Le droit, la nature et la volonté

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Le droit a-t-il pour origine la nature ou la volonté ? La première option nous place devant des problèmes ontologiques et épistémologiques insurmontables, alors que la seconde semble nous mener au positivisme et à l'abandon de toute critique des normes juridiques. S'inspirant de la philosophie kantienne, ce livre cherche à construire un fondement de la normativité juridique qui échappe aux écueils cités. Le droit se construit constamment. Ainsi se dégage la nécessité d'un espace public de discussion où cette construction peut se faire.
Publié le : samedi 1 juillet 2006
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EAN13 : 9782296152816
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Le droit, la nature et la volonté
Essai sur les fondements de la normativité

www.librairieharmattan.com harmattan 1@wanadoo.fr diffusion.harmattan@wanadoo.fr ~L'Harmattan,2006 ISBN: 2-296-01099-7 EAN:9782296010994

Norbert

CAMPAGNA

Le droit, la nature et la volonté
Essai sur les fondements de la normativité

L' Hannattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique;

75005 Paris
Italia 15 L'Harmattan Burkina Faso

FRANCE
LHannattan Hongrie Espace Fac..des L'Harmattan Sc. Sociales, Kinshasa Pol. et L'Harmattan Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 Via Degli Artisti, 10124 Torino IT ALlE 1200 logements 12B2260 Ouagadougou 12 villa 96 Adm. ~ BP243, Université KIN XI

1053 Budapest

de Kinshasa - RDC

A Jean-Paul Harpes.

Avant-propos

Ce livre trouve son origine dans une contribution que j'ai faite, il y a bientôt trois ans, pour le Séminaire de Philosophie du Centre Universitaire de Luxembourg. Cette petite cellule de recherche publique, maintenant défunte, malheureusement, a été pour moi, pendant une dizaine d'années environ, un lieu de discussion, où j'ai pu confronter mes thèses aux objections -toujours trop bienveillantes à mon avis, et que j'aurais parfois souhaité être un peu plus radicales et 'méchantes' - de mes collègues Hubert Hausemer, Jean-Paul Harpes, Paul Kremer et Gaston Thoma - qui formaient avec moi ce que l'on pourrait appeler le noyau dur du Séminaire - et de celles des philosophes Gepense là surtout au philosophe canadien Cyril Welch) et de non-philosophes (et je citerai là surtout Liliane Welch, écrivain et professeur de littérature française au Canada, ainsi que MM. Brasseur et Weber, qui occupaient leur retraite en s'adonnant à la philosophie) qui venaient parfois assister à nos discussions philosophiques et intervenaient dans nos débats. Le Séminaire de Philosophie n'a pas survécu aux événements pratiquement conjoints que furent le départ à la retraite de son animateur et créateur Jean-Paul Harpes, la quasi-privatisation du Centre Universitaire et les coupes sombres effectuées dans la politique de décharge horaire pour recherches dont avaient profité les membres du Séminaire, et notamment ceux-là de ses membres qui, comme moi, enseignaient dans le secondaire. Qu'il me soit ici permis d'exprimer publiquement et ouvertement mon plus profond regret concernant la disparition quasi-totale du soutien public à la recherche accordé aux professeurs de l'enseignement secondaire.
C'est dans le cadre du Séminaire de Philosophie que j'ai fait

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la connaissance de Lukas Sosoe, qui après avoir eu la gentillesse d'accepter mon manuscrit La pornographie, l'éthique et le droit pour la collection Ethikè, a maintenant aussi bien voulu accepter de publier ce livre dans la collection qu'il dirige aux Editions L'Harmattan. Je l'en remercie vivement, de même que je le remercie d'avoir bien
voulu lire, commenter et corriger mon manuscrit

- ainsi que de toute

la

peine qu'il s'est donné par ailleurs et de l'intérêt qu'il porte à mes travaux. Il va sans dire que je porte la seule et entière responsabilité pour toutes les fautes qui se trouvent encore dans le texte - de même que je porte aussi la seule et entière responsabilité pour le contenu du livre. Comme le lecteur s'en rendra assez vite compte, ce livre résulte en grande partie d'un sentiment d'insatisfaction à l'égard de l'approche anti-subjectiviste de Blandine Kriegel. Bien que je partage le souci qu'elle pense ne pouvoir dissiper qu'en s'écartant du paradigme subjectiviste, je pense que ce souci peut aussi être dissipé sans s'écarter de ce paradigme - et qu'il ne peut d'ailleurs pas être dissipé aussi facilement que ne le croit Blandine Kriegel en s'écartant du paradigme subjectiviste. J'espère que le lecteur - et Blandine Kriegel aussi d'ailleurs - me pardonnera d'avoir, par-ci, par-là, fait preuve d'un esprit parfois un peu polémique. Si je dédie ce livre à Jean-Paul Harpes, professeur-honoraire du Centre Universitaire de Luxembourg, c'est d'abord pour le remercier d'avoir bien voulu m'accepter au sein du Cercle Jules Prussen - qui était en quelque sorte l'ancêtre du Séminaire de Philosophie - qu'il dirigeait et animait de manière exemplaire. A l'époque, je n'avais que 23 ans et je venais à peine de terminer mes
études universitaires - et Jules Prussen n'était pour moi qu'un nom, alors que les autres membres du Cercle - Hubert Hausemer, Jean-Paul

Harpes, Paul Kremer, Gaston Thoma et Carlo Sunnen - l'avaient eu comme professeur et connaissaient très bien sa pensée.
Mais ma dette philosophique à l'égard de Jean-Paul Harpes va bien au-delà de 'ma 'cooptation' au sein du Cercle Prussen et, plus tard, du Séminaire de Philosophie: c'est Jean-Paul Harpes qui m'a permis d'obtenir une bourse de formation-recherche, c'est lui aussi qui

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a bien voulu être le patron de mon mémoire de fin de stage pédagogique, c'est lui qui m'a poussé à faire un doctorat et qui a été le rédacteur principal du rapport sur ma thèse - consacrée au philosophe luxembourgeois Jules Prussen -, c'est lui qui m'a permis de présenter mes premières communications lors de colloques scientifiques ... et c'est aussi grâce à lui - mais là nous quittons le terrain purement philosophique - que j'ai participé à quelques très belles randonnées
pédestres à travers le Luxembourg, sans oublier cet après-midi passé ensemble à faire de l'escalade à Berdorf, il y a une dizaine d'années. Car en même temps (et c'est vrai que les deux choses se firent un seul et même jour de 86 ou 87, je ne me souviens plus exactement de l'année) que le philosophe et préfacier d'un volume des oeuvres de Jules Prussen me proposait de participer au Cercle Prussen, le président du Groupe Alpin Luxembourgeois me proposait de devenir membre de cette association. Et je ne regrette pas d'avoir accepté ces deux propositions.

Même si Jean-Paul Harpes ne souscrira probablement pas totalement aux thèses que je défends ici, il se réjouira sans nul doute de voir que l'un de ses anciens élèves - il a été mon professeur au Centre Universitaire de 1982 à 1983 - a, comme lui, emprunté la via
kantiana, même si nous avons abouti à des endroits différents - mais sont-ils vraiment si différents? Comme je connais Jean-Paul Harpes, il dira sûrement que nous sommes d'accord sur pratiquement tout et que si divergences il y a, elles ne se situent tout au plus qu'au niveau du type de langage philosophique dont nous nous servons pour exprimer nos idées.

Pour finir, je voudrais faire deux courtes remarques concernant la langue. Première remarque: le français n'étant pas ma langue maternelle, j'en appelle à l'indulgence des lecteurs et des lectrices de ce livre. Même si j'ai fait de mon mieux pour éviter les
pires horreurs grammaticales horreurs stylistiques

- et Lukas

Sosoe a débusqué plusieurs de

ces horreurs -, je n'ai probablement pas toujours su éviter certaines

- et si Lukas

Sosoe avait dû toutes les débusquer,

il n'aurait plus guère eu le temps de faire autre chose. Qu'il me soit donc pardonné de ne pas toujours écrire comme le ferait un Français de pure souche qui n'a pas eu, dès sa tendre enfance, à maîtriser trois

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langues. Cette toute dernière remarque est un constat, et non pas une excuse, car bon nombre de mes collègues maîtrisent parfaitement ces trois langues (luxembourgeois, français et allemand). Deuxième remarque: à l'origine, toutes les citations, ou presque, étaient données dans leur langue originale. Lukas Sosoe m'a conseillé de traduire toutes les citations allemandes, anglaises et italiennes en français. Ce que j'ai fait. Je tiens toutefois à préciser que j'ai procédé moi -même à ces traductions, sans recourir, donc, aux traductions disponibles sur le marché. D'ailleurs, un certain nombre de livres ou de textes cités dans cet ouvrage n'ont pas encore été traduits en français - et pour certains, il faut regretter qu'ils ne soient pas encore disponibles en traduction française. Ce refus de recourir aux traductions disponibles sur le marché n'exprime pas un jugement de valeur à leur égard. J'ai tout simplement voulu que la version française du texte corresponde à la manière dont je pense devoir comprendre la version originale. Si l'adage traduttore traditore - traducteur traître - est vrai, je préfère

choisir moi-même la manière dont l'auteur traduit sera trahi. A noter toutefois que pour certaines oeuvres, j'ai eu recours aux traductions
françaises existantes

- il ressort

des indications bibliographiques

en

bas de page quand cela est le cas. A ce sujet je voudrais noter que certaines oeuvres sont bien plus facilement disponibles en traduction
que dans leur version originale

- un fait que l'on

ne peut que regretter.

Serrouville, juillet 2002.

Introduction

1. Du judiciaire à l'administratif

Dans son livre Philosophie de la république, Blandine Kriegel constate que, "toute évolution démocratique conduit nécessairement à préférer le règlement des litiges qui désarticulent le corps social par les procès et par le droit, c'est-à-dire par des sentences rendues a posteriori après la délibération des parties, à l'antique et autoritaire gestion des litiges a priori par l'administration"}. En effet, "lorsque l'administrateur est législateur, la gestion bureaucratique du social favorise la clandestinité des opérations, la centralisation, l'élitisme,,2. Or la clandestinité et l'élitisme ne sont pas compatibles avec les idéaux démocratiques de publicité et d'égalité. Quiconque veut donc défendre des valeurs réellement démocratiques doit préférer un Etat qui recherche l'harmonisation sociale, c'est-à-dire la résolution des conflits inévitables là où des hommes vivent en commun, à travers les jugements des tribunaux, à un Etat qui laisse à l'administration le soin d'édicter des règles devant conduire à l'harmonisation des intérêts et aspirations des différents acteurs sociaux. Car, comme le dit Kriegel au même endroit, "lorsque lejuge est législateur, l'institution juridique de l'Etat civil entraîne la publicité de l'action politique, la décentralisation, la participation collective". Selon Kriegel, l'Etat a subi une profonde transformation au cours des derniers siècles, se transformant d'un Etat de justice en un Etat administratif, c'est-à-dire d'un Etat où les litiges se résolvaient par un jugement après délibération des parties en un Etat où ces litiges sont autoritairement résolus ou gérés par une bureaucratie administrative dont la transparence laisse à désirer. Le jugement a ainsi fait place à la décision, l'entendement ou la raison à la volonté. L'Etat de justice recherche une solution adéquate pour chaque cas concret, tenant compte de la spécificité de chacun de ces cas. L'Etat administratif, au contraire, pose une règle générale qui servira à imposer un certain type de comportement général ou à diriger la société dans une certaine direction.
1. Blandine Kriegel, Philosophie de la république, Paris, 1998, p. 119. 2. Blandine Barret-Kriegel, L'Etat et les esclaves, Paris, 1989, p. 151.

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Au début de cette évolution de l'Etat de justice vers l'Etat administratif se trouve Jean Bodin, le théoricien de la souveraineté. C'est lui qui va engager la modernité politique sur une voie qui, pour Kriegel, a conduit l'Occident vers le totalitarisme. Bodin, selon notre auteur, conçoit la législation "sur le modèle de la décision administrative et non sur l'exemple de l'arbitrage judiciaire"3. Jean Bodin est celui qui, est-il dit à un autre endroit, "affaiblit la part de la jurisprudence et dégrade le rôle de la justice au profit de l'autorité administrative et législative", de sorte que "l'acte politique par excellence sera une décision de l'autorité; la volonté générale l'emportera sur l'entendement jurisprudentiel',4 . Avec Bodin, constate également Simone Goyard-Fabre, disparaît, "l'Etat de justice, où dominait le droit du glaive et que symbolisait l'image légendaire du roi Saint Louis sous son chêne"s . Avec la naissance de l'Etat moderne, les jugements aposteriori, prononcés par Saint Louis sous son chêne, font place à la loi a priori, faite par une autorité centrale et censée s'appliquer à tous les sujets du royaume. Les deux modèles - l'administratif et le judiciaire - sont ici conçus comme deux méthodes dont peut se servir le législateur, c'està-dire celui, personne physique ou assemblée, qui est chargé de donner des lois à la société. Le souverain bodinien, nous dit Kriegel, décide et ne juge pas, c'est sa volonté qui fait loi et non pas sa raison ou la raison à laquelle tous peuvent consentir. Citons à ce propos Bodin, qui oppose de la manière suivante la coutume à la loi, et par là le droit coutumier, qui sert souvent de base à l'arbitrage judiciaire, tout en étant aussi développé par ce dernier, au droit posé par le législateur: "Je réponds que la coutume prend sa force peu à peu, et par longues années d'un commun consentement de tous, ou de la plupart; mais la loi sort en un moment, et prend sa vigueur de celui qui a puissance de commander à tous: la coutume se coule doucement, et sans force, la loi est commandée et publiée par puissance, et bien souvent contre le gré des sujets,,6.
3. Philosophie de la république, op. cit., p. 86. Voir aussi Blandine Barret-Kriegel, 'Jean Bodin: de l'Empire à la Souveraineté; de l'Etat de justice à l'Etat administratif, in Actes du Colloque Jean Bodin, Tome I, Angers, 1985. 4. Blandine Barret-Kriegel, La défaite de l'érudition, Paris, 1988, pp. 122-123. 5. Simone Goyard-Fabre, Philosophie politique XYlème - XXème siècles, Paris, 1987, pp. 84-85. 6. Jean Bodin, Les six livres de la république, Paris, 1583/ 1993, p. 161.

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Dans le premier cas, celui du droit coutumier, le droit évolue doucement, aucune sentence prononcée par un juge ou par un arbitre n'étant en mesure de s'imposer à tous les individus et, surtout, à tous les autres juges. Avec le temps, néanmoins, certaines grandes orientations se cristallisent et deviennent ainsi le droit commun de la société. Pendant des siècles, l'Angleterre a été une terre où prédominait le commune la, émanation non pas de la volonté du
législateur - du King in Parlement -, mais des actes de jurisprudence des juges. Dans le second cas, celui du droit législatif, il y a, à l'origine, la décision du législateur, et cette décision lie non seulement tous les sujets, mais également tous les juges. Dans un modèle de droit statutaire - terme que l'on utilise souvent pour désigner l'opposé du

commune la -, le juge est censé être lié par la volonté du législateur telle qu'exprimée dans la loi. Le droit coutumier est le résultat d'une multitude de décisions judiciaires et n'apparaît comme fixé qu'après qu'un certain nombre d'arrêts aient été prononcés. Encore faut-il noter que le droit coutumier est, du moins potentiellement, en constante évolution, chaque nouvelle sentence pouvant venir infléchir la jurisprudence existante dans une nouvelle direction. Le droit législatif, en revanche, apparaît comme fixé dès l'origine. Il apparaît, pour le dire avec Bodin, "en un moment". Mais avant son apparition, il n'existait pas comme droit, c'est-à-dire comme possédant une force obligeante. Pour la conception moderne, dont Bodin est le héraut, l'obligation juridique ne naît qu'avec l'acte législatif. L'auteur du droit législatif crée le droit, s'opposant ainsi de manière radicale au législateur tel que le concevait la doctrine juridique prédominante au Moyen Age. Au Moyen Age, nous dit Antonio Passerin d'En Trèves, "le droit ne tire pas son existence d'un acte créatif de la volonté, mais il est conçu comme un aspect de la vie collective, comme coutume; et l'acte législatif n'est pas représenté comme une manifestation d'une volonté normative, mais comme simple rédaction ou reconnaissance écrite de ce qui vit déjà comme droit dans l'usage et les habitudes des hommes"? Par son acte
7. Antonio Passerin d'Entrèves, La dottrina della Stato, Torino, 1967, seconda edizione, p. 127. Pour un aperçu de la théorie juridique du Moyen Age, on consultera surtout les quatrième et cinquième parties du magistral recueil édité par James Henderson Burnes, The Cambridge history ofmedieval political thought, Cambridge, 1988. Voir aussi les chapitres 3 et 4 de John Maurice Kelly, A short history ofwestern legal thought, Oxford, 1997.

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législatif, le législateur médiéval, pourrait-on dire, ne fait donc que consacrer un droit qui n'avait pas à attendre son intervention pour acquérir force de droit, pour 'vivre' comme droit. Cette intervention était tout au plus nécessaire pour donner à ce droit une formulation explicite et accessible à tous. En outre, aucun acte législatif ne pouvait s'opposer à la coutume. C'est le modèle du souverain, auteur du droit législatif, qui exercera une influence majeure sur la philosophie politique moderne, notamment, mais pas uniquement, en France. Le législateur est conçu non pas comme celui qui, se basant sur un droit qui lui préexiste, tranche les litiges entre particuliers, mais il est conçu sur le modèle du créateur ex nihilo, de celui qui, par ses décisions, pose le droit. Le souverain moderne ne reconnaît pas d'ordre normatif existant indépendamment de sa volonté normatrice, il est celui par qui le droit advient et s'impose aux membres de la communautés. Et il peut, à tout moment, changer les règles du jeu, c'est-à-dire remplacer un système de normes par un autre.

2. La mise en cause de la philosophie du sujet

De là à condamner la philosophie du sujet, c'est-à-dire ce courant de la philosophie moderne qui affirme l'autonomie normative du sujet humain contre toute tentative de lier ce sujet à un ordre normatif qui lui serait radicalement transcendant et dont il ne peut pas librement disposer, il n'y a qu'un pas, que Blandine Kriegel n'hésite d'ailleurs pas à franchir. L'Etat administratif procède, selon elle, de cette "extrême volonté qui souhaite tout diriger et tout commander", il est "la conséquence logique ou le fils naturel de la part démiurgique de la souveraineté", une "construction a priori d'un esprit décideur qui a identifié la volonté à la liberté"g. Voilà mis en question le principe même de la modernité politique, à savoir l'idée que le monde social est un monde que le sujet

8. Notons que Bodin conçoit le souverain comme lié par les lois naturelles et par les lois fondamentales du royaume. Ses décisions ne sont donc pas prises dans un vide juridique absolu, mais sur l'arrière-fond d'un ordre normatif qui transcende sa volonté. 9. Philosophie de la république, op. ci!., p. 104.

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Il

humain peut organiser comme il le veut, indépendamment de toute obligation qui ne procéderait pas de sa propre volonté. La volonté de tout diriger, de ne reconnaître comme source de normes rien d'autre que la volonté du sujet, aboutit, selon Kriegel, à la toute-puissance de l'administration. Et la volonté de tout diriger, fût-ce "souvent contre le gré des sujets", comme le disait Bodin, est conçue par notre auteur comme un avatar de la volonté du sujet autonome de la philosophie politique moderne. Blandine Kriegel ne se contente pas de critiquer un type d'Etat, à savoir celui qu'elle qualifie d'Etat administratif, mais elle veut rechercher l'origine profonde de ce type d'Etat, origine qu'elle trouve dans la philosophie du sujet, dans ce que l'on pourra appeler le subjectivisme ou le volontarisme. La crise politique de la modernité, une crise qui se caractérise par une mainmise croissante de l'Etat sur la vie et la liberté des individus, trouve donc son origine lointaine dans le modèle de la souveraineté du sujet, du législateur humain autonome qui, pour qu'il y ait des normes - et là où des êtres humains vivent ensemble il doit y avoir des normes - doit poser ces normes, doit décider de ce qu'il sera permis ou défendu de faire aux êtres humains. Cela étant, il ne saurait y avoir d'issue à cette crise si ce n'est par une mise en question radicale de la philosophie du sujet. Le diagnostic une fois posé - la crise politique de la modernité est tributaire de la philosophie du sujet -, le traitement semble évident: abandon de la philosophie du sujet. Kriegel n'est pas la seule à critiquer de manière radicale la philosophie du sujet souverain. Gérard Mairet constate que "le postulat du sujet libre et maître de soi est le postulat anthropologique originaire de la politique moderne"lo. La philosophie politique moderne ne pense plus la Cité par rapport à des fins ou à des exigences transcendantes, naturelles ou divines, mais ce sont, pour le dire avec Simone Goyard-Fabre, "les exigences de la raison qui sont reconnues comme principe régulateur des moeurs et de I'histoire politiques modernes"ll. Si les coutumes existantes ne correspondent plus aux exigences de la raison, elles devront disparaître pour faire place à des normes sinon rationnelles, du moins raisonnables. Hayek a raison d'affirmer que l'homme, après s'être soumis pendant des siècles à des forces impersonnelles, a fini par les haïr et à se révolter
10. Gérard Mairet, Le principe de souveraineté, Il. Simone Goyard-Fabre, op. cit., p. 18. Paris, 1997, p. 215.

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contre elles. Cette révolte, poursuit l'auteur, "n'est qu'un exemple d'un phénomène beaucoup plus général, le refus de se soumettre à aucune règle ou nécessité dont I'homme ne comprend pas la justification rationnelle,,}2. Dans la mesure où la loi porte sa justification pour ainsi dire avec elle, notamment dans les considérants ou dans l'exposé des motifs, elle répond à ce besoin qu'a I'homme moderne de ne se soumettre qu'à ce dont il peut reconnaître la nécessité. Mais notons que la nécessité des lois est toujours affirmée par une volonté législatrice contingente. Les normes dépendent, selon les modernes, de la volonté contingente -inspirée par la raison, certes -de ce sujet libre et maître de soi qui est au fondement du monde social et politique moderne, et elles sont, par là, elles aussi, contingentes. Ce qu'un sujet a fait, un autre sujet peut le défaire, du moment que l'on reconnaît qu'il ne saurait y avoir d'autre source normative que la volonté du sujet. Je ne vois pas pourquoi je serais lié par la décision qu'un autre à prise, dès lors que j'estime que cette décision n'est pas raisonnable, reflète un modèle de société que je n'accepte pas ou ne correspond pas à mon idée de justice. Mairet observe, dans ce contexte, "que la contingence des principes, parce qu'elle est, précisément, le principe même de la modernité politique, est ce qui a permis le désastre politique du 20ème siècle: si le juste est négociable parce qu'incertain, alors la politique du pire peut être présentée comme le meilleur régime possible: Etat nazi,,}3. Dans un Etat fonctionnant selon le modèle administratif, le juste est incertain, ou mieux, le juste fait place, ou a tendance à faire place à l'utile ou à l'efficace - ou du moins doit-il être prêt à des compromis avec d'autres valeurs qui apparaissent tout à coup comme des valeurs juridiques. Le législateur cesse d'être celui qui, par la loi, ne fait qu'énoncer la logique de forces sociales impersonnelles qu'il n'a pas vocation à diriger, mais il se sert de la loi pour réaliser son plan, pour faire de la société ce qu'il veut qu'elle soit, pour faire triompher ce qu'il estime être
la raison

- une

raison qui ne se sent plus que liée par ses propres

exigences. C'est, comme dirait Kriegel, la volonté démiurgique de
lZ. Friedrich Hayek, La route de la servitude, Paris, 1993, zèmeédition, p. 147. L'édition originale anglaise date de 1944. 13. Gérard Mairet, op. cit., p. 204.

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ceux qui sont au pouvoir qui s'impose à la société. Celle-ci cesse alors d'être un ensemble s'organisant lui-même pour se transformer en l'objet que le législateur peut diriger, et ce sans devoir tenir compte des habitudes sociales14. Concédons le constat brut: l'administration ou, d'une manière plus générale, le mode administratif de résolution des conflits, occupe une place de plus en plus centrale dans les sociétés contemporaines, et ce fait n'est pas sans remettre en question notre conception de l'Etat de droit. Cette prépondérance de l'administration est due à plusieurs causes, comme par exemple le fait que l'Etat-Providence doit assumer une multitude de tâches fort complexes et, surtout, fort coûteuses. Les déficits évidents de l'auto-régulation de la société par elle-même15, les demandes croissantes issues de la société civile et exigeant que l'Etat intervienne là où les solidarités familiales et sociales fonctionnaient jusque-là pour prendre en charge la satisfaction de certains besoins, ont conduit l'administration à se développer et à tenter de régler, par le haut, une société devenant de plus en plus complexe. Nos gouvernements veulent relancer l'économie et la consommation, ils veulent réparer la "fracture sociale", promouvoir l'emploi et l'intégration, faire une politique de la ville, de la culture, etc. L'Etat, en d'autres mots, se pose toujours plus comme le garant du bien commun, mais pour garantir ce bien commun, il doit se faire de plus en plus interventionniste, élaborer des plans pour la ville, pour l'école, pour l'emploi, pour la santé, etc. Se faisant de plus en plus interventionniste, il menace de plus en plus la liberté des individus. En

14. Coubrey écrit que, lors de la Révolution Culturelle chinoise, les gardes rouges voulurent changer la signification des couleurs des feux rouges. Pour eux, en effet, le rouge devait être une couleur progressiste et il fallait donc laisser circuler les usagers de la route lorsque les feux étaient au rouge. Coubrey nous indique qu'ils ne réussirent pas à imposer ce changement à la population, les habitudes étant trop fortement enracinées (Voir H. Mc Coubrey, The development of naturalist legal theory, London, 1987, p. 104). Cet exemple montre que lorsque le législateur veut radicalement, "soudain" et "contre le gré des sujets", pour parler avec Bodin, changer les habitudes, il se heurte à la force d'inertie de celles-ci. Mais ce manque d'efficacité ne nous renseigne pas encore sur la légitimité de vouloir changer radicalement ce qui est établi. 15. Ces déficits sont un fait, et il est naïf de penser avec les libertariens que tout irait pour le mieux dans le meilleur des mondes possibles si l'Etat laissait faire la société. Le problème ne se situe d'ailleurs pas tant au niveau du modèle de société qui nous est présenté par les libertariens, mais au niveau de l'application des principes libertariens à la situation actuelle. Tant que les libertariens ne nous diront pas comment passer de l'ici et maintenant à leur société autorégulée, leur théorie participera de l'utopie et non pas d'une théorie politique applicable au monde actuel.

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même temps, cet interventionnisme provoque une certaine déresponsabilisation des acteurs sociaux. Nous concédons donc à Blandine Kriegel le fait que la décision administrative, conçue comme pouvant changer avec tout nouveau gouvernement, tend, de plus en plus, à remplacer tant la loi générale et stable que le jugement. Ce que nous voudrions toutefois mettre en question, c'est le lien que Kriegel croit pouvoir déceler entre la croissance de l'Etat administratif - ou d'un certain modèle de l'Etat administratif - et la philosophie du sujet. Contre Kriegel qui affirme que l'Etat administratif contemporain - qui est, et là nous lui donnons raison, loin de représenter un type d'Etat véritablement démocratique s'enracine dans la philosophie du sujet, nous aimerions affirmer que la philosophie du sujet peut servir de moyen pour s'opposer à la dérive anti-démocratique et déshumanisante de l'Etat contemporain. Ce que nous reprochons à Kriegel, c'est de caricaturer la philosophie du sujet, ou, du moins, de prendre pour seule et unique forme de philosophie du sujet celle qui a prévalu chez certains auteurs. Ce qu'il nous faut aujourd'hui pour nous opposer aux forces et aux évolutions antidémocratiques, c'est une véritable philosophie du sujet, une philosophie qui prenne le sujet au sérieux. Le sujet est aujourd'hui remis en question tant sur le plan théorique que sur le plan pratique. A ce propos, il faut noter que ceux et celles qui, comme Kriegel, mettent le sujet en question sur le plan théorique se fondent sur les conséquences pratiques néfastes de la philosophie du sujet, c'est-à-dire ne pensent pas, au contraire, que le sujet a disparu ou tend à disparaître de la sphère de la pratique. Nous ne partageons pas cette vue des choses. Pour nous, c'est la remise en question du sujet sur le plan pratique qui doit nous inciter à réhabiliter la philosophie du sujet. Si les institutions politiques et sociales, et surtout si ceux qui ont agi dans le cadre de ces institutions, s'étaient inspirées d'une véritable philosophie du sujet, nous n'en serions probablement pas arrivés là où nous nous trouvons actuellement. Ce qui est donc en cause, pour parler avec Mairet, ce n'est pas le "postulat anthropologique originaire de la politique moderne", mais tout au plus une interprétation faussée de ce postulat. Mairet estime que I'histoire de la souveraineté touche à son terme, que les trois seules figures que peut prendre la souveraineté -prince, peuple, parti sont dépassées, de sorte qu'il faut rechercher une philosophie politique

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qui ne soit pas ordonnée autour du principe de souveraineté, c'est-àdire une philosophie politique qui dépasse la philosophie du sujet. Ce que nous reprochons à Mairet, c'est de ne pas avoir vu qu'à côté du prince, du peuple et du parti, il y a encore une quatrième figure de la souveraineté, à savoir celle du sujet transcendantal de la respublica noumenon, de ce sujet jamais actualisé, mais qui reste néanmoins l'horizon indépassable de toute pensée politique moderne et démocratique. Chez des auteurs comme Diderot et Tocqueville, cette quatrième figure de la souveraineté est appelée souveraineté du geme humain. C'est cette idée de souveraineté du geme humain, fondée sur une philosophie du sujet, que nous voudrions défendre dans ce travail.

3. Plan du texte Dans le premier chapitre, nous allons traiter de la question du décisionnisme. Nous voudrions prendre comme point de départ une discussion de la critique adressée par Blandine Kriegel à l'oeuvre de Carl Schmitt - ou mieux: de ce que Kriegel a jugé utile de retenir de l'oeuvre, en soi complexe et riche d'enseignements, de Schmitt. Cela nous permettra non seulement de montrer que la pensée de Schmitt est bien plus complexe et ambiguë que Kriegel, dans ses analyses parfois caricaturales, ne le donne à penser, mais cette discussion nous permettra aussi de distinguer, à la suite de Schmitt, entre quatre typesou mieux, quatre idéaux-types -, d'Etat. A partir de là, nous envisagerons, dans le deuxième chapitre, l'idée d'un retour à l'Etat de justice, retour prônée par Kriegel pour nous sortir de ce qu'elle estime être l'impasse de la philosophie du sujet. Il s'agira de montrer qu'un tel retour, loin d'impliquer automatiquement un plus de démocratie, peut, si on n'y prend garde, miner la démocratie. En outre, il s'agit de montrer que loin d'évacuer le sujet, l'Etat de justice, du moins tel qu'il est conçu par Kriegel,

présuppose toujours le sujet

- qui

ne prendra pas la figure de

l'administrateur, mais celle du juge. Pour avoir un Etat de justice sans sujet, il faudrait que les lois puissent s'administrer elles-mêmes, ce qui est absurde. Dans un troisième chapitre, nous considérerons la critique de

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la philosophie du sujet telle qu'elle est développée par Kriegel. Il s'agira avant tout de montrer que les auteurs sur lesquels Kriegel croit pouvoir s'appuyer pour combattre le subjectivisme volontariste de la philosophie politique moderne sont loin d'avoir rompu tous les ponts avec le volontarisme. Hobbes, Spinoza et Locke ne sont pas 'moins' volontaristes que les auteurs voués aux gémonies par Kriegel, mais ils sont, si je peux m'exprimer ainsi, autrement volontaristes. L'alternative qu'ils nous proposent n'est pas celle entre une philosophie volontariste, qu'ils rejetteraient, et une philosophie nonvolontariste, qu'ils défendraient, mais entre un volontarisme fondé sur la volonté divine et un volontarisme fondé sur la volonté humaine. La loi naturelle que ces auteurs mettent en avant et à laquelle Kriegel veut nous ramener pour fonder les droits de 1'homme n'est pas une loi sans législateur, mais elle a la volonté divine comme origine. Nous restons donc dans le modèle administratif critiqué par Kriegel. Le quatrième chapitre nous amènera à considérer deux des auteurs-clés de la philosophie moderne, à savoir Fichte et Kant. A partir de ces deux auteurs, nous proposerons une conception du sujet qui se situe aux antipodes de la caricature de la philosophie du sujet critiquée par Kriegel. Cette conception du sujet repose sur l'idée de reconnaissance réciproque. Il nous semble que la philosophie du sujet ne conduit au totalitarisme que lorsqu'elle se fonde sur une volonté unilatérale. Nous montrerons que chez Fichte, et puis surtout chez Kant, la volonté du sujet n'est pas pensée comme une volonté unilatérale. Ce que Kriegel critique sous le nom de philosophie du sujet part du principe qu'une volonté unilatérale peut imposer des obligations. Kriegel, en porte-à-faux, estime que l'obligation doit être pensée indépendamment de toute volonté obligeante. Kant, pour sa part, estime que pour qu'il y ait obligation, il faut qu'il y ait un accord de deux volontés, celle qui oblige et celle qui est obligée. Pour celui qui ne connaît pas cette troisième voie, la position de Kriegel peut apparaître comme la seule option viable pour fonder les droits de I'homme. Dans le cinquième chapitre, finalement, nous introduirons la notion d'une souveraineté du genre humain. Dans une époque de globalisation et de mondialisation comme celle que nous connaissons à l'heure actuelle - et qui semble aussi être notre horizon -, il nous semble que c'est cette notion qui traduit le mieux les exigences

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démocratiques d'une philosophie du sujet. Les droits de l'homme ne doivent pas être réduits aux droits du citoyen de tel ou tel Etat, mais il faut y voir les droits du citoyen cosmopolite, du Weltbürger. Encore faut-il que ces droits ne soient pas fixés de manière arbitraire et une fois pour toutes par je ne sais quelle autorité. L'enjeu aujourd'hui est celui de conceptualiser un fondement volontariste de la normativité qui ne confond pas la volonté normatrice avec la volonté de tel individu ou de tel groupe. Il faut parvenir à montrer que la volonté normatrice ne pose pas seulement des normes qui obligent les autres, mais qu'en posant ces normes qui obligent les autres, elle se lie en quelque sorte elle-même.

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Chapitre

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Le décisionnisme de Carl Schmitt

1. Introduction
Le constat fait par Blandine Kriegel sur l'évolution de l'Etat moderne se recoupe, dans ses grandes lignes du moins, avec les analyses de celui qu'elle nous présente, ni plus, ni moins, comme "l'inventeur de la doctrine de l'Etat totalitaire", à savoir le philosophe du droit allemand Carl Schmitt16.En effet, pour Schmitt, tout comme pour Kriegel, l'Etat moderne tend de plus en plus à devenir un Etat administrateur, un Etat qui ne se contente pas seulement de faire régner la paix civile en assurant le respect de normes qui lui préexistent - en jugeant selon ces normes -, mais qui créé des normes juridiques et s'en sert pour réaliser ce que d'aucuns appelleraient des fins idéologiques. Dans ce qui suit, nous voudrions, d'une part, montrer comment Schmitt analyse cette transition vers l'Etat administrateur et, d'autre part, discuter les fondements du décisionnisme schmittien. Par décisionnisme, il faut entendre, ici, la thèse qui affirme que la validité d'une norme, et plus particulièrement d'une norme juridique, ne dépend pas de sa correspondance avec un ordre naturel ou une autre donnée naturelle, mais d'un acte de volonté, d'une décision. La norme est valide, en d'autres termes, uniquement parce qu'un sujet - dont l'identité reste à déterminer - veut qu'elle soit valide. Le décisionnisme affirme donc la primauté logique de la décision sur la norme, toute norme renvoyant à une décision sans laquelle elle ne saurait valoir comme norme, c'est-à-dire comme une source d'obligation. Dans son dictionnaire des principales notions philosophiques, Alexander Ulfig17 distingue entre un décisionnisme pratique et un décisionnisme théorique. Le premier rejette l'idée que certaines décisions qui guident nos actions puissent être justifiées. Le
16. Philosophie de la république, op. cil., p. 20. 17. Alexander Ulfig, Lexikon der philosophischen 'Dezisionnismus' .

Begriffe,

Eltville am Rhein, 1993. Article

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décisionnisme théorique, pour sa part, affirme l'impossibilité d'une telle justification, et ce en raison de l'impossibilité qu'il y aurait à justifier des normes. Le décisionnisme pratique exprime donc un refus, alors que le décisionnisme théorique est une position philosophique. Mais tous les deux prennent une attitude négative visà-vis de la possibilité de justifier des décisions ou des actions. Cela pourrait donner à penser que le décisionnisme n'est rien d'autre qu'un des multiples avatars de l'irrationalisme. Nous ne pensons toutefois pas que l'affirmation d'une primauté de la décision sur la norme implique nécessairement une affirmation de la primauté de l'irrationnel sur le rationnel. La décision par laquelle une norme acquiert sa validité ne doit pas nécessairement être une décision radicalement irrationnelle, mais elle peut très bien être motivée par des arguments plausibles. Bien sûr, certains rejetteront une telle approche au profit d'une notion de justification ultime (traduction libre du terme Letztbegründung). Dans le cadre d'une conception ultime de la justification, il ne suffit pas de présenter des arguments plausibles en faveur d'une norme fondamentale, mais il faut montrer qu'on ne peut pas ne pas reconnaître cette norme. En ce sens, la validité de cette norme fondamentale ne dépend pas d'une décision. Apel tente par exemple de montrer que le fait même d'argumenter nous oblige, que nous le voulions ou non, à reconnaître une norme morale fondamentale. Admettons que cela soit le cas. Mais qu'en est-il de l'argumentation elle-même: suis-je aussi obligé d'argumenter? Ne faut-il pas reconnaître qu'il y a là une dimension décisionnelle indépassable ? Pour être accessible aux raisons, il me faut toujours déjà avoir effectué un choix pour la raison. Ce qu'affirme le décisionnisme, c'est que ce ne sont pas les raisons, aussi plausibles soient-elles, qui confèrent son caractère de normativité à la norme. Ces raisons peuvent tout au plus amener un sujet à reconnaître une dimension normative à une certaine prétention. Mais en dernière instance, c'est cette reconnaissance, qui est un acte de volonté, qui est à la base de la dimension normative. La normativité, pourrait-on dire, n'existe que dans la mesure où les êtres humains décident de la reconnaître18.
18. On pouITait, bien sûr, décider de réserver l'appellation "décisionnisme" à une position qui affirme l'iITationalité fondamentale de toute décision. On pouITait aussi distinguer entre un

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La discussion portant sur le décisionnisme schmittien nous permettra, sinon de réhabiliter complètement Schmitt contre la lecture simpliste et réductrice qui en est faite par Kriegel, du moins de montrer que celui qui nous est présenté comme l'inventeur de la doctrine de l'Etat totalitaire se souciait également de sauvegarder certaines libertés fondamentales contre des menaces qui sont aussi, en partie, celles dénoncées par Kriegel. Au lieu de considérer Schmitt uniquement comme le théoricien et l'apologiste de l'Etat totalitaire ce qu'il n'était d'ailleurs pas avant l'arrivée au pouvoir de Hitler, et à l'époque où il écrivit les textes qui allaient le rendre célèbre -, nous nous proposons de voir en lui un auteur qui a thématisé un problème crucial de la philosophie politique et juridique et qui, loin de s'arrêter à la périphérie du problème - là où des solutions évidentes peuvent encore se rencontrer - a tenté d'articuler ce problème dans sa radicalité la plus fondamentalel9.

2. Quatre types d'Etat

Dans son écrit sur la relation entre légitimité et légalité, publié à la veille de l'accession au pouvoir des nazis, Carl Schmitt distingue entre quatre types d'Etat. Ces types d'Etat, il faut le préciser, n'existent peut-être pas tels quels à l'état pur; ils doivent plutôt être considérés comme des idéaux-types pouvant plus ou moins bien être réalisés dans les faits. Grâce à eux, Schmitt veut distinguer quatre modes pour administrer la vie d'une communauté humaine. Cette distinction se fait à la lumière d'une question qui met en relief le côté décisionniste de l'approche schmittienne : quelle est l'instance qui décide en dernier, l'instance qui a, donc, le dernier mot? C'est en partant des différentes réponses que l'on peut donner à cette question que Schmitt est amené à distinguer entre les quatre types d'Etat suivants: l'Etat législateur, qui fait de la loi la dernière instance, l'Etat
décisionnisme 'dur' et un décisionnisme 'mou'.
19. Comme le disent très bien Sylvie Mesure et Alain Renaut -tout en se distanciant de Schmitt il est "difficile dès lors de ne pas accorder au moins à Carl Schmitt, sur le fonctionnement des Etats modernes, un moment de lucidité qui ne compte pas pour rien dans ce que le décisionnisme peut avoir d'inquiétant et même, vis-à-vis de la réflexion sur la logique de l'action, de profondément dérangeant" (Sylvie Mesure/Alain Renaut, La guerre des dieux, Paris, 1996, p. 114).

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