Kant et Dworkin

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Emmanuel Kant et Romuald Dworkin sont deux philosophes séparés par le temps et leur culture juridique. Kant associe l'autonomie à la liberté : l'homme est un créateur potentiel du droit. En introduisant la vertu de l'intégrité, le philosophe américain Romuald Miles Dworkin souligne l'importance de la cohérence dans la décision juridique. Cet ouvrage procède à un analyse parallèle des deux doctrines.
Publié le : lundi 1 février 2010
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EAN13 : 9782296250192
Nombre de pages : 360
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COMMENTAIRES PHILOSOPHIQUES Collection dirigée par Angèle Kremer Marietti et Fouad Nohra

Guy-François DELAPORTE, Lecture du Commentaire de Thomas d’Aquin sur le Traité de l’âme d’Aristote, 1999. John Stuart MILL, Auguste Comte et le positivisme, 1999. Michel BOURDEAU, Locus Logicus, 2000. Jean-Marie VERNIER (Introduction, traduction et notes par), Saint Thomas d’Aquin, Questions disputées de l’âme, 2001. Auguste COMTE, Plan des travaux scientifiques nécessaires pour réorganiser la société, 2001. Angèle KREMER MARIETTI, Karl Jaspers, 2002. Gisèle SOUCHON, Nietzsche : Généalogie de l’individu, 2003. Gunilla HAAC, Hommage à Oscar Haac, 2003. Rafika BEN MRAD, La mimésis créatrice dans la Poétique et la Rhétorique d’Aristote, 2004. Mikhail MAIATSKI, Platon penseur du visuel, 2005. Angèle KREMER MARIETTI, Jean-Paul Sartre et le désir d’être, 2005. Guy-François DELAPORTE, Lecture du Commentaire de Thomas d’Aquin sur le Traité de la démonstration d’Aristote, 2005. Auguste COMTE / Caroline MASSIN, Correspondance inédite (1831-1851), 2006. Friedrich NIETZSCHE, Contribution à la généalogie de la morale, 2006. Friedrich NIETZSCHE, Par-delà le bien et le mal, 2006. Auguste COMTE, Sommaire appréciation de l’ensemble du passé moderne, 2006. Monique CHARLES, Lettres d’amour au philosophe de ma vie, 2006. Monique CHARLES, Kierkegaard. Atmosphère d’angoisse et de passion, 2007. Walter DUSSAUZE, Essai sur la religion d‘après Auguste Comte, 2007. Angèle KREMER MARIETTI, Nietzsche et la rhétorique, 2007. Michèle PICHON, Vivre la philosophie, 2007. Lucien LEVY-BRUHL, Correspondance de John Stuart Mill et d’Auguste Comte, 2007. Khadija KSOURI BEN HASSINE, Question de l’homme et théorie de la culture chez Ernst Cassirer, 2007. Khadija KSOURI BEN HASSINE, La Laïcité, 2008. Guy-François DELAPORTE, Physiques d’Aristote. Commentaires de Thomas d’Aquin, 2 tomes, 2008. Stamatios TZITZIS, Nietzsche et les hiérarchies, 2008. Martin KUOLT, Thomas d’Aquin, Du Mal, 2009. Elvis Steeve ELLA, Emmanuel Levinas, Des droits de l’homme à l’homme, 2009. Jean-Jacques ROUSSEAU, Essai sur l’origine des langues, 2009. Jean-Jacques ROUSSEAU, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, 2009. Abdelaziz AYADI, Philosophie nomade, 2009.

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Ce livre constitue le produit de quatre années de recherche et de mise en question continue, personnelle et surtout philosophique. À l’accomplissement de cet effort a contribué l’aide épistémologique de mon professeur Monsieur François Vallançon, qui m’a guidée pendant cette longue période. Je dois aussi un grand merci à mon professeur Monsieur Stamatios Tzitzis qui m’a prodigué ses conseils tant théoriques que pratiques. Je tiens également à faire part de toute ma reconnaissance à la personne sans laquelle ce livre n’aurait jamais vu le jour. En effet, c’est Monsieur le professeur François Terré, Membre de l’Institut et Directeur des Archives de la philosophie du droit, président du jury de ma soutenance qui m’a incitée à faire ce livre auquel il a bien voulu joindre une préface. Et finalement, je remercie Nikoleta pour son aide et son indulgence.

C’est à une très belle entreprise de philosophie du droit que s’est consacrée Mademoiselle Christina Chalanouli dans sa thèse de doctorat de l’Université de Paris II (Panthéon-Assas). Une thèse qui a obtenu tous les éloges, titres et félicitations possibles, sous la direction d’un fidèle disciple de Michel Villey, Monsieur François Vallançon. Le projet était de grande ampleur car les philosophies du droit de Kant et de Dworkin comparées par l’auteur, l’étaient dans une démarche qui impliquait des connaissances authentiques et profondes dans les termes et les compréhensions de deux concepts : « De l’autonomie individuelle à l’autonomie privée et publique », pour reprendre les termes du sous-titre de l’ouvrage aujourd’hui publié. C’est une « analyse parallèle de deux doctrines » qui est menée. Encore convient-il de souligner que c’est un parallélisme que la jeune Hellène nous présente. Non pas la suite indéfinie de deux trajectoires distinctes, mais derrière ces figures le discernement d’une réalité commune sans laquelle la construction intellectuelle inspirée par la philosophie risquerait de ne plus être qu’une errance de l’esprit. La réflexion première de Christina Chalanouli s’est ordonnée à partir d’un questionnement rigoureux. Du côté de Kant, l’homme a sa place dans le monde non pas comme une monade, mais comme membre et représentant de l’humanité, libre et autonome, à ce titre créateur de droit. D’où la constatation initiale d’esprit évolutionniste : « ce sens de la liberté associée à l’autonomie, et la notion de l’évolution progressive sont les éléments essentiels de la théorie critique constructive de Kant ». De la philosophie issue de l’individualisme des temps modernes, il était possible que soit rapprochée la « théorie de la justice », de John Rawls, non sans tenir compte des étapes successives de présentation de cette théorie par son auteur. L’on sait que la démarche suivie par celui-ci tendait à prendre en compte les données d’une vision autre, liée aux progrès de ce que l’on pourrait appeler une social-démocratie. Il n’en demeure pas moins qu’à partir de considérations différentes, Kant et Rawls se sont employés à élaborer des constructions de philosophies du droit inspirées l’une comme l’autre par le souci d’une construction harmonique de la Justice, autre que celle de Leibniz pour qui la Justice est « la charité du sage ». C’est à la philosophie d’un autre auteur américain que s’est attachée Christina Chalanouli. Pour Dworkin, le droit est un « phénomène social qui a

besoin d’argumentation ». L’esprit de fraternité qui caractérise la communauté humaine est intimement lié, comme dans la devise républicaine française, aux exigences de l’égalité. Semblable liaison est d’emblée significative, beaucoup plus d’ailleurs que dans le milieu français, où les retombées juridiques de la fraternité y demeurent encore assez mineures, malgré une curiosité doctrinale croissante. L’argumentation revêt alors une signification métalogique. Elle est le signe d’un concours à une entreprise collective. À telle enseigne qu’au prix d’une métaphore, Dworkin y voit une opération collective d’ordre musical (l’« argument »), semblable à celle que réalise un orchestre en union aussi parfaite que possible, disons même à son apogée. C’est ainsi que se comprend à la fois la démocratie de tous et l’autonomie de chacun, « où l’interdépendance entre le droit et la morale joue le rôle de garant de la stabilité ». Ressemblances et différences sont analysées tout au long de l’ouvrage. Et d’abord, avant tout, une disparité des époques et des milieux, on peut dire aussi des trajectoires individuelles. Quoi de semblable entre le royaume de Prusse, au XVIIIe siècle, et le système américain du XXe siècle? Et puis, il y a dans les destinées de l’un et l’autre professeur, une rencontre inversée des esprits : Kant est un philosophe professeur, Dworkin est un professeur philosophe. Au départ, Kant est philosophe tandis que Dworkin est juriste. Tout cela n’est pas du tout négligeable. Toute l’histoire de la philosophie du droit, depuis les temps les plus anciens, est tributaire des chemins qui ont conduit les esprits les plus éminents à s’interroger sur le rôle du droit comme réalisation de la justice et sur les finalités qui lui permettent d’assurer la coexistence des libertés. Évidemment, les voies divergent souvent. Au cœur même des présentations, s’agissant de « L’espace du droit », objet de la première partie de la thèse, deux directions de la réflexion, des différences se manifestent. Elles sont patentes quant aux « auteurs du droit », car c’est au centre des pensées des deux philosophes que se manifeste l’alternative première. Pour le philosophe allemand, l’homme est citoyen du monde, c’est en lui, dans sa généralité même que se situe la décision première et la manifestation de « l’impératif catégorique ». L’impératif généralisé conduit à affirmer la primauté de la loi, expression tant de l’idéalisme que de l’abstraction. D’où, dans la logique de ce courant de pensée un exclusivisme de la loi, générale et abstraite, au détriment de l’autre expression du juridique, en quoi peut constituer le jugement. Or, c’est à une conclusion bien différente qu’aboutit Dworkin, parce qu’il s’attache d’abord aux fondements de l’État juste, à la vertu d’intégrité qui est l’âme de la société cohérente et harmonieuse, le tout expliquant, au-delà même des vicissitudes et des orientations de la philosophie politique, la différence des pensées.

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De là des différences significatives quant aux « moyens du droit ». D’un côté, chez Kant, la « méthode critique » dans le recours aux « facultés supérieures de la connaissance » que sont l’entendement, le jugement et la raison. Il y a d’abord la raison qui rejette l’empirisme, en droit comme ailleurs ; il y a ensuite l’entendement, qui est un « facteur complémentaire de la raison ». Ces composantes essentielles de la réflexion permettent de dégager une typologie des jugements : analytiques ou synthétiques, déterminants ou réfléchissants. La démarche de Dworkin est tout autre : celui-ci ne s’interroge pas, fondamentalement, sur ce qui fonde le besoin d’un ordre juridique. Ce qui marque l’originalité de sa pensée, ce sont les questions essentielles qu’il pose à propos d’une « thèse juridique » : « Qu’est-ce que le droit ? » et en quoi une décision juridique – spécialement un jugement, mais aussi une loi – jugement général – fournit la réponse ? Plus caractéristique est la démonstration à laquelle il se livre : « le droit est un concept d’interprétation » et « l’interprétation s’opère par les juges ». Il est alors naturel que, dans cette perspective, les rapports de la morale et du droit ne soient pas traités de la même manière par Kant et par Dworkin. L’originalité du plan suivi par Christina Chalanouli tient aussi au passage dans une seconde partie : « La mise en œuvre : De la théorie à la pratique ». En eux-mêmes ces mots attestent l’absence de solution de continuité de la démarche. Ce n’est pas d’une distinction de la théorie et de la pratique qu’il s’agit, tant il est difficile de tracer une ligne de partage entre l’une et l’autre. En d’autres termes, c’est d’une différence de degrés, beaucoup plus que de nature, qu’il est question. Plus précisément, l’auteur poursuit son analyse comparée en prolongeant sa réflexion, sinon en termes de philosophie politique, du moins – et c’est l’essentiel dans la problématique retenue – sur les relations entre le droit et la politique. Là encore, le philosophe du droit se trouve confronté à travers une observation indirecte des « théories » précédemment analysées. Ici l’on retrouve des chemins connus et reconnus sur la primauté du politique (non de la politique ; Platon ou Aristote) ou sur la « rule of law ». Sans revoir défiler les grandes figures, le lecteur admire la rigueur de la pensée poursuivant un parallèle d’esprit, là encore, hellénique. Mais à force d’approfondir son analyse, même en discernant de nouvelles différences, Christina Chalanouli va chercher dans l’histoire et la géographie la reconnaissance d’un fond commun. Tandis que l’aboutissement du siècle des Lumières est marqué par une révolution à laquelle Kant, fidèle a priori à l’ordre politique établi, préfère l’évolution et préconise une confédération des républiques. Dworkin, attaché à l’analyse des données, passées ou actuelles, de son origine nationale et de l’histoire de la démocratie américaine, ne se satisfait pas du seul principe majoritaire, ce qui le conduit à insister sur le rôle majeur du juge par et dans le débat politique. Il y va 9

aussi de la force obligatoire des normes, ce qui, tout naturellement, longtemps après Thoreau, révèle, s’il en était besoin, l’importance du problème de la désobéissance civile. Lecture faite et surtout parce qu’il s’agit de droit, plus encore inachevé par nature que les autres sciences humaines ou sociales, le chemin suivi par Christina Chalanouli continue. D’ores et déjà, sa thèse actualise très opportunément l’illustre genre des « vies parallèles », en véritable héritière de Plutarque. François Terré Professeur Émérite de l’Université Paris II Membre de l’Institut et Membre correspondant de l’Académie d’Athènes

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« Philosophy recovers itself when it ceases to be a device for dealing with the problems of philosophers, and becomes a method, cultivated by philosophers, for dealing with the problems of men. »1 John Dewey

« Une philosophie qui s’applique à discerner les structures générales du monde est en mesure d’apporter au droit ce complément : une définition… Il lui appartient de déterminer le domaine du droit par rapport à la morale, la politique et l’économie ; de définir le droit (quid jus), la fin de l’activité juridique. »2 Justi atque injusti scientia, nous sommes à la découverte d’une science du bien et du mal, du juste et de l’injuste, de la justice et de l’injustice. Qu’est-ce que le droit ? Quelle est sa nature ? Le droit est un ensemble qui ne se résume pas à l’application stérile des ordres d’une autorité. Pour le comprendre, il faudra le découvrir et ainsi le connaître. Il y a une « nécessité, au-dessus des sciences, d’une tentative de connaissance de la structure générale du monde, de l’organisation du tout », écrira Michel Villey, pour conclure qu’« à en juger par la soif qui n’a pas cessé de stimuler les authentiques philosophes depuis Platon jusqu’à Hegel et bien au-delà de Hegel, cet effort de vision globale reste une vocation de la philosophie… Le philosophe demeure tendu vers l’universel3 ». On pourra soutenir l’idée selon laquelle la philosophie du droit est le fondement de la science juridique. Cependant cette affirmation ne suffit pas, car elle risque de relever d’un certain dogmatisme.
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DEWEY John, The Need for a Recovery in Philosophy, in McDERMOTT John J., (ed.), The philosophy of John Dewey, Chicago, University of Chicago Press, 1981, pp. 58-97, p. 95: « La philosophie se rétablit, en arrêtant d’être une devise pour résoudre les problèmes entre les philosophes, mais devient une méthode, mise en place par les philosophes, pour résoudre les problèmes des hommes. ». 2 VILLEY Michel, Philosophie du droit : Définitions et fins du droit. Les moyens du droit, Paris, DALLOZ, 2001, p. 22. 3 Ibid., p. 21.

Et sa critique naturelle serait celle du changement constant du mouvement prédominant en philosophie du droit de telle manière que les théoriciens se présentent divisés en différentes sectes, comme les autres polémarques de l’Antiquité ; chacun s’intéressant principalement à sa propre gloire. Toutes ces constatations soulignent la nécessité de trouver le point commun entre les diverses théories, toutes confondues, c’est-à-dire sans distinction d’époque ou de courant ou d’appartenance politique de chaque philosophe. Le plus important point commun de toutes est, certes, le droit. Le droit comme la science dans laquelle nous tous, juristes de différentes cultures juridiques, sommes plongés, soit pour attribuer à chacun ce qui lui revient4, soit pour faire respecter le droit primordial de chaque homme d’être défendu5. Cependant, à part cette communauté apparente, ce que nous méconnaissons de cette science, c’est qu’elle a comme but principal de faire apparaître la vérité. Mais il s’agit d’une vérité juridiquement et non positivement objective. Faire apparaître la vérité est une phrase trop générale ; quels sont les critères pour reconnaître l’objectif et donc le vrai ? Nous répondons dès maintenant que toute la vérité n’est pas encore élucidée, mais tous les courants philosophiques ou théoriques dès l’antiquité jusqu’aujourd’hui se sont mis, inconsciemment, dans la même lignée. Tous ont ajouté plus qu’enlevé à la production philosophique du droit et tous ont suscité un dialogue, un débat. La vérité serait donc à révéler progressivement et lentement6. Dans cet ouvrage, nous partons donc de la constatation que toutes les théories philosophiques du droit s’alignent dans le processus de l’élucidation de la vérité et nous essayons d’en faire une démonstration en examinant conjointement deux philosophes éloignés l’un de l’autre autant par le temps que, à première vue, par leur pensée. Deux personnalités, deux hommes/citoyens/philosophes font, indirectement, c’est vrai, ce long voyage à nos côtés. Les poètes de l’antiquité demandaient à la Muse de leur donner de l’inspiration, nous demandons à Kant et à Dworkin de nous accompagner et de nous aider à expliquer en mots simples leur œuvre, l’œuvre d’une vie.
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Juge. Avocat. 6 Et il est probable que l’attente de cette « révélation » puisse décourager les philosophes, jusqu’au point de dire que cette vérité n’existe pas. En droit, il n’y a pas d’objectivité.

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Le premier, Emmanuel Kant, un homme ponctuel, exact et discipliné, un penseur qui consacrait, même ses déjeuners, à la discussion autour de la philosophie. Son but était de faire de la philosophie une science et de trouver la philosophie de la science ; conjuguer donc pour toujours la théorie et la pratique. Dans la présentation philosophique du maître Allemand, l’homme a une place centrale, mais ce n’est pas l’homme comme monade qui y est examiné, c’est l’homme en tant que membre et représentant de l’humanité. Kant associe l’autonomie avec la liberté et offre ainsi une nouvelle perspective de la relation du peuple avec le princeps. L’homme est un créateur potentiel du droit, mais la garantie de son droit provisoire n’est autre que l’état civil. Kant ne cachera pas sa déception, quant aux résultats d’un effort, beau en théorie, mais qui en pratique « ne valait rien ». Il n’est décidément pas un philosophe révolutionnaire, mais un évolutionniste. Ce sens de la liberté associée à l’autonomie et la notion de l’évolution progressive sont les éléments essentiels de la théorie critique constructive de Kant. L’homogénéité de fond et l’évolution ininterrompue entre le passé et le présent sont illustrées, à l’époque actuelle, par le philosophe Américain Ronald Myles Dworkin. En introduisant la vertu de l’intégrité, il souligne l’importance de la cohérence dans la décision juridique et comprend le droit comme un phénomène social qui a besoin d’argumentation. La communauté humaine prend, sous sa plume, le nom de fraternité, dans le sens où tout homme/citoyen a une place égale dans la société politique. Dworkin proposera donc une métaphore forte pour illustrer toute la signification de son schéma ; chaque citoyen est comme le musicien d’un orchestre. La mélodie ne se déroulera que si tous les musiciens jouent collectivement. Dans ce sens le professeur américain introduit la notion de démocratie comme partenariat, où l’interdépendance entre le droit et la morale joue le rôle de garant de la stabilité. Chaque partenaire de la démocratie est et reste autonome dans sa sphère privée et agit avec une autonomie analogue sur la scène publique, guidé par un sens aigu du respect égal pour ses co-partenaires. Pour Dworkin, État et citoyen sont intimement liés. C’est ainsi à une analyse parallèle des deux doctrines que nous procéderons. Nous avons choisi de distinguer deux parties ; la première peut

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être considérée comme la partie théorique, tandis que la deuxième est la partie pratique. Dans la deuxième partie nous avons voulu mettre à l’épreuve la description théorique, faite à la première. Comment les deux penseurs ont réagi face à des événements historiques et politiques concrets de leur époque ? Leurs réponses sont-elles conformes à leurs théories, ou à leurs sentiments ? Y répondent-ils comme des philosophes ou comme des hommes ? L’Espace du droit (I), est donc ouvert à notre exploration. Notre point de départ est l’affirmation que le droit est un phénomène social, donc créé par des hommes qui vivent dans une société. L’analyse se distingue en deux parties. Ainsi nous verrons si le droit est l’œuvre de tous les hommes qui vivent dans une société (I.A). À ce propos nous observerons le chemin de l’homme kantien de l’état de nature à l’état politique, afin de souligner la vraie mission de l’homme, qui n’est autre que de devenir membre plénier des affaires publiques. Les citoyens doivent se comporter comme les musiciens d’un orchestre, écrira Dworkin, et c’est justement cette complémentarité entre les hommes dans la société politique et entre les hommes et la société politique, qui nous amènera à rechercher les moyens de la réalisation du droit (I.B). Parce que l’homme est un être raisonnable, tout produit de son esprit dérive de la raison. Dans sa Critique de la raison pure, le philosophe allemand établit les limites de la raison humaine. Dans le domaine du droit, la connaissance humaine provient de deux mondes ; celui des phénomènes, qui inclut des faits « bruts » et celui des noumènes. Ce deuxième est le monde de la liberté et des Idées en général. La connaissance contingente provient directement de l’expérience. L’entendement est le type intermédiaire entre ce qui est contingent et ce qui est le produit de la raison. Kant ne rejettera aucun type de connaissance ; son schéma est critique certes, mais il est surtout constructif. Ainsi, lorsque l’homme de l’état de nature prend conscience de cette qualité propre au genre humain, c’est-à-dire de la raison, il rentre progressivement dans le chemin vers l’état politique, vers une structure sociale régie par des règles juridiques péremptoires, créées grâce à la raison humaine. L’homme/citoyen se sert désormais de sa raison et acquiert ainsi la capacité de juger (I.B.1). En soulignant le lien actif et ininterrompu entre l’homme et sa société, Dworkin accentuera l’importance de l’état politique. Il personnifie la communauté humaine et considère ainsi le droit comme un phénomène social qui a besoin d’argumentation. Cette argumentation passe nécessairement par le biais de l’interprétation constructive ; intégrer le droit présent

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dans le passé juridique pour préparer ainsi un futur durable. Tel est le pari de l’entreprise du roman en chaîne (I.B.2). Nous clôturons la première partie avec l’établissement des limites entre ce qui est du droit et ce qui de l’éthique, de la morale. Chez Kant, le citoyen complet est le citoyen moral (I.C.1.a) ; c’est-à-dire celui qui, même dans l’état politique, reste libre et gérant de son sort. Le philosophe allemand conjoindra ainsi liberté et devoir pour démontrer une fois pour toutes que l’indépendance de l’homme dans la sphère privée est la condition nécessaire pour sa dépendance de la société civile dans la sphère publique. Agir par devoir deviendra dans la pensée kantienne agir par liberté (I.C.1.b). Cette même idée de conjonction entre la liberté et le devoir guidera Ronald Dworkin. En effet, le philosophe américain insistera sur le fait que la morale et le droit sont interdépendants, mais que les lois morales n’incluent qu’une coercition interne pour l’homme, alors que les lois politiques sont imposées par une coercition externe. L’homme heureux, écrira Dworkin, est celui qui définit seul son bonheur, dans le respect de son prochain. L’homme/citoyen dworkinien est le seul décideur dans sa vie privée et un des co-décideurs dans la vie publique (I.C.2). La morale est la « force » qui l’aidera à bien choisir. Le philosophe américain se sert de la relation entre la morale et le droit pour condamner la prédominance du principe majoritaire dans la société d’aujourd’hui ; un fait que nous analyserons dans la deuxième partie de l’étude. En effet, nous y évoquerons comment Kant entend le pouvoir étatique et sa mission (II.A.1.a), pour voir, après, les devoirs que Dworkin attribue à l’exécutif (II. A.1.b). La relation entre le droit et la politique sera close avec une considération du meilleur type de gouvernement, premièrement chez l’Allemand et puis chez l’Américain (II. A. 2). La considération entre le droit et la politique ouvre une nouvelle perspective dans notre étude : la conjonction entre la partie théorique et la partie pratique du droit. En d’autres termes, les deux derniers chapitres seront consacrés à une observation indirecte de théories que nous avons analysées dans la première partie. À cet effet, nous avons pris des faits historiques concrets qui ont stimulé les deux philosophes. Nous verrons ainsi comment la Révolution française sert de point d’appui pour que le philosophe allemand condamne tout effort de destitution de l’ordre politique établi. Il prône l’évolution à la place de la révolution, parce qu’elle est, selon lui, le garant du progrès durable de tout peuple (II.B.1). Dans le même ordre d’idées, Kant, dénoncera l’anarchie qui régnait, à son époque, au sein des relations entre les peuples. C’est le moment, pour le philosophe allemand, de souligner l’importance de l’institution du régime 15

républicain à l’intérieur de chaque pays pour que la paix durable et perpétuelle s’établisse entre les peuples. Sa confédération des Républiques n’est donc pas le prototype d’un hyper-État mondial, mais l’invitation pour une coexistence de peuples et d’hommes libres et égaux, pour le changement du statut d’anarchie internationale, à une situation d’archê 7 panhumaine (II.B.2). Le philosophe américain commentera des faits propres à son origine nationale. Ainsi le dernier chapitre s’ouvrira avec le débat sur les élections présidentielles de l’an 2000. Quelles conclusions en tirera-t-on pour l’avenir ? Est-ce que la décision de la Cour Suprême américaine peut se conformer avec le passé juridique du pays ? (II.C.1) Le philosophe américain condamne la prédominance de l’opinion majoritaire dans le régime démocratique actuel et essaie de démontrer pourquoi la désobéissance civile est possible et conforme à sa démocratie comme partenariat (II.C.2). Il est maintenant temps de nous plonger directement dans ce qu’on appelle société politique, créée par des hommes. Dans la première partie qui suit, le chapitre initial traitera des auteurs du droit (I. A.). La parole est désormais aux deux philosophes.

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Nous utilisons ici le terme grec

pour souligner la contradiction.

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Remarques introductives : Kant fait partie de la philosophie générale. Il s’agit d’un penseur qui écrit à une époque où la séparation entre la philosophie du droit et la science juridique n’est pas d’actualité. C’est pour cette raison que certains de ses détracteurs soutiennent que sa philosophie juridique n’est que « l’œuvre tardive d’un vieillard 9». Cependant, dès sa Critique de la raison pure, Kant montre son intérêt pour le phénomène juridique. Il est un homme de son temps, dans le sens où il affronte la multiplicité des ouvrages consacrés au droit naturel et aux bouleversements politiques suscités par la Révolution française. Le philosophe allemand se situe dans une époque où le but de la science était la reconstruction et le renouvellement de la réalité politique ; Kant s’adresse à tout le monde, ses lecteurs ne sont pas seulement des juristes. Sauf la Doctrine du Droit, toutes ses autres œuvres sont des essais philosophiques généraux. Néanmoins, nous allons essayer de dévoiler les points juridiquement intéressants de sa théorie. Dworkin, au contraire, est un pur philosophe du droit. Il pense le droit en termes philosophiques ; c’est pour cette raison que, dans son œuvre, nous pouvons trouver une distinction plus nette entre les acteurs, les moyens et en déterminer aussi le périmètre du droit. Il s’adresse aux juristes, et plus particulièrement aux juristes de tradition américaine, mais nous espérons démontrer que sa doctrine dépasse le cadre anglo-saxon. Notre entreprise est une analyse parallèle. Dans ce chapitre, nous ferons une étude analogique, indirecte des deux philosophes. Plus exactement, nous consacrerons ce paragraphe à un exposé séparé des « personnages » – acteurs ou auteurs du droit kantiens (1) et dworkiniens (2).
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Nous avons utilisé dans cette première sous-partie les œuvres suivantes : Emmanuel Kant : La Critique de la faculté de juger ; La métaphysique des Mœurs : Doctrine du droit, Ronald Dworkin : L’Empire du droit, Une question de principe, article : « Interpretation, Morality and Truth ». 9 GOYARD-FABRE Simone, La philosophie du droit de Kant, Paris, Vrin, 1996, 296 pages (La phrase citée se trouve à la première page de l’ouvrage) et aussi DELBOS Victor, La philosophie pratique de Kant, 2e édition Paris, Presses Universitaires de France, libr. Félix Alcan, 1926, 756 pages.

L’homme dans la conception kantienne est le citoyen du monde10. Il est l’élément central dans la philosophie de Kant, parce que c’est la raison humaine qui opère la mutation continue du droit. La question à laquelle on est invité à répondre tout au long de ce chapitre est la suivante : Le droit est-il créé par « tout le monde » ? En d’autres termes, « L’homme, en tant que citoyen du monde, est-il créateur du droit ? » Le droit est une chose en soi11. Afin de mieux comprendre le rôle de l’homme dans le système juridique de Kant, nous allons procéder de la manière suivante. Dans un premier temps, notre objet d’analyse sera l’homme, comme sujet de l’État12(a), donc notre cible sera l’humanité ; et dans un deuxième temps, nous allons nous intéresser aux « citoyens actifs » de l’état civil (b). « … dans une forêt, les arbres, justement parce que chacun essaie de ravir à l’autre l’air et le soleil, se contraignent réciproquement à chercher l’un et l’autre au-dessus d’eux, et par suite ils poussent beaux et droits, tandis que ceux qui lancent à leur gré leurs branches en liberté et à l’écart des autres poussent rabougris, tordus et courbés. »13 La justice et le droit développent une coexistence. Mais la coexistence de qui ? Tous les hommes qui existent dans une certaine période dans un lieu précis sont « obligés » de coexister. La phrase-clé du système kantien est que « mon droit s’achève là où commence le droit de l’autre ». Mais cette obligation de coexistence et alors de co-respect des autres n’est réalisable qu’à l’intérieur de l’état civil.
Nous faisons ici allusion à la séparation de l’État en trois phases : a/ L’état de la nature, b/ L’état civil ou politique, c/ L’état cosmopolitique. 11 La chose en soi – en opposition à la chose pour soi – est l’objet qui se règle sur notre faculté de connaître. Dans tous les cas et en référence avec la distinction primordiale de la construction kantienne entre phénomènes et noumènes, nous notons ici que la chose en soi et le phénomène sont en effet la même chose sous deux aspects différents. Elle est une réalité intelligible, et en tant que telle nous ne connaissons que les phénomènes et non les choses en soi. 12 Nous considérons ici comme état toute construction humaine avant et après le passage au « juridique ». 13 KANT Emmanuel, Histoire universelle, 5e proposition, Pléiade, tome II, Paris, Gallimard, 1985, p. 194 ; AK, VIII, 22.
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Du coup la question suivante se pose : Que se passe-t-il avant l’état civil ? Kant nous aide à éclaircir cette interrogation en recourant à l’exemple de la propriété. En effet, c’est son évolution dans les différents types d’États qui nous aide à mieux voir comment et sous quelles conditions les hommes sont indispensables pour la saine édification de la structure de l’état civil. *La propriété - Exemple de l’évolution du rôle de l’homme dans la société « du droit » et moyen de définir ce rôle : Dans un premier temps, donc, dans l’état de nature, l’homme obtient quelque chose sans autre formalité que la détention de celle-ci14. La propriété est fondée comme possession. Il s’agit, plus exactement, d’un état où personne ne peut contraindre l’autre à entrer ; car, par définition, il s’y trouve déjà, comme nous le précise Kant15. Ce type de propriété que nous avons qualifié de possession est dans le vocabulaire du philosophe allemand, une appréhension, une possessio phaenomenon. Elle n’est, de ce fait, fondée que sur un concept empirique dans l’espace du droit naturel, sans aucune autre justification nécessaire et possible que l’usage. Mais cette relation empirique entraîne des conséquences significatives dans l’évolution de l’état16. Ainsi au fur et à mesure du temps, la possession de l’état de la nature se concrétise. Cette concrétisation se fait par l’adhésion d’un tiers au contrat d’autrui. Nous sommes devant un fait synthétique valant en tout temps et en tout lieu et ayant de ce fait une nécessité interne et universelle. C’est le stade de la déclaration. En d’autres termes, l’adhésion d’un autre à mon contrat, le fait qu’il m’accepte comme propriétaire d’une chose au sens large, est une déclaration de mon statut primitif de propriétaire. Il nous faudra ici une précision. À ce stade, la possession devient propriété, certes, mais pour qu’elle devienne propriété dans le sens du droit social et politique, il faut qu’elle acquière une nécessité externe, obligeant tous les individus à la respecter, car malgré l’évolution, marquée par l’acceptation de la déclaration de mon statut par un tiers, ma propriété n’est pas encore valable et donc contraignante aux yeux de tous les autres qui ne se lient pas avec moi par un « contrat » quelconque. Nous sommes toujours dans l’état de nature où le facteur
Il peut très bien s’agir d’un terrain ou d’un objet mobilier. Cependant, à notre avis, Kant se réfère plutôt à ceux que l’on appelle aujourd’hui biens immobiliers. 15 KANT Emmanuel, Métaphysique des mœurs, Doctrine du Droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, p. 519 et suite. 16 Nous utilisons le mot « état » pour définir non pas le gouvernement, mais toutes les formes de relations humaines, même si elles ne sont pas encore fondées sur des règles juridiques stricto sensu.
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empirique est omniprésent. La déclaration n’apporte aucune légitimation au statut de propriétaire. La propriété, pour être légitimée, doit passer par un autre stade, celui de l’état social et politique. Sous cet angle, la propriété devient une appropriation, une possessio noumenon17. Voici comment est défini le droit de propriété légitimé, justifié par le droit civil. Dans la première étape, la propriété a été conçue comme possession, c’était en d’autres termes l’ascendance du particulier sur l’universel. « Mon contrat » n’était garanti que selon la bonne foi. À l’étape suivante, ma propriété devient déclaration par le biais de l’acceptation par un autre de mon « droit ». Je suis entré dans une obligation factice avec ce tiers. Je devais attendre le passage à l’état politique pour que ma propriété, déjà déclaration, devienne un droit entier. Kant pense se comporter ici comme un héritier du droit romain. En effet le corpus iuris civilis reconnaissait la différence entre possessio et dominium ou mancipium. Kant, fidèle à ces enseignements, considère que la propriété est le droit d’user, de jouir, d’abuser de sa chose dans une mesure conforme à la raison juridique, c’est-à-dire au droit18. Dans sa structure, Kant, considère que le concept de la possession, envisagé dans son rapport à un objet extérieur, prend deux sens, d’un côté celui de la possession sensible19 et de l’autre côté celui de la possession intelligible20. Il est important de noter que de ces deux sens du concept de la possession, nous pourrons déduire la phrase-clé suivante : mon « pouvoir d’user d’une chose doit être compatible avec la liberté de chacun suivant une loi universelle ». Quel est, d’après cet exemple, le rôle de l’homme ? En utilisant la métaphore des arbres, Kant fait allusion à la société humaine. En effet, en comparaison, la nature « punit » les mauvais arbres qui ne se soucient que de leur propre « bien-être », en les condamnant21 ; de la même manière, l’état politique ne peut pas légitimer les « droits » humains créés en dehors de la sphère de l’état de nature.

Le noumène représente dans l’œuvre kantienne une réalité intelligible. KANT Emmanuel, Digeste VII, 5, 5.1 : « dominium est jus utendi, fruendi, abutendi re suo quatenus juris ratio patitur ». 19 « sinnlich, possessio phaenomenon ». 20 « Intelligibel, possessio noumenon ». 21 « … à l’écart des autres poussent rabougris, tordus et courbés. »
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Kant précise ce principe22 en insistant sur la notion centrale de la coexistence. La justice qui est synonyme de cette coexistence, représente l’ensemble des règles qui déterminent le juste. Ce dernier est une obligation parfaite, dans le sens où il est à la fois extérieur et intérieur à cette notion. Alors dans la sphère du juste, je suis contraint, avant d’agir, d’observer le droit d’autrui. L’homme n’a donc des droits qu’à l’intérieur de cette sphère. Il n’émerge, par ailleurs, comme individu qu’à partir de ce rapport de coexistence. Nous avons vu grâce à cet exemple que, selon Kant, tous les hommes sont des créateurs potentiels du droit. Mais la condition de validation de leur contrat est l’état politique, et par conséquent, l’état juridique. Quand l’homme entre dans une structure étatique, gérée par le droit civil, il entre automatiquement dans une construction régie par la justice. Cela signifie que les rapports, comme la possession, qu’il a obtenus à l’état de nature, se trouvent légitimés, mais aussi et surtout qu’il n’est plus le seul créateur, donc il doit se plier aux « droits » créés par les autres, c’est-à-dire aux rapports que les autres ont construits pendant leur propre passage par l’état de nature. La notion fondamentale dans cette partie est, bien évidemment, le meum juris. En partant de ce principe romain, Kant lui attribue, en droit, le sens de ce qui est mien, c’est-à-dire ce à quoi je suis lié23. Cette description de la propriété comme une première forme de « création », d’un « mon » droit, ou plutôt d’un contrat juridique, démontre le rôle de l’homme dans le système kantien. Ainsi le philosophe allemand laisse pressentir que l’homme de l’état de nature sera également créateur du droit dans l’état politique. Cet exemple souligne justement cette transition entre le mien de l’état de nature, et le mien juridique. Kant démontre ainsi que c’est l’homme qui crée son droit, mais ce droit n’est pas « légitime » si son créateur ne le soumet pas à l’état politique. En d’autres termes, l’état de nature, dans l’exemple de la propriété dans ses deux phases24, ne représente ni la source25, ni la cause de l’état politique. Au contraire, et c’est là la principale originalité kantienne, c’est l’état civil qui est le fondement de l’état « primitif ».
KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, Introduction, §C, p. 479 ; AK, VI, 231 : « Est juste toute action qui peut ou dont la maxime peut laisser coexister la liberté de l’arbitre de chacun avec la liberté de tout le monde… » 23 Ibid., KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §1, p. 494 ; AK, VI, 245 : « Le mien en droit (meum juris) est ce à quoi je suis lié de telle sorte que l’usage qu’un autre pourrait en faire sans mon consentement me lèserait ». 24 À savoir la possession et la déclaration. 25 Objection de Kant à l’école du jusnaturalisme.
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Nous avons exposé l’exemple de la propriété afin d’expliquer le rôle de l’homme dans le « droit ». Il nous faudra plus de précisions sur cette notion de l’« individu » avant de passer à l’homme comme membre d’une collectivité. La propriété nous a aidés à comprendre le passage de l’état de nature à l’état civil ; mais elle nous a, également, aidés à comprendre comment on passe du droit « réel » (possession d’un objet) au droit personnel (l’homme comme sujet d’un objet). En d’autres termes, l’homme devient « maître » d’une chose, son droit trouve sa légitimité seulement grâce aux autres hommes. Parce que, dans tous les cas, il serait bien absurde d’admettre la propriété dans une « situation » où l’homme vit tout seul. La propriété, comme tout droit qui n’est pas inné26, ne trouve son sens et son utilité que dans le rapport avec les autres. L’homme crée donc un droit, individuel certes, mais objectif, car même s’il s’intéresse au suum juris, ce produit ne devient effectif que par rapport à des valeurs universelles. L’état politique n’est pas la conséquence, mais la raison de l’état de nature. Ainsi conçu, le « mien » de la propriété ne renvoie pas à un « moi » subjectif, mais c’est à l’humanité globalement considérée en tous les hommes qu’il faut universellement y rapporter le concept. Le philosophe allemand semble nous dire que l’homme, en tant qu’individu, peut fonder lui-même ses propres normes, à condition qu’elles puissent être érigées en lois universelles. Nous avons parlé au tout début de la définition kantienne de la justice comme coexistence. Nous pourrons maintenant dire que le concept de possession renvoie à la coexistence des libertés, donc à l’intersubjectivité27. Sa compréhension implique la liaison du subjectif à l’objectif : il faut donc dire qu’elle est la condition subjective de la possibilité de l’usage d’un objet extérieur. Dans le cadre étudié, cet objet extérieur n’est autre que le droit. Sans s’étendre ici sur des détails relatifs à la définition juridique, nous devons pourtant répéter que l’homme est une notion centrale dans la philosophie kantienne. Cependant il ne devient ni animal28, ni nature.
Comme la liberté Kant écrira dans sa Doctrine du droit §35 : « … car dans mon rapport juridique à toute autre personne, je ne l’envisage réellement que d’après son humanité, par suite comme homo noumenon… », KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §35, p. 558 ; AK, VI, 296. 28 L’animal dans la conception kantienne est celui qui suit aveuglément ses instincts. Il définit ainsi dans sa Critique de la faculté de juger, la sociabilité humaine : « … humanité signifie d’une part le sentiment universel de sympathie, d’autre part la faculté de pouvoir se communiquer d’une manière intime et universelle ; ces qualités réunies constituent la
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Kant introduit, afin de mieux faire comprendre son point de vue, la notion de l’« insociable sociabilité » de l’homme. Nous avons dit que l’homme ne devient sujet juridique qu’après son entrée dans l’état civil et politique. La question qui se pose naturellement est la suivante : Quelles sont les raisons qui imposent à l’homme de vivre dans une structure, comme l’état civil ? *L’« insociable sociabilité » de l’homme : caractéristiques et rapports avec la collectivité : Nous avons laissé entendre au cours de la première partie que l’état civil est l’origine, la source de la coexistence légitime des hommes. Nous avons utilisé, par ailleurs, l’exemple de la propriété pour démontrer que le droit acquis dans l’état de nature devient légitime dans l’état politique. C’est dans ce moment crucial que Kant semble se rappeler la fameuse phrase d’Aristote que « l’homme est un animal politique29 ». En effet le philosophe allemand transforme et amplifie cette affirmation en introduisant dans son schéma juridique l’idée de l’insociable sociabilité des hommes qui « les incline à s’associer et à s’isoler… ». L’homme, à l’origine de l’état civil, est réellement un être qui crée et qui subit les règles de cet état, mais seulement parce qu’il l’a choisi. Il est un « être libre… s’obligeant par cela même par sa raison à des lois inconditionnées30 ». De cette phrase, nous déduisons deux notions principales, à savoir la coexistence et la réciprocité. Maintenant « notre homme » est entré dans l’état social, il a, ainsi, confirmé la définition du maître Aristote. Il est temps alors de le voir « agir » juridiquement par rapport à ses « concitoyens ». L’homme à l’état de nature est libre. Mais il s’agit là d’une liberté sans frein, une liberté sauvage, dans le sens où il peut faire ce que bon lui semble. Et cette même liberté est par définition compromise à cause de l’insociable sociabilité des hommes qui les pousse à vivre ensemble. C’est l’état juridique qui concrétise cette limite de la liberté sauvage. Dans cet état, l’individu continue à être libre et à agir afin de conserver ses
sociabilité convenant à l’espèce humaine, grâce à laquelle elle se distingue de l’animalité bornée ». KANT Emmanuel, Critique de la faculté de juger, trad. A. Philonenko, Paris, VRIN, 2000, §60, p. 269 et Pléiade, tome II, Paris, Gallimard, 1985, p. 1147 : « … humanité veut dire, d’une part, le sentiment universel de sympathie, d’autre part la faculté de pouvoir se communiquer de façon intime et universelle ; ces propriétés réunies constituent la sociabilité conforme à l’humanité, par laquelle elle se distingue de la restriction animale ». 29 Anthropos zôon politikon. 30 KANT Emmanuel, La Religion dans les limites de la raison, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, Préface à la Première Édition (de 1793), p. 15 ; AK, VI, 3.

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« droits », cependant il doit, maintenant, considérer aussi les droits des autres. L’état civil offre aux hommes une liberté contrôlée et garantie. « Agis extérieurement de telle sorte que le libre usage de ton arbitre puisse coexister avec la liberté de chacun… »31 Cette affirmation montre que les caractéristiques de l’insociable sociabilité des hommes sont le libre arbitre, l’association-coexistence et la réciprocité. Nous devons ajouter la reprise par Kant de la définition d’Ulpien32. Le philosophe allemand essaie, en effet, d’éviter la mauvaise compréhension de son principe de l’insociable sociabilité humaine et d’échapper au risque d’une interprétation « hobbesienne33 ». Dans ce but, il s’efforce de montrer que l’homme entre dans une société civile parce que telle est sa « destinée ». En effet, en reprenant la définition d’Ulpien, il transforme les trois préceptes classiques en trois leges qui administrent son système juridique. En effet, l’homme, dès son entrée dans l’état civil, doit respecter l’autre, mais ce respect de l’autre commence par le respect de soi-même34. Ainsi sous l’égide d’Ulpien, Kant estime que l’individu vit, mais doit vivre honnêtement (honeste vivere). Cela signifie tout simplement que c’est l’humanité, qualité inhérente à l’homme, qui l’oblige à mener un parcours honnête, c’est-à-dire respecter à la fois sa personne et la personne d’autrui. Telle est la base de la coexistence. Et c’est cette même coexistence qui impose la deuxième lex : neminem laedere. Le philosophe allemand introduit ici clairement le tiers ; c’est-à-dire tous les hommes avec lesquels, dans l’état civil, il est obligé non seulement de vivre, mais aussi d’entretenir des rapports. C’est cette phrase qui ancre l’homme dans l’état politique. Tandis que dans les sociétés naturelles, l’insociable sociabilité des hommes, et ainsi leur liberté « sauvage », peuvent les conduire à rompre toutes relations avec les autres, dans les collectivités, l’homme a l’obligation d’entrer dans un état où chacun respectera l’autre. Jusqu’à présent, donc, l’homme de l’état de nature est passé à un état de libertés contrôlées, où il doit vivre et respecter les libertés contrôlées des autres. Parallèlement aux deux phases de l’exemple de la propriété, l’individu, bien qu’il soit dans une « situation » qui lui garantit sa conservation, puisque les autres sont également obligés de le respecter et de
KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs : Doctrine du droit, Introduction, §C, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, p. 479 ; AK, VI, 231. 32 Dans le Digeste : « Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere ». 33 Nous rappelons la fameuse phrase du Léviathan : « Homo homini lupus est ». 34 Principe de la réciprocité et de la liberté.
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vivre de manière honnête, il cherche aussi dans cette nouvelle situation un « lieu sûr », un état où suum cuique tribuere. On pourrait parler à propos de cette troisième lex du fondement de la justice distributive dans cet état civil. Cependant Kant définit celle-ci, comme la normativité qui assure le bien de chacun contre les prétentions de tout autre. Dans l’état politique, donc, l’homme attend d’appartenir à un état tel que, pour chacun, le sien, puisse être garanti à l’égard de l’autre. Il ne s’agit pas d’une justice qui « donne à chacun le sien », cela a déjà été fait au cours de l’état de nature (où l’homme, créateur de ses droits, est passé, successivement, par les stades de la possession, de la déclaration et de l’appropriation), mais d’une justice, comprise comme coexistence, où la réciprocité des rapports humains impose et garantit le respect mutuel des droits acquis. Afin de mettre plus de lumière dans ce principe de Kant et en ayant toujours en tête l’exemple de la propriété, nous pouvons faire le rapprochement suivant35 36 : tous les hommes sont détenteurs collectifs du Sol et de la Terre tout entière37. Cette possession leur est attribuée, nous dit Kant, par nature. Ils peuvent, donc, l’utiliser (usage) librement, parce que la nature appartient à chacun. Cependant, l’opposition de ces libertés est inévitable, tant que les hommes ne sont pas liés par une « loi » quelconque. C’est la notion de contrat, dont nous avons parlé à propos de la propriété. Cette « loi »-contrat permet à chacun de jouir d’une certaine partie du sol et de la Terre tout entière, mais ne le définit pas comme propriétaire (possession particulière-provisoire)38. Avec le passage à l’état civil, cette loi prend la forme d’une loi juridique, d’une règle qui détermine ce qui est juste, ce qui est de droit (lex permissiva).
Kant, en effet, reprend la distinction d’Ulpien dans le §16 de sa Doctrine du droit. C’est dans cette reprise que nous allons à présent fonder nos conclusions, pour montrer tout simplement que l’état civil est le seul état où insociable sociabilité et coexistence peuvent être harmonieusement associées. 36 Le titre même de ce §16 est significatif : Exposition du concept originaire d’une acquisition du sol. 37 KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §16, p. 522 ; AK, VI, 267 : « Tous les hommes sont originairement en possession collective du sol et de toute la Terre (communio fundi originaria) » 38 Ibid., KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, Paris, Gallimard, §6, 1986, Remarque, p. 502 ; AK, VI, 253 : « La simple possession physique (la détention) du sol est déjà un droit sur une chose, bien qu’à la vérité il ne suffise pas encore pour que celui-là soit regardé comme mien…» Kant va définir clairement le début de la propriété juridique au § 4, Remarque, p. 497 : « (le) sol sur lequel je suis étendu (n’est pas le mien), mais seulement si je puis affirmer qu’il continue à être en ma possession bien que j’aie quitté cette place ».
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Cette fois, l’état politique non seulement cautionne la relation établie dans l’état naturel, mais en plus, protège les droits qui en découlent de tout acte arbitraire. Et Kant explicite encore plus cette phrase d’Ulpien en définissant le mien comme « ce à quoi je suis tellement lié que l’usage qu’un autre pourrait en faire… me léserait39 ». Nous déduisons ainsi le schéma suivant : ÉTAT DE NATURE ÉTAT CIVIL

honeste vivere Possession collective du sol (communio fundi originaria)

Neminem laedere Possession particulière (propriété provisoire)

suum cuique tribuere Lex permissiva40 protection (propriété définitive)

Nous avons parlé de la propriété et du triple principe des leges posé par Ulpien, afin de démontrer le rôle de l’homme dans le système juridique kantien. Nous avons utilisé ces « exemples », justement pour faire comprendre que tous les hommes ont leur place dans cette construction. Selon Kant, donc, tous les hommes sont « invités » à participer à l’état civil et c’est leur « volonté » d’en faire partie ou non. Nous devons tout simplement souligner que pour le philosophe allemand l’individu, aux yeux de la « justice », n’est pas un atome isolé, une monade, mais une partie égale d’un tout, qui s’appelle, en termes kantiens, état civil. Telle est la raison pour laquelle, il insiste sur des notions comme la coexistence et la réciprocité. En effet, Kant précise cette position-phare de
Ibid., KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, §1, p. 494 ; AK, VI, 245. 40 Kant parle deux fois de la loi permissive. En effet dans l’Essai sur la paix perpétuelle, il a rappelé la distinction entre les lois prescriptives, qui commandent (leges praeceptivae), les lois prohibitives, qui interdisent (leges prohibitivae) et les lois permissives, qui autorisent (leges permissivae) et souligné que la notion de la loi permissive est équivoque, puisqu’« en tant que loi, elle renferme le fondement d’une nécessité objective pratique, alors qu’en tant que permissive, elle fonde la contingence pratique de certaines actions ». Dans la Doctrine du droit, en revanche, il considère que la loi permissive désigne une maxime simplement formelle de la pensée pure pratique (§16, p. 523 ; AK, VI, 267).
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l’homme dans l’état politique en disant que « dans mon rapport juridique à toute autre personne, je ne l’envisage réellement que d’après son humanité41 ». Mais est-ce que cette copropriété du sol et de la terre tout entière nous ramène à un communautarisme, qui implique que tous les hommes jouissent du même droit et possèdent la terre ? Pour Kant, il n’est pas question de fonder un rapport réciproque avec l’état civil. Le sol qui est commun à tous, n’est ni une res nullius, ni une « chose » régie par un communisme primitif. Il n’est fait, dans aucun des écrits kantiens, référence à un homme qui, dans l’état de nature, est bon et vertueux, et il ne parle pas d’un système « naturel » où tous jouissent amplement de biens, sans antagonismes suscités par l’argent ou les classes sociales42. La place de l’homme dans le système kantien, par le biais de l’exemple de la propriété, est toute autre ; cette propriété ne lie pas seulement l’individu à un bien extérieur, mais elle le lie aussi à tous les hommes. C’est la volonté de l’homme qui le constitue possédant d’une chose et légitime son droit dans un état civil. C’est cette volonté qui distingue, en effet, la collectivité, régie par une loi politique et les hommes qui vivent dans l’état de nature, dans un certain lieu, à cause du hasard ou du destin. Le sol et la terre appartiennent à tous, parce qu’il est inconcevable de considérer une partie « du sol », dans l’état de nature, comme res nullius. C’est la volonté universelle qui sera à la base d’un consentement entre les hommes de la même collectivité, et qui déterminera que telle ou telle partie de la terre ne sera pas utilisée. Kant souligne que l’obligation qui accompagne tout concept de droit, tenant sa valeur d’un factum rationis purement intelligible, n’acquiert son effectivité que dans l’état civil, par le biais d’une législation publique investie de puissance. Dans la partie précédente, nous avons décrit la possession dans l’état de nature comme forme d’une « détention », et plus exactement d’une représentation empirique de la possession. Kant veut démontrer que, dans le passage de l’homme à l’état politique, la possession est identifiée par le concept de l’avoir, qui signifie à son tour que l’homme peut exercer son pouvoir sur un objet extérieur et différent de lui.
41 KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Gallimard, Paris, 1986, §35, p. 558. 42 On se réfère ici à L’Utopie de Thomas More ; MORE Thomas, L’Utopie, Paris, impr. Chantenay : À l’enseigne du Pot cassé, rue de Beaune, 1935.

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Mais l’exercice de « son droit » n’est possible que dans un état de justice, et donc dans un état régi par la coexistence des libertés43et si nous voulons aller plus loin, dans un état où la volonté individuelle d’usage se détermine par le principe de ne pas porter atteinte à la liberté de chacun44 45. Mais cette obligation de s’abstenir de l’usage d’un objet qui n’est pas sien est imposée dans la réciprocité des libertés ; or rien ne garantit qu’elle soit respectée. Par conséquent, pour écarter le risque de les voir faillir à l’obligation inhérente à tout devoir de droit, il faut apporter une garantie au droit de possession, et ainsi contraindre les hommes à respecter l’obligation rationnellement attachée au devoir. Nous avons désigné les hommes, par le biais de l’exemple de la propriété, comme potentiels créateurs de droit46, mais d’un droit, disons, provisoire47. Il est antérieur à la Constitution civile, qui devient ainsi une garantie proprement juridique48 pour tout droit « créé » dans l’état naturel. En d’autres termes, seule une volonté collective et universelle, et en même temps toute-puissante49, peut conférer une assurance à la possession. Plus exactement, nous déduisons que, le mien étant admis comme possible, il est garanti, par l’état civil, contre les aléas et l’instabilité qui affectent la nature humaine.

Nous avons précisé que, pour Kant, justice signifie coexistence. KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §7, p. 505 ; AK, VI, 253 : « … cet objet extérieur est mien, puisque cela impose à tous les autres une obligation… celle de s’abstenir d’en faire usage ». 45 Si, dans la moralité en général, la nature est le point d’application de la liberté, dans le droit, la possession d’un objet extérieur est le point d’application de la législation de la raison. 46 Nous faisons allusion ici au seul droit créé dans l’état de nature, le droit de possession. 47 Ist ein provisorisch-rechtlicher Besitz. 48 KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §8, p. 508 ; AK, VI, 256 : « Or l’état où l’on est soumis à une législation universelle extérieure (c’est-à-dire publique) accompagnée de puissance est l’état civil ». Kant le dit dans les Réflexions sur la philosophie du droit n°7730, AK, XIX, 503 ; CASTILLO M., Kant et l’aventure de la culture, Paris, PUF, 1990, p. 278 : « Le droit dans l’état de nature énonce les principes de la conformité ou de la non-conformité des actions au droit. Ce ne sont que des principes de la possibilité ou de l’impossibilité des actions. Le droit civil énonce les conditions dans lesquelles le droit se trouve constitué pour chacun ». 49 machthabender Wille : KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §8, p. 508 ; AK, VI, 255 : « S’il doit être juridiquement possible d’avoir pour sien un objet extérieur, alors il doit également être permis au sujet de forcer tout individu avec lequel surgit une contestation du mien et du tien à propos d’un tel objet… ».
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Avec l’idée de la Constitution civile, Kant nous introduit dans l’univers de la collectivité humaine ; c’est-à-dire dans une union des hommes libres, qui garantit et assure les droits provisoires de l’état naturel, en leur donnant le statut des droits péremptoires. *La collectivité humaine - La Constitution et la contrainte : Quand le philosophe allemand nous parle d’existence du mien provisoire dans l’état de nature, nous avons vu dans l’exemple de la propriété, qu’il inclut dans son schéma l’idée de la contrainte, dans le sens où l’homme créateur d’une « détention » entre dans un contrat avec une ou plusieurs personnes, dont le but est de respecter son droit de « posséder provisoirement » un bien. Cependant cette contrainte n’est pas complète, car elle n’est fondée que sur une volonté empirique. Mais le besoin d’assurer son droit de possession contre tout autre, conduit notre homme et tous les autres à se lier dans une collectivité, dont la caractéristique principale est l’expression d’une volonté unifiée50. Cette communauté est l’expression de la correspondance des volontés libres et sauvages des hommes. Elle symbolise, en d’autres termes, la constitution d’un état civil, dont la condition d’existence n’est autre que l’Idée rationnelle du contrat51. Avant l’institution de la société civile et l’édiction des normes constitutionnelles52 et légales qu’exige son existence effective, il n’y a qu’« une présomption juridique de rendre juridique » la possession53. La communauté est donc le résultat de la « conciliation » entre ma volonté et la volonté de tous. Le droit naturel n’est pas un non-droit, mais, selon la terminologie kantienne, juridique par provision, il n’acquiert de valeur juridique que « par analogie » avec la juridiction dont sont pourvues, sous une Constitution, les lois statutaires de l’État. Nous allons voir plus loin que le contrat, exprimant le devoir de chacun d’entrer dans la société civile et qui trouve son illustration dans la
KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §8, p. 508 ; AK, VI, 256 : « ein kollektiv-allgemeiner Wille » ; « … une… volonté, obligeant tout un chacun, donc collectivement universelle (commune) et toutepuissante, qui puisse procurer à chacun… sécurité ». 51 pactum unionis civilis. 52 Dont le but est de garantir les droits créés dans l’état de nature. 53 KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §9, p. 509 ; AK, VI, 257: « En attente et durant les préliminaires d’un tel état, qui ne peut être fondé que sur une loi de la volonté commune et s’accorde donc avec la possibilité de cette dernière, une possession est une possession provisoirement juridique, tandis que c’est une possession péremptoire qui se rencontrerait dans un état réellement existant de ce type ».
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Constitution civile, est fondé sur trois principes, à savoir : la liberté individuelle54, l’égalité55 et l’indépendance56. La contrainte est donc œuvre de liberté et en tant que telle, elle garantit le droit. La contrainte et le contrat sont ainsi liés dans la conception kantienne. Et ce rapport conçoit le « contrat » non pas comme un contrat d’affaires, mais comme un devoir « imposé » par la liberté elle-même. *Le droit naturel (Naturrecht) dans l’état civil : Selon Kant, le droit naturel est inhérent à la raison, alors que la raison57 est le fondement de tout « droit » dans l’état civil. Ce naturrecht ne désigne pas non plus les droits de l’homme, il exprime, au contraire, en l’espèce humaine, les exigences pures a priori d’une législation rationnelle universelle ; en d’autres termes il montre comment et sous quelles conditions de tels « droits » ont été établis dans l’état de la nature. La Constitution civile, donc, ne peut ni le déterminer, ni le fixer, ni l’écarter par abrogation, ni le modifier. Elle peut « seulement » l’assurer. Le droit étatique, ou si on veut, l’état politique n’est pas fondé sur l’état de nature. Le droit naturel est juridique provisoirement dans l’état de la nature, et il devient dans l’état civil entièrement juridique, par la médiation de l’autorité législatrice de l’État58. La communauté, donc, qui a comme règle suprême la Constitution, se définit comme but principal le devoir d'enlever le droit naturel à sa précarité ; c’est seulement à ce moment-là, que sera réalisable la « coexistence des libertés » et donc la justice. L’état civil a comme tâche d’administrer, par le biais des lois statutaires, au moyen de la contrainte, la justice distributive qu’exige l’observance des requêtes pures du droit naturel. Pour aller plus loin encore, il faut dire que le droit naturel, puisqu’il est un droit juridique provisoire, n’est pas doté d’effectivité juridique, et n’a pas de force productrice d’effets juridiques. La conjugaison donc du droit naturel et du droit public, de l’état de nature avec l’état politique, montre qu’ils ne peuvent ni l’un, ni l’autre se suffire à eux-mêmes. Le système juridique de Kant fait, donc, à la fois appel
De chacun en tant qu’homme. De tout homme en tant que sujet. 56 De tout membre de la communauté en tant que citoyen. 57 Nous analyserons le rapport entre droit et raison dans le chapitre de notre étude consacré aux Moyens du droit (I. B. 1.). 58 « Il ne peut y avoir d’acquisition péremptoire que dans une Constitution civile ; dans l’état de nature en revanche, il peut bien y avoir acquisition, mais seulement provisoire » : KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, (titre), Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §15, p. 519 ; AK, VI, 264.
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à la législation universelle de la raison pratique qui le fonde et le rend possible, et à la législation statutaire de l’État qui, par la contrainte, donne au droit la garantie dont il est privé en dehors de toute Constitution. Il existe alors dans la pensée kantienne une véritable complémentarité entre état naturel et état civil. Ainsi notre homme est conduit naturellement à chercher une « situation » lui garantissant les droits créés dans l’état de nature et cette situation n’est autre que l’état politique. *La communauté comme structure rendant possible l’acquisition d’un bien extérieur sans porter atteinte à la liberté des autres : « Ce que je prends sous mon empire (d’après la loi de liberté extérieure) et dont j’ai, en tant que c’est un objet de mon arbitre, le pouvoir de faire usage (d’après le postulat de la raison pratique), ce dont enfin je veux (conformément à l’idée d’une volonté unifiée possible) qu’il soit mien : cela est mien. »59 Cette possession, déjà créée, à l’état de nature présuppose la pluralité des agents juridiques possibles. C’est le je veux qui exprime ce rapport pluraliste et les agents dont Kant parle sont les autres hommes, car nous avons accepté que tout homme est potentiel créateur du droit et que l’état civil n’est possible que s’il y a une unification des volontés libres et sauvages. Nous déduisons le schéma suivant : Homme dans l’état de nature déclare qu’un bien est le sien :

L’acquéreur est lié L’acquéreur est lié à l’objet extérieur à tout autre homme Ainsi : Homme- acquisition d’un bien extérieur - Trois moments :

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KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, (titre), Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §10, p. 511-512 ; AK, VI, 258.

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Appréhension : rapport du maître à l’objet

Déclaration : rapport à autrui

Appropriation : rapport à l’universel, qui entraîne l’obligation pour tous de s’y conformer

C’est dans le troisième moment que l’homme entre dans l’état politique, et c’est là où se situe le concept du droit. La question suivante peut se poser : Comment est-il possible que la possession « interdise » aux autres de faire usage de mon bien ? Le droit n’est effectif que dans l’état civil. Cependant Kant met les bases d’un rapport « provisoirement juridique » dès l’état de nature. Il dit, par ailleurs, qu’un homme qui serait seul sur la terre ne pourrait avoir pour sien ou acquérir aucun objet extérieur, parce qu’aucun rapport d’obligation ne pourrait se concevoir entre lui comme personne et les objets extérieurs comme choses. L’homme peut être le titulaire d’une possession/détention dans l’état de nature, mais son droit s’inclut dans la possession commune de toute la terre par tous les hommes, car ils ne font pas encore partie d’un état civil. Alors le fait que ma possession provisoirement juridique exclut l’usage de tout autre se fonde sur le principe de la possession commune originaire, communio fundi originaria, dont la principale conséquence est l’union des arbitres de tous. Cette conception du droit dans l’état de nature présente comme naturel le passage à l’état civil, puisqu’elle évoque une notion du contrat (union des arbitres de tous) de telle sorte que le droit prend à ce stade « primitif » le sens suivant : le droit sur une chose est le droit qui échoit à une personne partageant avec toutes les autres une possession commune. De cette schématisation nous déduisons l’importance de la communauté. Kant explique par ailleurs cette nécessité « naturelle » de tous les hommes de former une collectivité par la rondeur de la terre « car si la terre était une plaine infinie, les hommes pourraient s’y disperser de telle sorte qu’ils n’en viendraient à former entre eux aucune communauté, et ainsi celle-ci ne serait pas une conséquence nécessaire de leur existence sur Terre…60 », alors que « le titre rationnel de l’acquisition ne peut résider que dans l’Idée d’une

60 KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, (titre), Pléiade, tome III, Paris, Gallimard, 1986, §13, p. 517 ; AK, VI, 262.

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volonté de tous unifiée a priori, Idée qui est ici tacitement présupposée en tant que condition indispensable (conditio sine qua non)61 ». De tout cela résulte, donc, la place centrale de l’état civil dans la construction kantienne, car « l’état d’une volonté effectivement unifiée de manière universelle correspond à l’Idée du pactum unionis civilis62et définit l’état civil ». L’état de nature peut et doit désormais se subsumer sous l’état politique. La communauté a donc pour but principal d’assurer les droits créés dans l’état de nature et de légitimer le « contrat » (pactum unionis) qui y a été « décidé ». Ce sont donc les lois publiques de l’état civil qui garantissent les droits des hommes63. Cette garantie est fondée sur le concept de liberté64 dans les rapports extérieurs des hommes les uns avec les autres, et le devoir d’entrer dans l’état civil se fonde sur la liberté de chacun en tant qu’homme, sur l’égalité de tout homme avec tout autre en tant que sujet et sur l’indépendance de tout membre d’une communauté en tant que citoyen. Nous arrivons, donc, à ce point de notre analyse, où l’état politique doit être examiné. Et cela parce que, quand on dit état civil, cela signifie communauté. Kant rejette catégoriquement toute discussion juridique dans l’état de la nature. Jusqu’à présent, nous avons vu notre homme, comme potentiel créateur du droit. Néanmoins ce droit demande une légitimation, une règle de validité. En d’autres termes, le but est de trouver son fondement juridique. Cette source, nous l’avons déjà souligné, se trouve seulement dans l’état civil. Autrement dit, pour que l’homme puisse acquérir sa place dans le système du droit, il « doit » entrer dans la communauté « politique ». Mais ce choix lui appartient, c’est sa volonté. C’est ainsi que nous allons procéder, afin de découvrir dans la partie suivante, comment cet homme libre entre dans une communauté, basée sur le

Ibid., KANT Emmanuel, La métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, §15, p. 519 ; AK, VI, 264. 62 Kant caractérise ce type de contrat, dans Théorie et Pratique, Section II, Pléiade, tome III, p. 276, comme l’acte fondateur de toute République : « On appelle contrat originel cette loi fondamentale qui ne peut naître que de la volonté générale (unie) du peuple », AK, VIII, 295. 63 Réflexion, n° 7665, AK, XIX, 482 : « Sans loi, il n’y a ni droit, ni propriété. Mais la loi qui interdit même de toucher ce qu’autrui possède sous une forme et une qualité déterminées, doit m’accorder la garantie que je serai protégé de mon côté, relativement à ce qui m’appartient. Je ne puis être lié par la contrainte que dans la mesure où je puis tout aussi bien contraindre les autres. Dès lors, il n’existe aucun droit sans une contrainte irrésistible ». 64 Le droit fondé uniquement sur des principes de liberté est la limitation de la liberté de chacun afin qu’elle soit compatible avec la liberté de tous.

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lien de multiples volontés des hommes libres. La communauté est fondée sur la volonté générale (b).

Le droit de la nature est l’Idée de la raison qui constitue la condition de possibilité de tout système du droit. Il rend « pensable » l’ordre juridique. C’est ainsi que la description de l’état politique, sous forme de collectivité régie par la volonté générale succède naturellement à l’analyse de la situation de l’homme de l’état de nature. Dans cette collectivité dont nous avons tracé les caractéristiques dans la partie antérieure, la liaison universelle qui unit tous ses membres, a comme « signe distinctif » la « volonté générale ». Ces hommes, citoyens de la communauté, de l’état politique vont constituer les facteurs actifs ou passifs de son évolution (2/). En d’autres termes, dans cette partie, nous observerons quel est le fondement principal de la collectivité humaine (volonté générale) et comment y évoluent les hommes, créateurs potentiels du droit dans l’état de nature (membres et parties de l’état politique). Nous avons dit que les hommes s’unissent dans la perspective d’assurer et de garantir le type des rapports qu’ils ont construits dans l’état de nature. Ils ont donc décidé de « dompter » leurs libertés sauvages. Avant de continuer, il nous faudra préciser ou plutôt rappeler une chose. Kant ne considère pas le droit naturel comme droit primitif, il s’agit, selon lui, d’un droit pur. Sa pureté annonce, pourtant, sa plus grande défaillance ; l’homme à l’état de nature a des droits « par provision65 », il lui faut une garantie. En d’autres termes, quelle est la force qui rend possible et juridiquement stable la communauté humaine ? Dans l’état de nature, les hommes construisent entre eux des droits par le biais des contrats « provisoires ». On a donc, à ce stade, deux personnes, le promettant et l’acceptant. La collectivité humaine a besoin d’un troisième facteur pour assurer ces contrats, le garant. Sous cette forme de garant, Kant intègre dans sa construction, la volonté générale, manifestée dans une sorte de contrat, liant tous les hommes faisant partie de cette communauté. Voyons quelques exemples, afin de mieux comprendre le statut de ce contrat. Kant se sert tout d’abord de l’exemple du testament. Ainsi dit-il que les « testaments sont valables selon le simple droit naturel (sunt juris
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Voir ci-dessus, sous I. A. a. 2.

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