Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 22,13 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

Passeport pour le Japon des affaires

De
314 pages
Comprendre l'environnement juridique des affaires du Japon, les différences culturelles dans les relations d'affaires, c'est se donner les moyens d'une adaptation et d'une intégration réussies dans ce marché. Tel est le défi de ce livre pratique, qui s'adresse autant aux chefs d'entreprises qu'aux conseillers du commerce extérieur, juristes d'entreprises et avocats spécialistes de droit comparé.
Voir plus Voir moins

Passeport pour le Japon des Affaires

Collection

Points sur l'Asie dirigée par Philippe

Delalande

Dernières parutions
Agnès ANDRESY, Le Président chinois HU Jintao, sa politique et se réseaux. Who's Hu ? 2008 Christine LE BONTE, Le Cambodge contemporain. Quelles perspectives de développement compte tenu de la situation politique et économique actuelle?, 2007. Philippe DELALANDE, Vietnam, dragon en puissance. Facteurs politiques, économiques, sociaux, 2007. Esmeralda LLADSER, Instantanés chinois, dans le nid du dragon, 2007. Antony TAO, Dieu et le Tao, 2007. Nilsy DESAINT, Mort du père et place de la femme au Japon, 2006. Asie 21 - Futuribles, La Chine à I 'horizon 2020, 2006. PROCHEAS, Can1bodge : Population et société d'aujourd'hui, 2005. Lucas DOMERGUE, La chine, puissance nucléaire, 2005 Dominique LUKEN-ROZE, Cambodge: vers de nouvelles tragédies? Actualité du génocide, 2005. HetVé COURA YE, L'alliance nippo-américaine à l'épreuve du 11 septembre 2001,2005.

Chris REYNS, Images du Japon en France et ailleurs: entre
japonisme et multiculturalisme, 2005. J.P. BEAUOOUIN, Zen, Ie torrent immobile, 2005. Sabine TRANNIN, Les ONG occidentales au Cambodge. La réalité derrière le mythe, 2005. Stéphanie BESSIERE, La Chine à l'aube du XXIème siècle, 2005. Nathalène REYNOLDS, L'enjeu du Cachemire dans le conflit indopakistanais,2005. N. SIMON-CORTES et A. TEISSONNIERE (Textes réunis par), Viet Nam, une coopération exemplaire, 2004. Hua LIN, Tribulations d'un Chinois en Europe, 2004. Sang-chun JUNG, Les relations commercialesfranco-coréennes, 2004. Maria Linda TINIO, Les droits de I 'homme en Asie du sud-est, 2004. Hsiao-Feng LEE, Histoire de Taiwan, 2004.

Jacques DUPOUEY

Passeport pour le Japon des Affaires

Préface de Jean-Louis Halpérin

L ' Harmattan

<Q L'Harmattan, 2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique;

75005

Paris

http://www.librairieharmattan.com diftùsion.harmattan(q)wanadoo. harmattan) @wanadoo. fr

fr

ISBN: 978-2-296-06) 53-8 EAN : 978229606) 538

REMERCIEMENTS

L'auteur exprime sa profonde gratitude à Me Pierre Verkhovskoy, avocat au sein du Cabinet Clifford Chance Europe LLP et enseignant à l'université de Paris Dauphine (Master Affaires Internationales/ «Faire des affaires avec l'Asie»), qui lui a fourni de précieux commentaires, ainsi qu'un complément de documentation principalement sur les acquisitions de sociétés ou d'actifs et l'arbitrage au Japon. Me Jean-François Bretonnière, avocat au sein du Cabinet Baker & McKenzie à Paris, après avoir servi dans ce même cabinet pendant plus de 10 ans à Tokyo, a apporté à l'auteur quelques éclairages en droit des sociétés dont il lui est extrêmement reconnaissant. Il remercie également Mme Claude Ducouloux Favart pour ses commentaires sur le chapitre consacré à la société anonyme japonaise avec sa vision comparée en droit allemand, ainsi que les professeurs Eric Seizelet et Jean-Marie Bouissou, tous deux auteurs de nombreux livres sur le Japon, pour leurs encouragements. Il aura enfin vivement apprécié l'assistance de M. Didier Lamèthe pour ses conseils avisés dans le domaine de l'édition d'ouvrages à un stade où le manuscrit était dans une version très avancée.

«Le monde est un beau livre, mais il sert peu à qui ne le sait lire. »

Carlo Goldoni

PREFACE
Comme l'indique son titre, l'ouvrage de M. Jacques Dupouey est prioritairement destiné aux hommes (et femmes) d'affaires désireux d'entretenir des relations commerciales avec le Japon. Comblant une lacune de la littérature en langue française, il remplit parfaitement ce but pratique et utile. A ceux qui ne connaissent rien du Japon - en dehors de quelques clichés - comme à ceux qui ont commencé la longue initiation (compliquée par la barrière de l'apprentissage d'une langue demandant plusieurs années de pratique régulière) aux richesses de la culture japonaise, le Japon des affaires offre une mine d'informations récentes et pertinentes. S'appuyant sur sa propre expérience professionnelle, sur ses contacts avec les juristes et les entrepreneurs travaillant au Japon, sur la production de textes (en anglais le plus souvent) de spécialistes des affaires et du droit au Japon, M. Dupouey nous livre une analyse d'une grande précision, accompagnée de quelques conseils et, en fin d'ouvrage, de riches annexes formant une sorte de vade mecum de l'entrepreneur tourné vers le Japon. Il convient de noter combien il est difficile de trouver de la documentation sur certains points abordés et de faire, comme c'est le cas ici, un tri avisé entre des textes de valeur inégale qui apparaissent sur le web. L'ouvrage de M. Dupouey est une parfaite illustration de ce que les juristes appellent la littérature des « praticiens », terme qui n'a rien de péjoratif, particulièrement de la part d'un historien du droit sachant la richesse des meilleurs produits de cette littérature, instruments irremplaçables pour appréhender la réalité de l'application d'un droit. Pour un universitaire qui s'intéresse au Japon et à son droit, l'ouvrage de M. Dupouey est plus que cela et son appréhension d'un système étranger nous apporte beaucoup en termes de méthode et de résultats. L'auteur reconnaît, d'ailleurs, que son but n'est pas de se substituer aux professionnels ou de leur procurer un quelconque « mode d'emploi» pour réussir au Japon. Avec beaucoup de sincérité et d'intégrité, M. Dupouey nous présente plutôt son « regard» sur le droit japonais des affaires-. Il prend ainsi le droit « au sérieux» et considère que sa connaissance est essentielle dans la «vie des affaires» aujourd'hui, et cela dans tous les pays. Ici M. Dupouey, comme tous les Occidentaux qui se passionnent pour le droit japonais, doit affronter un préjugé entretenu depuis longtemps, avec le soutien des juristes japonais eux-mêmes: les Japonais « n'aimeraient pas le droit », ils plaideraient peu en justice et préféreraient les modes alternatifs de règlement des conflits, ils attacheraient davantage d'importance à d'autres

types de normes sociales, ils n'appliqueraient pas toujours les normes édictées par l'État... Trouvant son fondement dans la faible «litigiosité» (calculée, d'abord, en termes de ratio entre le nombre de procès intentés chaque année et la population) du Japon en comparaison avec d'autres pays (d'économie développée, mais tous les pays occidentaux n'ont pas les taux élevés de litigiosité des Etats-Unis), ce préjugé a la vie dure, alors qu'il mérite d'être sérieusement nuancé selon les périodes et les branches du droit. De manière plus générale, il est bien difficile de mesurer la place du droit et de la justice - le degré de «juridicité » et de «judiciarisation » - des sociétés contemporaines. Comme d'autres observateurs du Japon, M. Dupouey constate que le droit joue un rôle de plus en plus important dans la régulation des relations économiques, que la législation intervient dans des domaines de plus en plus diversifiés, qu'un nombre croissant de questions (sur la concurrence, le secret des affaires, la qualité des produits, le droit des sociétés, le droit de la propriété intellectuelle) sont pensées en termes de droit. Au Japon, comme ailleurs, la compréhension du droit - au-delà de la seule description du droit positif, l'analyse de son fonctionnement dans la société - ne peut être séparée de la connaissance de l'environnement politique, économique et culturel, ni cantonnée à la simple présentation des textes. Il faut notamment tenir compte des phénomènes d'ineffectivité ou de faible effectivité des règles juridiques. M. Dupouey nous livre une vision originale et personnelle du droit japonais des affaires, en «découpant» son objet de recherches en dix chapitres correspondant à autant de perspectives d'approche (plus ou moins détaillée selon la matière) de la complexité de ce droit. Il ne cherche pas à démontrer une thèse, ni à porter un jugement de valeur sur les évolutions récentes du droit japonais. Avec pragmatisme, il nous offre paradoxalement une belle leçon de théorie sur les mille et une manières d'aborder un droit étranger: loin d'être un donné, «déjà là » et naturellement classé, l'ordre juridique de chaque pays est plus que jamais un ensemble hétérogène de normes construites que l'observateur extérieur (qu'il soit national ou étranger) cherche à décrire d'un point de vue nécessairement particulier et tente de comprendre dans une entreprise toujours recommencée.

Jean-Louis Halpérin Professeur agrégé de droit Ecole Normale Supérieure

Introduction
Le Japon, de nos jours, est perçu comme un pays riche jouissant d'une stabilité socio-politique incontestée, dont les 127,8 millions habitants ont un haut niveau d'éducation et un des pouvoirs d'achat parmi les plus élevés au monde. C'est un marché domestique important et sophistiqué, capable de surmonter les crises économiques et périodes de récession pour atteindre les premiers rangs. De fait, depuis 2005, après la bulle des années 1990, la fameuse « décennie perdue », c'est la deuxième nation au monde derrière les Etats-Unis. Le Japon devance encore la Chine - mais pour combien de temps? - avec un Pffi/hab de 26.000,00 €l approximativement, soit le double de celui de la France.2 C'est un marché exigeant et captivant, avec de fortes perspectives de développement3, malgré quelques survivances protectionnistes dans certains secteurs. Le marché japonais est exigeant et captivant parce que ses habitants cultivent le culte de la perfection et de l'excellence. Cette perfection se traduit par une recherche effrénée de l'innovation, un vrai sens de l'esthétique, une quête de la qualité absolue4, une curiosité permanente de leur environnement, le souci de partager collectivement l'information dans l'entreprise au service de la performance. C'est aussi un pays prometteur en termes d'opportunités, en particulier dans le domaine des services (bancaires et financiers, soins médicaux, troisième âge, immobilier et urbanisme)5. La capitale, qui a déjà répondu à l'appel d'offres international du Comité Olympique International en fin d'année 2007, se voit déjà accueillir les JO de 2016 : de nouveaux

Chiffre 2003 Le PIB du Japon compte pour Il % du PIB mondial. 3 Le conseil des ministres du Japon annonçait officiellement le 19 décembre 2006 une
2

1

prévision 4

de croissance

économique

de 2% pour l'année

budgétaire

2007 - 2008 (qui a

commencé le 1er avril 2007), soit une sixième année consécutive de croissance.
C'est le pays au monde qui compte le plus grand nombre d'entreprises certifiés 18014001 par exemple. Les Japonais se fient principalement à la renommée de la marque d'un produit, à la qualité de son conditionnement et au respect des délais de livraison. 5 Tim Clark & Carl Kay, Saying Yes to Japan. How outsiders are reviving a trillion dollar service market, Vertical Inc. Publisher, 2005, 175 pages. Le Japon manque par exemple cruellement d'experts en planification urbaine, en conception de boutique, d'architectes paysagistes, etc. Les statistiques gouvernementales de novembre 2007 affichent 23,57 millions de personnes âgées de plus de 65 ans, soit 21,5% de l'ensemble de la population, un marché captif avec de fortes perspectives.

chantiers en perspective, si la sélection est confirmée, y compris pour les entreprises étrangères. Les Japonais ont la réputation de travailleurs acharnés, prenant peu de congés dans l'année et donnant, pour nombre d'entre eux, la priorité à leur vie professionnelle, au mépris de leur vie privée et parfois au prix même de leur vie.6 Parce qu'ils sont profondément marqués par leur insularité, par un relief à majorité montagneux qui les oblige à vivre dans des zones urbaines fortement concentrées? et, aussi, par une confrontation relativement récente sur leur sol avec l'étranger8, les Japonais ont développé et conservé une mentalité spécifique, avec de multiples coutumes, codes et rituels à respecter, bien différents des nôtres et parfois troublants, qui ne peuvent être percés qu'au prix de nombreux efforts et grâce à l'assistance de partenaires ou conseillers compétents. Après la guerre, les forces d'occupation ont introduit une nouvelle idée de l'individualisme, en particulier avec les notions d'égalité des sexes et de droit à la vie privée, ce qui causa une certaine confusion, voire la consternation, parmi les citoyens. Mais, petit à petit, les gens se sont habitués à cette idée et ont commencé à y adhérer pleinement. Aujourd'hui, il est facile d'observer que les Japonais accordent une importance capitale aux droits de l'homme. Ils prennent conscience de leurs droits subjectifs, une notion récemment introduite dans leur système, au point, parfois, d'en réclamer le respect ou d'en revendiquer l'application devant les tribunaux domestiques. L'état major des forces d'occupation apporta également la démocratisation. Pour la première fois dans 1'histoire du pays, était donnée aux gens l'opportunité de critiquer les opérations du gouvernement et de vérifier les potentiels abus de pouvoir. Les lois ont pris progressivement leur place, précisément afin de permettre à chaque individu de combattre l'utilisation illégitime du pouvoir par le gouvernement. L'internationalisation du droit japonais s'est accélérée au cours des années
6

La mort par surcroît de travail, « karoshi » en japonais, est en effet une cause de décès

relativement fréquente. Depuis qu'elle a été reconnue par le Ministère du travail dans les années 80, le taux de demande de reconnaissance officielle est passé de 4% environ en 1988 à 40% en 2005 (Death by overwork in Japan, The Economist, December 22nd 2007, pp 9394). 7 Sur un territoire de 378 Km2 , soit la surface du Bénélux ou du Montana, moins de 4% est habité par la population. 8 Les premiers étrangers (occidentaux) à avoir foulé le sol japonais sont arrivés il y a à peine un siècle et demi. 14

80. Les Américains vont tenter d'imposer aux Japonais la levée progressive de nombreuses barrières protectionnistes, en particulier les barrières non tarifaires9, et vont négocier à cet effet les «Structural Impediments Initiatives» en 1989, suivies des « Enhanced Initiative on Deregulation and Competition Policy» en 1997, ainsi qu'en juin 2001 les «Regulatory Reform and Competition Policy Initiative ». De leur côté, avec les rapports annuels du European Business Council, les Européens appuieront ces requêtes pour une plus grande dérégulation et ouverture du pays aux produits et investissements étrangers. Cependant, la production de lois n'a jamais été aussi intense qu'en France ou en Allemagne. Le professeur Ichiro KITAMURA fait observer, à juste titre, que « les principaux codes japonais comptent souvent moins d'articles que leurs homologues français. Ainsi, le code civil japonais ne comprend que 1044 articles pour 2283 pour le code civil français, et il en est souvent de même en ce qui concerne les autres codes.Le législateur français produit chaque année 1000 à 1500 lois et décrets normatifs, tandis qu'au Japon, ce nombre se limite à seulement 500 en moyenne ». Conséquence, ajoute-t-il: «La faible quantité de règles législatives entraîne inévitablement une tendance à préférer des dispositions de portée générale, laissant ainsi un vaste terrain de discrétion, sinon d'autonomie, à la jurisprudence et à l'administration ».10 Même s'ils poussent activement les parties à trouver un règlement amiable à leurs conflits, les tribunaux japonais contribuent de plus en plus au développement des normes juridiques du pays et leur saisine s'est accentuée suite à de récentes réformes du système judiciaire facilitant leur accès et diminuant les frais de procédure. Le pays cherche même à se doter d'un plus grand nombre d'avocats dont la pénurie fait actuellement cruellement défaut (pour les Occidentaux) par rapport au chiffre de la population nationale. L'administration, en particulier le METIl1, joue un rôle déterminant dans le pays, comme en France. Celle-ci tisse et conserve des liens extrêmement étroits avec le milieu industriel et économique domestique dans la discrétion et par des voies informelles, par l'émission de recommandations, d'incitations ou d'orientations (ce que l'on dénomme en

9 Les lecteurs intéressés par une étude sur « les barrières non tarifaires au Japon)} peuvent se reporter à notre mémoire portant ce titre soutenu en 1984 dans le cadre de la préparation du diplôme d'études supérieures spécialisées de juriste d'affaires internationales, Université de Droit et de Sciences Politiques d'Aix-Marseille III, Institut de Droit des Affaires. 10Ichiro KITAMURA, La place du droit dans la société japonaise contemporaine, Droit GLOBAL LAW, 2001/1, Unifier le droit :le rêve impossible ?, pp 29 - 47.
Il

Ce qui était auparavant dénommé le « MITI »le Ministère du Commerce Extérieur et de

l'Industrie, est devenu depuis le 6 janvier 2001, le Ministère de l'Economie, du Commerce et de l'Industrie - ME TI (Keizaisangyo-sho). 15

japonais «gyosei shido») ou grâce au pantouflage12, même si ceux-ci commencent par s'estomper.13 Cet interventionnisme de l'Etat japonais ne doit pas décourager les entreprises françaises, y compris les PME/PMI, à s'attaquer au marché japonais parce qu'il est aussi un remarquable levier à l'export vers la Chine pays dont le Japon est le premier investisseur étranger - et vers les autres pays de l'ASEAN14. Si les entreprises françaises veulent pouvoir être plus efficaces dans leurs stratégies d'exportation, de partenariat ou d'investissement au Japon, il leur faut acquérir une meilleure connaissance de la culture juridique japonaise. Selon les propos du professeur Yves Chaput15, le droit a pour objectif avoué et avouable d'harmoniser la vie en société. Les Japonais partagent-ils cet avis? Comment revendiquent-ils la protection ou la défense de leurs intérêts ou statuts tant sur le plan individuel que collectif? Quelle distance prennent-ils parfois avec le droit applicable? Quelle conscience ontils de leurs droits subjectifs? Il y a quelques années, certains auteurs ont souligné le décalage au Japon dans de nombreuses branches du droit, entre le droit tel qu'écrit dans les livres et le droit en action.16 Pour le doyen Jean Carbonnier, au Japon, « le droit est sous un contrôle indéfinissable du nondroit ». On observe dans les faits que l'égalité des sexes en droit du travail est plutôt malmenée tant en matière de recrutement que de promotion; rares sont les femmes qui atteignent en effet un poste de cadre senior alors qu'elles sont pourtant plus nombreuses que les hommes à remporter les meilleurs classements en fm de cursus scolaire ou universitaire.Les bureaucrates, juridiquement parlant, manquent d'autorité pour forcer les acteurs privés à suivre leurs directives (gyosei shido). Mais, de facto, ils détiennent le pouvoir de s'assurer que les entreprises vont «adhérer» à leurs directives, même quand celles-ci se heurtent, parfois, à certaines dispositions contradictoires. Le contrat est censé faire la loi entre les parties. Pour autant,
12 lire par exemple de Jean-François Sabouret (coord.) L'état du Japon, Paris, édition La Découverte, 1995, L'amakudari: le pantouflage à la nippone, p.331 et s.; la France, elle aussi, a une tradition de pantouflage que le sociologue Michel Crozier a bien décrite dans son ouvrage «Le phénomène bureaucratique», 1963 (poche). 13Sur les liens entre les milieux politique et économique au Japon lire James Babb, Business and Politics in Japan, Manchester University Press, 2001. 14Gardons à l'esprit que, demain, vraisemblablement, le Japon sera une véritable plate-forme d'une Asie qui cherche de plus en plus à créer une dynamique d'intégration économique. 15Philosophie des programmes de clémence et de transaction, Gazette du Palais, N°287 à 288 du 14-15 octobre 2005. 16Carl F. Goodman, The rule oflaw in Japan: A comparative analysis, The Hague, Kluwer Law International, 2003. 16

les hommes d'affaires japonais ne se considèrent pas toujours pieds et poings liés par la lettre d'un contrat écrit mais s'attendent plutôt à ce que les parties coopèrent en permanence et renégocient les termes de leur accord de bonne foi quand un événement fait apparaître le trouble dans la relation ou un changement de circonstances, etc. On pourrait longuement compléter cette énumération d'autres exemples. Ce livre peut paraître trop académique à certains égards pour celui ou celle qui recherche des recettes immédiates pour commercer avec des Japonais. Mais le Japon ne doit-il pas être abordé comme un grand cru qu'on apprécie davantage quand on connaît son héritage et ses particularités, en l'occurrence au regard de la place qu'occupe le droit ou l'enracinement des coutumes dans les pratiques d'affaires? Il a paru à l'auteur qu'il y avait un intérêt à faire une présentation pratique du droit japonais des affaires, tout en analysant les racines et fondations de celui-ci. Sa démarche a été de s'appuyer sur l'examen des processus historiques qui ont conduit le pays du Soleil Levant à se doter d'un système juridique et judiciaire semblable à celui des pays industrialisés, au moins dans sa structure et sur le plan formel, à organiser son marché pour le rendre performant en matière de commerce international tout en se protégeant de la concurrence étrangère sur son propre territoire. Il présente la situation la plus récente des investissements directs français au Japon, le type d'instruments juridiques disponibles pour créer un établissement permanent et les caractéristiques de la gouvernance d'entreprise japonaise dont le paysage s'est fortement modifié ces dernières années. Il s'emploie à analyser la mentalité des Japonais dans le contexte de négociations commerciales et propose des recommandations pour s'adapter à cette mentalité spécifique. Il souligne l'importance grandissante qu'attachent les Japonais à l'innovation technologique et à la protection intellectuelle associée. Il aborde la problématique de la protection du secret des affaires ainsi que la question de la responsabilité du fait des produits défectueux qui a alimenté un contentieux abondant ces dernières années. Il analyse les mécanismes de contrôle et de répression des pratiques anticoncurrentielles depuis leur introduction au milieu des années 40. Le règlement des litiges, y compris dans le cadre de procédures d'arbitrage, et le système judiciaire sont enfin brièvement étudiés en dernier chapitre. En première annexe, figure une présentation des organismes français, européens ou même japonais qui peuvent être sollicités par les entreprises françaises en vue de bénéficier d'une assistance, voire d'une aide financière. Une seconde annexe présente sous forme de tableau les structures 17

de gouvernance en vigueur au sein de la société anonyme depuis la loi N°86 du 26 juillet 2005, suivi d'une bibliographie sur la gouvernance d'entreprise. Une troisième annexe est constituée par une liste des cabinets d'avocats disposant d'une infrastructure locale ou internationale d'aide aux investisseurs étrangers. Une quatrième annexe est consacrée aux banques d'affaires impliquées sur le marché japonais. La cinquième annexe prend la forme d'une liste indicative de la formation des dirigeants des principaux groupes japonais. Savoir de quelle université, de quel sérail un dirigeant est sorti peut être très utile si on connaît quelqu'un issu de la même formation. Le Japon est par excellence un pays de réseaux! L'annexe 6, dernière de la liste, récapitule les coûts officiels de dépôt et de maintien des droits de propriété intellectuelle auprès de l'office Japonais des Brevets. La caractéristique de ce livre est, qu'à de nombreux égards, il place le processus historique au premier plan et aborde également, sous forme d'esquisse, des thèmes juridiques modernes du droit japonais des affaires, jusqu'alors peu ou jamais évoqués en langue françaisel7, sans pour autant se livrer à leur exégèse (propriété intellectuelle, secret des affaires,

17Rares sont les ouvrages consacrés au droit japonais des affaires en langue française dans le passé comme dans le présent. L'auteur n'en peut citer que trois: celui d'Emmanuel Anguis, S'implanter au Japon, paru aux éditions Dunod en 1991 et celui sur le Japon édité en novembre 1995 par les Editions Francis Lefebvre dans sa collection Dossiers internationaux. On peut regretter pour chacun de ces deux ouvrages l'absence de mise à jour. Le troisième très récent et de grand intérêt pratique est celui publié aux éditions UBIFRANCE sous la direction d'Yves Bajon S'implanter au Japon, 2nde édition 2007. Au niveau de la présentation générale du droit japonais ont été édités Introduction au droit japonais» du professeur Y. NODA, Dalloz, 1966, Les sources du droit japonais» de Dominique T.C. Wang, Librairie Drox, Genève, 1978, et Le Droit japonais, par J.H. Moitry, Paris, PUF, colI. « Que sais-je? », 1988. Par son article intitulé Boissonade revisité : de la codification doctrinale à une langue juridique commune, in De tous horizons, Mélanges Xavier BlancJouvan, Paris, Société de législation comparée, 2005, p. 103-127 Olivier Moreteau a contribué parmi d'autres auteurs à rendre éloge aux apports d'un grand juriste français dans la construction du droit civiliste japonais. La majorité des autres livres publiés sur le droit japonais en France ont principalement été consacrés au droit public ou au droit constitutionnel japonais. Cependant, à l'initiative de la Société de Législation Comparée, depuis ces 30 dernières années, des journées franco-japonaises ont été organisées sur divers thèmes juridiques, dont la sociologie du droit, le droit de la famille, le droit du travail, les institutions judiciaires, le droit des biens, le droit des obligations, l'intérêt général, et les travaux correspondants publiés. Mme Béatrice Jaluzot a publié en 2001 sa thèse soutenue en 2000 à Lyon III sur l'étude comparée de la bonne foi en droit français, allemand et japonais. Eric Seizelet, en collaboration avec le professeur Murata Isanori publiait l'année suivante un ouvrage sur La justice et la magistrature au Japon (édition PufDroit et Justice, 2002). Plus récemment enfin, I'historien du droit, Jean-Louis Halperin, en collaboration avec le professeur de droit civil Naoki Kanayama aborde brièvement mais remarquablement, avec un regard innovateur, plusieurs aspects du droit japonais, y compris du droit de l'entreprise, dans Droit japonais et droit français au miroir de la modernité, Dalloz, collection « A droit ouvert », octobre 2007. 18

responsabilité du fait des produits défectueux, gouvernance d'entreprise, politique de concurrence). Que le lecteur pardonne à l'auteur le choix qui pourrait sembler arbitraire des thématiques de ce livre. Se livrer à un examen de l'ensemble des thématiques du droit des affaires japonais reviendrait à établir une véritable encyclopédie. Dans notre pays, on peut chercher en vain un centre de recherches regroupant et répertoriant une documentation d'actualité spécialisée en droit japonais des affaires. Il n'en existe malheureusement pas. De même, on peut regretter l'absence de liste disponible des organismes de recherche en sciences sociales et humaines sur le Japon ou d'enseignement sur la culture et le management japonais. Dans le labyrinthe des publications existantes, en dehors des sources japonaises, c'est principalement vers les sites Internet et éditeurs américains, allemands, australiens, anglais et canadiens qu'il faut se tourner. En les consultant, on prend alors conscience qu'existe une littérature assez abondante, certes largement éparpillée, que l'auteur a essayé au mieux de capturer, d'analyser et de synthétiser. Le présent ouvrage ne prétend pas à l'exhaustivité des matières qu'il aborde. Bien qu'il s'appuie sur des recherches pointues et rigoureuses ou sur une expérience éprouvée des négociations de contrats avec des multinationales japonaises, il se veut simplement vecteur de sensibilisation. A quelques rares exceptions près, l'auteur a conservé la référence originelle au Code de Commerce malgré la parution en 2005 du Code des Sociétés ayant de ce fait entraîné la disparition du livre 2 du Code du Commerce. Ce livre est avant tout au service d'une meilleure connaissance du Japon par les francophones et plus particulièrement ceux qui se portent candidats à l'aventure de relations commerciales avec des entreprises japonaises ou cherchent à pénétrer les arcanes du cercle des affaires avec des Japonais. L'auteur ne s'est pas toutefois livré à un quelconque examen systématique des situations de convergence ou de divergence qui pourraient caractériser certains domaines du droit des affaires français ou japonais, ce qui pourrait être un excellent sujet de thèse. Ce livre s'adresse aussi aux conseillers du commerce extérieur, chercheurs, historiens, juristes d'entreprise et avocats sensibilisés au droit comparé. C'est la raison pour laquelle il contient de nombreuses références bibliographiques. En écho au vœu récemment formulé par Jean-Louis Halpérin et Naoki Kanayama, l'auteur souhaite que ses travaux servent à creuser un nouveau

19

sillon pour mieux rapprocher la France du Japon et donner un nouvel élan aux recherches en sciences sociales et humaines sur le Japon.

Chapitre I Le processus de construction d'un droit moderne au Japon18

I / Les premières expériences diplomatiques Puissances Occidentales

du Japon avec les

1) Premiers contacts commerciaux avec les Occidentaux

Le prosélytisme naquit et resta pour deux siècles une constante politique japonaise. Les premiers échanges commerciaux entre Japonais et Occidentaux remontent à 1542 environ, époque de la découverte du Japon par des Portugais qui échouèrent sur la petite île de Tanagashima au sud de Kyushu19 après avoir été malmenés par un typhon. Ces Portugais avaient en leur possession un bien très précieux aux yeux de TOKIT AKA, gouverneur de l'île: des mousquets, dont ce dernier s'empressa de percevoir le secret de fabrication20. Après les Portugais, arrivèrent très vite les Espagnols, les Hollandais, suivis des Britanniques. Les missionnaires jésuites Portugais et Espagnols se dépêchèrent de convertir bon nombre de Japonais au catholicisme. Mais, dès 1614, des voix xénophobes s'élevèrent et plusieurs édits d'expulsion furent prononcés: expulsion des religieux dans un premier temps, suivi de l'expulsion de tous les étrangers - sauf les Hollandais - à un moment où le Shogoun prenait le pouvoir.
18La source de l'essentiel des informations de ce chapitre sur les premiers traités, dit traités inégaux, entre le Japon et les puissances occidentales, ainsi que sur leur révision, la réception du droit international et la construction de la terminologie juridique, ou encore le rôle joué par les experts occidentaux dans la création du droit moderne au Japon provient de la thèse de Doctorat d'Etat en Droit (Ouverture du Japon et Droit de l'Occident) de M. Bruno Gollnisch - Flourens, soutenue le 3 juillet 1978. La citation de cet auteur ne saurait en aucune mesure être interprétée comme une adhésion aux opinions de ce dernier. L'auteur du présent livre regrette de n'avoir pas pu consulter l'ouvrage récent de Michael R. Auslin, «Negotiating with Imperialism: the Unequal Treaties and the culture of Japanese diplomacy», Harvard University Press, 2006, 276 pp ainsi que celui de Takii Kazuhiro traduit en 2007 par David Noble: The Meiji Constitution; the Japanese experience of the West and the shaping of the modern state, International House of Japan. 19 On a longtemps pensé que parmi eux figurait Fernao Mendes Pinto mais certains spécialistes semblent finalement considérer que ce dernier n'a jamais posé ses pieds sur le sol japonais. 20Nicolas Bouvier, Chronique japonaise, Petite Bibliothèque Payot, 2001, pp.55 - 60.

Les Japonais chrétiens furent violemment persécutés (morts par le feu ou crucifixion) et impitoyable fut la décision du shogun IEMITSU en 1637 face au soulèvement des chrétiens de l'île méridionale de Kyushu puisqu'il ordonna, après un siège de deux mois, la mise à mort de la totalité des survivants des insurgés repliés dans la forteresse de Shimabara21. Cette même année, un édit impérial établit que: <<Aucun avire japonais quel qu'il n soit n'est autorisé à quitter le pays, et ceux qui contreviennent à ces ordres mourront. Tous les Japonais qui reviennent de l'étranger seront aussitôt mis à mort».22 Cette insurrection consacra défmitivement la fermeture du pays pendant deux siècles (période du SAKOKU, littéralement «pays enchaîné») aux influences étrangères, décrétée par lemitsu en 1639. Les Portugais demandèrent que l'édit d'expulsion des étrangers fût rapporté et envoyèrent à cet effet, depuis Macao, une délégation. La plupart des membres de cette délégation furent exécutés (soixante têtes tranchées) et les douze survivants conservèrent la vie pour faire savoir dans les possessions portugaises que les Japonais appliquaient rigoureusement leurs décrets concernant les étrangers. Rien à l'époque ne semblait pouvoir défier la souveraineté du pays. Lorsqu'ils furent expulsés vers Macao avec les têtes de leurs compagnons, sur le tumulus qui recouvrit les cadavres fut écrit ce qui suit: «Que personne à l'avenir, tant que le soleil éclairera le monde, ne tente de pénétrer le Japon. Fut-il ambassadeur, quiconque contreviendra à cet ordre aura la tête tranchée.»23 Cependant, les Hollandais, qui avaient fourni leur appui au Shogoun en bombardant la forteresse de Shimabara, obtinrent de conserver un comptoir dans l'îlot de Deshima, dans la baie de Nagasaki24 pour se livrer à un commerce triangulaire limité mais juteux avec Canton, l'Inde et Amsterdam. A Nagasaki, les navires chinois conservaient aussi l'autorisation de poursuivre un commerce limité.

21

22 Nicolas Bouvier, idem, p.71. 23 rapporté par Constant Améro, Le Japon d'hier & d'aujourd'hui, Paris, Librairie d'éducation A. Ratier, Bibliothèque anecdotique et littéraire, p.173; également Ludovic Naudeau, Le Japon, son crime et son châtiment, Flammarion, 1946, p.173. 24 Avec toutefois de nombreuses restrictions: espace réservé à un maximum de 10 personnes, aucune tolérance pour que leurs femme et enfants puissent rester avec eux; un ou deux, navires admis à l'accostage chaque année, à condition d'entrer dans la baie désarmé( s) et que ne soit arboré aucun objet pouvant évoquer le christianisme.

37.000personnesexterminées!!!

22

2) Signature des premiers traités bilatéraux avec les puissances occidentales

Les grandes nations occidentales tentèrent d'envoyer des missions diplomatiques pour organiser des liens officiels25 qui échouèrent. C'est avec l'arrivée des quatre navires26 de l'escadre du Commodore Matthew Calbraith Perry le 8 juillet 1853 à Uraga, dans la baie d'Edo (actuellement la baie de Tokyo) que la période d'isolement du Japon sera interrompue27. Exceptionnellement, après une démonstration de la puissance de feu de ses navires, Perry obtint l'autorisation de débarquer à terre et de remettre la lettre officielle du président américain de l'époque, Fillmore, demandant l'ouverture du pays aux relations internationales.Perry déclara qu'il reviendrait avec une escadre encore plus importante l'année suivante pour prendre connaissance de la réponse de l'Empereur à cette dépêche américaine. Grâce aux Hollandais, le Japon avait appris les défaites de la puissante Chine dans la guerre de l'opium. Le mois suivant le passage de l'escadre Perry, l'Amiral russe Poutiatine arriva avec quatre navires à Nagasaki, mais sa demande d'ouverture et de règlement de la question territoriale des îles Kouriles fut rejetée. Informé de son passage, le Commodore Perry modifia son plan et retourna plus tôt que prévu à Edo, le Il février 1854, à la tête d'une escadre de sept navires. Le mois suivant (le 30 mars 1854), était signé le premier traité de paix et d'amitié (mais pas de commerce), composé de douze articles, entre le Japon et une nation occidentale (traité de Kanagawa)28. Le traité ouvrait aux Etats-Unis les

25

l'Angleterre - 1832, 1846 et 1849 et la France, en 1845. 26 Deux frégates à vapeur, le Susquehannah et le Mississipi et deux bricks, le Plymouth et le Saratoga. 27 On a longtemps parlé de l'isolement total du Japon du fait de son insularité jusqu'à ce que 1'historien Yoshihiko AMINO établisse, preuves à l'appui, dans son livre Nihon shakai no rekishi (l'histoire de la société japonaise» que, dès les périodes Jomon [environ 7500-300 avo lC.] et Yayoi [300 avo lC - 300 apr. lC.], les échanges étaient très intenses avec la péninsule coréenne et le continent asiatique. L'isolement, au sens propre du terme, doit donc se lire vis-à-vis des nations occidentales. 28 Ce traité fut négocié sur la base d'un projet en langue hollandaise dû à un secrétaire de la marine américaine et traduit en anglais et en chinois. C'est de ce texte que fut tirée la version japonaise. Comme personne ne comprenait l'anglais dans la délégation japonaise et qu'aucun des Américains ne connaissait le Japonais, la vérification finale du texte doit avoir été faite sur les versions chinoises et hollandaises. Mais, quoi qu'il en soit, le traité se présente comme un texte en deux versions seulement: anglaise et japonaise, et il ne contient aucune disposition relative au caractère authentique de l'une ou l'autre d'entre elles; des controverses ne tardèrent donc à apparaître entre le Japon et les Etats-Unis concernant l'interprétation de 23

les Etats-Unis -en 1792, 1804, 1811-, la Russie - 6 tentatives entre 1673 et 1849-,

ports de Shimoda (péninsule d'Izu) et d'Hakodate (île de Yezo, aujourd'hui Hokkaido) mais à de seules fins de ravitaillement; il permettait aussi l'amélioration du traitement des naufragés. Quelques mois plus tard, le 14 octobre 1854, l'Amiral Stirling, représentant la flotte britannique, signait le deuxième traité du même type avec le Japon qui ouvrait à l'Angleterre les ports de Nagasaki et Hakodate. Par le jeu de la clause de la nation la plus favorisée, l'ouverture de Nagasaki se trouvait en principe étendue aux Américains et, réciproquement, les Britanniques pouvaient aussi bénéficier de celle de Shimoda puisque leur traité contenait une clause similaire. Les Russes à leur tour entrèrent sur la scène des traités signés par le Japon le 7 février 1855 (traité de Shimoda qui permettait aux navires russes d'accoster dans les ports de Shimoda, Hakodate et Nagasaki). Les Pays-Bas signèrent aussi la même année (le 9 novembre) un traité qui fut révisé le 30 janvier 1856. Tous ces traités n'avaient en rien le caractère de traités de commerce puisqu'ils ne permettaient aux navires étrangers que d'accoster pour se ravitailler en eau, bois, charbon et autres choses indispensables, ou procéder à des réparations. En outre, ils ne permettaient à aucun étranger de séjourner dans l'un quelconque des ports (à l'exception de Nagasaki), ni même de circuler dans le pays. En 1858, les Américains vont obtenir par la signature du traité d'Edo du 29 juiller9 des concessions supplémentaires (accès à de nouveaux ports: Niigata, Hyogo, l'actuel Kobe, Edo et Osaka et autorisation de faire du commerce; échange d'agents diplomatiques; droit de résidence; création de juridictions consulaires qui permettront de soustraire aux juridictions japonaises le traitement des litiges concernant les ressortissants étrangers, ceux-ci relevant de l'autorité des consuls; liberté de pratique religieuse, etc... )30.Les autres puissances occidentales (Pays-Bas,
quelques articles du traité, en particulier relativement au délai imparti de la ratification ou encore au sujet de la mise en place de consuls. 29 Ce traité avait été rédigé en trois versions officielles l'anglais, le hollandais et le Japonais, mais le hollandais faisant seul foi en cas de conflit. La leçon avait été tirée des difficultés linguistiques considérables de rédaction du traité de Kanagawa. Il porte parfois le nom de Traité Harris. 30 Il semble que la communauté marchande américaine basée dans les ports japonais, plus soucieuse de maintenir un style de vie confortable et paresseux, n'ait pas pleinement profité des opportunités commerciales procurées par ce nouveau traité. En outre, les Japonais ont su redoubler d'habileté pour utiliser les marchands américains dans l'optique de prendre contrôle de leur propre commerce international. C'est ce qu'a pu observer un historien américain, Kevin C. Murphy (The American Merchant Experience in 19th Century Japan, 24

Russie, Grande-Bretagne, France) vont emboîter le pas et signer la même année des traités similaires31, appelés «traités inégaux» parce que sur la base de la perception d'un Japon arriéré par les Occidentaux, ils n'étaient pas écrits en termes d'égalité entre les parties contractantes. A l'époque, le Japon n'était pas encore un pays totalement unifié et les étrangers avaient du mal à identifier le véritable détenteur des pleins pouvoirs. Ils ignoraient l'exacte situation respective du Tenno (souverain céleste, appelé plus volontiers par les étrangers Mikado) et du shogoun. Ils croyaient à un partage de la souveraineté, le shogoun demeurant chargé des affaires politiques et le Tenno des intérêts religieux. L'Empereur avait à l'époque une place purement nominale. Il demeurait cloîtré dans son palais à Kyoto, le Gosho et était totalement inaccessible en dehors des nobles. C'est le shogoun (littéralement «Général envoyé contre les barbares», le mot barbares désignant non pas les Occidentaux mais les ainous32), que les Occidentaux reconnaissaient dans un premier temps comme le souverain de l'ensemble du Japon. Le siège du gouvernement shogounal était fixé, depuis le shogoun Ieyasu, dans la ville d'Edo (ou Yedo, aujourd'hui Tokyo). Ce gouvernement était appelé Bakufu, ce qui signifie «gouvernement du rideau ou de la tente», appellation qui reflète l'origine

RoutledgeCurzon, London, 2003). Ce dernier cite, par exemple, les agissements d'hommes d'affaires japonais peu scrupuleux qui ont pris avantage de l'ignorance des étrangers des pratiques et réseaux d'affaires locaux ou encore explique comment les fonctionnaires de la douane appliquèrent avec rigidité et intelligemment les règlements pour ne donner aucune facilité aux marchands étrangers. 31 Le traité franco-japonais date précisément du 2 octobre 1858. Observons que ce n'est qu'avec le traité du 30 novembre 1888 entre le Mexique et le Japon que des étrangers (en l'occurrence les Mexicains) obtenaient pour la première fois le droit de commercer et de pouvoir résider dans n'importe quelle partie du territoire japonais. 32 Les aïnous furent les premiers occupants indigènes autrefois installés dans l'ensemble du pays, que les Japonais refoulèrent vers l'île de Hokkaido à partir de 823. L'auteur invite les lecteurs intéressés par ce sujet à consulter l'ouvrage de Brett L. Walker. The Conquest of Ainu Lands: Ecology and Culture in Japanese Expansion, 1590-1800, Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 2001. Le clan Matsumae, qui fut chargé par le shogoun de dissoudre la rébellion des tribus aïnous, dut recourir à la ruse pour éliminer en 1669 leur premier leader charismatique Shakushain. Dans le Parc Mauta à Shizunai, Hokkaido, une grande statue à été érigée en I'honneur de ce dernier qui fut empoisonné par ses adversaires à l'occasion d'un banquet organisé lors d'une trève et, chaque année, tous les 23 septembre, une cérémonie est organisée à sa mémoire (With ainu friends in hokkaido, Pride towers amid ongoing woes, C. W. Nicol, The Japan Times online, Wednesday, November 7, 2007). Aujourd'hui, les aïnous ne représentent plus que 20.000 individus environ. Cette minorité ethnique fait encore l'objet de nombreuses injustices au Japon (Mark A. Levin, Essential commodities and racial justice: using constitutional protection of Japan's indigenous ainou people to inform understandings of the United States and Japan, ln!'l Law and Politics, vol. 33,2001, pp 419-501) mais son statut indigène est en passe d'être officiellement reconnu (Ainu resolution likely to pass Diet by June 15, The Asahi Shimbun, JUne 2, 2008). 25

militaire et itinérante de cette autorité. Le titre de shogoun avait toujours été juridiquement ignoré des Occidentaux, qui avaient d'abord traité avec cette autorité en la désignant par erreur du titre d'Empereur, puis en utilisant peu de temps après le traité de Kanagawa celui de «Taikun» (littéralement «Grand Seigneur»). Le pays va connaître une période tumultueuse avec de nombreuses actions de xénophobie envers les étrangers ainsi que des guerres de clans. Mais les puissants daimyo vont finir par se coaliser au nom de l'Empereur et triompher du shogounat. C'est ainsi que le shogun YOSHINOBU, ISèmede la lignée TOKUGAWA, va, le 9 novembre 1867, remettre officiellement à la Cour sa démission.33 Le 23 novembre 1868, fut proclamé par le jeune empereur MUTSUHITO le passage à l'ère Meiji (Meiji Ishin, «Nouveautés de Meiji» ou «Révolution de Meiji») et la ville d'Edo rebaptisée Tokyo. Quelques mois auparavant, le 14 mars 1868, à l'issue d'une cérémonie religieuse, l'empereur proclama solennellement la déclaration des cinq articles qui ouvrait le Japon au progrès. On relèvera en particulier l'article 4 de cette déclaration, ainsi libellé: «Les mauvaises coutumes ne profiteront plus du prestige que leur donne l'ancienneté. Elles seront abolies et toutes les lois justes seront adoptées.». Mais, surtout, l'article 5 affichait comme suit le projet ambitieux de transformer radicalement le pays: <<Nous xtrairons du e monde entier les idées excellentes afin d'étendre indéfiniment la prospérité
de l'empire».34

Un des bouleversements majeurs qu'a apporté l'ère Meiji fut le développement d'institutions centralisées dans une terre qui avait connu le particularisme de 264 domaines féodaux qui employaient environ un demi million de samouraïs répartis sur tout l'archipel.

33

Le 13 février 1868, le prince Higashikuze, noble civil, remit aux ministres des puissances étrangères (France, Angleterre, Italie, Prusse, Hollande, Etats-Unis) une lettre impériale, datée du 3, libellée comme suit: «L'Empereur du Japon fait savoir aux Souverains des nations étrangères et à leurs sujets que le shogoun Yoshinobu a été autorisé à rendre le pouvoir conformément à son désir. Nous exercerons donc l'autorité suprême tant dans les affaires intérieuresqu'extérieures du pays. En conséquence, le titre d'empereur est substitué à celui de shogoun qui figure dans les traités, et des officiers sont nommés pour diriger les affaires extérieures. Il est désirable que les représentants des puissances signataires des traités connaissent cette déclaration.» 34 Constant Améro, idem, p.186. 26

3) Révision des «traités inégaux» (fubyôdô jôyaku)

Au fur et à mesure que le Japon renforçait sa connaissance et sa compréhension des systèmes juridique et économique continentaux et anglosaxons, de l'histoire et des relations intemationâles35, il entreprit des réformes domestiques révolutionnaires36 et exprimera principalement trois revendications auprès des nations occidentales: abolition de la juridiction consulaire, recouvrement de l'autonomie en matière de tarif douanier, interdiction du cabotage étranger. L'objectif de ses dirigeants de l'époque était de démontrer que le Japon était une véritable nation civilisée, dotée notamment d'un système juridique complet de tribunaux, d'un service public de la justice, pour renégocier la partie des traités inégaux qui le privait de sa souveraineté. Dans sa démarche de révision des traités, pendant ce qui fut appelé la période «bakumatsu », laquelle aboutira à la fin du XIXème siècle, le Japon adopta deux types de procédure: les négociations bilatérales et les négociations multilatérales. Il serait trop long d'aborder ces aspects, ce n'est pas l'objectif de ce livre d'autant plus que de nombreux historiens et/ou juristes s'y sont déjà admirablement attachés. Une date cependant est à relever sur le calendrier historique des activités diplomatiques du pays, celle du 16 juillet 1894, car c'est ce jour là que fut signé à Londres entre AOKI, plénipotentiaire, et Lord Kimbeley, chef de la diplomatie britannique, le nouveau traité entre la Grande-Bretagne et le Japon qui selon les propos d'Aoki prononçait, «pour la première fois, l'admission légitime et sans réserve, de ce pays (le Japon) dans la famille des puissances civilisées». Le Japon venait d'atteindre les objectifs qu'il s'était fixés. Dans la foulée, toutes les puissances européennes, y compris les pays scandinaves et la Russie, ainsi que les Etats-Unis, vont adopter un traité similaire avec le Japon: traité USA-Japon du 22 novembre 1894, Italie-Japon, 1er décembre 1894, RussieJapon, 27 mai 1895, Belgique-Japon, 22 juin 1895, Danemark-Japon 19 octobre 1895, Portugal-Japon 26 janvier 1896, Allemagne-Japon 4 avril 1896, Suède et Norvège 2 mai 1896, France-Japon 4 août 1896, Pays-Bas 35 en particulier de nombreuses études ont été menées sur la question des juridictions consulaires en Orient. 36 Il était clair que, pour être pleinement reconnu par la communauté internationale, le Japon devait se faire reconnaître comme un «pays civilisé» accordant une grande place au droit, Shinya Murase, Japan and international law, The Japan Foundation Newsletter, Dec. 1997, vo1.XXV, N°4. 27

Japon 8 septembre 1896, Espagne-Japon 2 janvier 1897, Autriche-Hongrie Japon 5 décembre 1897.

n / Les étapes initiales de la construction d'un droit moderne au Japon «...on a bien raison de croire que la langue japonaise n'est pas faite pour le droit, mais plutôt pour la littérature avec ses extrêmes finesses et avec ses «ombres» sentimentales».37

Un auteur a bien montré dans sa thèse38comment la combinaison de trois éléments fondamentaux (envoi d'étudiants japonais à l'étranger; frénétiques activités de traduction d'ouvrages et de concepts juridiques d'origine occidentale; invitation par le pouvoir japonais de conseillers légistes étrangers dans un but de codification) a permis au Japon de se doter d'un système juridique moderne. Ainsi, grâce à la réalisation de ces combinaisons, le Japon a-t-il pu se mesurer aux grandes puissances occidentales sur la scène diplomatique. La réception du droit occidental dans ce pays, fut menée tambour battant par le gouvernement japonais: de l'aveu du professeur KITAMURA Ichiro 39, «C'est ainsi que les Japonais se sont trouvés en une vingtaine d'années devant la toile de fond donnant une parfaite apparence d'un Etat de droit de type occidental, lorsqu'ils ont célébré en 1890 l'entrée en vigueur de la Constitution du Grand Empire du Japon, d'inspiration prussienne». «Kindai» (modernité) et «kaikoku» (ouverture du pays) furent en quelque sorte les mots d'ordre lancés et ce, bien au-delà de la seule sphère juridique.

37

KITAMURA Ichiro, idem, p. 784. 38 Gollnisch Flourens, op. cit. 39 idem, en part. p. 755.

28

1) Missions d'études en Europe40

Des ambassades shogounales à caractère scientifique vont être envoyées en 1860 aux Etats-Unis et en 1862 en Europe (France, Pays-Bas, Grande-Bretagne, Russie et Portugal) afin de découvrir tout à la fois I'histoire, la géographie, la politique, l'économie, le droit, la religion, et les coutumes occidentales. En particulier, on peut retenir dans les rangs des délégués japonais les noms de FUKUZA WA Yukichi, NISHI Amane et TSUDA Shinichiro. FUKUZAWA Yukichi41 (1835-1901), néerlandophone et anglophone, l'un des maîtres à penser de l'ère Meiji42, fondateur de la prestigieuse université de Keiô43, rédigea en 1866, comme bilan de ses observations et analyses, un ouvrage fort remarqué et publié à grand tirage pour l'époque (250.000 exemplaires!44): le Seiyo Jijo (Condition de l'Occident). Dans les années 1870, il publiera deux autres essais: Gakumon no susume (L'Appel à l'étude) et Bunmeiron no gairaku (Bref Traité de la Civilisation). Fukuzawa aura joué un rôle considérable en faveur du développement de l'économie de son pays et son accession aux tous premiers rangs du commerce international, faisant la promotion des institutions et de la pensée occidentale dans son pays. Il n'aura pas manqué d'ardeur pour faire changer la mentalité des bushi (les anciens guerriers formant l'élite intellectuelle et la classe au pouvoir). Ainsi influencera-t-il ces derniers à abandonner leur mépris traditionnel pour les professions d'argent.

40Les études françaises au Japon dans Le Japon et la France, images d'une découverte, Publications Orientales de France, 1974. 41 L'Etat et l'économie dans la pensée de Fukuzawa Yukichi à la lecture du JitsugyôRon, Marion Saucier, in «La nation en marche, études sur le Japon impérial de Meiji», éd. Philippe Picquier, ouvrage collectif, 1999, pp 95 - 106; Fukuzawa Yukichi, par Nishikawa Shunsaku in Perspectives: revue trimestrielle d'éducation comparée, UNESCO, vol. XXIII, N°3-4, septembre-décembre 1993, pp. 501-515 ; Yukichi Fukuzawa, 1835-1901: The Spirit of Enterprise in Modern Japan" , Norio Tamaki, New York: Palgrave, 2001; Enlightenment and economic thought in Meiji Japan: Yukichi Fukuzawa and Ukichi Taguchi, in Economic Thought and modernization in Japan, edited by Shiro Sugihara and Toshiro Tanaka, Edwar Elgar Publisher, 1998; La vie du vieux Fukuzawa racontée par luimême, Editions Albin Michel, 2007. 42 Son portrait illustre aujourd'hui les billets de banque de 10000 yen. 43 Un des objectifs de ces voyages en réalité, au-delà de l'aspect découverte de la civilisation européenne, fut de demander à ce que soit différée l'ouverture de nouveaux ports japonais et de négocier l'ajustement des taux de change. Mais, sur ce point, la mission échoua. 44 3 millions, y inclus les copies pirates, selon le Dictionnaire Historique du Japon, Maison Franco-Japonaise, Maisonneuve & Larose, sous FUKUZA WA Yukichi. 29

NISHI Amane et TSUDA Shinichiro avaient tous deux été investis d'une mission de recherche dans les sciences sociales: droit, politique et économie. C'est à l'université de Leyde, aux Pays-Bas, la seule alors à posséder une chaire de japonais, et sous l'enseignement du professeur Simon VEISSERLING (1818 - 1888), que ces deux délégués japonais découvrirent pendant deux années consécutives Gusqu'en octobre 1865) la matière du droit public européen. De retour dans leur pays, ils vont occuper des postes à forte responsabilité. Pour le premier, d'abord au Ministère des Affaires Militaires, puis dans le domaine universitaire. Il sera l'auteur de plusieurs ouvrages philosophiques. Le second (Tsuda) deviendra surintendant de la police à Shizuoka, puis juge. Il occupera ensuite les fonctions de secrétaire du Ministère des Affaires Etrangères et servira d'adjoint de l'ambassadeur plénipotentiaire pour la conclusion du Traité de Commerce et d'Amitié. Tous deux avaient commencé par faire des études classiques de chinois puis de la Science Hollandaise avant cette expérience d'un séjour en Europe. Ils devinrent membres d'un célèbre groupe d'intellectuels appelé Meirokusha (société de l'an 6 de l'ère Meiji, c'est-à-dire 1873) et apportèrent dans ce contexte de nombreuses contributions dans la diffusion des idées occidentales au Japon. On doit en particulier à Tsuda l'invention de beaucoup de termes juridiques, à commencer par Minpo, droit civil (provenant de la combinaison des idéogrammes MIN, peuple et HÔ, droit). Ces deux personnages seront, chacun, anoblis avant leur mort.

2) Traduction des ouvrages de droit occidentaux les plus marquants - Dynamique linguistique et création d'un vocabulaire
JurI d Ique

. ..

45

MITSUKURI Rinshô (1844 - 1897) est le fondateur de la terminologie juridique moderne, surtout en droit interne. C'est lui qui traduisit le livre de l'américain Théodore Woolsey, «Introduction to the Study of International Law» (1ère éd. en 1860), l'un des ouvrages juridiques les plus influents à l'époque au Japon avec celui de Henry Wheaton46.

45

Dans un intéressant ouvrage Translating the West: language and political reason in nineteenth-century Japan, Honolulu, University of Hawai'I Press, 2002. Douglas R. Howland décrit, entre autres nombreuses choses, les méthodes utilisées par les intellectuels pour traduire les idées occidentales en japonais durant les années 1870 et 1880. 46 auteur de «Elements of International Law», 1ère éd. 1836 qu'avait traduit en chinois classique, dans l'esprit plus que dans la lettre, l'américain John WARD W.A.P. Martin et qui, à peine publié en Chine en 1864, fut introduit au Japon (sous l'intitulé Bankokukoho), pays où de nombreux intellectuels pouvaient comprendre le chinois classique; ce livre devint le premier ouvrage de droit international. 30

Conscient de l'importance de maîtriser la langue des «barbares» occidentaux et de mieux évaluer leur supériorité technologique, le Bakufu créait à Edo, en 1856, le Bureau d'Inspection des Livres Barbares, principalement pour l'étude des sciences européennes et la correction des traductions.47 En 1862, l'école fut transférée à Hitotsubashi et devint Yoshoshirabesho (Bureau d'Inspection des Livres Occidentaux). L'année suivante elle fut rebaptisée Kaiseijo (Bureau de Promotion de la Civilisation). Après la Restauration, en 1873, elle devint Tokyo Kaisei Gakko (Ecole Kaisei de Tokyo) et garda ce nom jusqu'en 1877, date à laquelle elle fut incorporée dans l'Université de Tokyo (Todai), aujourd'hui une des universités les plus prestigieuses du Japon qui a toujours formé l'élite japonaise, notamment juristes et hommes d'Etat. Le système juridique japonais à l'origine est «l'œuvre d'une greffe par traduction»48. En effet, le Japon n'a pas manqué d'énergie et de détermination pour se livrer par lui-même à l'étude approfondie et à la traduction des systèmes juridiques étrangers. Il mit à contribution ses érudits versés dans la «science de l'occident», les Yogakusha (terminologie remplaçant celle de Rangakusha: «savants hollandais») qui se livrèrent à un trayail acharné de traduction de tous les grands ouvrages juridiques de la France, de l'Italie, la Prussie et l'Angleterre. Le professeur Kitamura Ichiro utilise à ce sujet une belle expression «.. .le droit positif ûaponais) constitue un monde tout traduit, ou du moins une cité pavée d'une mosaique plurilingue souterraine»49. De France, outre les cinq codes (civil, pénal, constitutionnel, de commerce, procédure civile et procédure pénale, Furansu Roppô) traduits en 1873, à la demande de ETO Shinpei 50, par Mitsukuri Rinshô, qui n'était pas juriste mais polyglotte, on trouvait par exemple l'Esprit des Lois de Montesquieu, le Traité pratique et théorique de droit public et administratif de Batbie, les Constitutions d'Europe et d'Amérique de Laferrière, le Manuel de Droit d'Accolas, les Répétitions écrites du code Napoléon de Mourlon, les œuvres de Demolombe, Belime, Boistel, BaudryLacantinerie et même le Procès de Madame Caillaux et, en droit pénal, celles d'Ortolan et de Faustin-Helie. De l'anglais, pour ne citer que les principaux titres, avaient été traduits le Law of Torts de Underhill, les Commentaries on the Law of England de Blackstone, les Lectures on Jurisprudence d'Austin, des ouvrages de Story sur Ie Law of Agency, de Lindley sur Ie Law of Partnership, les principales œuvres de Bentham. De l'allemand, les œuvres

47

48 KITAMURA Ichiro, idem, p 791. 49 La traduction juridique: un point de vue japonais, les Cahiers de Droit (Québec), décembre 1987, vol. 28, N°4, pp. 747 792, en part. p. 750. 50 (1834 - 1874), devenu en 1872 ministre de la Justice et appelé Gambetta de l'Orient.

Les livresbarbaresétaientparvenusjusqu'au Japon grâce aux Hollandais.

31

de Stengel et de Schultzenstein sur le droit public prussien, le Allgemeines Staatsrecht de Bluntschli. De nombreux mots et concepts étaient inexistants à l'époque au Japon, tels que compensation, condition suspensive, meuble, immeuble, obligation et droit subjectif. Ce dernier concept, par exemple, était tout à fait étranger à la mentalité confucéenne qui avait imprégné le Japon ancien, comme à la structure hiérarchique de la société féodale. Mitsukuri reprit deux termes qu'il trouva dans la traduction du livre de droit international de Wheaton de l'américain Martin que nous avons évoqué plus haut. Il traduisit ainsi le mot obligation par Gimu formé des idéogrammes GI, loyauté et MU, fonction, charge; pour droit subiectif, un terme dont aucun mot japonais ne pouvait capturer l'essence, il utilisa la combinaison des idéogrammes KEN, prérogative, autorité et RI, avantage, intérêt, d'où le mot kenri; cette traduction fût une tâche plutôt difficile le «mot» KEN étant déjà utilisé pour de nombreux autres concepts tels que, par exemple, souveraineté ou privilège royal (shuken), ou encore puissance étatique (kokken)51. Le mot meuble fut traduit en dosan (DO, bouger et SAN, produit, bien) et il ajouta FU, négation pour former le mot immeuble, fudosan, etc..Les conseillers étrangers tels que G. Appert et Gustave Boissonade furent également sollicités dans ces travaux de traduction. Au prix de nombreux efforts le premier dictionnaire de droit et d'économie franco-japonais parut en 1887, sous la direction d'Appert, suivi de réalisations similaires dans les principales autres langues occidentales.
Kitamura Ichiro explique comme suit l'énigmatique réflexion des traducteurs japonais pour tenter de trouver un équivalent au mot «faute»: «La notion de <<faute», une des idées les plus fondamentales du droit français, est, elle aussi, impossible à traduire en tant que telle en droit japonais, celui-ci ne connaissant que celles qui correspondraient à la <<faute intentionnelle» (koi) et à la négligence ou imprudence (kashitsu). Par souci de l'exactitude on essaie parfois de la traduire en une imitation phonique, fôto, mais cela ne servira pas en soi à transmettre les connotations morales et quotidiennes de la <<faute»... Libérés dujoug moral européen, les juristes japonais ne se sentent pas tellement gênés pour affirmer le principe de la «responsabilité sans faute»; et ce d'autant moins que le mot sekinin, équivalent apparent de la «responsabilité», comprend un autre sens de «charge» de <<fardeau», de ce qu'on doit assumer par rapport au résultat dommageable, voire même à la situation des faits eux-mêmes. De même, le principe de l'autonomie de la volonté n'a finalement pas eu d'audience au
51 Sur Ie concept et l'origine de la formation de "kenri" lire The ritual of rights in Japan: law, society and health policy, by Eric A. Feldman, Cambridge, University Press Cambridge, 2000, 219 pages, pp 16-20. 32

Japon, où seules comptent les règles moins philosophiques de la liberté contractuelle et où c'est moins la volonté des parties que les modalités de leur relation qui les obligent. D'où on admet en général une place plus large à une considération téléologique, juridique et économique. La jurisprudence n'est pas hostile au principe de la révision par imprévision des clauses du contrat. Sans doute, les applications effectives en sont rares dans la jurisprudence, mais la clause équivalente de celle rebus sic stantibus semble, en fait, réputée implicite dans la pratique contractuelle»52. Le même universitaire souligne par ailleurs :<<Bienantérieurement donc à ce qui s'est passé au XIXème siècle, les Japonais du VII au IXème siècle avaient systématiquement introduit les éléments de la civilisation chinoise en les faisant étudier par des envoyés impériaux à la cour des Souei et des T'ang. L'influence naturelle de celle-ci remonte beaucoup plus loin, par l'intermédiaire des Coréens: ainsi, les lettres chinoises (kanji) avaient été connues au Japon dès le IIIème siècle. Mais l'envoi des délégations commence en 607 par une décision d'un prince dauphin et régent, Shôtoku Taishi (572-622) qui est fameux pour sa première constitution japonaise, constitution de dix-sept articles. Depuis, le gouvernement centralisateur de Tenno, empereur-symbole du type japonais, a instauré le système dit de Ritsu-ryô (règlement d'ordre administratif et pénal), imitation assez fidèle de la législation chinoise. La réception, commencée en 645, aboutit à une codification générale en 701-718, mais après avoir vu son apogée au IXème siècle, le régime a pris fin au XIIème siècle par la conquête du pouvoir par les shogounats (1192 - 1867). Par ailleurs, l'influence chinoise se révèle plus accusée sur le plan culturel, où beaucoup d'éléments tels que le bouddhisme, le confucianisme, les belles lettres classiques chinoises ont survécu au régime juridico-politique de Ritsu-ryô, pour former une base essentielle et plus ou moins dominante de la vie morale et intellectuelle des Japonais jusqu'à l'arrivée des lumières européennes. Entre ces deux ouvertures vers l'étranger, il n'est pas artificiel d'établir un parallèle historique. Car la réception des éléments étrangers, tout à fait volontaire et de grande envergure dans les deux cas, était toujours motivée par le souci de construire un état centralisé, de mieux organiser une bureaucratie efficace et d'assurer une défense solide nationale contre les puissances soit asiatiques, soit européennes.» 53

A l'époque contemporaine, outre le professeur NODA y oshiyuki qui a publié un certain nombre de recherches sur la formation et le développement de la terminologie de traduction et un ouvrage en français

52

53

KITAMURA Ichiro, idem p. 787. idem p 749 -750.

33