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Etats et religions en Europe

De
437 pages
Dans le second tome, l'analyse menée sous l'angle de l'influence du modèle, étudie tous les autres pays européens et conduit à voir qu'il n'existe aucun pays sans, au moins, un minimum de gentleman-agreement avec l'Eglise catholique. Les autres cultes sont souvent traités à l'heure actuelle de la même manière. Le troisième partie prospective envisage d'un point de vue juridique des accords de coopération possibles entre l'union politique de l'Europe et les Eglises.
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Etats et religions en Europe

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notannnent. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seille dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus KASSIS Antoine, L'autonomie de l'arbitrage commercial international, 2006. F. MICHAUT (sous la coord.), Ecrire l'histoire du droit, 2006. Y. LUCHAlRE (sous la dir.), Collectivités territoriales et gouvernance contractuelle, 2006. C. MEIMON-NISENBAUM et E. GRONDARD, Guide de l'indemnisation: juridique-médical-social, 2006. Monnier Sophie, Les conflits d'éthique et de droit, 2005. G. LABRECQUE, Les différends territoriaux en Afrique, 2005. ROMANET DE VALICOURT Éliane, L'erreur judiciaire, 2005. S. CAUDAL et F. ROBBE (sous la direction de), Les relations entre collectivités territoriales, 2005. M. LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Vème République, 2005. G. MARCOU et F. MODERNE (sous la direction de), Droit de la régulation, service public et intégration régionale (2 tomes), 2005. André TARBY, Un nouveau droit de laformation, 2005. Cristel COURNIL, Le statut interne de l'étranger et les normes supranationales, 2005. Agnès RABAGNY, L 'homme tel qu'en lui-même. Droit et individualité, 2005.

Jean-Georges

BOEGLIN

Etats et religions en Europe
Tome 2
Influence du modèle catholique hors d'Italie, d'Espagne et du Portugal. Prospectives pour l'Union européenne

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; 75005 Paris FRANCE
L'Hannattan Hongrie Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 1053 Budapest Espace L'Harmattan Kinshasa L'Harmattan Italia L'Harmattan Burkina Faso Fac..des Sc. Sociales, Pol. et Adm. ; BP243, KIN XI Université de Kinshasa Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALlE 1200 logements villa 96 1282260 Ouagadougou 12

- ROC

DU MEME AUTEUR

Le Christ, maître de vie spirituelle chez Jean de la Croix, préface de Guy Gaucher, Paris, Saint-Paul, 1992. L'Amour dans Vérité et la Vérité dans l'Amour. Sermons de Carême, Préface de Dom Le Gall, Paris, Téqui, 1995.
La Question de la Tradition dans la théologie catholique contemporaine, collection « Cogitatio Fidei », n° 205. Paris, Cerf, 1998,

Les droits de l'homme chez Jean-Paul II, préface du cardinal Danneels et du cardinal Daly, Paris, Salvator, 2000. Pierre dans la communion des Eglises. Le ministère pétrinien dans la perspective de l'Eglise-Communion et de la communion des Eglises, Paris, Cerf, 2005, collection « Cogitatio Fidei », n° 242.

www.Iibrairieharmattan.com harmattan 1@wanadoo.fr diffusion.harmattan@wanadoo.fr

cg L'Harmattan, 2006 ISBN: 2-296-00314-1 EAN : 9782296003149

CHAPITRE 9 Le cas de l'Allemagne et son corollaire autrichien

Le cas de l'Allemagne et son corollaire autrichien

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Introduction
Les relations Eglise-Etat en Allemagne} constituent un puissant exemple où la vie religieuse est étroitement imbriquée dans la vie sociale réglementée par l'Etat. Les accords nombreux entre l'Etat et les Eglises dans les Etats fédérés2 témoignent de la vivacité du droit ecclésiastique de l'Etat (Staatskirchenrecht)3. Après avoir présenté les éléments de base du droit ecclésiastique de l'Etat, nous passerons en revue les aspects plus factuels que sont les accords. Il est alors naturel d'évoquer plus rapidement ce qui est classiquement appelé les res mixtae4. Le concordat de 1933 en est, pour l'univers catholique, la base indicative, en raison du droit ecclésiastique de l'Etat qui y a été formalisé5, alors que la Loi Fondamentale fournit les grands principes relatifs au rôle de l'Etat face aux religions. Pour l'univers évangélique-protestant, c'est l'accord du 27 juin 1958, fait conjointement avec l'Eglise évangélique d'Allemagne représentée par le Conseil des Eglises évangéliques d'Allemagne et avec les diocèses catholiques

) Pour le travail sur l'Allemagne: Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben von Ernst Friesenhahn und Ulrich Scheuner in Verbindung mit Joseph LISTL, Berlin, Duncker & Humblot, deux tomes, 1974 et 1975 ; réédition de 1994 et en 1995 Lexikon für Kirchen und Staatskirchenrecht, Paderborn, Schoningh, deux tomes, 2000 et 2002 ; GUSY (C.), Die Weimarer Reichsverfassung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1997; Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Band I Art. 1 - 20, Luchterland, Darmstadt, 1984 ; LISTL (J.), La paridad juridico-confesional entre las Iglesias catolica y evengelica y las comunidades religiosas menores en los campos de la ensenanza y dei derecho patrimonial ante el derecho ecclesiastico estatal de la Republica Federal de Alemana, Sonderdruck aus Revista de administracion publica, 1981, n° 94, Madrid, 1981, 345-365 ; Grundriss des nachkonziliaren Kirchenrechts, herausgegeben von Joseph List!, Hubert Muller und Heribert Schmitz, Regensburg, Verlag Pustet, 1980 ; Die Konkordate und Kirchenvertriige in der Bundesrepublik Deutschland. herausgegeben von Joseph LISTL, Berlin, Duncker & Humblot, deux tomes, 1987. Voir aussi Enchiridion dei Concordati. ... o. c. 2 Nous employons indistinctement Etat fédéré ou bien Land. 3 Nous utilisons l'expression droit ecclésiastique de l'Etat ou Staatskirchenrecht. 4 Elles constitutent en Allemagne une vraie institution allant de la pastorale des institutions spécialisées jusqu'aux divers subventionnements tout en englobant les facultés de théologie, les cimetières, les impôts, la pastorale de la police... 5 Les trois concordats signés avec la Bavière le 20 mars 1924, avec la Prusse le 14 avril 1929 et avec le pays de Bade le 12 octobre 1932 (voir dans MERCA TI, volume II) ne mettent que mieux en valeur la place centrale du concordat de 1933 qui complète les concordats antérieurs déjà paraphés et procure aux autres Lander une gestion unifonne des questions à traiter. Cela signifie que ce concordat est une matrice des relations Eglise-Etat en Allemagne.

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d'Allemagne représentés par l'Archevêque de Cologne, qui est un des rares textes d'accord au niveau fédéral6. En évoquant le Concordat de 1933 et la Loi Fondamentale, nous mettons, par le fait même, en exergue, les lineamenta de la liberté religieuse de tous les phénomènes religieux. Le « Vertra g » que de nombreuses Eglises évangéliques ont conclu avec l'Etat fédéré où elles sont implantées ne fait que mieux ressortir que le modèle conventionnel catholique a influencé la législation religieuse en Allemagne. La situation historique spécifique de ce pays a favorisé cette influence. Une rapide introduction historique s'impose donc pour saisir le passage de la religion d'Etat vers un Etat neutre et ouvert. Après avoir évoqué ce qui est le cœur du système allemand du droit ecclésiastique, la société religieuse de nature corporative, il aisé de passer en revue le contenu des nombreux accords entre les religions, les diverses communautés et les Etats fédérés. Il suffira, après avoir plus longuement étudié l'exemple allemand de présenter rapidement le cas de l'Autriche qui, pour une bonne part, s'apparente à celui de l'Allemagne.

Bref rappel historique
Deux grandes Eglises coexistent en Allemagne, l'Eglise catholique romaine et l'Eglise protestante. L'indépendance régionale des nombreuses Eglises protestantes locales ne contredit pas leur insertion dans un ensemble institutionnel plus vaste, l'EKD (Evangelische Kirche von Deutschland). Des Eglises protestantes libres n'en font pas partie. La communauté musulmane est forte de 2, 5 millions de membres alors que les grandes Eglises institutionnelles comptent chacune à peu près 28 millions de fidèles. 16 millions d'Allemands n'appartiennent à aucun culte7. Mais ROBBERS souligne que ce tableau se modifie fréquemment en raison de l'immigration et des décalages sociaux. Les estimations sont par conséquent incomplètes. Elles permettent toutefois de souligner le poids historique de la
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MESSNER (F.), Le droit conventionnel entre les Eglises et les Etats en Allemagne en RFA, in PJR, 6. 1. 1989, 61-91. L'auteur montre que les accords avec les églises protestantes membres de l'Evangelische Kirche in Deutschland (EKD) comme ceux avec des diocèses catholiques (quand le Saint-Siège n'est pas directement impliqué) ou ceux avec d'autres collectivités religieuses (israélites, vieux-catholiques, orthodoxes, méthodistes) ou de conception de l'univers, constituent un droit mixte fonctionnant comme un exercice de coordination juridique dont les matières entrent dans le champ de compétence de l'état fédéré ou fédéral et font l'objet d'une loi d'application. Un accord général avec l'Eglise protestante d'Allemagne, sous le mode du concordat de 1933, avait été tenté par le gouvernement allemand. Mais il a été repoussé grâce à l'engagement de théologiens protestants comme Dietrich BONHOEFFER. 7 Voir ROBBERS (G.), Etat et Eglises en République Fédérale d'Allemagne, in Etat et Eglises dans l'Union européenne, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellchaft, 1997,61-78.

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bipartition catholique-protestante. Le grand tournant de l'évolution historique des nombreuses particularités allemandes est certainement l'apport de la Constitution de la République de Weimar du Il août 1919 qui a introduit la séparation entre l'Eglise et l'Etat en Allemagne, tout en reconnaissant l'existence d'affaires communes, comme l'instruction religieuse dans les écoles publiques, l'impôt ecclésiastique, l'aumônerie aux armées8. La Loi Fondamentale du 23 mai 1949 incorpore des articles de Weimar. Elle garantit aussi l'instruction religieuse dans les écoles publiques. Les constitutions des Etats fédérés comprennent de nombreuses dispositions telles celles concernant l'existence des facultés de théologie dans les universités publiques9. Nous avons en Allemagne un système des relations Eglise-Etat où le principe de base -le droit ecclésiastique de l'Etat - établi constitutionnellement est réglementé par de nombreuses dispositions de rang inférieur au texte constitutionnel. Francis MESSNER remarque: « En République fédérale d'Allemagne, les églises et les états (fédéral, fédérés) exercent leurs facultés contractantes sous le régime de la Loi Fondamentale du 23 mai 1949. Partant de là, il n'est plus possible de parler, à ce sujet, d'une coordination entre deux sociétés souveraines. Le but des deux parties est plutôt de parvenir, dans le cadre des principes et garanties constitutionnels, à une coordination satisfaisante de leurs législations respectives. Mais la Loi Fondamentale allemande, contrairement aux constitutions de certains états fédérés, ne fait pas mention explicite du droit des accords comme une des sources potentielles du droit des collectivités religieuses» 10 Cette importante citation ne fait que mieux ressortir que « Parmi les systèmes de droit civil ecclésiastique (...) l'Allemagne se trouve dans une position à mi chemin entre un système d'Eglise d'Etat et un système de stricte séparation de l'Eglise et de l'Etat »11.Cela revient à dire que ce sont deux institutions qui coopèrent sur la base des grands principes de la Loi Fondamentale: la neutralité, la tolérance et la paritél2. A ce titre le système allemand qui est le plus original en Europe est aussi, malgré toutes les objections précitées, celui qui se rapproche le plus de l'idéal de deux entités liées de manière juridique l'une à l'autre.
8 Voir MESSNER (F.), Le droit conventionne/...o. c. 9 Le fédéralisme allemand se caractérise par la coexistence de deux niveaux constitutionnels articulés par ce principe: les Lander peuvent légiférer dans le cas où la Loi Fondamentale ne confie pas à la Fédération des pouvoirs de législation. Voir AUTEXIER (Ch.), Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997. 10 MESSNER, O.c., 65 11 Cf ROBBERS, o. c., 64. 12 Ce principe de base donne lieu à une ample réflexion. Voir HECKEL (M.), Die religionsrechtliche Paritiit, in Handbuch.. .0. c., 1, 1994, 589-622. L'Etat doit proposer le même cadre juridique pour les religions qui l'occupent selon leur spécificité. Cela explique le fait que la parité se conjugue avec un traitement différencié.

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Avant d'entrer dans le détail de ce système, il faut préciser que la structure politique des Etats fédérés (les Lander) a permis de déléguer une bonne part des affaires du Staatskirchenrecht à ces derniers. Au sens juridique strict, ces concordats avec les Lander devraient porter un autre nom, même si « les Etats fédérés peuvent avec l'assentiment du gouvernement fédéral conclure des traités
avec les états étrangers (. . .) dans les limites de leur compétence législative»
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En fait cela signifie que la Loi Fondamentale est un commentaire du passé politique de l'Allemagne. Elle lie le rejet du totalitarisme à un parlementarisme efficace et rationalisé qui se déploie dans une diversité législative donnant aux Etats fédérés le droit d'organiser leur vie administrative, sauf si la Loi Fondamentale en dispose autrement. La Constitution allemande de 1949 formalise la structure décentralisée de l'Allemagne qui est née dans la longue durée de son développement. L'unité allemande ne s'est réalisée qu'à la fin du XIXO siècle. La diversité des situations locales, voire le morcellement culturel et ecclésiastique qui est la traduction religieuse de cette situation particulière, n'empêche toutefois pas de montrer l'influence du modèle catholique des relations Eglise-Etat, dans tous les Etats fédérés. La seule différence d'influence s'explique par la prédominance ou non de la religion catholique ou protestante. En fait ce qui ressort c'est la singulière pertinence du modèle qui n'a cessé de mettre en œuvre sa force, par mimétisme, dans les rapports entre les religions autres que catholique avec l'Etat fédéré. Toutefois, même dans un Etat davantage marqué par la tradition protestante, c'est, tout compte fait, le modèle catholique qui a fonctionné par les mécanismes bilatéraux.

Le concordat du 20 juillet 1933 et les accords avec les Eglises évangéliques d'Allemagne
Le concordat de 1933 a souvent été étudié. Après la nouvelle Loi Fondamentale de 1949, il a été l'objet de diverses controverses. Des juristes ont mis en doute la continuité de son application et finalement sa validité. En effet, un argument de poids pour toute démocratie parlementaire est l'origine du concordat et l'identité des autorités allemandes qui l'ont ratifié. Signé en 1933, il porte l'opprobre du 1110 Reich et, par ailleurs, il n'a été que ratifié par l'exécutif de l'époque (et non par le Parlement). En fait, l'article 123, alinéa 2 de la Loi Fondamentale applique le principe classique de « Pacta sunt servanda» en reconnaissant que l'Etat allemand doit respecter les traités internationaux entre son Etat et d'autres. Il reste vrai que le contexte politique de la genèse du concordat ne pouvait que fragiliser sa position à tous points de vue. Mais, l'attitude du Saint-Siège qui fit
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MESSNER,

o. C., 67.

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connaître, dès la fin deuxième guerre mondiale, sa ferme volonté de le voir se perpétuer, ainsi que le principe traditionnel du droit international de respecter les pactes bilatéraux, allait renverser la situation en faveur de son maintien. Des juristes estimèrent que les seuls articles du concordat qui inspiraient des réserves aux Lander étaient ceux relatifs à l'école et à l'enseignement. Les droits des Eglises consignés dans ces accords comme le concordat avaient un caractère juridique contraignant. En effet, le concordat en lui-même était valide dans ses principes de droit et ne contredisait pas la Loi Fondamentale. On pouvait donc en déduire que rien de l'idéologie des signataires nationaux-socialistes n'y était entré. La nécessité de revoir les articles relatifs à l'enseignement fit naître ce qui est par excellence le génie et le dynamisme du droit ecclésiastique de l'Etat allemand, le processus concordataireJ4. Mais pour arriver à cette succession de renégociations partielles, l'Etat engagea un procès à quelques Lander15devant dirimer la question suivante: certaines dispositions légales prises par l'Etat de Basse-Saxe dans le domaine de l'école publique, le 14 septembre 1954, étaient une infraction contre le concordat entre le Saint-Siège et l' Allemagnel6. En ce sens, elles étaient aussi une infraction contre le droit fédéral proclamant le respect des accords. Ce grand procès de droit public fut traité par la Cour constitutionnelle fédérale qui, finalement, prit une décision officielle sur la continuité légale du Concordatl7. Le 26 mars 1957, elle reconnut que la chute du 1110Reich n'avait pas fait perdre sa validité au concordat. Le partenaire signataire de l'accord avait été le Reich Allemand et les deux signataires avaient voulu un accord durable. Cette affirmation détruisait l'argument voulant que le concordat ne durât que le temps du national-socialisme. Mais, la personnalité juridique du partenaire étatique allemand s'est transformée substantiellement. Par la Loi Fondamentale, les Lander sont devenus les titulaires exclusifs des pouvoirs culturels dans lesquels entrent la gestion, l'administration des écoles.

Voir par exemple l'article 2 du concordat entre le Saint-Siège et l'Etat libre de la Saxe du 2 juillet 1996 qui dit expressément que le gouvernement et les évêques diocésains se rencontreront régulièrement et selon les nécessités. Les diocèses de Dresden-Meissen, Gorlitz et Magdebourg institueront un représentant chargé de défendre leurs intérêts devant l'Etat. Ils constitueront aussi un bureau catholique qui sera le commissariat des évêques face à l'Etat. 15 Au pays de la Basse-Saxe et celui de la Hesse et à la ville de Brême. 16 HOLLERBACH (A.), Die Vertragsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in Handbuch,1994, tome 1, 253-287. Une loi scolaire en Basse Saxe datée de 1954 contredisait les dispositions du Concordat de 1933. L'Eglise catholique avait protesté. 17 La Cour constitutionnelle fédérale est chargée de veiller au respect de la Loi Fondamentale fédérale alors que les tribunaux constitutionnels des Lander veille au respect de la Constitution de leur Land. Malgré l'absence de hiérarchie entre elles, la Cour constitutionnelle fédérale a un rôle majeur en raison de la supériorité du droit fédéral sur le droit des Lander. Voir FROMONT (M.), Grands systèmes de droit étrangers, Paris, Dalloz, 1998, 3° édition, 11-42.

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Cette décision de la Cour constitutionnelle fédérale veut donc ménager les deux parties: tout en proclamant que le Reichskonkordat n'a rien perdu de sa validité, elle affirme que les questions scolaires ont été exclusivement transférées aux mains des Lander. Autrement dit par ce transfert, la Loi fondamentale déclare que certaines dispositions du concordat de 1933 ne sont plus contraignantes. La portée historique et juridique de l'affirmation de la Cour constitutionnelle fédérale est importante: le concordat reste valide aussi du point de vue de la Loi Fondamentale et le droit ecclésiastique de l'Etat et le droit concordataire sont des éléments légitimes du droit allemand. Signalons que pour assurer la pastorale de l'armée allemande, en vertu de l'article 27 du concordat, une série de précisions ont été données sur l'organisation globale de ce secteur particulier de l'activité de l'Eglise. L'intérêt de ce texte officiel est qu'il est bien un signe de l'efficience du concordat de 1933 qui lui sert de base d'élaboration. Le texte officiel, signé du pape PAUL VI, date du 31 juillet 1965. Il est suivi d'une modification interne qui, une fois de plus, montre bien l'incessante activité juridique que produisent normalement les relations Eglise - Etat dans un monde en mutation. En effet, le 6 avril 1987, un simple accord entre l'ordinaire militaire catholique et le ministre de la défense institue la nomination de laïcs comme coopérateurs de la pastorale au sein des aumôneries militaires, moyennant l'accord préalable du Saint-Siège. Pour les Eglises évangéliques, une loi a été votée au Parlement le 26 juillet 1956 en faveur de la mise en place de la pastorale militaire protestante. Elle fut suivie d'un accord entre l'Eglise évangélique d'Allemagne et la République fédérale sur la questionl8. Une première remarque peut être faite dans l'optique de notre recherche sur l'influence du modèle catholique des relations Eglise-Etat sur la législation religieuse. La façon de procéder de l'Etat avec l'Eglise évangélique est la même qu'avec l'Eglise catholique qui, elle, s'en tient à cet ordre: accord avec un Etat qui publie une loi d'application de l'accord. L'autorité et la force de contrainte résultant de la mise en œuvre des relations Eglise catholique-Etat sont-elles plus contraignantes, car l'accord est de type international? C'est à la fin de notre travail que nous arriverons sans doute à fournir des éléments de réponses. Divers concordats locaux avaient déjà été signés avec des Lander du Reich allemand. Chaque accord catholique a toujours une réplique évangélique ou vieuxcatholiquel9. Ces actes juridiques et politiques alignent les diverses confessions au
Les Eglises évangéliques avaient signé un accord avec l'Etat sur la question de la pastorale militaire le 22 février 1957 complété par d'autres dispositions le 12 août 1958. Et l'accord des Eglises évangéliques d'Allemagne et des diocèses catholiques portant sur les questions financières date du 22 février 1957. 19 Le cas de la ville et du pays de Berlin qui a connu tant de mutations de son statut et de son poids politique, ces récentes années, est peut-être l'exemple le plus évocateur d'une nouvelle donne des relations Eglises-Etat, de l'avènement d'un droit public des religions. 18

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point de publier parfois les accords signés le même jour. Ils traitent avec chaque confession directement. Même les représentants de la confession catholique signent directement des accords avec le pouvoir loca120.Cela s'explique aussi par le caractère pratique des questions mixtes traitées (école, formation, pastorale spécialisée, université et grandes écoles, impôts et exonération, protection des monuments, cimetières...). Le mécanisme est le même que celui de tous les autres cultes. Il peut arriver qu'un Land n'ait des accords spécifiques qu'avec l'Eglise évangélique, étant bien sûr sous-entendu que la Loi Fondamentale et le concordat de 1933 sont en vigueur dans le Land en question. C'est le cas de la ville-Etat de, Hambourg, qui a signé deux accords successifs avec l'Eglise évangéliqueluthérienne et qui a émis une déclaration commune des deux parties sur les cours de religion. En conclusion, on doit souligner la parité entre les accords faits avec l'Eglise catholique, soit sous forme locale, soit sous forme concordataire régionale et ceux avec les Eglises évangéliques, d'une part, et avec les autres cultes, d'autre parf1. Le contenu des accords est sensiblement le même. Les communautés israélites sont celles avec lesquelles les Etats régionaux ont signé les accords les plus récents22.
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Par exemple, l'accord du 27 avril 1981 entre le diocèse de Berlin et l'Etat du pays de Berlin ou bien celui entre le diocèse de Berlin et le Land de Berlin du 15 octobre 1986 ; l'accord du 27 avril 1981 entre l'Eglise évangélique à Berlin-Brandenburg et le pays de Berlin; l'accord du 15 octobre 1986 entre l'Eglise évangélique de Berlin-Brandenburg et le pays de Berlin; l'accord entre l'Eglise catholique et le pays de Hesse du 9 mars 1963, suivi de divers accords avec des diocèses du pays de Hesse sur des questions particulières (cours de religion à l'école, formation...) ; l'Eglise évangélique et le pays du Hesse ont conclu un accord le 18 février 1960 qui lui aussi a donné lieu à diverses négociations complémentaires donnant des précisions sur des questions pratiques. La communauté israélite du pays de Hesse a signé un accord le Il novembre 1986 avec l'Etat du Hesse. 21 Cela s'explique aussi par le nombre: l'EKD compte 29, 2 millions de personnes et l'Eglise catholique 28, 7 millions de personnes en Allemagne. Et la parité est un élément essentiel du droit constitutionnel sur la liberté religieuse. Les Lander n'ont pas la faculté de faciliter les conditions de la reconnaissance d'une religion comme société de droit public. L'Etat de Bavière avait interprété la notion de « durée» par un délai de 5 ans. La Cour constitutionnelle fédérale a annulé cette précision. Voir FAMOS (C.R.), Die offentlichrechtliche Anerkennung von Religionsgemeinschaften im Lichte des Rechtsgelichheitsprinzips, Fribourg, Universitâtsverlag Freiburg, 1999, 66-78. 22 Les communautés juives d'Allemagne regroupées en associations régionales ont dans leur comité central la représentativité supra-régionale reconnue comme corporation de droit public. Les communautés individuelles et les associations régionales avaient déjà ce statut avant 1933. La loi du 28 mars 1938 le leur a retiré, mais ils le récupèrent dès 1945. Actuellement, un accord global de nature financière avec l'Etat a été signé. Il comporte 9 articles. L'Etat allemand s'engage à payer tous les ans 3 millions d'euros au Conseil central des Juifs d'Allemagne à partir de 2003. Les divers articles abordent les mêmes questions que les concordats. Cette dernière évolution prouve aussi que le modèle catholique des relations Eglise-Etat a fonctionné à leur profit. Voir http://wwvv.unituebingen.dc/kirchenrecht/nomokanon/. La communauté juive de Berlin a signé un accord avec le sénat de la ville dès le 8 janvier 1971. Celui-ci fut revu à plusieurs reprises: voir Die Konkordate ...o. c., tome I, 714 et ss.

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Du point de vue de l'autorité juridique des textes, comment distinguer un Kirchenvertrag ou bien une Vereinbarung d'un Konkordat? D'autant plus que le concordat est souvent la base morale et juridique pour des futures modifications ou précisions qui peuvent parfois s'effectuer au fil de l'évolution du statut de l'Eglise Catholique dans la société. Mais, la même évolution touche les autres Eglises et cultes qui, sur la base du Vertrag initial, font des modifications similaires. On peut sans doute, à ce niveau de la réflexion, dire qu'un Konkordat est auréolé d'une autorité comparable, pour l'Eglise catholique, à celle d'une Constitution pour un Etat. Cela prouve largement que le modèle catholique des relations Eglise-Etat a influencé les législations religieuses tant pour le mécanisme que pour le contenu.

L'importance

du droit constitutionnel23

Les articles de Weimar
L'article 140 de la Loi Fondamentale de 1949 précise: « Les dispositions des articles 136, 137, 138, 139 et 141 de la Constitution allemande du Il août 1919 font partie intégrante de la présente Loi Fondamentale »24.Pour saisir l'enjeu des implications de l'article 140, il est nécessaire de le resituer dans ce qui fait son horizon interprétatif, l'article 4 dont la teneur est la suivante: « La liberté de croyance et de conscience et la liberté de professer des croyances religieuses et philosophiques sont inviolables. Le libre exercice du culte est garanti. Nul ne doit être astreint contre sa conscience au service armé en temps de guerre. Les modalités seront réglées par une loi fédérale ». Les articles de Weimar sont les suivants: Article 136: 1. « Les droits et les devoirs civils et civiques ne seront ni conditionnés, ni limités par l'exercice de la liberté religieuse ». 2. « La jouissance des droits civils et civiques ainsi que l'admission aux fonctions publiques sont indépendantes de la confession religieuse ». 3. «Nul n'est tenu de déclarer ses convictions religieuses. Les autorités publiques n'ont le droit de s'enquérir de l'appartenance à une société religieuse que lorsque des droits ou des obligations en découlent ou qu'un recensement statistique ordonné par la loi l'exige ».4. « Nul ne peut être astreint à un acte cultuel, ni à une solennité cultuelle, ni à participer à des exercices religieux, ni à se servir d'une formule religieuse de serment ». Article 137 : 1. « Il n'existe pas d'Eglise d'Etat ». 2. « La liberté de former des sociétés religieuses est garantie. Elles peuvent se fédérer sans aucune restriction à l'intérieur du territoire du Reich». 3. « Chaque société religieuse règle et
23 Voir BADURA (P.), Das Staatskirchenrecht ais Gegenstand der Verfassungsrecht. Die Verfassunbgsrechtlichen Grundiagen des Staatskirchenrechts, in Handbuch,1994, tome 1, 211-251. 24 Textes Constitutionnels français et étrangers... o. C.,283.

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administre ses affaires de façon autonome, dans la limite de la loi applicable à tous. Elle confère ses fonctions sans interventions de l'Etat ni des collectivités communales civiles ». 4 «Les sociétés religieuses acquièrent la personnalité juridique conformément aux prescriptions générales du droit civil». 5.« Les sociétés religieuses qui étaient antérieurement des collectivités de droit public conservent ce caractère. Les mêmes droits doivent être, à leur demande, accordés aux autres sociétés religieuses lorsqu'elles présentent, de par leur constitution et le nombre de leurs membres, des garanties de durée. Lorsque plusieurs sociétés religieuses ayant le caractère de collectivité de droit public se groupent en une union, cette union est également une collectivité de droit public ». 6. « Les sociétés religieuses qui sont des collectivités de droit public ont le droit de lever des impôts, sur la base des droits civils d'impôts, dans les conditions fixées par le droit du Land « . 7.« Sont assimilées aux sociétés religieuses les associations qui ont pour but de servir en commun une croyance philosophique». 8. « La réglementation complémentaire que pourrait nécessiter l'application de ces dispositions incombe à la législation du Land ». Article 138 : 1. « Les aides accordées par l'Etat aux sociétés religieuses en vertu d'une loi, d'une convention ou de titres juridiques seront rachetées conformément aux lois des Lander. Les principes y applicables sont établis par le Reich ». 2. « Le droit de propriété et les autres droits des sociétés et associations religieuses sur leurs établissements, fondations et autres biens, destinés au service du culte, à l'enseignement et à la bienfaisance, sont garantis ». Article 139 : « Les dimanches et jours fériés restent protégés par la loi en tant que jour de repos physique et de recueillement spirituel» (...). Article 141 : « Dans la mesure où le besoin d'un culte divin et d'un ministère pastoral existe dans l'armée, dans les hôpitaux, dans les établissements publics, les sociétés religieuses sont autorisées à accomplir des actes religieux, à l'exclusion toutefois de toute contrainte « (...) »25.

Le contenu de la Loi Fondamentale relatif aux Eglises
Dans l'étude que Alexander HOLLERBACH a menée sur les bases constitutionnelles du droit ecclésiastique de l'Etat, il rappelle que l'article 4 de la Loi Fondamentale publiée le 23 mai 1949 et l'article 140 de la même loi restent les deux références qu'il faut lire ensemble26. D'une part, l'article 4, alinéas 1 et 2, affirme le droit fondamental à la liberté religieuse27. D'autre part, l'article 140
25

Ibid., 284-285.
plutôt nach

26 Voir HOLLERBACH in Handbuch des Staatskirchenrechts, 1974, tome 1, o. C., 215 et ss. 27 Qu'il faut comprendre dans sa dimension personnelle et collective selon une interprétation générale à 1'heure actuelle. Voir HASS (M.), Der Erwerb der Kirchenmitgliedschaft

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soutient la garantie constitutionnelle et institutionnelle de ce droit. La garantie de la liberté religieuse, vue comme un droit individuel fondamental, apparaît ainsi comme une condition préalable à un Etat libre. Les dispositions précisant l'existence concrète de l'exercice de la liberté religieuse, soit sous sa forme individuelle, soit sous sa modalité associative sont, au fond, les concrétisations de I'article 1. L'article 4, cité plus haut, qui reprend l'article 140 de Weimar où sont abordés les aspects individuel et corporatif de la liberté religieuse pratiquée est la Magna Charta28. On doit rajouter à ces articles de base l'article 3,3 qui interdit la discrimination et impose la neutralité29ainsi que l'article 33, alinéa 330.Les articles 7, alinéas 2, 3 et 5, 141 s'occupent des cours de religion à l'école31. L'article 123, alinéa 2 rappelle la pérennité du Concordat signé avec le troisième Reich. Tel est le corpus normatif de base des relations Eglise-Etat qui est resté identique à lui-même depuis sa promulgation32.

evangelischem und katholischem Kirchenrecht. Eine Untersuchung der staatkirchenrechtlichen, kirchenrechtlichen und rechtstheologischen Bezüge der Kirchenmitgliedschaft, Berlin, DuncklerHumblot, 1997, notamment les pages 22-77 qui rendent compte des interprétations de l'article 4 de la Loi Fondamentale fédérale. 28 Voir MESSNER (F.), Liberté religieuse, neutralité et coordination entre les Etats et les Eglises: l'exemple de la République Fédérale d'Allemagne, in Etat contemporain et liberté religieuse. Quel interlocuteur pour l'Eglise catholique, in Le Supplément, n° 175, Paris, 1990, 95-117. L'auteur montre que les deux bases de la coordination entre l'Etat et les collectivités religieuses et de conception de l'univers sont la liberté religieuse et la neutralité. 29 Voir BELTRAME (S.), La liberté religieuse en Allemagne: permanence et évolution, in Revue de Droit Canonique de Strasbourg, 50/1, 2000, 13-23. En Allemagne, l'obligation de neutralité de l'Etat est fondée sur le devoir de respecter les croyances d'autrui. C'est donc une neutralité plus positive que celle qui s'appuie sur la notion de séparation des deux entités. Voir aussi HOLLERBACH (A.), Quelques remarques sur la neutralité de l'Etat en matière religieuse en RFA, in Archives de sciences sociales des religions, n° 101, janvier-mars 1998, 61-66. En RFA, c'est la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui définit la neutralité, considérée comme un pivot du droit allemand. Dans le cadre d'une prise en compte de l'Etat pluraliste, ce droit s'interprète de la manière suivante: l'Etat reste neutre en matière idéologique et religieuse, tout en soutenant activement la mise en œuvre des libertés dont fait partie la liberté religieuse. Le rôle de l'Etat est aussi d'aménager un espace de liberté aux divers secteurs d'activité de la société tout en favorisant la recherche d'un équilibre entre ces secteurs. 30 « La jouissance des droits civils et civiques, l'admission aux fonctions publiques ainsi que les droits acquis dans la fonction publique sont indépendants de la croyance religieuse», in Textes constitutionnels ...0 .c ., 250. 31 CAMPENHAUSEN (A. F. v.), State school and Church in the Federal Republic ofGermany, in Stati... .0. c., 170-179. L'article 7 contient les points essentiels de la question. 32 Voir SCHEUNER (U.), La aportacion de las Iglesias al establecimiento de las disposiciones de la constitucion alemana dei Il de agosto de 1919 y de la ley fundamental de Bonn dei 23 de mayo de 1949, reguladores del derecho eclesiastico del Estado, in Actas del Simposio hispano-aleman organizado por las universidades Pontifcias de Comillas y Salamanca, Madrid, 13-15 mars 1978, Universidad Pontificia Salamanca 1978, Bibliotheca Salmanticensis, Estudios 25, 19- 37. L'auteur souligne que le système des relations Eglise-Etat est en Allemagne un régime de coopération d'une grande souplesse selon les Lander.

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Les juristes remarquent que le droit ecclésiastique de l'Etat tel qu'il figure dans la Loi Fondamentale est un ensemble disparate de normes du droit constitutionnel fédéral sans réelle systématisation. Ainsi les articles 3, 4 et 7 figurent dans la première partie; l'article 33 dans la deuxième partie; les articles 123, 140 et 141 dans la onzième partie. La Constitution de Weimar était de ce point de vue différente. Elle avait rassemblé les articles concernant la « religion et les sociétés religieuses» dans la deuxième partie s'occupant des droits et des devoirs fondamentaux des Allemands33. La disposition actuelle qui intègre les droits concrets de la liberté religieuse dans les parties de la Loi Fondamentale traitant de ces mêmes droits au sens large, est un signe de l'intégration du droit ecclésiastique dans la vie globale de la société allemande34. Il n'est pas à voir comme un fait curieux à part concédé par la Constitution mais un droit réel parmi d'autres droits. Ce fait positif est important, car il permet de dégager une théorie de la laïcité-neutralité35 où « les ordres spécifiques de vie des personnes» n'apparaissent plus comme un obstacle à une société laïque36.La Loi Fondamentale a, de ce point de vue, aboli toute une série de mesures de contrôle de l'Etat ou bien de réserve légale pour la vie religieuse de la Constitution de Weimar37.Elle a favorisé la vie scolaire en général étendant même les garanties à l'existence de l'article 149, 3 aux facultés de théologie.

Le socle constitutionnel
Les grandes lignes du droit ecclésiastique de l'Etat tel qu'il se dégage de la Loi Fondamentale peuvent se résumer de la sorte:

- la garantie

du respect de la liberté religieuse et du respect des droits de toutes les communautés religieuses ou philosophiques (parité)

- la garantie de l'autodétermination des Eglises - Le refus d'une Eglise d'Etat (neutralité)

- la garantie

de subvenir aux cours de religion

33 Seul l'article 124 sur les associations religieuses figurait en dehors de la partie « ecclésiastique» de la Constitution de Weimar. 34 CAMPENHAUSEN (A. F.v), Der heutige Verfassungsstaat und die Religion, in Handbuch, tome 1, 1994, 47-84. Le « Staatskirchenrecht » est une partie du droit constitutionnel. 35 C'est à dessein que nous employons ces deux termes ensemble, puisqu'il s'agit d'une neutralité active ou bien d'une laïcité « ouverte». 36 Chacun jouit donc des droits civils et politiques et a accès à tous les offices sans aucune considération d'ordre religieux (art. 136 de Weimar et 140 de la Loi Fondamentale). La seule différence significative en Allemagne réside par conséquent entre communautés ayant un statut public et communautés ayant un statut de droit privé. 37 Voir Handbuch... o. c., 217 et ss où sont détaillés ces changements.

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- la reconnaissance du caractère de corporation des Eglises - la garantie du respect du patrimoine de l'Eglise.
Or, ces grands traits impliquent justement l'existence de deux sociétés souveraines qui sont reliées entre elles de par la nature même de leur finalité qui s'incarne dans des questions concrètes. C'est donc « en sous-main» le modèle catholique des relations Eglise-Etat qui a influencé le canevas du droit ecclésiastique de l'Etat. Les trois articles suivants sont, dans cette optique, le cœur du droit ecclésiastique constitutionnel allemand: l'article 4, 1 et 2 de la Loi Fondamentale et l'article 137 de Weimar. Ce cœur du droit ecclésiastique public reconnaît la garantie constitutionnelle de l'égalité, aux citoyens et aux associations religieuses et philosophiques. Aucune discrimination entre les religions ne peut exister, puisque la Constitution garantit la liberté individuelle et corporative des religions et des philosophies. Il faut bien remarquer le « paradoxe» inclus dans cette vision juridique. L'inexistence d'une Eglise d'Etat permet d'affirmer que la Constitution garantit les droits fondamentaux de l'exercice de la liberté religieuse tant individuelle que collective au nom de la séparation des Eglises et de l'Etat. Mais cette dernière donnée n'implique pas la conséquence « négative» de laisser les Eglises à elles-mêmes. Au contraire, la Loi Fondamentale protège les droits concrets des Eglises au nom de l'affirmation de base du droit à la liberté religieuse,. il lui importe aussi de reconnaître la valeur du fait religieux dont elle garantit la liberté au nom de la défense des libertés démocratiques. C'est donc une forme d'Etat sécularisé qui est décrite dans les lois fondamentales et constitutionnelles de l' Allemagne38. Par là, on voit aussi quel rôle la Loi Fondamentale est amenée à jouer. Reconnaissant qu'il existe dans la société des forces religieuses dont elle définit l'organisation séculière selon ses principes de liberté et de cohabitation, elle apparaît comme la garante des libertés de tous les éléments contribuant au bien commun. Les normes de base de la liberté religieuse, dans les trois articles cités plus haut, entrent dans le cadre des normes non modifiables comme l'article 79, alinéa 3 les définit même si seuls, formellement, l'article 1 et l'article 20 sont mentionnés39.En

38 Voir LISTL (J.), La garantia constitucional y la applicacion pratica dei derecho individual de libertad religiosa asi como de la libertad de las iglesias al amparo de la ley fundamental en R.F. A., in Actas deI Simposio... O.c., 41-51. L'auteur met en exergue la connexion interne entre la liberté religieuse et la relation entre l'Eglise et l'Etat. Autrement dit, la liberté religieuse est vue dans sa dimension, individuelle et « corporative». 39 Textes Constitutionnels ...0. c., 263 .

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effet, le droit à la liberté religieuse en fait implicitement partie intégrante, puisque le respect des droits de l'homme est une obligation de l'Etat40. Les autres garanties gravitent autour de ce noyau fondamental:

. . .

la reconnaissance de la qualité de corporation de droit public (selon l'article 137 de Weimar), selon des normes juridiques appropriées à leur nature et à leur finalité sans incorporation dans l'ordre de droit public étatique. la reconnaissance de la liberté d'action des Eglises dans l'enseignement de la religion41 les garanties matérielles comme celle du patrimoine et du droit d'imposition.

Ces droits « annexes» ne peuvent toutefois pas être changés selon les simples dispositions du législateur, car ils garantissent en fait concrètement l'exercice des droits fondamentaux42. Après la seconde guerre mondiale, une critique virulente s'était élevée contre la place accordée au droit ecclésiastique étatique au sein de la Loi Fondamentale. Dans les années 1950, la thèse était en effet défendue que l'importance des normes constitutionnelles concernant le droit ecclésiastique avait beaucoup diminué. Ces controverses avaient leur origine dans une certaine idée de la Loi Fondamentale. Il importe de bien voir que la Loi Fondamentale dépasse une simple politique ou idéologie et concerne un cas particulier de description des relations Eglise-Etat, liée de manière fondamentale aux principes qui régissent la démocratie et qu'une Constitution garantit. On peut dire, de ce point de vue, que les relations Eglise-Etat en Allemagne excluent les deux extrêmes suivants:

- ni séparation radicale des deux sur la base du laïcisme - ni liaison intégrale des deux au point d'arriver à la confusion.
40

En proclamant dans l'article lIes bases d'une société démocratique, la Loi Fondamentale reçoit en fait toutes les normes du droit international concernant le détail concret du respect des droits de l'homme. 41 Les compétences législatives et administratives pour la matière scolaire relève des Lander de l'Allemagne fédérale qui règlent ces questions dans leurs constitutions et leurs lois scolaires. Mais, tout ce matériau juridique des Etats fédérés doit se fonder sur l'article 7 de la Loi Fondamentale qui comprend trois points essentiels (1'éducation en général est sous la surveillance de l'Etat et non pas des Eglises ni des communes; l'Etat n'a toutefois pas un monopole sur l'école et la liberté de fonder et de gérer des écoles privées est garantie constitutionnellement). La Loi Fondamentale prescrit dans les écoles publiques l'instruction religieuse qui est une discipline obligatoire. C'est la seule norme obligeant les Etats fédérés pour ce qui concerne les contenus des programmes. Voir HOLLERBACH (A.), La situation en RFA, in Ecole publique et religions ... o. c., 126-167. 42 La Loi Fondamentale actuelle est donc un compromis avec celle de Weimar.

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Mais, elles ne signifient pas non plus, en Allemagne, une simple coordination de deux puissances souveraines. Au nom de deux principes de base du Grundgesetz l'unité de celle-ci et la concordance pratique de ses divers aspects à voir dans l'optique de l'unité - on en arrive à saisir que la Loi Fondamentale ne s'est inféodée à un aucun système clos. C'est plutôt l'échange entre diverses pensées telle la liberté religieuse, la distinction des domaines étatique et ecclésiastique, la tolérance. .. - qui est le soubassement du droit ecclésiastique de l'Etat. Le principe de base, la liberté religieuse, voit ses effets s'étendre jusque dans les réglementations concrètes des relations Eglise-Etat tout en permettant de souligner les autres principes de la neutralité et de l'égalité (des religions entre elles). La Loi Fondamentale a intégré l'idée pratique d'un plus grand partenariat entre l'Eglise et l'Etat, au nom du réalisme voulant qu'une gestion facile des diverses conceptions philosophiques et religieuses des citoyens exige cette souplesse. Certaines dispositions des relations Eglise-Etat sont de caractère fédéral, telle la liberté religieuse ou le statut de droit public des sociétés religieuses et leur autodétermination juridique. Ces dispositions sont contraignantes dans tous les Lander. D'autres, par contre, concernent plutôt certains Lander. Il s'agit des orientations philosophiques des écoles, du droit patrimonial des Eglises ou encore des facultés de théologie. On voit donc que les Lander ont un espace de liberté d'organisation assez important au point d'exprimer des conceptions très spécifiques des relations Eglise-Etat sur leur territoire. Si des articles des constitutions régionales venaient à se distancer trop des articles fondamentaux de la Loi Fondamentale, il faudrait les interpréter dans l'optique du contenu de la Loi Fondamentale fédérale. C'est donc la Loi Fondamentale qui donne l'horizon interprétatif. Le domaine où les Lander gardent une réelle indépendance est en fait l'école et la formation, l'intervention de l'Etat dans les fonctions ecclésiastiques, la protection des Eglises, les facultés de théologie, le droit des jours fériés et la pastorale des diverses institutions. Les divers Lander règlent aussi leurs relations Eglise-Etat par les concordats et des accords (Vertrag). La Loi Fondamentale leur définit un espace légal pour des négociations. Diverses Constitutions des Lander reconnaissent explicitement le droit à utiliser les accords bilatéraux43. On comprend ainsi que le droit ecclésiastique public est vivant et créateur en Allemagne. Il se prolonge et se renouvelle par une intense activité juridique. Les multiples questions traitées dans ces concordats se retrouvent presque dans chaque accord44. Parfois, ce sont des questions déjà posées durant les années 1920 qui furent réglées de la sorte45. On
43 Exemple: les Constitutions des Lander de la Bavière (article 35, 2) de la Hesse ( article 50, 1), de la Rhénanie- Nord Westphalie (article 23), de la Sarre (article 35, 2). 44 Cela explique les nombreux accords et contrats avec les Eglises. 45 Exemple: les questions relatives à la formation, la récolte des impôts d'Eglise et la fixation de leur barème, les facultés de théologie et la nomination des professeurs, la participation conjointe de

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peut donc affirmer que des secteurs entiers des relations Eglise-Etat ne sont pas régis simplement par la loi étatique, mais par des accords bilatéraux. Mais il faut bien voir que l'Eglise et l'Etat utilisent ce langage des accords par libre disposition. Il est clair que la législation religieuse en Allemagne a été influencée et modelée par la spécificité catholique des relations Eglise-Etat. La multiplication des accords bilatéraux correspond en fait à la forme concrète de la coordination à laquelle les deux parties se sont engagées. Dans ces accords bilatéraux s'écrit une façon de gérer certaines questions en traitant avec l'expression sociale des forces religieuses. L' ecclésiologie catholique confère à ces accords bilatéraux de droit public un caractère spécifique, celui du droit international recevant l'autocompréhension que l'Eglise catholique a d'elle-même. Si les accords entre la partie catholique et l'Etat ont favorisé les autres actes bilatéraux de l'Etat avec les communautés religieuses existant sur son territoire, on doit aussi dire que les accords entre les Eglises évangéliques et l'Etat ont dû par ricochet renforcer la force opératoire des concordats. Ces derniers avaient procuré aux divers accords entre une Eglise et un Etat un modèle historique solide de mise en œuvre légitimante. Déjà bien importants dans les années 1920, les divers accords passés entre des confessions religieuses et l'Etat ont encore augmenté en influence après 1949. L'intérêt actuel de ces accords réside dans les clauses permettant des révisions des accords en fonction des évolutions46. Une partie notable du droit ecclésiastique de l'Etat figure donc dans les accords de type non fédéral. Des formes de compromis peuvent exister: par exemple des accords bilatéraux propres à un Etat fédéré avec une approbation explicite du Saint-Siège pour la négociation qui est pourtant réglée sans que ses représentants interviennent directement dans la signature de l'accord47.

Les implications de la liberté religieuse dans l'optique de la Loi Fondamentale.
Le droit ecclésiastique de l'Etat consigné dans la Loi Fondamentale de 1949 se base sur la liberté religieuse qui implique à la fois le respect du fait religieux, respect concrétisé dans les divers accords bilatéraux, et la neutralité de l'Etat face à toutes les expressions religieuses existant sur le territoire allemand. La Loi Fondamentale a donc incorporé l'héritage de la Constitution de Weimar qui, dans
l'Eglise et de l'Etat aux nominations dans les facultés et dans les Eglises et plus récemment la place de l'Eglise dans la vie publique, dans les mass media et le travail social. 46 Un seul exemple: l'accord de la Bavière avec le Saint-Siège du 13 décembre 1968 qui révise certaines dispositions concernant le système scolaire du concordat bavarois du 29 mars 1924. 47 Exemple: les accords complémentaires entre les diocèses de la Hesse avec le Land du 29 mars 1974 qui ont été réglés avec l'approbation du Saint-Siège sans qu'ils constituent un concordat.

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son article 137, alinéa 1, avait refusé tout traitement privilégié d'une religion ou la notion de religion ou d'Eglise d'Etat. Certains juristes pensent même qu'en recevant Weimar, la Loi Fondamentale allemande a intégré l'idée d'une séparation Eglise-Etat que trois termes pourraient qualifier:

- la liberté (pour les religions) - la distance:

de s'exprimer comme elles l'entendent, la liberté de l'Eglise face à l'Etat, mais aussi celle de l'Etat face aux Eglises elle implique la neutralité de l'Etat dont le caractère séculier est reconnu; cela exclut l'opposition de l'Etat à une religion et l'indifférence totale au fait religieux

- des accords

de partenariat comme le prévoit la démocratie qui cherche à gérer la place de divers groupes, plus ou moins puissants, dans une société. La coopération impliquée par une telle perspective est donc plus qu'une simple tolérance de la part de la puissance publique. Le droit à la liberté religieuse permet au fond d'intégrer pacifiquement la conviction qu'aux yeux de l'Etat toutes les croyances religieuses sont égales en droit, alors que ce qui compte le plus est la coopération pratique avec les diverses forces traversant une société démocratique. Le respect du droit à la liberté religieuse comprend donc un Etat neutre et coopérant. De ce point de vue, le modèle catholique procure à l'Etat démocratique soucieux de traitement paritaire et neutre des religions un précieux canevas extensible à tous les cas de figure, pourvu que soient clairement affirmés les critères de valeur de ce même Etat. L'article 4 de la Loi Fondamentale permet la totale liberté de conviction religieuse ou philosophique ou bien de non-croyance48. Cela est une affirmation juridique de caractère public plutôt forte, car elle exprime en fait, comme le disait l'article 136, alinéa IOde Weimar qu'aucune conception du monde, religieuse ou autre, n'a le droit de prétendre exercer une influence sur la façon de vivre et de s'organiser en société. La déconfessionnalisation présupposée par cette affirmation de base signifie positivement que l'Etat est chargé de gérer la liberté religieuse en se portant garant de la liberté individuelle. Et, paradoxalement, elle n'implique pas, comme le prétendent d'autres Etats, une « chute» du fait religieux dans le pur droit privé. Au contraire la Loi Fondamentale de 1949, à la suite de la Constitution de
48

DELBOVE(A.-S.), La liberté de conscience dans le cadre national: approche comparativeet

régime juridique en France et en Allemagne, in La Liberté de conscience dans le champ de la religion ... o. c. , 32-41. L'auteur remarque l'absence de limites expresses de l'article 4 tout en soulignant les limites implicites de celui-ci. Le cas des crucifix de Bavière que la Cour constitutionnelle fédérale a tranché le 16 mai 1995 est un exemple célèbre de ces limites. En effet résoudre le conflit entre la liberté de religion négative (les élèves non chrétiens ont le droit d'être respectés dans leurs convictions) et la liberté positive (les élèves chrétiens aussi) a conduit la Cour à faire retirer les Croix. La liberté négative de la religion a donc été considérée comme première. Voir KALB (H.), POTZ (R.), SCHINKELE (B.), Das Kreuz in Klassenzimmer und Gerichtssaal, Freistadt, Verlag Plochl, 1996.

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Weimar, reconnaît le caractère public des confessions religieuses comme sociétés organisées selon leur régime propre. Il faut saluer le tour de force de la Loi Fondamentale allemande qui est donc arrivée à articuler le souci de préserver le droit individuel de la liberté de l'esprit avec la dimension publique de l'exercice de la liberté religieuse, selon ses formes propres de communication et d'expression. Les articles 5, 7 et 9 doivent donc s'articuler avec l'article 4 : la liberté accordée à l'individu est aussi accordée aux groupements religieux. Elle signifie concrètement la non-ingérence de l'Etat dans leur façon de s'organiser, de communiquer avec l'opinion publique. L'article 4 est de ce point de vue significatif. Il implique la liberté de la foi, celle de l'exercice de la vie religieuse. Il protège la vie religieuse exprimée en associations organisées dans une société fondée sur la liberté et l'inviolabilité. Il implique explicitement que la vie religieuse concerne d'office la vie publique et qu'elle ne peut jamais être reléguée dans la sphère privée. La liberté religieuse jouit du même statut que les autres droits fondamentaux exprimés pour lesquels la Loi Fondamentale a été rédigée: gérer les divers droits et libertés publics sur la base d'une visée juridique fondamentale. Toute tentative de réduire la religion et le culte à la sphère privée est totalement et fondamentalement contraire au Grundgesetz49. Mais il faut bien voir que le droit des minorités est tout autant protégé. Ainsi, en 1965, la Cour d'Etat du Land de Hesse a ordonné la cessation de la prière à l'école en raison de l'objection d'un élève qui jouissait aussi du droit de n'appartenir à aucune confession. La liberté religieuse ne peut toutefois pas être simplement considérée du point de vue d'un droit individuel dans la mesure où l'exercice de la religion est lié à un groupe ou bien a un effet collectif et public. C'est ici que pourrait s'insérer le principe conaturel à la liberté religieuse, celui de la tolérance étendue au sens de garantie et protection d'un respect mutuel et public en vue de la vie en commun en société. Dans les éventuels conflits entre les droits d'un individu et ceux des groupes, la tolérance peut servir à mettre les enjeux en perspective dans l'optique de la totale neutralité de l'Etat face aux options philosophiques et religieuses. Le droit d'intervention de l'Etat dans le cadre de la liberté de religion existe, selon les articles 92 et 93, quand il s'agit de veiller à la justice. Les citoyens

49 Joseph LISTL souligne que les comportements religieux que le droit à la liberté religieuse ne protège pas sont les aberrations des superstitions tels les sacrifices humains, le bûcher des veuves, la chasse aux sorcières, le refus des soins médicaux, la polygamie et la discrimination de ceux qui pensent différemment: LISTL (J.), Glaubens-, Gewissens-, Bekenntnis, und Kirchenfreiheit, in Sonderdruck aus dem Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschlands, Berlin, Duncker & Humblot, 1974,364-406.

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qui sont en conflits au sujet de l'ordre ecclésiastique doivent pouvoir recourir aux tribunaux civils pour voir leurs droits garantis50. Les divers droits inhérents à la liberté religieuse se comprennent toujours en fonction des prescriptions générales. Ainsi les questions des bâtiments religieux doivent être gérées selon les lois relatives aux constructions et à l'urbanisme. De même, les droits des personnes employées par les confessions religieuses s'entendent selon les lois relatives au droit du travail et de la protection sociale51. La liberté religieuse est, de ce point de vue, nullement abstraite, mais techniquement encadrée par les dispositions légales relatives aux divers domaines qu'elle touche périphériquement tout en prenant en compte l'idée de base que ce sont deux sociétés spécifiques qui entrent en relation, l'Etat et les Eglises. Reste la question de la parité entre les groupes religieux. On peut, soit faire découler celle-ci de la liberté religieuse intégrale, soit de l'article 3 de la Loi Fondamentale qui proclame l'égalité de tous devant la loi. La parité qui implique l'égal traitement pour tous sans aucune considération pour des différences spécifiques comporte toutefois des cas pratiques inégaux de la liberté concrète des Eglises52.Ainsi, seule une Eglise très importante peut s'assurer de l'enseignement religieux dans les écoles publiques, selon l'article 7, par exemple. Seule l'Eglise catholique peut se raccrocher à un traité de nature internationale pour voir ses droits garantis. Le respect de la structure interne de chaque confession et des particularités de chaque confession peut certes s'appuyer sur la neutralité et la distance de l'Etat. Mais est-ce au sens strict une vraie parité mettant toutes les confessions sur le même pied d'égalité? La parité est à mettre en lien avec une autre réalité juridiquement garantie quant à la liberté religieuse: les confessions sont des sociétés religieuses ou bien des corporations de droit public. La neutralité de l'Etat peut être vue sous le même angle que la parité. Toutefois, l'article 4 de la Loi Fondamentale ainsi que l'article 137, alinéa 1 de la Constitution de Weimar, montrent la difficulté de cerner la neutralité. L'Etat respecte la neutralité, s'il garde un réel devoir de réserve et de retenue face aux diverses confessions. Mais une telle neutralité ne s'est-elle pas transformée en sécularisation? Elle signifie certes concrètement que l'Etat ne privilégie aucune croyance, mais qu'elle veille à la collaboration de toutes les forces de la société. C'est donc, comme pour la parité, une neutralité pour ainsi dire active où l'Etat travaille avec des réalités sociétales non étatiques. Une telle neutralité permet de
50 Cela explique l'expression de liberté positive et négative. La liberté religieuse porte en elle le droit de ne pas être contraint d'adhérer ou de croire, tout autant que celui de voir protéger par l'Etat les droits inhérents à l'exercice de sa liberté religieuse. 51 Etant entendu qu'il y a une articulation entre le droit général et le droit propre des Eglises, notamment pour le droit du travail fondé sur le principe de l'autodétermination. La dérogation au droit commun est une manière de prendre en compte la spécificité de ces sociétés religieuses. 52 Voir LISTL (1.), La paridadjuridico-confèsional entre las Iglesias cato/ica y evange/ica...o.c.

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gérer concrètement le pluralisme contemporain dans une société sécularisée où divers groupes coexistent et attendent de l'Etat le droit et les moyens de la liberté. La neutralité de l'Etat veut dire qu'il va chercher à rencontrer les diverses manifestations de la religion existant sur son territoire, sans se laisser lier spécifiquement à l'une d'entre elles, tout en veillant à leur subsistance et à leur existence réelle. Pour la Loi Fédérale allemande, une telle neutralité ne peut en aucun cas impliquer une indifférence teintée de laïcisme, ce qui serait en fait pour l'Etat, l'adoption d'une Weltanschauung, mais elle est une traduction de ce qui fait le cœur du modèle catholique: les relations de coopération mutuelle. L'idée de tolérance, décrite dans l'article 4, permet de bien comprendre que la neutralité est en somme un commandement auquel l'Etat se soumet comme chaque particulier. La tolérance oblige l'Etat à veiller au maintien du pluralisme de la société et à la liberté de conscience. La tolérance est donc une attitude active et fondamentale que l'Etat doit veiller à entretenir en favorisant la vie en commun de personnes et de groupes sociaux aux orientations fort diverses.

La clef de voûte du système: les sociétés religieuses de nature corporative.
Le statut juridique des sociétés religieuses est sans doute l'un des éléments-clefs permettant d'apprécier le style particulier des relations Eglise-Etat53. Sans entrer dans I'histoire du concept de « société religieuse », on peut souligner que l'émergence de la souveraineté nationale a conduit à faire entrer les confessions chrétiennes dans l'organigramme de l'Etat sous la forme d'une corporation. Le caractère international de l'Eglise catholique n'a pas pu empêcher que les diocèses d'un territoire donné ne soient vus comme tels. Le Pape était alors considéré comme un supérieur spirituel étranger (et surtout extérieur) dont les écrits devaient subir le célèbre placet. Les idéologies de la deuxième moitié du XIXOsiècle qui ont voulu séparer l'Etat de l'Eglise ont toutes dû régler le cas des corporations religieuses de droit public. En les « rétrogradant « en sociétés de droit privé, on
53 Une mutation du vocabulaire s'est opérée dans les années 1950: On ne parle plus de « Gemeinschaft» depuis alors qu'auparavant, c'est le terme « Gesellschaft» qui l'emportait. La première expression est plus forte car, avant de relever de la technique juridique, elle indique l'existence d'une communauté de foi originaire qui a des droits. Voir SCHWENDENWEIN (H.), Osterreichisches Staatskirchenrecht, Essen Ludgerus Verlag, 1992, 2. Voir aussi les sites suivants où nous avons pu nous rendre compte de cette évolution du vocabulaire: Religionsgesellschaft : http://w\v\v.ratgebetTecht.de/worte/rw02918.html Religionsgemeinschaft : http://www.staatskirchenrecht.de/suche/main.pho3 ?selected tab= 1&action=Suche&searchtext=religi onsgetlleinschaft <http://ww\v.staatskirchenrecht.de/suche/main. php3?selected tab= I&amp:action=Suche&amp:search text=re 1igionsgemei nschaft>

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voulait surtout réduire leur influence sur la société et sur les mouvements d'idées. C'est finalement l'évolution de la société elle-même qui a conduit à voir que le cadre du droit privé ne rendait pas assez compte de la nature et de la vie de telles sociétés (religieuses et autres). Ces organisations qui ne dépendent pas de l'Etat dépassent pourtant la simple sphère du privé en ayant une action dans le domaine public54. Les sociétés religieuses ont de ce fait, comme toutes les autres forces sociales bien organisées, retrouvé leur statut de corps intermédiaire ayant une action et une mission dans le domaine public sans représenter pour autant la puissance publique. C'est donc la perspective du bien commun et d'un service de I'homme en société qui explique ce statut de société de droit public. De ce point de vue, la justification de ces sociétés religieuses ressemble au discours Eglise-Etat que la première partie de ce travail a développé. On peut dire que le modèle catholique des relations Eglise-Etat a inspiré le cas particulier des sociétés religieuses. En effet, même si ces sociétés sont des créations par l'Etat, elles sont autodéterminées et devraient permettre à mettre sur pied la collaboration que l'Etat veut concrétiser avec les religions. Les partis politiques, les associations finalisées par certains objectifs, les syndicats, sont, comme les confessions religieuses, des sociétés ayant une influence et une action publique55. Réalisme et efficacité se dégagent de la Loi Fondamentale allemande: elle voit les Eglises comme les autres associations sans pour autant perdre de vue leur finalité spirituelle spécifique. Elle a, de ce point de vue, pris une décision importante en reconnaissant aux Eglises une importance et une position publiques. Elle procure de la sorte une base juridique fondée sur une loi de rang constitutionnel56. L'intégration de l'activité religieuse dans le domaine public, son financement avec un soutien de l'Etat fournit une assise très solide à la collaboration Eglise-Etat en garantissant le droit - constitutionnel - aux Eglises

54 Voir MESSNER (F .), Collectivités et associations religieuses en République Fédérale d'Allemagne. Phénomène d'intégration et d'exclusion, in PJR, 4.2. 1987, Cerdic-Publications, 126145. En fait, comme le souligne l'auteur, l'intérêt que la société trouve dans le statut que l'Etat accorde à ces corporations réside dans la reconnaissance d'intérêt général (Gemeinnützigkeit) qui est accordée par une procédure administrative ouvrant la porte à des privilèges fiscaux. Mais, il faut que la promotion désintéressée de l'ensemble de la collectivité soit bien reconnaissable pour que les diverses possibilités d'exonérations s'appliquent. Tout l'enjeu réside par conséquent dans la définition du contenu de cette promotion qui englobe aussi bien la dimension matérielle que morale ou spirituelle. Il ne faudrait donc pas comparer ces associations à celles qui, en France, sont déclarées « d'utilité publique ». 55 Exemples: l'article 21 sur les partis politiques. 56 Voir l'article 137 de Weimar, notamment l'alinéa 5 et 6.

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d'exercer une activité publique57. On pourrait dire qu'il s'agit d'une liberté des Eglises de caractère public58. Les sociétés religieuses ont une personnalité juridique de caractère public plus effective que les partis politiques par exemple59. Les discussions en vue de la rédaction de la Constitution de Weimar avaient finalement conclu de maintenir le caractère de « corporation» des sociétés religieuses, car il répondait aux besoins des Eglises et à leur pouvoir de nature publique. C'est le droit patrimonial et la signification générale du fait religieux dans la société globale qui a conduit les rédacteurs de Weimar à choisir le statut d'une corporation de droit public. L'article 137 à l'alinéa 5 rend possible l'extension de ce statut à toutes les sociétés qui en font la demande motivée. Ainsi est aboli le statut particulier privilégié d'une religion d'Etat au profit d'une intégration de toutes les sociétés religieuses légitimes dans le cadre du droit public. Les Eglises reconnues peuvent, par ailleurs, comme l'Etat, se gérer selon leur droit propre et recourir au droit privé, si cela est nécessaire. Cela revient aussi à dire que le modèle catholique des relations EgliseEtat, en son essence, exclut en fait la religion d'Etat, aussi paradoxale que cela paraisse aux yeux de I'histoire des relations entre l'Eglise catholique et l'Etat. Le statut de droit public des confessions leur confère des pouvoirs inhérents au statut public: droit de lever des impôts, droit des archives, pouvoir disciplinaire, droit spécifique des biens, etc. Le statut de corporation de droit public permet aux sociétés religieuses de remplir plus facilement leurs buts spécifiques60. Elles ont un droit sui generis ce qui correspond aussi aux corporations de droit public. Et les pouvoirs rattachés à la souveraineté et à l'autodétermination de chaque société qui sont reconnus par la Loi Fondamentale apparaissent comme la réalisation organisée de la liberté religieuse. Mais, il faut aussi voir qu'elles sont par là intégrées dans l'ensemble juridique global de la société. Leur édification, leur enseignement, leur vie
57

ROBBERS(G.),

Forderung der Kirchen durch den Staat, in Handbuch,

1994, tome 1, 867-890.

58 Voir ISENSEE (J.), La financiacion de la mision de las Iglesias en la Republica Federal de Alemania, 1. C., 89 et ss. La liberté de l'Eglise dépend de sa sécurité financière qui est assurée par le droit à lever des impôts. 59 Voir SOL TE (E.-L.), Die Organisationsstruktur der übrigen ais offentliche Korperschaften verfassten Religionsgemeinschaften und ihre Stellung im Staatskirchenrecht, in Handbuch, 1994, tome 1, 417-436; HESSE (K.), Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschfaten, in ibid., 521-559. ; WEBER (H.),Grundrechtsbindung der Kirche und Religionsgemeinschaften, in Ibid., 589- 622; KIRCHHOF (P.), Die Kirchen und Religionsgemeinschaften ais Korperschaften des offentlichen Rechts, in Ibid., 651-687. 60 Le fait que l'Etat leur ait octroyé ce statut privilégié signifie aussi qu'il ne considère pas la liberté d'exprimer sa foi de manière différente de celle de la liberté d'opinion. Voir WINTER (J.), Die Religionsgemeinschaften ais Korperschaften des offentlichen Rechts im deutschen, Staatskirchenrecht, in Osterreichisches Archiv für Recht und Religion, 2000, cahier 2, 202-214.

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Etats et religions en Europe

culturelle doivent se déployer dans le cadre de la loi valable pour tous. De là pourraient surgir d'éventuelles tensions61.L'article 137 de Weimar, lu à la lumière de l'article 4, montre que la liberté de conscience et de croyance donne à la notion d'autodétermination ecclésiastique un espace particulièrement large. Pour certains juristes, la garantie de la liberté religieuse n'engloberait pas tout ce que décrit l'article 137, même s'il est vrai que la reconnaissance de la liberté de conscience de l'article 4 ne peut pas être limitée à la vie spirituelle de la conscience privée. La possibilité de professer sa foi dans le monde y est reconnue. En concl usion, disons que la garantie constitutionnelle de l'existence institutionnelle des sociétés religieuses est un important complément à l'article 4. Mais il en résulte aussi que, par la personnalité juridique des sociétés religieuses, ces dernières se coulent ainsi dans le cadre général des grands principes constitutionnels et des lois générales de la fédération allemande. Un constant travail d'équilibre doit être effectué entre le droit de la liberté religieuse et celui de l'égalité de tous les citoyens devant la loi. Le droit ecclésiastique de l'Etat allemand qui jouit d'une inscription juridique constitutionnelle est basé sur le jeu entre la distance de l'Etat face à toutes les options religieuses et philosophiques et la possibilité accordée aux individus et aux groupes d'une égalité de droits. Une réelle extension de ce droit à des domaines non exclusivement « ecclésiastiques» a pu se constater. Les activités sociales, les questions patrimoniales, les systèmes scolaires ne sont, au sens strict, pas des domaines englobant directement la protection juridique de la spécificité religieuse. De la Constitution de Weimar à celle de 1949, divers changements sont intervenus, en grande partie grâce à l'évolution des idées et à un renouveau de la conception de la liberté religieuse. La suppression du droit de contrôle de l'Etat des diverses sociétés religieuses apparaît de la sorte non point comme l'octroi d'un privilège, mais bien comme l'application juridique d'une conception plus claire de la liberté religieuse. Ces évolutions de la société montrent aussi que le droit ecclésiastique de l'Etat est si bien intégré dans le cadre juridique général actuel qu'il est, lui aussi, malgré le cœur juridique ferme que représente sa mention dans la Constitution, sujet aux mêmes changements qui, de la société, arrivent jusqu'aux lois. Cela est un fait éminemment positif, puisqu'il empêche l'isolement du droit ecclésiastique de l'Etat. Au contraire, il apparaît comme une expression juridique parmi d'autres, celle en l'occurrence d'un groupe social dont le caractère spécifique est réglé par la loi. Cela veut dire que le droit à la liberté religieuse est vu comme un droit fondamental de I'homme, au même titre que les autres libertés garanties par la Constitution.
61 Les sociétés religieuses de droit public dépendent comme chaque citoyen des lois générales pour tous les domaines qui ne relèvent pas de la spécificité du caractère religieux de la corporation reconnue. Les impositions auxquelles elles ont le droit de recourir se font évidemment selon les principes juridiques généraux.

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et son corollaire autrichien

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Serait-on passé à une conception nouvelle où la société est vue comme un espace pluraliste, composé de divers domaines d'exercice des libertés que la loi doit garantir au nom des droits fondamentaux. ? Si tel semble être le cas, le droit ecclésiastique de l'Etat est, même s'il est lié aux autres droits fondamentaux par des liens non point extérieurs ou formels, mais vraiment de manière substantielle, l'expression que l'Etat a reçu l'autocompréhension des communautés religieuses tout en se servant des apports du modèle catholique pour sa formalisation. Le risque qui pourrait à la longue se manifester est que le droit en vienne à s'autonomiser et à échapper aux grands principes que les autorités religieuses explicitent, pour se muer en simple droit culturel naturellement garanti comme tous les autres circuits de la culture. La spécificité irréductible dont l'Eglise se dit porteuse et qu'elle essaie de signifier notamment dans son ecclésiologie et dans son droit canonique devrait empêcher une telle dérive et rendre du coup service, par ricochet, à toutes les religions62. C'est ici que s'impose sans doute la nécessité de repenser la question de la spécificité de ce droit chargé de protéger efficacement la finalité de chaque confession. C'est aussi pour cette raison qu'il convient aux Eglises d'avoir une prise de conscience renouvelée du caractère conventionnel de leurs relations avec la société et l'Etat. Loin de s'opposer à la démarche conventionnelle bilatérale, le droit ecclésiastique de l'Etat apparaît alors clairement comme le contenu concret de cette « mentalité» conventionnelle, notamment en ce qui concerne les aspects contractuels des conventions qui, rappelons-le, sont basées sur les principes de base que l'Eglise catholique a élaborés en parlant de deux sociétés distinctes et souveraines. De ce point de vue, l'influence du modèle catholique des relations Eglises-Etat est aisée à constater, même sous la forme lénifiée des Eglises reconnues ou admises! Et la constance de l' autocompréhension de l'Eglise catholique apparaît au moins comme une garantie « pragmatique» en faveur du droit des autres confessions ou religions.

62

C'est pour cette raison qu'un manuel comme le Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, comporte toujours une partie explicative sur l' autocompéhension catholique (et bien sûr évangélique). Le cas allemand prouve ainsi l'influence du modèle catholique des relations Eglise-Etat et rend service non seulement à la parité religieuse, mais procure à la société et à l'Etat les éléments intellectuels explicitant le bien-fondé du respect des sociétés religieuses en tant que sociétés spécifiques au nom justement de leur nature religieuse. http://vJ\v\,,.ratgeberrecht.de/\vorte/rw02918.html

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Etats et religions en Europe

Les nombreux récents accords entre les Lander et le Saint-Siège
Depuis le premier accord qui a érigé le diocèse d'Essen et qui date du 19 décembre 1956 jusqu'au protocole final signé le 15 janvier 1998 avec le Land de la Saxe, un intense travail juridique a eu lieu. Près de quarante accords s'échelonnent de 1956 à 200163; ils s'occupent de toutes sortes de questions (exemple: des facultés de théologie comme celle de l'université de Ratisbonne, de la formation des maîtres, de la nomination des professeurs de théologie catholique... )64.L'intérêt manifeste de cette intense activité bilatérale est qu'elle fournit un exemple grandeur nature du nouveau processus des concordats. Ils apparaissent maintenant comme les fruits d'un contexte très évolutif, intégrant eux-mêmes dans leurs dispositions écrites la nécessité de réunions annuelles. Ainsi dans le protocole final avec la Saxe: « Zwischen den Vertragsparteien besteht Übereinstimmung darüber, dass mit « regelmassigen » Treffen Zusammenkünfte gemeint sind, die moglichst einmal jahrlich stattfinden. »65.Certaines conventions plus récentes intègrent aussi des données que la pratique antérieure des relations Eglises-Etat avait affinées. Ainsi, la loi émise pour l'application de la convention entre le Saint-Siège et le Land de Saxe-Anhalt garantit la liberté de nomination aux offices ecclésiastiques. Le serment de fidélité est supprimé66. L'Etat garantit largement l'exemption de droit des diocèses, des sièges épiscopaux, des chapitres de cathédrales, des paroisses, des
63

AGAR ( 1. M. de ), Raccoltadi concordati.1950-1999,Vatican,Libreriaeditrice vaticana,2000,

231-51 o. Voir aussi LISTL (J.), Die Konkordate und Kirchenvertrage in der Bundesrepublik Deutschland. Textausgabe für Wissenschaft und Praxis, Berlin, Duncker & Humblot, 1987, 2 Bd. En 1997, des accords ont été signés entre le Saint-Siège et trois entités allemandes: le Land Thuringe, le Land Mecklenbourg-Poméranie et le Freistaat Saxe. Ces conventions portent sur l'organisation et les finances. Voir PUZA (R.), Le Droit des religions allemand en 1997, in Revue européenne des Relations Eglises-Etat, 1998, 11-22. L'auteur montre que l'éducation religieuse dans les nouveaux Lander pose la question de l'adaptation de l'article 7, alinéa 3 qui veut que l'enseignement religieux soit une discipline ordinaire et non une matière à option. Les Eglises catholiques et protestantes ont fermement défendu la confessionnalité de l'instruction religieuse. On voit que l'adjonction des nouveaux Lander pose des questions inédites. Voir aussi Enchiridion ... o. c., où de nombreuses pages de l'ouvrage sont consacrées à l'Allemagne. 64 Un exemple parmi d'autres, le concordat entre le Saint-Siège et l'Etat libre de Thuringe. Il entre dans tous les détails: nomination épiscopale, corporation de droit public, formation et enseignement, entrée de l'Eglise dans les institutions comme les prisons, les hôpitaux, activité caritative de l'Eglise, accès aux médias, et créations de médias privés, protection des cimetières, protection du patrimoine de l'Eglise, dotation étatique annuelle versée à l'Eglise pour les frais des bâtiments et en compensation d'anciens droits, droit des diocèses à lever des impôts ou des deniers d'Eglise (Kirchgeld), modalités de la mise en place de cet impôt en lien avec le ministère compétent, droit des diocèses et des paroisses de faire des appels de fonds, d'organiser des quêtes, droit des quêtes biannuelles à l'église et dans les rues en faveur des activités caritatives, concertation avec les autorités territoriales pour l'organisation de ces quêtes spécifiques.... 65 Agar, o. c., p. 501. 66 L'article 16 du Reichskonkordat le prescrivait.

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associations de paroisses, des établissements, des fondations et des associations de droit public de l'Eglise catholique. A la demande de l'Eglise, l'Etat encaisse directement les droits des cimetières. La question délicate de la sortie de l'Eglise est intégrée dans la loi qui fait appliquer la décision du particulier dans le bureau d'état civil concerné. Ce dernier notifie la décision à l'Eglise concernée tout en
délivrant une attestation à l'intéressé
67.

La réunification de l'Allemagne datant du 3 octobre 1990 a entraîné quelques modifications de géographie ecclésiastique dans les nouveaux Etats fédérés. Le Saint-Siège et la Conférence épiscopale se sont entendus pour créer de nouvelles circonscriptions ecclésiastiques: les diocèses indépendants d'Erfurt, de Gorlitz et de Magdebourg, un archidiocèse à Berlin, un nouvel archidiocèse à Hambourg au nord de l'Allemagne qui englobe les territoires de Hambourg, Schleswig-Holstein et Mecklenbourg. Hildesheim et Osnabrück deviennent suffragants de Hambourg alors que Berlin englobait Dresden-Meissen et Gorlitz. Le Saint-Siège avait consulté attentivement la Conférence épiscopale et averti les seize Etats fédérés qui donnèrent leur accord écrit pour la création de quatre nouveaux diocèses et deux circonscriptions ecclésiastiques. Après un patient travail de négociations entre les Etats fédérés et la nonciature, les traités sur la création des diocèses d'Erfurt, de Gorlitz et de Magdebourg sont entrés en vigueur le 8 juillet 1994. Les traités avec les Etats fédérés de Hambourg, de Mecklenbourg- Vorpommen et du SchleswigHolstein sont devenus effectifs le 5 novembre 1994. L'intérêt juridique de ces traités réside dans le fait qu'ils se basent sur le concordat de 1933 admis par les nouveaux Etats fédérés: telle fut l'exigence du Saint-Siège. La création d'un diocèse signifie aussi celle d'un chapitre cathédral, d'un grand séminaire. Et il est prévu que les questions à discuter soient interprétées de manière amicale (Freundschaftsklausel). Quant aux prestations financières, elles seront réglées par les concordats avec ces Lander. En fait, la réunification a été un acte politique et culturel nécessitant aussi une réflexion de droit ecclésiastique de l'Etat. Joseph LISTL souligne la réflexion des Assemblées constituantes de ces nouveaux Etats qui durent préciser dans leurs Constitutions respectives leurs relations Eglises-Etat. Celle de la Saxe datant du 27 mai 1992 garantit la liberté des Eglises et de leurs activités et souligne l'apport des Eglises en matière de principe pour la vie en société. L'Etat et les Eglises sont séparés, mais les activités ecclésiales au service de l'intérêt commun jouissent d'un

67

PUZA (R.), Le Droit des religions allemand en 1998, in Revue européenne des relations Eglises-

Etat, 1999, volume 6, 47-58.

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Etats et religions en Europe

dédommagement. Celles de Saxe-Anhalt et celle de Thuringe ou de MecklenbourgPoméranie et de Brandenbourg mentionnent tout autant le droit ecclésiastique68. L'événement hautement politique de la réunification a donc mis en mouvement le droit ecclésiastique de l'Etat et l'activité conventionnelle. Les concordats catholiques furent signés sous forme d'accord général:

- avec la Saxe, le 2 juillet 1996 - avec la Thuringe, le Il juin 1997 - avec le Mecklenbourg- Poméranie antérieure le 15 septembre 1997 - avec la Saxe-Anhalt, le 15janvier 1998.

Les accords entre les Eglises évangéliques et les Lander
Les grandes Eglises évangéliques d'Allemagne fonctionnent aussi selon le modèle des concordats Les traités entre elles et l'Etat sont tellement la réplique des concordats qu'il est facile d'y voir une influence du modèle catholique69. Joseph
68 LISTL (1.), Le Droit public ecclésiastique en Allemagne fédérale dans les années 1993 et 1994, in Revue européenne des relations Eglises-Etat, 1994, volume 1, 9-17. 69 L'influence du modèle catholique s'est étendue à d'autres communautés religieuses, souvent de moindre importance, qui ont obtenu le statut juridique de société religieuse. Il s'agit de l'Eglise évangélique-luthérienne autonome, de l'union des Eglises évangéliques, de diverses Eglises évangéliques libres, de l'Eglise vieille-catholique, des communautés juives d'Allemagne, des adventistes, des communautés chrétiennes steinériennes, de l'association des communautés religieuses libres, des mormons, de l'Eglise néo-apostolique, des Allemands unitaires, de l'Eglise orthodoxe russe... Mais la reconnaissance de la scientologie comme « Religionsgemeinschaft » pose problème. Voir THÜSING (G.), 1st Scientology eine Religionsgemeinschaft?, in Zeischrift für evangelisches Kirchenrecht, décembre 2000, 592-621. L'auteur dénie à ce groupe le titre de société religieuse au nom de quatre arguments: une religion doit se présenter comme un enseignement globalisant du sens de l'existence; une religion est aussi une confession (de foi) ; une religion n'implique pas la foi en Dieu (comme condition suffisante de qualification); une « Religionsgemeinschaft » doit être une société orientée vers la religion et par la religion. L'intérêt de cet article réside évidemment dans son effort de définition de la religion qui procure à l'Etat des critères d'appréciation des nouveaux mouvements religieux. ROBBERS (G.), Minority Churches in Germany, in Le statut légal des minorités religieuses dans les pays de l'Union européenne, Actes du colloque, 19-20 novembre 1993, Thessaloniki, Sakkoulas Publications, Milan, Giuffré, 1994, 153170. L'auteur classe les minorités religieuses en divers groupes: communautés religieuses de droit public dont les droits sont importants, communautés qui ont un statut de droit privé. Malgré cette distinction juridique qui institue deux catégories de communautés selon leurs droits respectifs, il en arrive à dire que la liberté religieuse des deux genres de communautés n'est pas entravée. Il énumère les petites communautés, sans compter celles qui sont reconnues par les Lander comme corporations de droit public. Dans le Baden-Wurtenberg, 17; en Bavière, 10; à Berlin, 13, à Brême, 5 ; à Hambourg, 15 ; dans l'Etat du Hesse 17 ; dans la Basse-Saxe, 15 ; dans le Nordrhein- Westfalen, 13 ; dans le Rheinland-Pfalz, Il ; dans le pays de la Sarre, 7 ; dans le Schleswig--Holstein, 9. Certaines usent de leurs droits de lever des impôts; d'autres se contentent des contributions des fidèles.

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LISTL n'hésite pas à dire « Les concordats et les traités évangéliques servent de base aux rapports Eglise-Etat sur une juridiction durable afin de maintenir la paix confessionnelle, indispensable au bien-être de l'Etat »70.Les deux ouvrages édités par Joseph LISTL Die Konkordate und Kirchenvertriige in der Bundesrepublik Deutschland71 rendent compte des divers accords catholiques et protestants. L'activité conventionnelle entre les Eglises évangéliques et l'Etat, soit fédéral, soit fédéré, est tout aussi intense pour la vie protestante que catholique. L'accord entre l'Etat de Bade par exemple et l'Eglise évangélique est daté du 14 novembre 1932 alors que le concordat avec cet Etat avait été signé le 12 octobre de la même année. En parcourant les ouvrages du professeur LISTL, on découvre clairement que les Konkordate et les Kirchenvertrage sont en fait fondés dans un esprit commun, celui d'une volonté de justice paritaire: les mêmes droits sont accordés aux deux grandes Eglises traditionnelles. Voici la liste des accords:

- le Il
- le

mai 1931, entre l'Etat de Prusse et les Eglises évangéliques de ce Land, un

accord global

15 novembre 1924, entre l'Etat du Land de Bavière et l'Eglise évangéliqueluthérienne du Rhin - le même jour, entre le Land de la Bavière et l'Eglise évangélique-luthérienne chrétienne unie (PfaJzische Landeskirche). Ces accords sont complétés par des points particuliers établis par des textes d'entente. - le 14 novembre 1932, entre l'Etat du pays de Bade et l'Eglise évangéliqueprotestante unie est signé un accord complété à plusieurs reprises par des accords partiels portant sur des points particuliers

- le - le

2 juillet 1954, entre la ville libre de Hambourg et l'Eglise évangélique19 mars 1955, entre l'Etat de Basse Saxe et l'Eglise évangélique précisé par
et diverses Eglises

luthérienne de cette ville. Cet accord est actualisé le 17 décembre 1980 plusieurs accords particuliers dont ceux du 10 novembre 1959 et du 24 mars 1982. - Le 23 avril 1957, entre l'Etat du Schleswig-Holstein évangéliques, un accord global, suivi de plusieurs accords

- Le

9 septembre 1957, entre l'Etat du Nordrhein- Westfalen et les Eglises évangéliques du Rheinland et de Westfalen, suivi d'un accord avec la Landeskirche de Lipp le 28 mai 1958, complété de divers accords spécifiques

70

71

LISTL (J.), O.C., 14. O. C., note 1.

34

Etats et religions en Europe

- le

18 février 1960, entre l'Etat de la Hesse et l'Eglise évangélique de cet Etat. Cet accord a été revu en 1973.

- Le

31 mars 1962, entre l'Etat du Rheinland-Pfalz et les Eglises évangéliques Land, un accord général que des accords plus ponctuels précisent encore

du

- Le 27 décembre
cet Etat

1966 entre l'Etat du Hesse et plusieurs Eglises évangéliques de

- Le

30 novembre 1967, entre l'Etat de la Sarre et l'Eglise évangélique au sujet d'un point particulier suivi de plusieurs accords ponctuels

- le 2 juillet 1970, un protocole entre le sénat de Berlin et le consistoire protestant représentant l'Eglise évangélique de Berlin-Brandenbourg
- le 26 août 1977, entre l'Etat de la Hesse et diverses Eglises protestantes sur un point particulier. Ce accord a été complété à plusieurs reprises.

- le 23 novembre - le

1977, entre l'Etat de la Hesse et diverses Eglises évangéliques sur un point particulier 27 avril 1981, un accord de l'Eglise évangélique avec le Land de Berlin complété par divers accords

- le 14 juin 1984, entre l'Etat de la Hesse et les Eglises évangéliques, un accord particulier.
Des accords sont signés avec les nouveaux Lander. Ainsi le Land de Sachs-Anhalt a signé avec six Eglises évangéliques des traités le 15 septembre 1993. Le Land de Mecklenbourg- V orpommen a signé le 20 janvier 1994 un traité avec les Eglises de son territoire, la Saxe, le 24 mars 1994 et la Thuringe le 15 mars 1994. Les contenus sont les mêmes que ceux des concordats (liberté de foi, indépendance de l'Eglise, éducation, patrimoine...). En 1997, une convention a été signée entre le Land Brandenbourg et les Landeskirchen luthériennes de ce même Land. Elle porte sur l'organisation et les finances72.

Le cas particulier de l'Islam
À peu près deux millions de personnes sont musulmanes en Allemagne. 100 000 d'entre elles ont la citoyenneté allemande. Pour le moment, le cadre légal allemand des relations Eglises-Etat n'a pas encore pu rendre service à la liberté religieuse des croyants musulmans qui manquent d'instances représentatives. G. ROBBERS cite l'exemple de l'enseignement religieux à l'école publique, garanti par la Loi Fondamentale. Les musulmans devraient pouvoir en profiter, d'autant plus que la
72 Voir PUZA (R.), Le Droit des religions allemand en 1997, in Revue européenne o. C., 11-22.

Le cas de l'Allemagne

et son corollaire autrichien

35

loi prévoit un quota de base de 6 à 8 élèves et que les élèves musulmans forment parfois le groupe le plus nombreux. Or l'impossibilité à créer ces cours s'explique par l'absence de partenaire officiel musulman pour des tractations entre les deux autorités compétentes. La même question se pose pour la reconnaissance de corporations de droit public des communautés musulmanes. A. von CAMPENHAUSEN remarque la difficulté de « la mise en œuvre de la liberté religieuse des musulmans qui pose des problèmes, parce qu'ils ne sont pas tolérants eux-mêmes et qu'ils négligent, où ils le peuvent, la liberté religieuse. D'autre part, n'est pas du tout définie la façon dont les comportements ou activités inhabituels d'adhérents aux nouvelles communautés religieuses jouissent de la protection de l'article 4GG »73.Toutefois, c'est par la solution concrète apportée à des questions pratiques que quelques aspects de la question peuvent se « décanter ». Ainsi une structure musulmane organisée pourrait obtenir le moment voulu le statut de corporation publique, puisque les critères de son acquisition sont les mêmes pour toutes les communautés. Puis, les questions plus concrètes comme les cours de religion à l'école publique, les lieux de culte et les jours chômés pourraient faire l'objet d'une extension des pratiques juridiques. Richard PUZA affirme que le temps est venu pour mettre en œuvre ces réformes. Il souligne que précisément c'est le modèle conventionnel qui pourrait jouer comme en Italie et en Espagne. La paix confessionnelle, fruit du traitement égalitaire et neutre de toutes les croyances,
est à ce prix
74.

Les liens concrets entre l'Eglise et l'Etat: affaires mixtes

les

L'Etat a donc une attitude de neutralité ouverte pour toutes les forces religieuses ou philosophiques qui participent à la vie de la société pluraliste. Dans la mesure où cette neutralité ne signifie jamais une exclusion du fait religieux et des domaines où il œuvre en commun avec l'Etat, des formes institutionnalisées de cette
73

CAMPENHEAUSEN (A. v), Le régime constitutionnel de l'Union européenne, Milan, Giuffré, 1995, 35-49, citation p. 42. L'article 4 GG est certes primordial, mais il ne décrit pas l'ensemble des relations entre l'Eglise et l'Etat. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale a dû se poser la question des critères permettant l'acquisition de la personnalité corporative de droit public, lorsque les témoins de Jéhovah en firent la demande. Ils l'obtinrent après des discussions ardues où furent annulées les dispositions négatives de la Cour fédérale administrative. Les critères rappelés sont ceux qui se déduisent de la Constitution de Weimar: la permanence en Allemagne, la capacité de développer et de soutenir leurs activités en tant que communauté jouissant du droit à l'autonomie, la loyauté vis-à-vis de la loi, et le respect de la Constitution qui déclare l'Etat neutre. Voir PUZA (R.), Relations between Church and State in the Federal Republic of Germany in 2000, in Revue Européenne des relations Eglises-Etat, 2001, volume 8, 2001, 34-60. 74 PUZA (R.), The rights of Moslems and Islam in Germany, In Revue Européenne des relations Eglises-Etat, 2001, volume 8, 61-89.

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collaboration peuvent exister. Cette dernière ne remet pas en cause la distance qu'un Etat démocratique doit maintenir face à toutes les forces religieuses de peur de n'en favoriser qu'une seule. Il s'agit de collaboration objectivement située concernant le bien de l'être humain dans des domaines bien ciblés, au nom même du principe de la liberté totale des deux contractants. Les moyens ordinaires de cette collaboration sont les accords, les lois d'application, etc. Ils sont utiles pour inclure les nouveaux besoins humains touchant à des matières mixtes ou bien impliquant, pour un bien global de I'homme, des traitements divers que chaque époque exprime. Ils sont donc les témoins spéciaux de la vie évolutive des rapports Eglise - Etat et même du droit en général. Certaines de ces collaborations Fondamentale: sont inscrites directement dans la Loi

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. .

prise en compte de l'élément religieux dans le système scolaire (article 7, alinéa 5 avec un renvoi au droit des Lander) cours de religion à l'école (article 7, alinéa 2 et 3) imposition des membres de l'Eglise (article 137, alinéa 6 de la Constitution de Weimar)
pastorale des armées et des diverses institutions (article 141 de Weimar) garanties patrimoniales (article 138 de Weimar)

. .

Ces diverses dispositions constitutionnellement édictées prouvent que l'Etat reconnaît la valeur réelle du fait religieux concret dans divers domaines publics. L'Etat rend possible la présence de l'Eglise dans les écoles publiques, dans les hôpitaux et les prisons. Cette collaboration apparaît de la sorte comme la réalisation de la liberté religieuse. Le financement public des cultes correspond à la responsabilité de l'Etat de soutenir les diverses formes d'expression, soit culturelles, soit religieuses soit politiques des citoyens 75. Les Eglises sont aidées économiquement de la même manière que les partis politiques ou d'autres mouvements sociaux et culturels. Les Constitutions des Lander évoquent les collaborations entre l'Etat et les facultés de théologie, les écoles ou les autres instituts de formation. Elles s'insèrent dans le cadre des collaborations Eglise-Etat chargées de régler des questions d'intérêt général. Divers accords régionaux précis gèrent des questions spécifiques

75

ISENSEE(J.), Lajinanciacion de la mision de las Iglesias en la RepublicaFederal de Alemania,

in Actos ... o.c., 89 - 102. L'auteur souligne que la suppression du financement par l'Etat entraînerait l'abandon par l'Eglise de nombreuses activités sociales auxquelles elle insuffle un esprit spécifique d'engagement. Cela obligerait l'Etat à être directement responsable de ces activités.

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(impôts, écoles et universités, nominations ecclésiastiques...). Les questions traditionnelles de la collaboration sont bien sûr les nominations épiscopales76. Les collaborations les plus manifestes sont les activités de l'Eglise à travers ses associations dans le domaine social, dans celui de la jeunesse et de la formation. L'Etat soutient massivement ces activités conjointes de l'Eglise et des communes. Enfin, l'Etat et l'Eglise ont des liens culturels fondés sur le fait que l'Etat accueille les diverses sociétés religieuses, selon leurs spécificités propres et considère leurs représentants, tient compte de l'influence culturelle indirecte des confessions et parfois incorpore certains responsables religieux dans ses propres institutions77. L'Etat et l'Eglise collaborent aussi en réglant des questions communes. Par exemple, lors d'un nouveau projet de loi, fédéral ou régional, les Eglises sont invitées, comme d'autres groupements sociaux, à donner leurs avis78. La collaboration Eglise-Etat est donc multiforme et diversifiée. Il est plutôt malaisé de la réduire en quelques formules simples. Elle correspond à la complexité d'un projet de société qui veut prendre en compte à la fois les divers aspects de la vie des individus, soit en groupe, soit seul et les inéluctables évolutions d'une société pluraliste et sécularisée. Le paradoxe réside dans le fait que cette collaboration n'est en fait possible qu'au nom de l'idée de distance entre deux sociétés autodéterminées et souveraines dans leurs propres sphères. Mais les sphères communes sont nombreuses et socialement significatives. Cela s'explique par le fait que l'Etat et l'Eglise s'occupent du même homme. C'est donc le signe le plus manifeste que le discours catholique sur les relations Eglise-Etat a été reçu par l'Etat.

L'exemple du mariage
L'antériorité du mariage civil à la célébration religieuse est obligatoire79. Le mariage religieux n'a pas d'effets civils et le ministre du culte célébrant un tel

76

Elles jouissent souvent d'un droit propre selon le Land. Elles sont le test des bonnes relations entre les deux pouvoirs. Voir HOLLERBACH (A.), Staat und Bischofsamt, in Zur Frage der Bischofsernennungen in der romisch-katholischen Kirche. Mit Beitragen von Richard POTZ, Alexander HOLLERBACH, Harding MEYER, Gisbert GRESHAKE, Eugenio CORECCO, Münich ZUrich Verlag Schnell & Steiner, 1991, herausgegen von Ludwig WENZLER, 51-84. 77 Exemple: le sénat de Bavière accueille des responsables religieux en son sein. Des comités de gestion des radios et des télévisions tiennent compte des sociétés religieuses dans le cadre de la vie publique en incorporant des personnalités de la vie religieuse. 78 Les Eglises parlent toujours d'un point de vue plus global s'articulant autour de la dignité de l'être humain et du respect qui y est attaché. Cela explique que leur discours ait suscité plus d'impact, soit par réaction hostile, soit par influence indirecte. Aucune autre société ou aucun corps intermédiaire d'un Etat ne peut arriver à ce niveau de dialogue avec l'Etat.

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mariage sans mariage civil préalable commet une irrégularité. En 1976 /1977, le Code civil a été réformé par la réintroduction du divorce8o. Les sentences de nullité du mariage religieux n'ont pas de reconnaissance civile. Le droit allemand qui connaît encore quelques cas de nullité et des cas de dissolution chaque année - environ 120 cas de nullité et 100 cas de dissolution, alors qu'il y a plus de 120 000 divorces - envisage d'abolir la procédure en vue de la nullité en la transformant tout bonnement en cas de dissolution. L'influence indirecte du droit canonique catholique se discerne dans ces deux solutions existant à côté du divorce. Ainsi les cas de nullité concernent les défauts de la forme, le défaut de la capacité et de l'usage suffisant de la raison, la bigamie et la parenté ou l'alliance entre les époux. Les dissolutions englobent l'absence de consentement du tuteur, l'erreur sur le mariage ou sur la personne épousée, l'erreur sur une qualité de la personne, le dol et la menace. Par ailleurs, l'officier d'état civil doit vérifier, s'il n'existe aucun empêchement au mariage et si ceux qui veulent se marier en ont la capacité. Les empêchements retenus sont la parenté ou l'alliance, la bigamie, l'adoption, l'observation du délai de viduité et le certificat de capacité de mariage pour les étrangers. Le système allemand ne pose guère de problèmes majeurs. Le caractère obligatoire du mariage civil est largement reçu. L'article 6, alinéa 1 qui place le mariage et la famille sous la protection spéciale de l'Etat implique une action de l'Etat en faveur du mariage et de la création de la cellule familiale tout en tenant compte des évolutions culturelles en ce domaine. Cette question présuppose une réflexion de fond sur la nature du droit, sur ses sources créatrices quand une société évolue au point de s'écarter de son modèle inspirateur initial. Par ailleurs, l'Eglise Catholique a accepté le principe du mariage civil obligatoire avant la célébration religieuse d'une manière pragmatique permettant des exceptions8I. Mais ce pragmatisme est fondé sur une réflexion argumentée qui
79 Article 26 du Reichskonkordat de 1933 « Unter Vorbehalt einer umfassenden spateren Regelung der eherechtlichen Fragen besteht Einverstandnis darüber, daB, auBer im Falle einer lebensgefâhrlichen, einen Aufschub nicht gestattenden Erkrankung eines Verlobten, auch im FaIle schweren sittlichen Notstandes, dessen Vorhandensein durch die zustandige bischofliche Behorde bestatigt sein muB, die kirchliche Einsegnung der Ehe vor der Ziviltrauung vorgenommen werden darf. Der pfarrer ist in solchen Fallen verpflichtet, dem Standesamt unverzüglich Anzeige zu erstatten ». 80 Voir PIRSON (D.), Staatliches und kirchliches Eherrecht, in Handbuch... o. c., 1994, tome 1, 788-825. L'auteur montre que la concurrence entre le droit matrimonial étatique et ecclésiastique est classique dans les relations Eglise-Etat. Il souligne toutefois que le droit à l'autodétermination des Eglises et le principe de la liberté religieuse sont garantis pour la vie matrimoniale des croyants, alors que l'institution du mariage est protégée de manière particulière par l'Etat. 81 Exemple de cas retenus: le danger de mort de l'un des futurs conjoints et l'état d'urgence grave morale. Le Vatican et l'Etat allemand avaient d'ailleurs précisé, dans une note commune de 1956, qu'un détriment simplement économique ne constituait pas une illustration de l'état d'urgence. Cette note était en fait une manière de réagir contre les mariages purement religieux des années 1950.

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pourrait faire naître une diversification des formes de mariage82. En fait, cela reviendrait à privilégier la solution italienne qui admet de nombreuses formes religieuses du mariage. L'intérêt de l'exemple allemand est qu'il fait entrer en jeu le droit constitutionnel. Par-delà la question du caractère obligatoire de la célébration civile, l'influence du christianisme reste certaine. Le législateur qui a réformé le droit du divorce en 1977 a souligné tout autant que le mariage est une communauté de toute la vie83.La Loi Fondamentale et la Cour constitutionnelle fédérale restent influencées par l'idée chrétienne du mariage et de la famille. En effet, l'article 6, alinéa 1, cité plus haut, affirme l'existence d'un caractère objectif du mariage. Celui-ci se manifeste dans les fonctions sociales du lien conjugal et de ses effets. Cela montre que la coopération entre la législation de l'Etat et celle de l'Eglise est particulièrement
Exemples de ce réalisme: les retraités allemands peuvent aller se marier en Autriche avec l'accord de l'administration de leurs diocèses respectifs. Les diocèses autrichiens ont promulgué des lois de nature diocésaine sur le mariage religieux sans existence du mariage civil. Pour la paix et l'harmonie entre l'Eglise et l'Etat, ces lois enjoignent aux curés, de recourir à l'ordinariat, pour appliquer l'exception de l' antécédence du mariage religieux. Les lois diocésaines demandent aux curés d'obtenir la permission expresse de leur ordinariat pour effectuer la célébration religieuse d'un mariage civilement inexistant. Diverses catégories de personnes peuvent profiter des dispositions des diocèses autrichiens, tels les étrangers ou des personnes dans des situations spéciales. Cette « souplesse» face à l'obligation de l'antécédence du mariage civil peut s'appuyer sur une tradition déjà ancienne. Dès 1875, Rudolph SOHM avait argumenté contre le mariage civil obligatoire. Le projet de rendre le mariage civil facultatif est revenu à plusieurs reprises. Ainsi, en 1900, lors de la discussion du Code civil, il en était déjà question. Puis, lors de la réforme de la loi sur le statut des personnes en 1956, on a vu que la Loi Fondamentale et ses garanties de la liberté religieuse et de la personne exigeaient de supprimer l'obligation. Cela ne fut pas modifié, mais depuis cette réforme, le curé ne peut plus être puni en mariant d'abord religieusement des citoyens. 82 Dans la mesure où l'Eglise voit dans l'acte devant l'officier d'état civil la création du mariage tel que l'entend le droit civil, elle peut l'admettre pour une double raison. D'une part, le pouvoir de l'Etat peut inventer des actes civils créateurs de situations sociales spécifiques. Il agit alors dans l'ordre de sa propre sphère. Mais, il ne peut rien connaître des actes sacramentels créateurs d'un statut dans l'Eglise. L'acte civil posé devant l'officier d'état civil ne crée ni ne peut faire ce que l'Eglise Catholique entend par mariage. D'autre part, l'Eglise catholique peut, éventuellement à la suite de toutes sortes d'institutions de la société régie par l'Etat ou de corps intermédiaires, poser la question des droits fondamentaux de la personne humaine sous telle forme: un acte obligatoire dans l'ordre civil alors qu'il affecte une réalité aussi existentielle est-il conforme à la Constitution garante du respect de la dignité de la personne humaine? Un tel acte ne devrait-il pas être inscrit dans une multiplicité de possibilités? Le pluralisme culturel et religieux actuel pourrait pousser à cette solution. Le rôle de l'Etat ne consisterait-il pas à établir la liste des formules de mariages existant sur son territoire en vérifiant que tout reste conforme aux droits de la personne humaine? Une telle réflexion dépasse immédiatement le cadre de l'Allemagne. Mais, ce sont souvent les penseurs de ce pays qui ont fait avancer la réflexion. Plusieurs professeurs de droit ecclésiastique de l'Etat et de droit public ont réfléchi à ces questions. Par exemple Dietrich PIRSON qui trouve que les deux mariages, l'un à côté de l'autre, sont conformes au style de relation entre l'Eglise et l'Etat. Alexander HOLLERBACH qui milite pour que soit rendu facultatif le mariage civil. 83 Article 1335, alinéa 1 du Code Civil.

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nécessaire en ce domaine pour échapper au subjectivisme si nocif pour le respect
du droit des personnes et pour le lien social.

Bref, l'importance de la question du mariage s'explique aisément. Ceux qui s'approprieront le mariage, un groupe social précis ou bien l'Etat lui-même, détermineront aussi la nature et le style de société qui se construit. Comme l'Eglise catholique a de tout temps eu une parole autorisée sur cette importante réalité humaine, elle s'est souvent heurtée de front au pouvoir. Malgré la situation juridique privilégiée des Eglises en Allemagne, le mariage que protège la Constitution allemande est bien le mariage civil sécularisé84.

L'impôt ecclésiastique
L'impôt ecclésiastique a le mérite de créer l'autonomie et l'indépendance financières des Eglises, amenées, pour remplir leur mission, à imposer leurs membres85.L'Etat n'avait évidemment pas l'intention à l'époque de se séparer de l'Eglise, puisqu'il aidait l'Eglise à ramasser les impôts et exerçait, dans le cadre de la Constitution de Weimar, pour les questions relatives à l'organisation des Eglises et des sociétés religieuses, un droit de surveillance sur la vie de l'Eglise. Mais, ce changement devait répondre concrètement à l'idée de neutralité de l'Etat dans une démocratie pluraliste. Pour cette raison d'ailleurs la formule allemande a fait école, de manière nuancée, en divers pays d'Europe86. Les dons faits à l'intérieur de l'Eglise ne constituent pas une partie de l'impôt ecclésiastique et sont gérés de manière autonome par l'Eglise, comme l'avait précisé une décision de la Cour constitutionnelle fédérale, suite à l'article 140 qui

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ROBBERS(G.), Civils effects of religiousmarriage in Germany,in Les effets civils...o.c., 209-

219. 85 L'article 13 du Reichskonkordat qui reconnaît la capacité de droit public pour toute une série d'organismes d'Eglise implique donc le droit de lever des impôts comme le précise le protocole final du Concordat. L'article 13 fait allusion à la pratique antérieure à propos des corporations de droit public. Voir Die Konkordate und Kirchenvertrage ...o. c., , tome 1, 40-41 et 55. Voir HOLLERBACH (A.), Finances and assets of the churches survey on the legal situation in thefèderal republic of Germany, in Stati...oc., 57-76. Le système de l'impôt ecclésiastique fut retenu par l'Assemblée Nationale de Weimar et confirmé par le Conseil Parlementaire de 1949. Ce fut aussi l'expression d'une volonté consciente de repousser le système américain fait de quêtes et de donations (p. 65). 86 La tradition allemande de l'impôt ecclésiastique a influencé la rédaction du livre V du Code de Droit canonique et notamment le canon 1260 qui rappelle que l'Eglise a le droit inné d'exiger de ses fidèles ce qui est nécessaire à ses fins propres. Voir Code droit canonique annoté, Paris, Cerf-Tardy, 1989, 683 et ss. Voir aussi POTZ (R.), Der Erwerb von Kirchenvermogen, in Handbuch des katholischen Kirchenrechts, Herausgegeben von Josph LISTL und Herbert SCHMITZ Regensburg, Verlag Pustet, 1999, 2° édition, 1061077.

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reprend Weimar pour les questions des sociétés religieuses. L'article 137, alinéa 3 de Weimar, stipulait que chaque société réglait ses biens de manière autonome87. Les trois sources juridiques des impositions d'Eglise sont: la Loi Fondamentale fédérale, les Constitutions des Etats fédérés et les lois ordinaires de chaque Land. Les accords entre l'Eglise et l'Etat sur les impôts, soit au niveau fédéral, soit dans les Lander, constituent une source de droit mixte, ecclésiastique et étatique. Enfin, les dispositions fiscales des sociétés religieuses elles-mêmes constituent la source directement ecclésiastique. Le droit de lever des impôts est une manière de déterminer constitutionnellement les relations Eglise-Etat. Mais la Cour constitutionnelle fédérale a bien précisé que la neutralité de l'Etat signifiait qu'il ne lui revenait pas de dire qui appartenait à une Eglise habilitée à lever des impôts ecclésiastiques. Cette décision de la Cour est une interprétation de l'article 137 de la Constitution de Weimar. En effet, en disant qu'il n'y a pas d'Eglise d'Etat, mais des sociétés religieuses de droit public, libres de régler leurs affaires de manière autonome, la loi fait reposer sur les Eglises elles-mêmes la gestion de l'appartenance religieuse et fiscale. Il en découle une importante limite pour ces sociétés, limite qui est en fait une autre illustration de la neutralité de l'Etat. L'Etat n'est pas autorisé à attribuer un pouvoir à une société religieuse sur d'autres citoyens que les membres de cette dernière. Mais, la neutralité de l'Etat n'est en aucun cas une indifférence. L'article 137 prévoit en effet que les lois des Lander organiseront la levée de cet impôt en usant de la contrainte si nécessaire. La levée de l'impôt ecclésiastique fait donc partie des affaires mixtes entre l'Eglise et l'Etat. La Cour constitutionnelle fédérale a rappelé à plusieurs reprises cette affirmation, rompant par là avec des conceptions antérieures qui voulaient soit limiter l'impôt d'Eglise à une concession bienveillante de l'Etat, soit à un droit pur et simple des Eglises. La réflexion juridique a mis en valeur que cet impôt d'Eglise n'est pas un privilège, mais correspond à une manière de gérer les espaces de liberté qu'une démocratie octroie à des groupes sociaux de nature différente en leur donnant aussi les moyens d'exercer leur mission spécifique. Et de surcroît, l'intérêt de la formule allemande

87

Il convientdonc de bien voir que les sourcesde revenusde l'Eglise catholiquesont multiples.Les

impôts qui en constituent la part la plus importante ne doivent pas perdre de vue les autres subventionnements des Etats fédérés aux Eglises, les revenus de certains biens d'Eglise, les dons des fidèles et les exonérations. Et s'il est possible d'échapper à l'impôt d'Eglise par la sortie de l'Eglise, il reste que certains Etats fédérés ont créé l'obligation du Kirchgeld que paient tous les citoyens, même s'ils ont quitté formellement leurs confessions religieuses. Voir ROBBERS (G.), Forderung der Kirchen durch den Staat, in Handbuch, 1994, tome 1, 867-890, notamment 887.

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consiste en ce que l'Etat ne fait qu'aider l'Eglise à ramasser les impôts sans être directement acteur88. La liberté cultuelle des citoyens n'est donc pas menacée par cette forme d'imposition qui n'est pas une forme de subventionnement direct. En fait, malgré le caractère public de cet impôt, il s'agit d'un financement d'Eglise sur la base de l'appartenance confessionnelle. Que l'Etat aide les groupes religieux à prélever cette taxe - comme il aide d'autres sous-groupes de la société - n'est en soi pas contraire à la vie démocratique fondée sur l'égalité, d'autant plus que les grandes Eglises institutionnelles sont formées de la majorité des citoyens. Par le fait même, la formule allemande fait naître une coopération entre les deux entités en créant un droit ecclésiastique public propre, pourtant aussi déterminé par le droit interne des Eglises habilitées à imposer leurs propres fidèles et à décider de la répartition de ces sources de revenus. La part spécifiquement étatique de l'aide est la possibilité de contraindre les citoyens-fidèles d'une Eglise à contribuer à sa vie financière sur la base de diverses lois étatiques mettant sur pied la liste des contribuables. Le droit des Eglises d'imposer leurs fidèles est donc, pour ainsi dire, étroitement encadré par des dispositions légales, comme l'alinéa 6 de l'article 137 de la Constitution de Weimar l'avait déjà précisé. Toutefois, la décision de la Constitution de créer des impôts ecclésiastiques oblige les Lander à rendre ces rentrées d'argent possibles pour les Eglises. Ils n'ont donc pas le droit de refuser la concrétisation légale de l'impôt d'Eglise. Au contraire, on peut même penser que les Lander pourraient augmenter les barèmes des contributions. Les Eglises pourraient aussi développer leurs propres formules d'imposition et ne seraient donc pas totalement liées au cadre étatique fiscal. Il faudrait alors que l'Etat leur procure une documentation fiscale de base pour qu'elles établissent ses propres quotations89.Les Eglises doivent être associées à la rédaction de ces lois spéciales que le pouvoir régional va édicter. La mixité de la matière va jusque-là. L'impôt d'Eglise met en relief la dimension contractuelle des relations Eglise-Etat sur cette question, puisque le règlement d'une matière mixte se fait par des accords spécifiques avec chaque société religieuse. Les Lander peuvent prendre des dispositions particulières pour l'impôt ecclésiastique. Les lois des Lander valent pour toutes les sociétés religieuses. Même si les Lander auraient pu régler dans le détailla levée de l'impôt ecclésiastique, la plupart ont, selon l'article 137, alinéas 1 et 3, réglé la question avec les Eglises. Les formes de règlement peuvent être diverses: des accords de droit ecclésiastique, des lois-cadres particulières aux
88 Cela montre, d'une part, que l'impôt ecclésiastique, tel que le conçoit le système allemand, est par excellence une res mixtae et, d'autre part, que nous avons bien affaire à ce que préconise le modèle catholique, la collaboration de deux entités qui ont leur propre autodétermination et qui existent pour fonctionner de manière articulée dans une collaboration rationnellement constituée. 89 Voir SCHEUNE (D.), Auseinandersetzungen und Tendenzen im deuschen Staatskirchenrecht, in Die offentliche Verwaltung, 1966, 149.

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Lander avec un plan d'imposition élaboré par les sociétés religieuses ou bien des dispositions étatiques. L'Etat s'occupe dans ces lois-cadres des dispositions qui sont d'office réglées de manière étatique et pour lesquelles les sociétés religieuses n'ont pas de compétence: par exemple, déterminer quel sera le barème fiscal utilisé pour l'impôt ecclésiastique ou bien faire transiter les sommes de la perception au ministère des finances, décider que les sociétés religieuses les administrent elles-mêmes ou décident de demander l'aide de la fonction publique pour l'imposition... La détermination des taux de perception fiscaux implique la reconnaissance ou l'autorisation de l'Etat et sa publicité dans les bulletins officiels des sociétés religieuses. Les accords plus récents entre l'Eglise et l'Etat précisent les conditions exigées pour ces autorisations préalables90. L'Etat reçoit par conséquent les règles d'intégration propres à chaque Eglise, dans la mesure où elles ne contredisent pas la loi valable pour tous. La liberté est garantie dans un tel système, vu que l'appartenance ecclésiale se base sur la

90 Ainsi, par exemple, l'accord du Schleswig-Holstein ne prévoit qu'une objection de la part de l'Etat, notamment quand les dispositions fiscales ecclésiastiques nuisent à la cohérence du plan général des impôts d'Eglise ou d'Etat. Dans l'accord et le concordat de la Basse-Saxe, les taux de perception fiscale retenus pour les impôts d'Eglise sont reçus par l'Etat si les augmentations des impôts ne dépassent pas 10 % de l'impôt global sur le revenu. Les Eglises du Schleswig-Holstein se sont engagées à fixer le taux de perception fiscale de telle manière qu'il corresponde aux besoins réels des Eglises, à ne pas demander trop d'efforts aux contribuables imposés par l'Etat. Si les conditions, en vue de l'admission, ne sont pas fixées par un accord de droit ecclésiastique de l'Etat, le contrôle de l'Etat est régi selon l'ordre constitutionnel des relations Eglise-Etat. Cet ordre implique de par l'article 137 le droit à l'autodétermination des Eglises et l'octroi par l'Etat de la contrainte pour ramasser les impôts. La politique ecclésiastique d'un Land peut donc avoir intérêt à passer des accords qui permettront d'exercer un réel contrôle étatique sur l'impôt ecclésiastique. Mais, les lois les plus récentes sur l'impôt d'Eglise s'en remettent aux Eglises qui ont créé des comités formés de contribuables élus. Ces derniers définissent le montant et l'affectation des produits fiscaux récupérés. Dans les Eglises évangéliques des Lander, ce sont les synodes qui remplissent ce rôle. Dans les diocèses catholiques, ce sont plutôt de tels comités qui sont mis sur pied. Comme les besoins financiers des Eglises sont devenus de plus en plus larges (politique diocésaine plutôt que simple besoin local), des efforts de rationalisation fiscale ont abouti à un impôt ecclésiastique centralisé. Sont susceptibles d'être fiscalisées les personnes membres des Eglises ou des sociétés religieuses habilitées à lever des impôts. Il peut donc exister en Allemagne des citoyens qui ne paient pas d'impôt ecclésiastique, vu qu'ils appartiennent à une Eglise n'ayant pas le droit d'imposition. En d'autres termes, l'appartenance religieuse reconnue dans une Eglise ayant reçu l'agrément d'être, au sens de la Constitution, une société religieuse de type corporatif, a une contrepartie fiscale. Que l'appartenance soit très vague ou réellement « engagée », cela ne change rien à la fiscalisation, hormis le cas de sortie de l'Eglise, sanctionnée par la loi civile. Mais des Etats fédérés ont introduit un Kirchgeld pour les contribuables ayant fait le choix de la sortie d'Eglise.

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