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Santé et principe de précaution

De
127 pages
A l'occasion du 1er symposium européen (mars 2002) sur le principe de précaution, des personnalités éminentes dans les domaines de la santé et du droit ont contribué à clarifier ce principe de précaution d'origine ancienne mais qui prend une importance nouvelle aujourd'hui avec l'accélération du progrès technique. La précaution est au coeur des inquiétudes de notre société à risque. La précaution doit-elle nous inciter à agir ou à nous abstenir d'agir? Quand? Comment?
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SANTÉ ET PRINCIPE DE PRÉCAUTION

Collection Les Acteurs de la Science
Dirigée par Richard Moreau, Professeur Correspondant émérite de Microbiologie national de l'Académie à l'Université d'Agriculture Paris XII de France

Dernières parutions

Richard Moreau, Michel Durand-Delga, Jules Marcou (1824-1898), précurseur français de la géologie nord-américaine, 2002. Claude Vermeil, Médecins nantais en Outre-Mer (1962 -1985), 2003. Richard Moreau, Les deux pasteur, le père et le fils, Jean-Joseph Louis Pasteur (Dole, Marnoz, Arbois), 2003. Richard Moreau, Louis Pasteur. Besançon et Paris: l'envol, 2003. Jean Boulaine, Richard Moreau, Olivier de Serres et l'évolution de l'agriculture moderne, (série Olivier de Serres), 2003. Maria Kangelari, Toxicomanie, science du langage, une approche clinique, 2003. Yvon Boudas, La médecine arabe aux sciècles d'or, Vllème-Xlllème sciècles, 2003. Philippe Caspar, Maladies sexuellement transmissibles, sexualité et institutions, 2003.

sous la direction de Jean-Claude BODAL et Philippe BRACHET

SANTÉ ET PRINCIPE DE PRÉCAUTION
1er symposium européen sur le principe de précaution organisé par l'OMIPE Cercle républicain (26 mars 2002)

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

Note de l'édition
La collection Les Acteurs de la Science a accueilli récemment trois volumes qui touchent la politique européenne. Nous abordons maintenant un sujet d'une très grande importance: le principe de précaution. Pas plus que dans les volumes que je viens de citer, il ne s'agit d'acteurs de la Science comme on les entend habituellement, c'est-à-dire de savants qui font la Science, mais de réflexions, à l'occasion d'un colloque, sur un thème qui, depuis quelques années, sous-tend tous les domaines de la science agissante et qui doit guider l'activité de ceux qui, comme nous, et de près ou de loin, font la science, mais aussi (et peut-être d'abord) ceux qui la commanditent et dont l'influence est souvent très forte - voire trop forte. Le temps des savants mécènes de leurs propres recherches est révolu. La Science ne pouvant pas progresser sans argent, les décideurs publics sont à l'amont de la recherche, qu'on le veuille ou non. Or, un fossé existe en France entre les acteurs de la Science proprement-dits et leurs tuteurs politiques ou financiers. Il faut sortir de la bulle française et s'ouvrir aux réalités, même si elles ne plaisent pas toujours. C'est pourquoi j'accueille avec plaisir les textes présentés au premier symposium européen sur le principe de précaution, qui s'est tenu le 26 mars 2002 au Cercle Républicain, et que présentent Jean-Claude Boual et Philippe Brachet. Richard Moreau, directeur de la collection

(Ç) L'Harmattan, 2003 ISBN: 2-7475-4777-9

Ouverture:
Jean-Claude BouaIprésident de l'OMIPE

Nous vivons une période de redéfinition importante de la notion de «service public ». Les causes en sont multiples: évolutions technologiques fortes, globalisation de l'économie, dysfonctionnements dans les services publics européens comme nationaux (même si nous avons parfois du mal à le reconnaître) et construction européenne. Cette dernière joue un rôle spécifique dans cette redéfinition. C'est à son niveau que s'élaborent aujourd'hui la législation et la réglementation concernant les services d'intérêt économique général avec nos quatorze autres partenaires. Cette élaboration a, jusqu'à présent quasi-exclusivement, passé par leur "libéralisation" plus ou moins grande selon les secteurs (télécoms, énergie, transports, poste.. .). Dans ces conditions, les États-membres ont été amenés à définir (ou redéfinir) plus précisément les missions des services publics sur un teITitoire donné. En France, la législation ne comprenait pas de définition précise des missions de service public, jusqu'à la loi de transposition de la directive télécommunications. Dans ces conditions, les États-membres se sont souvent adressés à la Cour de justice des communautés européennes, ce qui a entraîné un début de jurisprudence et de doctrine au plan communautaire. Cette démarche est loin d'être tenninée, à la fois sur le plan des définitions et sur le plan juridique. Elle aura d'importantes conséquences sur les services publics et les s.i.g. en Europe. Le Traité de l'U. E. lui-même a été modifié à Amsterdam avec l'introduction d'un article 16:
«eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt écononÜque général panni les valeurs communes de l'Union, ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et tenitoriale de l'Union, la Communauté et les États-membres, chacun dans les 1_ltes de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application du Traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base des principes et dans des conditions qui leurs pennettent d'accomplir leurs missions».

Suite aux conseils européens de Nice, de Lreken-Bruxelles et de Barcelone, la Commission est maintenant chargée d'élaborer une directivecadre sur les services d'intérêt économique général (ce qui pennettrait

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SANTÉ El' PRINCIPE DE PRÉCAUTION

d'avoir une vision plus claire) et de présenter une communication méthodologie de leur évaluation au niveau communautaire. *

sur la

Les travaux de l' OMIPE se placent dans cette phase de réflexion au niveau communautaire. Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l'U. E. proclamée à Nice en septembre 2000 contient un article 36 qui fait pour la première fois la liaison entre services d'intérêt général et droits fondamentaux, ce qui devrait avoir des répercussions sur le plan juridique dans un avenir proche. Et le conseil européen de Lreken a ouvert un nouvel épisode de la construction européenne en décidant de créer une Convention présidée par M. Valéry Giscard d'Estaing, chargée d'élaborer des proposi-

tions en vue d'une possible constitutionde ru. E. La questionest donc
posée de l'inclusion dans cette constitution d'un chapitre (ou d'un titre) traitant des services d'intérêt général ou services publics. Cela leur conférerait une plus grande force dans les textes fondateurs européens. Nous sommes à un stade de l'intégration européenne qui nécessite une vision plus claire des services d'intérêt général, car il est impossible de construire un telTitoire uniquement à travers la politique de concUlTence. La définition européenne devra tenir compte des diverses traditions des Étatsmembres. Elle sera donc différente des notions élaborées dans chacun

- dont

la France. Le principe de précaution peut être l'un des fondements des services d'intérêt général au niveau communautaire. Le risque zéro n'existe pas puisque toutes les activités humaines sont facteurs de risques, que nous allons traiter durant cette journée. Le P P est un principe relativement nouveau, apparu d'abord dans le domaine de l'environnement il y a une dizaine d'années. n est utilisé de façons très différentes selon les situations et les intentions: pour certains, c'est un outil politique qui a un «effet parapluie»; pour d'autres, c'est une constante présente partout, qui entraînerait des blocages de toutes les activités. Mais il poUlTait devenir l'un des grands principes du service public, à côté de ceux d'égalité, continuité, mutabilité, transparence. Nous avons déjà abordé cette question lors d'un séminaire au Conseil économique et social le 29 juin dernier. Celui d'aujourd'hui prolonge cette réflexion. Nous avons choisi le domaine de santé parce que c'est l'un des grands domaines de service public, très sensible depuis des années.

* Elle a publié le 26 juin 2002 une Note méthodologique pour l'évaluation horizontale des services d'intérêt économique général [P. B.].

I RÉFLEXIONS
Guy Canivet

-

INAUGURALES

1 er président de la Cour de Cassation

C'est, nous le savons, dans le champ international - notamment à l'ONU et à l'OMC - que s'est développé ce principe, que l'on dit d'inspiration allemande. En droit communautaire, il fut d'abord compris comme un objectif politique dans le domaine de l'environnement, sous la pression d'une forte inquiétude à l'égard de catastrophes écologiques comme l'effet de serre ou les pollutions maritimes. Mais il a rapidement trouvé d'autres secteurs d'application privilégiés et il émerge dans celui de la santé publique et dans d'autres très voisins comme la sécurité alimentaire. De principe d'action publique, il s'est, en peu de temps, érigé en nonne juridique, pour être appliqué en tant que tel d'abord par les juridictions communautaires. Il est aujourd'hui affirmé par l'article 174 du traité d'Amsterdam selon lequel la politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement est fondée sur les principe de précaution et d'action préventive, tandis que plus récemment, le Conseil de Nice de décembre 2000 a étendu son champ d'application à la santé humaine. En droit fiançais, le contenu du principe est énoncé dans la loi Barnier1 relative au renforcement de IIIprotection de ['environnement. Elle indique: «l'absence de certitude, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommage grave et iITéversible à l'environnement, à un coût économiquement acceptable».

L'OMIPE a eu l'heureuse initiative de réaliser ce symposium sur la santé. Il en a confié les réflexions inaugurales aux juridictions concernées. Un débat public s'impose désormais sur ce sujet difficile mais incontournable du principe de précaution, à propos duquel tant de lieux communs, d'approximations voire d'inexactitudes - sont répandues.

-

D'autres textes - notamment du Code de la santé publique et du Code de la consommation - se rétèrent, implicitement ou explicitement, à l'exigence de précaution. Par exemple, la loi du 1er juillet 1998 relative au renforcement de la veille sanitaire et au contrôle de la sécurité alimentaire des produits destinés à l'homme a créé des organismes publics chargés «de collecter des infonnations, 1 Loi na 95-101 du 2 février 1995. d'alerter les pouvoirs publics sur les risques,

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SANTÉ ET PRINCIPE DE PRÉCAUTION

d'effectuer des expertises, de demander aux pouvoirs publics de prendre des mesures sanitaires en cas de danger pour la santé humaine».

Cherchant à donner à ce principe une définition de portée générale,

M. Kourilsky et M me Viney écrivent dans leur rapport au premier
Ministre:
«le principe de précaution définit l'attitude que doit observer toute personne qui prend une décision concernant une activité dont on peut raisonnablement supposer qu'elle comporte un danger grave pour la santé ou la sécurité des générations actuelles ou futures pour l'environnement. Il s'impose spécialement aux pouvoirs publics, qui doivent faire prévaloir les impératifs de santé et de sécurité sur la liberté des échanges entre particuliers et entre États. Il commande de prendre toutes les dispositions permettant, pour un coût économiquement et socialement supportable, de détecter et d'évaluer le risque, de le réduire à un niveau acceptable, et si possible de l'éliminer, d'en informer les personnes concernées et de recueillir leurs suggestions sur les mesures envisagées pour le traiter. Ce dispositif de précaution doit être proportionné à l'ampleur du risque et peut être à tout moment révisé». On trouve la même référence au bilan coût-avantage dans de nombreux textes internationaux, notamment dans la Charte mondiale de la nature du 28 octobre 1992; la notion de proportionnalité apparaît comme un élément essentiel dans la mise en œuvre du principe de précaution. Ainsi donc, le principe qui nous occupe constitue une nouvelle technique de gestion des risques dans une situation d'incertitude scientifique. Il exige une action immédiate face à un risque sérieux, sans attendre la démonstration de sa réalité. On comprend donc qu'ainsi défmi, il se distingue nettement de la responsabilité civile - du moins dans sa conception classique. Observons en premier lieu que la logique de précaution vise d'abord à prémunir la collectivité contre un risque de dommage, tandis que la responsabilité civile, dans sa compréhension traditionnelle, a essentiellement une fonction réparatrice individuelle. En second lieu, dans la démarche de précaution, les conséquences dommageables sont anticipées (et en la matière, l'anticipation a une importance considérable) et sont pris en compte des risques collectifs. Les débiteurs directs de l'obligation d'agir sont d'abord les pouvoirs publics. Tandis que de son côté, la responsabilité civile vise principalement des dommages réalisés (ou du moins imminents), en tous cas individuels et causés par des comportements privés. En troisième lieu, si la jurisprudence judiciaire se réfère à la notion de

I - Réflexions inaugurales

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précaution, c'est dans la perspective habituelle du droit de la responsabilité: l'exigence générale de prudence et de diligence. Le principe de précaution, en dépassant la simple exigence de prudence qu'un décideur public ou privé doit avoir à l'égard d'un évènement prévisible ou probable, renvoie à des éléments nouveaux: les risques de dommage grave ou irréversible, l'absence de certitude scientifique absolue quant à la réalité de ces dommages, l'obligation corrélative de prendre des mesures de précaution. Enfin, à la différence sans doute du juge administratif qui, dans le contentieux de la légalité ou des demandes de sursis à exécution d'un texte, envisage une dimension anticipative, le juge judiciaire, tenu par les règles de la responsabilité civile, doit d'abord rechercher l'existence d'un préjudice déjà survenu ou certain dans le futur pour caractériser un intérêt pour agir. En définitive, comme le fait le Président Sargos, dans une récente conférence sur ce sujet, l'on pourrait s'interroger sur le point de savoir si le juge judiciaire «admettrait qu'une association dont l'objet est de lutter contre les vaccinations ou la médecine prédictive agisse à l'encontre des médecins relevant du secteur libéral pour leur interdire de les pratiquer».

En effet, nous savons bien que la compétence du juge judiciaire est limitée à l'existence ou l'imminence d'un dommage. Dès lors, quel serait son pouvoir si le dommage est à l'état de crainte diffuse ou ne repose que sur des probabilités insignifiantes? Mais cette antinomie entre une institution juridique tournée vers le passé (la responsabilité) et un principe orienté vers l'avenir (celui de précaution) est sans doute moins tranchée qu'il n'y parai"t.Car même s'il n'a pas été conçu au départ comme une règle de responsabilité civile, le principe de précaution n'est pas dépourvu d'incidence sur le régime de responsabilité. Mieux encore, n'est-il pas en définitive une nouvelle application de principes anciens comme ceux de prudence et de prévention, qui en feraient simplement une extension du droit de la responsabilité? Sa mise en œuvre ne s'insère-t-elle pas finalement dans l'évolution du courant doctrinal et jurisprudentiel de la responsabilité pour risque? Selon certains, avec l'apparition du principe de précaution, la fonction préventive de la responsabilité - qui n'est pas une fonction nouvelle - se
divise: on distingue d'un côté la fonction classique de dissuasion qui résulte de la crainte de la sanction; de l'autre, une fonction nouvelle d'anticipation. Comme l'écrit le professeur Jourdain,2
2 «La prévention est une fonction de la responsabilité civile qui ne peut guère être discutée» André Tunc in lA responsabilité civile [Economica - études comparatives].

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SANTÉ El' PRINCIPE DE PRÉCAUTION

«en contribuant à la définition de nouvelles nonnes de comportement sanctionnées par le juge, le principe de précaution renforce le rôle prophylactique de la responsabilité civile. Sa prise en compte conduit à assouplir la notion de dommage susceptible de justifier la mise en jeu de la responsabilité. Une simple menace de dommage devrait suffIre dès lors que le préjudice envisagé serait grave et itTéversible. Devraient également se développer les mesures conservatoires ou préventives pour éviter le dommage sans que soit exigée l'urgence sous le caractère imminent de sa réalisation».

Sa mise en œuvre devrait également avoir pour effet un renversement de la charge de la preuve dans le droit de la responsabilité. En cas de réalisation du dommage, la faute résiderait dans le fait même de ne pas s'être abstenu de l'activité potentiellement dangereuse. Enfin, les acteurs privés sont intéressés par le principe de précaution autant que les décideurs publics. Il a en effet vocation à s'appliquer à l'ensemble des activités publiques ou privées qui risquent de causer un dommage. À cette égard, on peut lire dans le rapport du Conseil d'État de 1998 consacré aux réflexions sur le droit de la santé: «ce nouveau concept de précaution se définit par l'obligation pesant sur le décideur public ou privé de s'astreindre à une action ou de la refuser en fonction des risques possibles. Dans ce sens, il ne lui suffit pas de confonner sa conduite à la prise en compte des risques connus: il doit en outre apporter la preuve, compte tenu de l'état actuel de la science, de l'absence de risque». Dès lors, si l'on admet qu'en droit privé comme en droit public, le principe de précaution édicte des règles contraignantes (s'astreindre ou refuser) aussi bien pour l'administration que pour les opérateurs privés (c'est-à-dire que son contenu est nonnatit), quelle est sa place dans la hiérarchie des nonnes? Pour le Conseil constitutionnel, en dépit de l'attente de certains auteurs,3le principe de précaution, dans sa définition nouvelle, n'est pas un objectif à valeur constitutionnelle. Ainsi l'a-t-il clairement énoncé dans sa décision4 portant sur la loi relative à l'interruption volontaire de grossesse et à ill controception.
S'agit-il alors d'un principe général du droit? La question se pose

- au

moins pour l'avenir. Nous savons en effet qu'un principe initialement inscrit dans la législation à titre de déclaration, d'orientation ou de simple vœu, peut acquérir une force normative ou jurisprudentielle en tant que principe géné3 Bertrand Mathieu La recherche sur l'embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels. 4 Décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001.

I - Réflexions inaugurales

Il

ral du droit.s La conjonction entre une force intellectuelle d'un principe purement indicatif et les attentes d'une société en matière de protection juridique (du risque médical par exemple) incite les juridictions suprêmes à en faire un élément de droit positif. C'est d'ailleurs le principe classique d'émergence des principes généraux du droit A ce stade liminaire du raisonnement, si - comme j'ai tenté de le démontrer - la précaution est un droit substantiel de nature privée, il faudrait dresser un panorama de la jurisprudence judiciaire qui, de près ou de loin, en serait l'application. La tâche n'est toutefois pas facile car, comme le soulignait le Conseil d'État en 1998, «les juridictions judiciaires paraissent jusqu'à présent ignorer à peu près complètement ce principe». Mais s'il est exact qu'elles n'y ont pas à ce jour fait directement référence, elles n'en ont pas moins, me semble-t-il, intégré sa logique. Tel est le cas du vaste contentieux dit du sang contaminé. Certains en discernent encore la trace évidente dans les premières décisions relatives à l'indemnisation des personnes contaminées par l'amiante. Nous savons que la chambre sociale de la Cour de Cassation, dans des arrêts remarqués (28/2/2002) en matière de faute inexcusable de l'employeur, a jugé qu' «en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l'entreprise. Le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable au sens de l'article 452-1 du code de la Sécurité Sociale, lorsque l'employeur aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver». Dans la relation entre le médecin et son patient, la jurisprudence judiciaire a aussi procédé à des constructions jurisprudentielles que des auteurs nombreux et célèbres ont analysé sous l'angle du principe de précaution.6 Dans ce domaine comme dans d'autres, la relation du régime de la responsabilité médicale et du principe de précaution sera appréhendée aujourd'hui autant dans sa dimension classique que dans sa force novatrice (pour certains même, provocatrice) - voire catastrophique. Il faudrait en effet répondre à ceux pour lesquels le principe de précau5 lA Cour de cassation française et les principes généraux du droit privé, JeanPierre Gridel 6 P. Sargos, Approche judiciaire du principe de précaution en matière de relation médecin-patient - J CP 10 mai 2000.

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tion est une bombe à retardement judiciaire qui conduirait, des années après les faits, à remettre en cause la responsabilité de décideurs pour des actes qu'ils auraient accomplis alors qu'ils ne connaissaient pas complètement leurs conséquences. Ces appréhensions sont-elles fondées? Je m'abstiendrai de répondre. Sans doute le juge pourra-t-il aisément sanctionner le manquement à un devoir de prudence en invoquant le principe de précaution. Mais dans un contexte d'incertitude où les causalités sont multiples et complexes, un assouplissement des exigences traditionnelles de causalité au profit des victimes pourrait - me semble-t-il - être encouragé au titre de la précaution. Mais longtemps encore, en exigeant que, pour prévenir ou réparer, le dommage soit certain, le droit de la responsabilité civile (et notamment médicale) requiert qu'aucune incertitude ne subsiste sur son évolution future, alors que dans la pratique, sa consistance, son étendue subissent constamment l'épreuve du doute scientifique. Qu'on se rassure! À défaut de réfonne législative - doit-on désespérer? - il ne semble pas que la précaution soit porteuse d'une vérité, d'un espoir nouveaux pour les victimes qui voudraient engager la responsabilité de décideurs en matière de santé publique pour des dommages encore incertains.

Jean-François Cassation

Burgelin procureur général auprès de la Cour de

Le concept de précaution est nouveau dans la réflexion judiciaire. En ce qui me concerne, je l'ai découvert au moment précis où je m'occupais du sang contaminé (1996). n était fait grief au ministre en charge de la Santé publique en 1984 et 1985 de ne pas l'avoir appliqué. Or il a été avancé pour la première fois en 1987, lors d'une conférence internationale sur la protection de la mer du Nord. Les faits reprochés au ministre étant antérieurs, il me paraissait bien difficile de lui imputer d'avoir manqué à ce principe.

Ce principe est difficile à cerner: comme l'a relevé le P r Bruno Latour,
il est «l'exact contraire de la prudence». Être prudent, c'est agir après avoir recherché les tenants et les aboutissants de l'action; appliquer le principe