun dans les
64villes se développent sur le domaine public . La personne publique
organise l’exercice de ces activités en recherchant « une bonne utilisation du
domaine public ». Elle peut ainsi décider de protéger de la concurrence
d’entreprises privées les services publics dont le domaine public est le
65support . Elle réserve ainsi l’exercice de l’activité à une seule entreprise si la

57 H. BERTHÉLÉMY, op. cit., p. 491.
58 B. TRESCHER, op. cit., p. 80.
59 Idem., p. 2.
60 C. MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées. La domanialité publique mise en péril par
le marché, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2003, p. 53.
61 Sur ce point : J.-F. DÉNOYER, op. cit., pp. 150-153.
62 S. BERNARD, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, LGDJ,
Bibl. de droit public, T. 218, 2001, p. 216.
63 Selon l’expression de Ph. GODFRIN employée dans la préface de la thèse de C.
MAMONTOFF, op. cit., p. 7.
64 Ch. LAVIALLE, « Regards sur trente ans d’évolutions du droit domanial », in Regards critiques
sur quelques (r)évolutions récentes du droit, J. KRYNEN et M. HECQUARD-THÉRON (dir.), PUSS,
coll. Les Travaux de l’IFR, T. 1, 2005, p. 253.
65 En ce qui concerne les transports en commun pris en charge par un concessionnaire, v. CE,
Sect., 29 janvier 1932, Société des autobus Antibois, Rec. Lebon, p. 117 ; GAJA n° 46 ; S., 1932.III.65,
note P. LAROQUE ; D., 1932.III.60, concl. R. LATOURNERIE, note Ch. BLAEVOET; RDP, 1932,
p. 501, concl. R. LATOURNERIE – Pour les activités de halage et de transport sur les voies
fluviales : CE, Ass., 16 novembre 1956, Société Désaveine et Société des Grandes Tuileries Perrusson
et Desfontaines, Rec. Lebon, pp. 440-441 ; RDP, 1957, p. 529, note M. WALINE – Pour le transport
routier : CE, 2 octobre 1968, Union départementale des transports routiers du Var, Rec. Lebon,
p. 837 – Pour la circulation dans les ports maritimes : CE, Sect., 2 juin 1972, Fédération française
des syndicats professionnels de pilotes maritimes, Rec. Lebon, p. 407 ; AJDA, 1972, p. 646, concl.
M. ROUGEVIN-BAVILLE.
28 66bonne gestion du service public et par là même, l’utilisation rationnelle du
domaine public le commandent.
23. De même, l’occupation privative du domaine public change de
visage et devient « l’acte d’un propriétaire qui autorise l’utilisation de sa
propriété dans la mesure où cette utilisation répond à une bonne
exploitation économique, qui l’interdit ou la révoque dans le cas contraire,
67qui l’oriente enfin vers sa meilleure exploitation » . En ce sens, l’intérêt
général se substitue aux impératifs de police et justifie les décisions d’octroi,
68de refus et de retrait des titres d’occupation du domaine public .
69 70L’exploitation du domaine ou l’intérêt financier commandent l’exercice
des prérogatives de la personne publique. Désormais propriétaire d’un
71patrimoine , « elle cherche à l’exploiter, à le faire fructifier de sorte que son
pouvoir, essentiellement de nature policière à l’origine, est peu à peu
72devenu un pouvoir de gestion au sens économique du terme » .
24. Le domaine public s’entend désormais comme un patrimoine
public à valoriser. L’objectif de valorisation s’entend selon le Professeur
Jean-Bernard Auby comme « la volonté d’optimiser, sur le plan économique,
le patrimoine en lui donnant l’usage le plus rentable ou en le mettant à la
73disposition de partenaires extérieurs » . Il commande l’exercice des

66 Cela est également admis lorsque le service public est exploité en régie. V. CE, 19 mai 1933,
Planche, S., 1933, III. p. 81, concl. R. RIVET, note R. ALIBERT.
67 A de LAUBADÈRE, L’automobile et le régime de l’usage des voies publiques, Thèse, Bordeaux,
1935, p. 210 et s.
68 L’affaire de la « querelle du gaz et de l’électricité » marque le début du mouvement de
légitimation de motifs dépassant l’ordre public. V. CE, 6 décembre 1902, Goret, Rec. Lebon,
p. 420, concl. J. ROMIEU ; S., 1903.3.65, note M. HAURIOU – CE, 10 juillet 1896, Collette, Rec.
Lebon, p. 546 – CE, 27 décembre 1901, Pécard frères, Rec. Lebon, p. 924.
69 Par exemple : CE, 12 novembre 1915, Société des Hauts Fourneaux de Nouméa, Rec. Lebon, p. 307
– CE, 1 mars 1929, Société des Transports en commun de la région toulousaine ; S., 1929.3.73, note A.
MESTRE – CE, 5 novembre 1937, Société Industrielle des schistes et dérivés, Rec. Lebon, p. 897.
70 Sur les premiers signes d’une reconnaissance de l’intérêt financier comme motif d’abrogation
des permissions de voirie, v. CE, 19 mars 1880, Compagnie Générale du Gaz, Rec. Lebon, p. 333 –
CE, 25 janvier 1907, Compagnie d’éclairage par le gaz d’Abbeville, Rec. Lebon, p. 75. Sur la
consécration de l’intérêt financier, v. CE, 30 janvier 1914, Magnard, Rec. Lebon, p. 110 – CE, 25
juin 1920, Compagnie gazière et électrique de Villeneuve-sur-Lot, Rec. Lebon, p. 640 – CE, 6 mars
1932, Delle Taillandier, Rec. Lebon, p. 467 ; S., 1932.III.65, note P.L ; D.P, 1934.III.18, concl. N.
ROUSSELIER, note A. DUCLOS – CE, 8 janvier 1960, Lafon ; AJDA, 1960, II, p. 183, note
J. GARDIES – CE, 18 mars 1963, Cellier, Rec. Lebon, p. 189 ; AJDA, 1963, p. 484, note J. DUFAU :
ici le retrait d’une autorisation est fondé sur la recherche d’une redevance nouvelle d’un
montant supérieur – CE, 23 juin 1986, Thomas, Rec. Lebon, p. 167 ; AJDA, 1986, p. 550, chron. M.
AZIBERT et p. 547, chron. M. BOISDEFFRE. Sur ce point, v. C. TEITGEN-COLLY, La légalité de
l’intérêt financier dans l’action administrative, Paris, Économica, 1981, p. 233 et s.
71 Sur la propriété publique : Ph. YOLKA, La propriété publique. Éléments pour une théorie, LGDJ,
Bibl. de droit public, T. 191, 1997, pp. 177-206.
72 Ch. LAVIALLE, « Regards sur trente ans d’évolutions du droit domanial », in Regards critiques
sur quelques (r)évolutions récentes du droit, J. KRYNEN et M. HECQUARD-THÉRON (dir.), PUSS,
coll. Les Travaux de l’IFR, T. 1, 2005, p. 253.
73 J.-B. AUBY, « Le patrimoine hospitalier et l’évolution du droit des propriétés publiques », D.,
1993, p. 298.
29 prérogatives du propriétaire du bien et la définition des conditions de son
74occupation privative. La rentabilité du domaine public est alors recherchée.
Grâce à « des partenaires économiques qui beaucoup plus que de simples
75occupants traditionnels l’enrichiront tout en s’enrichissant eux-mêmes » , la
personne publique envisage l’occupation privative du domaine public
comme un instrument de valorisation. Ce souci de valorisation économique
76du domaine par le choix d’un « partenaire économique » implique la prise
en compte des intérêts concurrentiels, le domaine public étant alors compris
comme une porte d’entrée sur un marché.
B) Le domaine public : condition d’accès à un marché concurrentiel
25. L’objectif de valorisation du domaine public et par là même, de
« meilleure utilisation du domaine public » a sensiblement modifié la
conception de l’occupation privative du domaine public. Désormais,
l’autorité domaniale voit dans l’occupant privatif « un interlocuteur
77privilégié » capable d’exploiter au mieux le bien qu’il utilise. Le choix du
titulaire d’une autorisation ou d’une convention d’occupation du domaine
public doit ainsi satisfaire l’impératif de valorisation économique du bien et
par conséquent les intérêts économiques et financiers des propriétaires
publics.
26. L’intérêt général fonde désormais « la politique
78d’occupation » du domaine public et commande de fait la définition des
conditions de son utilisation. Qu’il s’agisse d’organiser l’exercice d’une
activité de service public ou d’une activité purement privée sur le domaine
public, l’autorité domaniale doit en fixer les modalités « tant dans l’intérêt
79dudit domaine et de son affectation que dans l’intérêt général » . En tant
que propriétaire du domaine public, elle bénéficie d’une importante liberté
en la matière et décide, de fait, des modalités d’utilisation de son bien. Que
l’utilisation suppose ou non l’octroi d’un titre d’occupation du domaine
public, cette liberté n’est pas exempte d’obligations. Outre celle tenant à la
protection de l’affectation publique du bien, il en est une autre dont

74 Le Professeur Sébastien Bernard définit la recherche de la rentabilité des activités publiques
comme « la prise en compte, dans la gestion des activités publiques, des considérations
financières afin d’accroître leur rendement financier ». Cette recherche s’appréhende comme
une finalité qui tend à l’amélioration du rendement financier d’une activité publique, à la quête
de profits. V. S. BERNARD, op. cit., pp. 4-5.
75 J. MORAND-DEVILLER, « La valorisation économique du patrimoine public », in Mélanges en
l’honneur de R. DRAGO, Économica, 1996, p. 274.
76 ème Ph. GODFRIN et M. DEGOFFE, Droit administratif des biens, Sirey Université, 9 éd., 2009,
p. 144.
77 Ch. LAVIALLE, op. cit., p. 253.
78 Ch. LAVIALLE, « Le domaine public : chose publique ou patrimoine public ? », in Pouvoir et
gestion, PUSS, coll. Histoire, gestion, organisations, n° 5, 1996, p. 289.
79 CE, Sect., 20 décembre 1957, Société nationale d’éditions cinématographiques, Rec. Lebon, p. 702 ;
S., 1958.3.73, concl. E. GULDNER ; JCP, 1959, n° 10913, note P. MIMIM – CE, Sect., 29 janvier
1966, Société d’affichage Giraudy, Rec. Lebon, p. 293.
30 l’importance est telle qu’elle appelle l’évolution du régime juridique de
l’utilisation du domaine public.
27. Depuis l’arrêt de section du Conseil d’État, Société Million et
80Marais , les règles de la concurrence encadrent les prérogatives de puissance
81publique dont la mise en œuvre est susceptible de déséquilibrer le marché .
Ce mouvement initié par la jurisprudence Million et Marais a touché
progressivement l’ensemble des actes de puissance publique. Le droit de la
82 83concurrence contraint l’activité de police ainsi que les mesures fiscales et
84budgétaires . L’activité de gestion du domaine public est également
contrainte par les règles de la concurrence depuis les arrêts du Conseil d’État
85 86Société EDA et Département de la Vendée . Ainsi, lorsque le domaine public
est affecté à l’exercice d’une activité commerciale, l’autorité domaniale doit
alors gérer son bien en respectant les intérêts inhérents à la domanialité
publique et les « diverses règles, telles que le principe de liberté du
ercommerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1 décembre 1986 dans le
87cadre desquelles s’exercent ces activités » ou encore le principe d’égalité
entre les candidats à l’occupation, comme l’impose l’arrêt Département de la
Vendée. Les impératifs concurrentiels s’imposent et contraignent ainsi toutes
les hypothèses dans lesquelles l’autorité domaniale organise l’exercice d’une
activité commerciale sur le domaine public.
28. Les conséquences de l’applicabilité du droit de la concurrence
sont particulièrement saisissantes lorsque l’exercice d’une activité
commerciale sur le domaine public suppose la délivrance d’un titre
d’occupation. La logique est simple et renvoie nécessairement à l’enjeu
particulier que représente le domaine public pour tout acteur économique

80 CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. Lebon, p. 406, GAJA n° 107 ; RFDA,
1997, p. 1228, concl. J.-H. STAHL ; CJEG, 1997 p. 441 ; RDP, 1998, p. 256 ; AJDA, 1997, p. 1012,
chron. T.-X. GIRARDOT et F. RAYNAUD ; AJDA, 1998, p. 247, note O. GUÉZOU. V. également
les actes du colloque organisé à Lyon en novembre 2007 « Dix ans après l’arrêt Million et Marais :
et après ? Bilan et perspectives de l’application des règles de concurrence aux personnes publiques », JCP
A, 29 octobre 2007, p. 21 et s.
81 Sur ce point, v. A. ANTOINE, Prérogatives de puissance publique et droit de la concurrence, LGDJ,
Bibl. de droit public, T. 261, 2009, pp. 69 et s.
82 CE, avis, 22 novembre 2000, Société L&P publicité SARL, Rec. Lebon, p. 526 ; AJDA, 2001,
p. 200, note M.-Ch. ROUAULT.
83 CE, 17 mai 2000, Association nationale pour l’épargne-retraite des fonctionnaires (APERF), Rec.
Lebon T, p. 886.
84 CAA Bordeaux, 29 avril 2003, Département des Landes, Inédit.
85 CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA, Rec. Lebon, p. 96, concl. J.-H. STAHL ;
AJDA, 1999, p. 427, concl. J.-H. STAHL et note M. BAZEX; CJEG, 1999, p. 264 ; D., 2000, p. 204,
note J.-P. MARKUS ; RDP, 1999, p. 1545, note S. MANSON ; RFDA, 1999, p. 977, note D.
POUYAUD ; RDP, 2000, p. 353, obs. Ch. GUETTIER ; Revue Lamy Droit économique, 1999,
n° 117, p. 1, note P. STORRER ; Revue Lamy Droit des affaires, 1999, n° 16, p. 31, note
G. SIMON ; BJCP, 1999, n° 5, p. 462, note de Ch. MAUGÜÉ et Ph. TERNEYRE.
86 CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée, Rec. Lebon, p. 278 ; AJDA, 2004, p. 2210, note
S. NICINSKI et p. 2309, note N. CHARBIT ; RJEP, 2004, p. 487, concl. P. COLLIN ; RLC, 2004/1,
chron. S. DESTOURS ; JCP A, 2004, n° 1712, note M.-Ch. ROUAULT.
87 CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA, préc.
31 désireux d’y exercer son activité. Que le domaine public fasse l’objet d’une
pluralité d’occupations ou qu’il ne soit utilisé que par un seul occupant, il est
« une infrastructure essentielle pour les opérateurs économiques, c’est-à-dire
88un bien indispensable à la production de certaines prestations » . Son
89utilisation est donc « économiquement convoitée » par les acteurs
économiques puisqu’elle est en quelque sorte l’unique porte d’entrée sur le
marché d’une activité.
29. Une telle logique revient donc à penser le domaine public
comme étant une « infrastructure essentielle » pour tout acteur économique.
Si l’on adopte un tel point de vue, on impose à l’autorité domaniale le
régime juridique spécifique à ce type de ressource. L’obligation pour la
personne publique d’offrir un accès à son bien sans pouvoir le refuser
revient alors à donner la primauté aux impératifs concurrentiels. En effet, ce
sont eux qui commandent l’application d’une telle logique, laquelle anéantit
de fait la liberté des propriétaires publics de disposer de leurs biens. Sans
adopter une telle vision, beaucoup trop extrême, il convient toutefois
d’envisager un encadrement de la liberté de choix des occupants privatifs du
domaine public.
30. L’évolution est inévitable en raison de l’avantage concurrentiel
que représente l’octroi d’un titre d’occupation du domaine public. Lorsque
l’administration autorise l’exercice d’une activité commerciale sur le
domaine public, elle l’autorise en effet sur un marché donné. Le titre
d’occupation est alors un privilège que l’autorité domaniale décide ou non
d’accorder à un acteur économique, sans être contrainte de respecter une
quelconque procédure particulière. L’exercice de ses prérogatives contraste
avec les exigences propres au droit de la concurrence. Comme l’autorité
domaniale est libre de définir elle-même les conditions qui s’attachent à
l’occupation privative de son bien, elle peut de fait « favoriser, inciter,
autoriser ou entériner les pratiques anticoncurrentielles d’un opérateur
90économique » auquel elle accorde un titre d’occupation du domaine public.
Elle peut également enfreindre elle-même le droit de la concurrence en
91raison de sa position sur un marché . La liberté du commerce et de
l’industrie, l’égalité tout comme le droit des pratiques anticoncurrentielles
sont ainsi susceptibles d’être lésés par l’autorité domaniale.
31. À ce titre, le respect de règles de fond (le droit de la
concurrence) peut impliquer le respect de règles de forme (la mise en place
d’une procédure formalisée). C’est ainsi que, sans préjuger du

88 S. NICINSKI, « Le domaine public : de la crise à la reconstruction », in Mélanges en l’honneur de
J. MORAND-DEVILLER, Montchrestien, 2007, p. 666.
89 Ibid.
90 Ch. VAUTROT-SCHWARZ, « Publicité et mise en concurrence dans la délivrance des titres
d’occupation domaniale », AJDA, 2009, p. 570.
91 Sur ce point, v. notamment : R. ROUQUETTE, « La passation des conventions domaniales »,
DA, 2005, pp. 8-9.
32 comportement de l’occupant, la mise en place d’une procédure préalable à la
délivrance des titres d’occupation du domaine public permettrait une
intégration a priori des règles de la concurrence, en évitant à la personne
publique de se rendre coupable de pratiques anticoncurrentielles. Pour ce
faire, la procédure de délivrance nécessite une conciliation entre le respect
des impératifs concurrentiels et l’intérêt général qui s’attache à la gestion du
domaine public.
II - L’OBJET DE L’ÉTUDE : LA DÉTERMINATION D’UNE PROCÉDURE
SPÉCIFIQUE PRÉALABLE À LA DÉLIVRANCE
32. L’octroi d’un titre d’occupation du domaine public à des fins
commerciales permet à l’occupant d’entrer sur un marché concurrentiel. À
ce titre, il constitue un avantage économique certain, risquant de fausser le
libre jeu concurrentiel en l’absence d’encadrement adapté.
33. La mise en place d’un encadrement procédural propre à la
délivrance des titres d’occupation du domaine public permettrait alors de
constituer un cadre général applicable à l’ensemble des titres d’occupation
qui confèrent à l’occupant un avantage économique. Un tel encadrement ne
fait pas obstacle au respect de procédures spécifiques lorsqu’elles existent,
conformément au principe lex specialis.
34. Dans ce cadre, l’objet de cette étude consiste en la
détermination d’une procédure générale qui permette une prise en compte a
priori des règles de la concurrence (A). La détermination d’une telle
procédure nécessite une conciliation entre impératifs concurrentiels et
spécificités inhérentes à la gestion domaniale (B).
A) La détermination d’une procédure
35. À la question « faut-il soumettre la délivrance des titres
d’occupation du domaine public à une procédure de mise en
92concurrence ? » , il semble que l’on ne puisse répondre que par l’affirmative
tant les facteurs en faveur d’une telle évolution sont nombreux.
36. La généralisation de l’application d’une procédure préalable à
la délivrance des titres d’occupation du domaine public a une origine tant
textuelle que jurisprudentielle. Il existe en effet certaines dispositions
textuelles qui paraissent l’impliquer. La directive « Services » du 12
93décembre 2006 impose en effet, dans son article 12-1, la mise en place
d’obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la délivrance
d’autorisations pour l’exercice d’une activité de service. Une telle activité qui

92 Nous reprenons ici le titre de la contribution du Professeur Sophie Nicinski aux Mélanges en
l’honneur d’É. Fatôme.
93 Directive 2006/123/CEE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur,
JOCE n° L. 376, 27 décembre 2006, p. 52.
33 est définie comme étant « une activité économique non salariée, exercée
94normalement contre rémunération, visée à l’article 50 du Traité » peut très
bien s’exercer sur le domaine public et donner lieu, de fait, à la délivrance
d’un titre d’occupation. L’obligation d’organiser une procédure de sélection
transparente et impartiale dès lors que les autorisations sont en nombre
limité « en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités
techniques utilisables » aurait pu trouver une réponse via la transposition de
la directive. Mais ce travail n’a pas été engagé et l’évolution n’a toujours pas
été concrétisée.
37. En droit interne, le Conseil d’État envisage clairement la
95question dans son rapport public pour l’année 2002 . Il indique en effet que
les autorités administratives « doivent savoir s’astreindre à des obligations
permettant de s’assurer qu’elles agissent dans la transparence souhaitée »
96lorsqu’elles gèrent leur domaine public . Il rappelle qu’imposer de telles
mesures ne serait pas une nouveauté puisque les autorités administratives
« sont tenues de respecter les obligations de publicité et de mise en
concurrence, lorsqu’elles procèdent en même temps à une autorisation
d’occupation du domaine public et à une délégation de service public ». Le
Conseil d’Etat ajoute qu’« il paraît souhaitable que les mêmes obligations
soient respectées en dehors des délégations de service public, pour toutes les
97autorisations ou conventions d’occupation du domaine public » . Bien que
98la formule puisse paraître maladroite , la haute juridiction administrative
souhaite expressément que toutes les autorisations ou conventions
d’occupation du domaine public soient précédées d’une publicité et d’une
mise en concurrence.
38. À côté des sources textuelles, la jurisprudence affirme
également de façon grandissante l’obligation de publicité et de mise en
concurrence. Les juges envisagent en effet directement la question et ses
décisions sont des plus explicites. Les premiers jalons de l’évolution ont été
posés par la Cour de justice de l’Union européenne. En faisant application
du principe de non-discrimination en raison de la nationalité lors de la
délivrance des titres d’occupation du domaine public dans son arrêt
99Steinhauser , elle limite les prérogatives des autorités domaniales. Même si
elle n’a pas envisagé la question des modalités à mettre en œuvre pour que
la protection d’un tel principe soit effective, elle pose toutefois un cadre
propice à l’institution d’une obligation de publicité en la matière.

94 Article 4 1) de la directive 2006/123/CEE, préc.
95 Rapport public pour 2002, Collectivités publiques et concurrence, EDCE n° 53, La Documentation
française, 2002, spéc. pp. 374- 382.
96 Idem, p. 380.
97 Ibid.
98 V. Infra.
99 CJCE, 18 juin 1985, Steinhauser c. Ville de Biarritz, aff. 197/84, Rec., p. 1819.
34