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La Vie des Normes et l'esprit des Lois

De
498 pages
Les auteurs de tendances diverses et divergentes auxquels des collègues d'autres disciplines ont bien voulu s'associer, tentent dans cet ouvrage de permettre au lecteur de se faire une idée de la complexité des problèmes d'application du droit et de l'éthique. Aujourd'hui l'avènement des éthiques appliquées confère aux débats sur l'application des normes éthiques une vigueur particulière. Le but de ce livre est de mieux faire connaître les positions en présence.
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Sous la direction de Lukas It Sosoe

La vie des normes l'esprit
des lois

Harmattan inc. 55, rue Saint-Jacques, Montréal (Québec) H2Y IK9 L'Harmattan 5 -7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris France

La vie de normes et l'esprit des lois Lukas 1(. Sosoe Collection Èthikè

Diffusion Europe, Asie et Mrique : L'Harmattan 5 -7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris France 33 (1) 43.54.79.10 Diffusion Amériques : Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Québec) Canada H2Y 11(9 1 (514) 286-9048

Mise en pages et couverture:

Trait d'Union

Sauf à des fins de citation, toute reproduction, par quelque procédé que ce soit, est interdite sans l'autorisation écrite de I'édi teur. @ Harmattan Inc., 1998 ISBN: 2-89489-0038-9 Bibliothèque nationale du Québec Bibliothèque nationale du Canada

1 2 3 4 5 02 01 00 99 98

Table des matières
Remerciemen ts
Auteurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

7
9

Quand jugerc'est appliquer -

LUKAS K.SOSOE

13

La lettre des principes et l'esprit des lois; le problème de l'application dans la jurisprudence analytique - DAVID N. WEISSTUB
Discours d'application des normes en droit: méthodologie juridique et considérations de philosophie du droit

53

-

BJARNEMELKEVIK

73 91

Qu'est-ce que «l'éthique appliquée» ?
KURT

BAYERTZ

,

La raison pratique et la question de l'application; remarques sur la typique de la faculté de juger pure

pratique

-

ALAIN RENAUT

135
critique des

L'éthique appliquée comme herméneutique

activités humaines
Éthique universaliste

-

ADELA CORTINA

151 169

et faculté de juger: regard

aristotélicien sur kant

-

OTFRIED HOFFE

La question de l'application des normes morales; faculté PIEPER 197 de juger pratique - ANNEMARIE
Comment peut-on identifier les problèmes moraux ?

-

ONORA O'NEILL

213

Une approche cohérentiste de l'éthique appliquée
JOSEPH P. DEMARCO 231

LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

L'éthique appliquée repose-t-elle sur une erreur? MACINTYRE - A.I..ASDAIR D'un certain scepticisme à propos de l'éthique appliquée

253

-

KA!NIELSEN

273
réponse aux 297

Théorie éthique et éthique appliquée. sceptiques - RUTH MACKLIN

De l'espace moral à des espaces moraux

-

GUYKIRSCH

319
337
en 359

Faut-il en plus de la morale, une éthique appliquée?
MATIHIAS KAUFMANN

À propos de deux types de questions rencontrées lAGUEUX bioéthique - MAURICE L'ethnographie peut-elle sauver l'éthique

médicale?

-

BARRYHOFFMASTER

375
les 405 morale

Pratique médicale et acharnement thérapeutique: limites de l'application d'un concept LAJEUNESSE - YVETTE Vers une coexistence pacifique de la philosophie et de la littérature - DANIEL WEINSTOCK Apologie d'un contextualisme HARPES ... - JEAN-PAUL Éthique, morale et idéologie: de la subjectivité

425
447

éthique culturel modéré

trois modes d'imputation
475

-

GILBERT LAROCHELLEET ANDRÉ MINEAU

Remerciements
J'aimerais d'abord remercier les collègues dont les contributions figurent ici. J'aimerais les remercier plus particulièrement pour leur grande patience et surtout pour la confiance qu'ils m'ont faite. Comme on peut le voir, un nombre considérable d'articles étaient en anglais et en allemand et même en espagnol. Il a fallu les traduire, ce qui a pris du temps. Mes remerciements vont au dévouement de Roch Duval qui a traduit la quasi totalité des articlès et à Stéphane d'Amour, sans oublier le travail patient et fort appréciable de relecture et de suggestions fait par Annick Latour. Je pense également à Isabelle Leblanc et Gilles Douaire qui ont réglé tous les problèmes d'incompatibilités des systèmes informatiques et effectué toutes les corrections. Last but not least: j'aimerais témoigner ma profonde reconnaissance à Yvette Lajeunesse qui, infiniment patiente, a relu intégralement tous les articles et s'est occupée des toutes dernières corrections avec un sens rare de la perfection. Que madame Isabelle Quentin, directrice de l'Harmattan inc., soit remerciée d'avoir accepté le manuscrit, ainsi que le Conseil Canadien des Sciences Humaines. Sans la générosité du Conseil, les traductions n'auraient pu être réalisées. Il est bien évident que chaque auteur assume la responsabilité de sa contribution et de la position qu'il défend. Montréal, Lukas !(. Sosoe septembre 97

Auteu rs
Professeur I(urt Bayertz, Chaire d'éthique ment, Université de Münster, Allemagne. de l'environne-

Professeur Adela Cortina, C~aire de philosophie juridique, politique et morale, Université de Valence, Espagne. Professeur Joseph I? DeMarco, Département de philosophie, Cleveland State University; Ohio, USA. Professeur Jean-Paul Harpes, Centre universitaire du Luxembourg, Ministère de la culture, Luxembourg. Professeur Otfried Haffe, Chaire de Philosophie Université de Tübingen, Allemagne. Professeur Barry Hoffmaster, Département University of Western Ontario, Canada. pratique,

de philosophie,

Professeur Matthias I<aufmann, Institut de philosophie, Université Martin-Luther, Saale, Allemagne. Professeur Guy IGrsch, Département de sciences économiques et sociales, Université de Fribourg, Suisse. Professeur Maurice Lagueux, Département Université de Montréal, Canada. de philosophie, Uni-

Professeur Yvette Lajeunesse, Faculté de médecine, versité de Montréal, Québec, Canada.

Professeur Alasdair MacIntyre, Département de philosophie, Notre Dame Universit)T, Indianapolis, USA. Professeur Ruth Macklin, Albert Einstein College of Medicine, Yeshiva Universit)T, New York, USA. Professeur
.

Bjarne

Melkevik,

Faculté de droit, Université de philosophie, Uni-

Laval, Québec, Canada.

Professeur I<ai Nielsen, Département versité de Calgar)T, Alberta, Canada.

VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

Professeur Onora O'Neill, Département de philosophie, Newman College, Oxford University, Angleterre. Professeur Annemarie Pieper, Institut de philosophie, versité de Bâle, Suisse. Professeur Alain Renaut, Chaire de philosophie Paris I~ Sorbonne, France. Uni-

morale,

Professeur Lukas 1(. Sosoe, Département de philosophie, Université de Montréal, Québec, Canada. Professeur Daniel Weinstock, Département de philosophie, Université de Montréal, Québec, Canada.
Professeur David Weisstub, Chaire de psychiatrie d'éthique biomédicale, Université de Montréal, Canada. légale et Québec,

Quand

juger c'est appliquer

LUKAS K. SOSOE

L'application de l'éthique, ou tout simplement le jugement pratique en général, s'impose autant que sa fondation. La réflexion sur l'une ne nous paraît pas plus importante que l'interrogation sur l'autre. Les raisons sont nombreuses. Elles tiennent moins à la poursuite du développement d'arguments internes à la philosophie qu'à l'actualité du droit et de l'éthique, bref au retour et à la virulence des discours normatifs dans des sociétés où se déploie une extraordinaire et inquiétante dynamique de l'égalité entre les citoyens. Non seulement la référence aux droits est devenue depuis les années 801, pour utiliser une expression qui remonte à Sartre, « l'horizon indépassable de notre culture» démocratique, mais encore l'intérêt porté aux éthiques appliquées dans plusieurs domaines et professions rend nécessaire, voire indispensable une réflexion sur l'application des normes. Entre ce qu'est l'application en théories juridiques et ce qu'elle peut être en éthique, les perspectives sont différentes. Elles vont du relativement précis et codifié à l'absolument général et abstrait. Dans les deux cas, une réflexion sur l'application s'impose. Les discussions contemporaines en théories juridiques le prouvent. L'éthique devrait manifester plus d'ardeur à poser le problème de l'application et à amorcer une discussion tout aussi importante qu'en droit ou même plus importante encore. Ceci tient à sa nature et surtout à la très grande généralité de ses principes. Seulement, il n'en est rien. Pressés de répondre à une demande sociale devenue trop alléchante, les éthiciens appliqués ont peu ou prou relégué dans l'imaginaire, la question de l'application qui, trop difficile et« financièrement peu lucrative », ne peut devenir qu'agaçante. Certains n'ont pas même saisi la nécessité de la question. D'autres plus soucieux de redonner à la médecine son autonomie semblent n'avoir que des solutions et s'éton1 Alain Renaut et Lukas Sosoe, Philosophie du droit, Paris (PUF), 1981, p. 18-31.

12

LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

nent qu'on puisse poser un problème aussi incongru que ce-

lui de l'application alors qu'il faudrait

«

rendre service ». Dans

tous les cas, ou alors l'investissement dans l'application des normes oblitère l'urgence et la complexité des questions qu'elle soulève, peu importe d'ailleurs la conception implicite ou explicite que chaque éthicien en retient; ou alors on s'en prend aux théories éthiques, tenues pour responsables de l'incapacité de résoudre des problèmes moraux. Quelques éthiciens vont jusqu'à accuser les théories éthiques de faire obstruction à une vie morale, à une vie morale réussie. Cette accusation s'appliquent aussi à ceux qui pourraient manifester le moindre scepticisme eu égard à la fécondité réelle de ce qui se fait dans les éthiques appliquées, c'est-à-dire à des problèmes tels l'avortement, l'euthanasie, l'éducation scolaire, etc. qui, pour leur résolution, exigeraient plutôt un consensus social et politique entre les citoyens. De plus, là où on ose poser la question du jugement pratique ou de l'application des normes éthiques, on s'en prend facilement aux théories éthiques, au caractère abstrait de ces dernières et même à leur prétention à l'universalité auxquels sont le plus souvent opposées des expressions telles que la vie morale, la concrétude des décisions morales, l'attention aux contextes de décision ou d'émergence des problèmes moraux et le tragique des choix moraux. Tout se passe comme si, pour se réaliser ou se concrétiser, le choix moral peut et doit se passer de réflexion. En un mot: là où le problème de la théorie éthique dans son rapport au jugement et à la vie morale est prise au sérieux, elle est incriminée. La pratique lui est opposée comme étant le seul élément constitutif de la vie morale, du moins, l'élément essentiel à prendre véritablement en considération. Se manifeste ainsi une tension artificiellement construite entre la théorie morale et la vie morale, entre la théorie et la pratique où la théorie est perçue dans son opposition à la pratique. Tension ou opposition où elle est considérée tantôt comme inutile à la vie morale, tantôt comme un obstacle au choix moral. Seulement, une substitution pure et simple du choix moral ou de la vie morale concrète aux théories morales ne semble pas constituer, comme il ressortira de la présentation de quelques aspects du débat juridique sur l'application, la réponse adéquate à une question aussi complexe que celle de la théorie et de la pratique ou de l'application de la théorie dans la réalité. Encore faut-il un moyen terme: le jugement pratique ou alors le passage de la théorie à la

C'EST

13

pratique. C'est bien là, comme on peut le remarquer, une question des plus difficiles de la philosophie pratique, dans la mesure où elle articule une certaine forme de « savoir» à l'action ou à la décision. L'objet de la présente réflexion porte sur le jugement ou le raisonnement moral. Plus précisément, il s'agit de montrer en quoi cette réflexion est plus que jamais indispensable aujourd'hui et surtout pourquoi les éthiciens, surtout ceux qui font l'éthique appliquée, en sous-estiment la complexité. Pour ce faire, nous nous référerons au droit. Notre thèse est la suivante: le problème du jugement pratique ou de l'application des normes présente une très grande complexité que les discussions sur l'application des normes juridiques aident à mieux apprécier parce qu'elles en révèlent les aspects les plus saillants et toute la portée. Si, malgré les procédures, la jurisprudence et la reconstruction rationnelle dont il peut faire l'objet, il se pose de redoutables problèmes dans l'interprétation du droit, il est normal qu'en éthique les questions soient encore plus difficiles puisque les normes morales ne disposent pas de procédures et leur histoire ne permet pas une reconstruction semblable à celle du droit. Face à cette complexité, il semble que les espoirs que nous investissons dans les éthiques appliquées sont exagérés par rapport à ce que nous pouvons en recueillir et que le droit, en vertu de sa transparence relative, est mieux armé qu'elles pour résoudre bon nombre de problèmes. La présente position pourrait paraître étrange au le lecteur qui ne connaît pas la littérature bioéthique et ses enjeux. Il nous faut l'expliciter. Elle signifie ceci: malgré les difficultés relativement plus grandes qu'il comporte, les éthiques appliquées ne prennent pas suffisamment en compte le problème de l'application. Que ce soit pour défendre leur crédibilité, ou pour poursuivre par d'autres moyens, ce qui ressemble à une guerre entre les professions, les éthiciens œuvrant dans le domaine des éthiques appliquées discréditent la compétence du droit à trouver des solutions aux problèmes que pose la pratique. médicale à l'heure de la haute technologie. Pour les uns, le droit n'est pas à même de résoudre les problèmes bioéthiques; pour les autres, parce qu'il est l'arène d'intérêts et de luttes de pouvoir, le droit ne peut être qu'idéologie. Pour d'autres encore, les problèmes bioéthiques ou éthiques ne relevant pas de la sphère publique, le droit est loin de constituer le domaine approprié de leur résolution. La référence à l'éthique est souvent présentée comme

14

VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

la solution aux problèmes biotechnologiques. Il nous faut l'éthique comme complément au droit ou pour remédier à l'impuissance de ce dernier. LG} version la plus forte réclame l'éthique contre le droit. , En opposition à la thèse du recours à l'éthique pour parier à l'impuissance du droit ou à la thèse plus radicale de l'éthique contre le droit - et sans vouloir invalider les discussions en éthique ou conclure à leur inutilité -, nous pensons que la transparence relative du droit peut mieux aider non seulement à découvrir les difficultés liées à la vie des normativités dans des sociétés démocratiques, mais encore elle permet d'apprécier à quel point les éthiques appliquées entretiennent une grande illusion en se positionnant contre le droit. La transparence du droit nous fait découvrir la plausibilité d'une reconstruction éventuelle du rapport entre les théories éthiques concurrentes à l'aide des concepts de théories et d'application.
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S'il est vrai qu'en tant que simples individus ou professionnels nos options touchent à la vie d'autres personnes et peuvent sérieusement les affecter, voire compromettre leur choix, l'importance d'une réflexion sur le jugement pratique, sur la décision consciente, sur la façon dont s'élabore le processus qui conduit à la décision, voire à l'action, n'est plus à démontrer ni pour la conduite personnelle, ni pour l'exercice de ces responsabilités. Or, qui dit décision, énonce le passage d'un processus réflexif qui appelle l'action et qui dit action, dit intervention dans le monde, transformation d'un état de fait 1 en un état de fait 2. Il apparaît, par conséquent, qu'évoquer la question du jugement pratique, c'est non seulement aborder une question importante, mais également et en même temps reposer d'une autre façon la question du rapport de la réflexion à la pratique, de ce processus réflexif dont nous parlions il y a un instant à la transformation du monde, peu importe par ailleurs que celle-ci soit purement instrumentale ou socio-politique. Bref, notre propos concerne la théorie et la praxis ou le rapport de la réflexion normative à l'évaluation des situations et à l'action avec bien entendu toute l'incertitude qui, le plus souvent, l'entoure. Dans la mesure où il désigne toute forme de réflexion conduisant à l'action, le jugement pratique se retrouve à tous les

15 niveaux de rationalité de l'action humaine. Il ne s'agit pas a priori de l'action morale qui n'est qu'un type de rationalité pratique. Pour reprendre une distinction fort connue qui nous vient de I<ant, on découvre à côté de la rationalité normative morale, deux autres types de normativités : la raison instrumentale, stratégique ou tactique d'une part et la rationalité pragmatique, de l'autre. Pour le rappeler brièvement, la rationalité instrumentale concerne toute intervention dans le monde et la réussite de cette intervention; la rationalité pragmatique poursuit une fin plus précise: le bonheur. Bien qu'elle soit très importante pour attirer l'attention sur le fait que le jugement pratique ne s'applique pas à l'action exclusivement morale, cette distinction des formes de la rationalité pratique ne nous paraît pas décisive pour aborder le problème du jugement pratique. Bien évidemment notre préoccupation vise, en premier lieu, l'application des normes éthiques et juridiques. Le problème de l'application des normes, juridiques ou éthiques, est aussi vieux que les normes elles-mêmes. Les contextes socio-politiques et historiques n'y changent quasiment rien. Qu'il s'agisse de l'application des normes juridiques, c'est-à-dire de l'interprétation des lois et des dispositions constitutionnelles soit par des juges soit par des instances de l'exécution, voire par ceux qui doivent s'y soumettre, la question de savoir la façon dont nous faisons usage de ces règles et principes normatifs pour parvenir à des décisions demeure entière. Seul change le type de normativité. Est-ce à dire que reposer la question du jugement pratique aujourd'hui revient à se complaire ou à se laisser fasciner par des thèmes déjà ressassés? Sinon quel intérêt y a-t-il aujourd'hui à repenser le problème du jugement pratique ou de l'application des normes? Réfléchir aujourd'hui sur l'application des normes obéit à plus d'un motif. Nous n'en voulons énumérer que deux. Un premier motif, de loin le plus important, nous semble-t-il, émerge de l'importance du droit, notamment de l'activité et du pouvoir des juges et des tribunaux, dans nos sociétés démocratiques. On parle de plus en plus du gouvernement des juges, du pouvoir des juges et des tribunaux, particulièrement aux Etats-Unis et au Canada, mais aussi en Allemagne et dans la quasi totalité des démocraties occidentales. Que la fonction des juges et des tribunaux puisse être vitale pour la démocratie, nous n'en doutons nullement. Cette fonction peut aussi la compromettre et ceci de deux manières:

16

LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

1. Les juges ne sont que les gardiens des lois dont nous sommes les auteurs et destinaires en tant que citoyens. Tel est le tout premier sens du contrat social ou d,e toute autre compréhension que nous puissions avoir de l'Etat moderne et démocratique. Les juges ne sont pas les créateurs des lois. Au risque de défigurer notre toute première identité de citoyens d'une société libre et démocratique, ils ne doivent gérer les lois que dans les limites d'interprétations qu'une telle société peut elle-même entièrement assumer. 2. À l'argument philosophique s'ajoute un deuxième élément, moins philosophique, parce que lié au fonctionnement de la démocratie elle-même: les dépositaires de la loi que sont les juges peuvent aussi se faire l'alliée des pouvoirs politiques, économiques, voire des visions religieuses ou idéologiques partiales et exclure ainsi quelques citoyens dont les convictions religieuses diffèrent. Seule leur supposée impartialité, c'est-à-dire leur neutralité peut aider à développer une société plus libre et plus respectueuse des droits de l'homme. Encore faut-il savoir ce qu'une telle neutralité signifie s'agissant des théories de l'application. Or, comme nous le montrerons plus loin, c'est précisément ce dernier rôle, cette compétence de gestionnaire de l'équité que récusent, à tort ou à raison, les théories juridiques contemporaines. Motif en luimême déjà suffisant pour nous interroger sur le bien-fondé des arguments qu'avancent les écoles contemporaines critiques du droit qui remettent en question, entre autres, la discrétion des juges, l'anthropologie sur laquelle se fonde le droit moderne, et surtout la prétention à rendre justice. Le deuxième motif en importance provient du tournant substantialiste en éthique qui oppose de nouvelles thèses aux théories traditionnelles de l'éthique et du droit, notamment modernes ou d'obédience kantienne. Il ne s'agit pas d'une position unique, mais d'une série de thèmes réunissant une multitude de tendances philosophiques. Parmi les plus importantes, on peut citer la pensée communautarienne, le néohégélianisme ou le néo-aristotélisme, représentés aussi bien dans la philosophie anglo-américaine que continentale, la pensée féministe, les théories dites particularistes et les positions récusant toutes théories en éthique et qui ne perçoivent dans les théories qu'un obstacle à la pensée morale. Quelles sont alors les thèses constitutives à ces tendances aussi diverses qu'opposées sur des points essentiels, mais qui, prises ensemble, forment un motif suffisamment déterminant pour nous mobiliser à réouvrir une réflexion sur le juge-

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ment pratique après les grandes figures de l'histoire de la philosophie telles Aristote, I(ant et, plus récemment encore, Gadamer ? 1. Une première critique concerne la prétention à l'universalité des théories modernes, prétention à laquelle, du moins en éthique, on a bien voulu opposer des théories aristotéliciennes ou quasi aristotéliciennes ou même particularistes. Se trouve également remise en question toute tentative de fonder l'éthique en raison, peu importe par ailleurs ce qu'il faut entendre ici par fondation. D'où le second point selon lequel: 2. Des théories philosophiques modernes auraient rendu la tradition dite de la métaéthique responsable de l'évacuation de toute réflexion sur les problèmes concrets de l'éthique. Le point décisif de cette critique renvoie au peu d'importance que revêt la théorie éthique pour ce qu'il convient d'appeler « la vie morale », et donc entre autres, pour le jugement pratique d'une part et la motivation d'agir conformément aux impératifs moraux culturellement imprégnés ou situés. 3. Ne reste qu'à tirer, des deux points précédents, les conséquences qui s'imposent et qui tournent autour de la fonction de la théorie éthique et de son importance. Pour quelque peu simplifier les choses et nous fixer les idées, on peut dire que, sur la fonction de la théorie éthique, deux positions diamétralement opposées s'affrontent. Faute de mieux, on peut les désigner par des positions théoriques cognitivistes auxquelles s'opposent les positions anti-théoriques qui, on le devine aisément, sont résolument anti-cognitivistes. Alors que les positions théoriques cognitivistes attribuent à la théorie éthique une fonction utile et positive qui, par ailleurs, varie d'un auteur à l'autre, les positions anti-théoriques voient dans les théories tout au plus une perte de temps, un jeu de l'esprit sans féconditié réelle pour ce qu'elles appellent la vie morale et la résolution des problèmes moraux. Aussi est-il permis de regrouper dans la rubrique théorique, l'ensemble des courants éthiques qui présupposent ou défendent implicitement ou explicitement la nécessité d'une théorie morale afin de rendre compte de nos jugements moraux, y compris des critères universalisables ou généralisables du bien et du juste. Appartiennent à cet ensemble de courants la quasi totalité des théories éthiques traditionnelles aujourd'hui remises en question par les positions anti-théoriques. Sera donc anti-théorique, comme le

NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

nom l'indique, toute position éthique récusant aux théories éthiques quelqu'elles soient, toute compétence, dans la formation du jugement pratique ou dans l'agir moral. Les positions anti-théoriques reprochent aux théories éthiques leur prédilection pour des règles générales, leur manque de prise en compte du cas particulier, leur détachement des contextes situés, des liens ou attachements historiquement situées d'où émergent les problèmes moralement pertinents. En plus de nous dire ce qui mobilise les arguments anti-théoriques, les passages suivants de Stanley Fish, une des figures principales du mouvement de l'anti-théorie aussi bien en droit qu'en éthique, nous en décrit l'objectif: L'argument contre la théorie est simplement qu'on n'est jamais parvenu et qu'on ne parviendra jamais à substituer le général au local, c'est-à-dire au particulier. La théorie est un projet impossible qui ne se réalisera jamais. Elle ne se réalisera jamais parce que les données de base et les lois formelles nécessaires à son succès seront toujours connues et arrachées hors des conditions contextuelles dont elles sont supposément indépendantes. Les faits objectifs et les règles de calcul qui sont censés fonder leur interprétation et les mettre sous forme de principes sont euxmêmes la résultante d'interprétation2. Constatation sévère, désespérante même, qui fait de la théorie un projet impossible à réaliser, voué dès sa conception à l'échec. Deux arguments semblent ici déterminants: 1. L'idée que l'objet à connaître demeure toujours dans un contexte d'où l'arrache tout processus de connaissance théorique ou méthodique; 2. Tout objet ainsi que les instruments de connaissance ne nous sont jamais accessibles, mais sont pré-interprétés. Il apparaît ici que la théorie fait preuve d'une double fausse conscience d'elle-même quand, des principes ou des régIes générales, elle pense saisir la nature du particulier dans ce qu'il est. D'où l'échec de la théorie, désormais condamnée au rejet et l'appel au locaP.
2 Stanley Fish, «Consequences» in WI.T. Mitchell (éd.),Against Theory, Chicago University Press, 1989, p. 110.
3

Malgré sa généralité, il est important de souligner que la thèse

de Fisch s'applique à l'interprétation en droit, en éthique et en littérature. Plus importants nous semblent les deux arguments qui la sous-tendent et leur relative faiblesse aisément mise en relief par la référence non seulement à la sociologie weberienne, mais encore par la phénoménologie husserlienne et la théorie herméneutique de la connaissance. Cependant, derrière la prise de position de Fish, se cache un positionnement qui refuse de s'encombrer de détails rela-

C'EST

19

Le même refus ou rejet de la théorie se retrouve chez WI.T. Mitchell en ces termes: « La théorie est monothéiste, amoureuse de la simplicité, de la régularité et de la cohérence. Elle aspire à l'explication du multiple comme unité. Et plus le fossé est important entre la simplicité unitaire de la théorie et l'infinité de la multiplicité des choses dans son domaine, plus la théorie est puissante. La théorie est pour la pensée ce que la politique est au pouvoir4.» Si dans les passages de Stanley Fish que nous avons auparavant cités, la théorie est congédiée en faveur du cas particulier, mieux encore: si le général est répudié au profit du cas particulier, on voit bien qu'elle s'effectue chez d'autres comme chez Mitchell au nom de la pluralité des valeurs. Nombreuses et provenant d'horizons philosophiques divers, d'autres positions anti-théoriques abonderont dans le sens non plus de la pré-compréhension qui, d'après Stanley Fish, dé-contextualise et privilégie une perspective particulière dans la connaissance de la chose, mais elles mettront l'accent sur la pluralité et l'incommensurabilité des valeurs morales d'une part et la prétention des théories éthiques à trouver un critère moral de l'autre. L'idée centrale qui les unit au-delà de leur différence est que les théories morales présupposent l'uniformité et la commensurabilité des valeurs morales par rapport à un critère uniques. Or, précisément, une telle commensurabilité n'existe pas. Ce qui caractérise l'univers de la moralité, c'est bien plutôt la diversité, la multiplicité que la recherche d'un critère de la moralité ne peut qu'homogénéiser. Aussi, convient-il pour Martha Nussbaum d'accorder la priorité à la perception des réalités par rapport aux règles morales. D'autres souligneront ce qu'ils appellent les limites des arguments rationnels face à l'irréductible richesse de la multiplicité et de la diversité caractéristique de la vie morale. Selon Hampshire, par exemple, sans la prise en compte des attachements historiquement situés et de la diversité, la vie morale des uns et des autres perd tout son sens. D'autres encore prendront Aristote pour le modèle même de la réflexion morale qui a su éviter toute référence tifs à l'histoire de la philosophie. Elle affirme notamment que la - seule position défendable en éthique est celle qui, une fois l'universalité et l'impartialité rejetées, se concentre sur le particulier.
4 WJ.T Mitchell (éd.), Against Theory. Literary Studies and the New

Pragmatism, Chicago University Press, 1985, p. 7. 5 Robert B. Louden, Morality and Moral Theory, Oxford University Press, 1992, p. 89.

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LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

aux principes universels pour se concentrer sur le particulier6. À l'appui du retour à Aristote, ils évoqueront les vertus de la casuistique contre les théories éthiques7. De l'évocation du particulier à son apologie contre la théorie, il n'y avait qu'un pas que même Descartes aurait saluer. Vouloir rejeter les usages et fonder l'éthique en raison, soutient ado Marquard, c'est se charger du fardeau d'une preuve redoutable, voire difficile à fournir. Difficile non seulement parce qu'elle serait absolument impossible à fournir, mais parce que la factualité est l'a priori de ce que les principes chercheraient à démontrer. En un mot: même dans sa contingence, le factuel est ce qui nous est donné et ce d'après quoi nous nous orientons. Vouloir l'abandonner au nom de principes, c'est tout d'abord imposer à son propre programme une justification. Car une chose demeure certaine: le principiel (entendre la recherche des principes) est long et la vie brève. Nous ne pouvons pas attendre la permission du principe pour enfin commencer à vivre. Car, la mort est plus rapide que le principe; c'est ce qui nous oblige à prendre congé du principes. Particulier ou contingent, ce qui importe ici c'est la consécration des mœurs ou des usages au détriment de la théorie, soit parce que celle-ci doit justifier pourquoi elle prétend dépasser les usages, soit parce que toute théorie appauvrit nécessairement la réalité dans la mesure où elle tend à réduire la multiplicité à l'unité. Cette réduction ne fausse pas seulement la réalité en défigurant la vie normative. Elle la rend de surcroît ineffective, car qui dit réalité morale, parle de résolution de problèmes moraux, de choix. À supposer qu'une telle réduction à une théorie unitaire soit possible, ce que Nagel par exemple met en doute, elle ne pourrait pas assumer le rôle qui incombe au « jugement dans la résolution des conflits et l'application à diverses revendications et considérations de la vie réelle9. » La vie réelle se constitue de
6 Nous faisons allusion ici à des auteurs comme David Wiggins, plus particulièrement à son article «Deliberation and Practical Reason », in Amelie Rorty (éd.), Essays on Aristotle's Ethics, Berkeley (University of California Press), 1980, p. 231-241 7 Albert Jonsen, Stephen Toulmin, The Abuse of Casuistry: A History Moral Reasoning, Berkeley (University of California Press), 1988. of 8 ado Marquard, Abschied vom Prinzipiellen, Stuttgart (Reclam), 1984, p. 18. 9 Thomas Nagel, Mortal Questions, New York (Cambridge University Press), 1979, p. 131-132.

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cas ou de problèmes concrèts, souvent conflictuels, moralement pertinents à résoudre face auxquels les principes généraux apparaissent nécessairement vagueslO. C'est pourquoi, conclutB. Williams, toute tentative de théorisation en éthique est une inacceptable réduction et doit disparaîtrell. Sans qu'il ne soit ouvertement question de réductionnisme, Charles Taylor réaffirme la diversité des biens morauxl2 qu'il serait erroné d'ignorer. Bien plus que la diversité des biens moraux qu'aucune théorie ne saurait prétendre adéquatement appréhender, beaucoup de philosophes attirent l'attention sur les conflits dont la résolution dépassent ce qu'une théorie peut assumer. Ainsi, même s'il prétend en reconnaître l'importance, Charles Larmorel3 fustige les présupposés monistes des théories morales qui déterminent le bien et le mal d'après un critère et un seul; ce qui nous empêche d'exercer un jugement moral face à la multitude des situations. D'autres iront plus loin et insistent notamment sur l'impuissance des théories morales à résoudre des problèmes moraux, en vertu de la nature de ses derniers. Ainsi, pour Hampshire, il ne saurait y avoir de « démarche rationnelle conduisant de ces conflits à l'harmonie et à une solution déterminéel4 » ; qu'elle soit utilitariste, kantienne ou autre, une telle théorie ne peut que « porter préjudice, dans la mesure où elle stipule qu'il doit y avoir et peut y avoir un accord ou une convergence autour des idéaux moraux - et ce préjudice c'est que la réalité des conflits, aussi bien à l'intérieur des individus qu'à l'intérieur des sociétés, est déguisée par les mythes de l'humanité considérée comme une unité morale consistante à travers le temps et l'espacel5 ». Qu'y ait un lien entre la thèse de la multiplicité des biens impliquant une conception beaucoup plus vaste et multiple des biens humains d'une part et l'impuissance des théories morales à résoudre les conflits, ne nous préoccupe pas ici. 10Voir à ce sujet la critique de EM. Frohock dans Special Care, Chicago University Press, 1986, p. 50 sq.
Il PhilosopJry and the Limits of Ethis, p. 17. 12 Charles Taylor, «Diversity of Goods» in Stanley Clarke et Evan Simpson (éd.), Anti-theory in Ethics, Op. cit., p. 237. 13 Larmore, Pattenls of Moral C01nplexity, New York, Cambridge, 1987, p. 10-11. 14 Stuart Hampshire, Morality and Conflict, Cambridge University Press, 1983, p. 152. 15 Hampshire, Op. cit., p. 155.

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L'essentiel, nous semble-t-il, c'est la façon dont les deux thèses, combinées à l'exigence de porter exclusivement le regard sur le particulier au détriment de toute réflexio~ morale théorique, ouvre la porte à un certain nihilisme. A moins bien entendu que le privilège dont jouit le particulier par rapport à la théorie ne soit une méthode, voire une technique tendant à réintroduire le mesurable, capable de produire l'accord là où la théorie introduirait toujours le désaccord. Une question se pose: peut-on véritablement soutenir que les théories traditionnelles de l'éthique, notamment l'utilitarisme et le kantisme, présupposent que la théorie morale fonctionne comme une sorte d'algorithmes de prise de décision? Leur application neutralise-t-elle nécessairement le conflit moral ou élude-t-elle la diversité des biens humains? En un mot, l'homogénéité de la raison pratique implique-t-elle une conception moniste des biens humains et une procédure unique pour la découverte de ce bien unique? Rend-elle caduque la question du jugement pratique dès lors qu'on leur reproche d'établir sur la base de leur critère une procédure de décision? Autant de questions qui, avant même que ne soient présentées des considérations préliminaires sur la façon très complexe dont il faut appréhender l'application des normes juridiques, méritent ne serait-ce qu'une réponse partielle. Celle-ci révèlera, nous l'espérons, pourquoi les thèses radicalement ou sectoriellement anti-théoriques s'emploient à insister sur le particulier, sur les conflits moraux et surtout sur l'inutilité de la théorie pour la résolution des problèmes moraux. Pour peu que l'on comprenne les enjeux de la présente discussion, il semble que les anti-théoriciens soupçonnent toutes les théories morales de procéder par déduction ou de proposer des recettes pour la résolution de problèmes moraux. La mise en garde de Baier d'après laquelle il faut se méfier des philosophes qui essaient de nous «vendre un barême ou une machine de prise de décisionl6» le confirme bien. Mais elle n'est pas la seule. D'autres reprennent les mêmes arguments en d'autres termes. Aussi, pour Stanley Clarke et Evan Simpson par exemple, certains philosophes partisans de la théorie et surtout des théories normatives pensent que leurs entreprises élargiraient nos jugements en matière de moralité et ces entreprises seraient à considérer
16 A. Baier, Postures of the Mind, p.229. Minesota University Press, 1985,

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comme des conséquences de l'application quasi informatique des principes abstraits à des problèmes moraux, générant ainsi une procédure de déduction de la réponse correcte dans toutes les circonstances1? Que ce ne soit pas le cas, une compréhension ne serait-ce que sommaire d'Aristote et de I(ant suffirait pour en faire la démonstration. Formulée ainsi et avant toute caractérisation plus précise, il importe de distinguer un sens fort du terme anti-théorique d'un sens faible. 1. Est anti-théorique, dans un sens fort, toute position qui non seulement déclare l'inutilité et la non pertinence de la théorie éthique pour la formation du jugement pratique et pour l'agir moral ou la résolution de problèmes moraux, mais encore tout énoncé qui voit dans la théorie éthique un handicap pour la vie morale. D'après la tendance forte, la réflexion éthique ne peut qu'empêcher le déploiement d'une vie morale. Critique sévère dont il faut souligner la portée, très compromettante, qui, au delà de la stérilité présumée des théories éthiques, met en lumière l'obstruction, voire l'obstacle qu'elles constituent en regard de la recherche du jugement évaluatif que l'agent moral est appelé à porter sur les actes et les faits, sans parler de l'action qu'elles rendent impossible, voire « démotivent ». Comment une simple théorie peut porter préjudice à la vie morale et que signifie précisément cette thèse, les auteurs ne le précisent guère. Néanmoins, il nous apparaît important de la distinguer d'une forme moins radicale, voire faible de l'anti-théorie. 2. Sans constituer un obstacle, encore moins porter préjudice à son déploiement, le sens faible de l'anti-théorie confère aux théories éthiques une fonction purement spéculative ou quasi spéculative. Elles ne sauraient dans tous les cas aider à la formation du jugement pratique ou aider à la résolution des problèmes moraux18. 17Stanley Clarke et Evan Simpson, Anti-theory in Ethics, Op. cit., p. 2 sq. 18Notons au passage qu'aussi bien dans le sens fort que faible, l'appréciation de la théorie se fait au regard de la pratique ou de la vie morale. Ce qu'il convient ici d'entendre par résolution de problèmes moraux ou de jugement moral n'apparaît pas clairement. La résolution du problème moral renvoie-t-elle à la découverte de réponse aux questions morales et quelles réponses seraient considérées comme étant plus adéquates sans théories, les anti-théoriciens ne nous en disent pas plus. Pourtant c'est bien là l'enjeux déterminant puisque c'est en référence à l'incapacité de résoudre des problèmes moraux qu'il faut rejeter toute réflexion théorique.

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LA VIE DES NORMES ET l'ESPRIT

Même si elles sont nombreuses, les raisons que mobilisent les positions anti-théoriques peuvent se résumer en quelques points et s'apparentent, en tout cas, jusqu'à un certain point, à la critique du formalisme adressée par Hegel à I(ant ou encore à des critiques qu'adressent aujourd'hui les néoaristotéliciens aux théories kantiennesl9. Les positions anti-théoriques soutiennent que: 1. Les théories éthiques sont inapplicables, c'est-à-dire qu'elles sont incapables de « résoudre les dilemmes moraux » dans la mesure où, d'après les anti-théoriciens, les théories morales laissent présupposer que nos jugements moraux doivent être déduits de principes abstraits, voire universels. 2. Le caractère d'universalité et de généralité, bref d'abstraction des théories éthiques les empêchent de s'occuper des cas particuliers. Formulé autrement et toujours de la perspective des anti-théoriciens, les théories éthiques soutiennent que la diversité des valeurs cachent en fait une unité que seule la théorie éthique sera en mesure de découvrir. Ce faisant, elles ignorent l'incommensurabilité des valeurs et maintiennent que l'on peut trouver des solutions rationnelles à des conflits moraux. 3. Non seulement les théories éthiques prétendent à l'impartialité, mais encore précisément en vertu de cette prétention, elles excluent d'autres expériences de la vie morale qui ne correspondent pas à celles de la culture dominante. Ce faisant, elles ignorent leur partialité, du moins l'érigent inconsciemment en modèle d'équité. 4. Pour la position anti-théorique, les théories éthiques présupposeraient qu'il existe une méthode idéale quasialgorithmique pour résoudre techniquement les problèmes moraux, ce pourquoi, elles croient fondamentalement dans l'expertise des éthiciens spécialisés en prise de décision. 5. Enfin, d'après l'anti-théorie, les théories morales sont prescriptives plutôt que descriptives. En prescrivant à tout homme et en toute situation ce qu'il faut faire, elles oublient de décrire les situations et les phénomènes moralement pertinents et évacuent ainsi les situations où les agents se retrouvent face à des choix concrets qui reflètent les modes de
19 Faisaient figure de néo-aristotéliciens, Alasdair MacIntyre, Robert Spaemann, H. Lübbe, Odo Marquard, Michel Sandel, etc. Sur la signification et le problème soulevés par l'usage du terme, voir Herbert Schnadelbach, «Was ist Neoaristotelismus », in Moralitat und Sittlichkeit. Das Problem Hegels und die Diskursethik, Wolfgang Kuhlmann (éd.), Francfort (Suhrkamp), 1986.

25 vie et les identités des agents moraux. Or précisément, ce sont ces situations qui confèrent, aux décisions morales, toute leur complexité, voire toute leur dimension tragique. Toutes les raisons que nous venons d'évoquer montrent jusqu'à quel point, les discussions autour de l'application sont loin d'être closes. Si en éthique, elles présentent toutes les allures d'une tête de Gorgon dont les multiples visages se ressemblent sans se confondre, en droit c'est en terme d'indétermination radicale dans l'interprétation qu'elles se présentent. En attendant la brève présentation que nous ferons de quelques aspects de la discussion de l'application en droit, il importe de souligner qu'en éthique, elle permet une reconstruction des plus importantes théories éthiques correspondant à des réponses aux problèmes de l'application: 1. Une première conception de l'application qu'on peut appeler techniciste ou scientiste exige le repérage du cas se présentant nécessairement sous la forme d'un dilemme moral. 2. La position herméneutique, avancée également contre les théories modernes, insiste plus sur le sens commun à toutes les personnes socialisées dans une culture, culture dont elles maîtrisent bien les paramètres, et qui par le sens pratique enrichissent la norme d'expériences ou de colorations diverses et particulières. C'est en ce sens que Gadamer dira qu'appliquer une norme, c'est la créer ou la recréer, en enrichir le sens. C'est par ailleurs la même conception de l'application qu'adoptent, avec différentes nuances, les néo-aristotéliciens. 3. À cette tendance simplement herméneutique, l'éthique de la discussion oppose une position kantienne reconstruite: la pragmatique transcendantale. Pour les herméneutes, les néo-aristotéliciens et néo-hégéliens, l'application s'épuise dans la conformité aux usages, aux traditions qui ont fait leurs preuves, mais l'agir ou le jugement d'après une règle ne reproduit pas platement la norme. Il y a création, voire créativité selon qu'il s'agisse du jugement exercé, d'une personne d'expérience. Mais l'action ou le jugement fait fond sur des règles conçues comme des données préalables et objectives du monde vécu. Les éthiciens de la discussion reprennent, quant à eux, les termes dans lesquels se posent la critique hégélienne du prétendu formalisme kantien et considèrent l'application comme le rapport à l'histoire des principes choisis par les acteurs eux-mêmes; en un mot, il s'agit de l'appréciation de l'effectivité des principes éthiques dans l'histoire.

VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

I(arl-Otto Apel en voit la réalité concrète dans la responsabilité commune des conséquences de l'action2°.Apparaît clairement ici une articulation philosophique intéressante du problème de l'application où, sans abandonner ni ignorer la dimension historique du monde vécu ainsi que l'incertude liée aux conséquences de l'action, on insiste sur la dimension de la raison, de la fondation en raison. Nous trouvons toutefois entre les conceptions herméneutiques aristotéliciennes et les reconstructions de l'éthique kantienne, deux positions radicalement empiristes: la première prône le remplacement des théories éthiques devenues inutiles par une sociologie empirique des valeurs. La résolution des problèmes consiste désormais à recueillir les valeurs des personnes et à évaluer les biens de chacun ou de toutes les personnes ou des communautés culturelles. Le jugement moral se transforme en une sorte de compromis sans aucun véritable critère moral. Pour d'autres motifs, la pensée féministe aussi rejette les théories éthiques dans lesquelles elle perçoit un péril à la morale. Le jugement moral renvoie aux moments de sollicitude que j'ai initiés et à ceux dont j'ai fait l'objet. Pour avoir été l'objet de sollicitude, le devoir devient mémoire ou souvenir de ces heures qu'on m'a consacrées. Ce qui dispense la morale des principes explicitement formulés et fait appel à l'histoire des sentiments d'amour et de sollicitude. Ce n'est donc plus le« tu dois, donc tu peux» de I(ant, mais« tu dois parce que tu te souviens », comme l'écrit en d'autres termes N el N oddings21 . Certes, l'énumération faite ci-dessus demeure incomplète. Toutefois, sans épuiser les différentes conceptions de l'application, celles que nous venons de présenter suffisent pour mettre en évidence toute la complexité et l'acuité du problème de l'application des normes en éthique contemporaine. I..:impression qui se dégage des arguments critiques adressés aux théories éthiques par le mouvement anti-théorique, c'est qu'elles sont perçues comme les responsables d'une pensée technique de l'éthique. On leur oppose un aristotélisme revisé où seul le particulier importe. D'autre part, en présupposant 20 Karl-Otto Apel, voir également Habermas « Les objections de Hegel contre I<ant valent-elles aussi pour l'éthique de la discussion », in Jürgen Habermas, De l'éthiquede la discussion,trad. Mark Hunyadi, Paris (Cerf), 1992.
21 Nel Noddings, Caring. A Feminine Approach to Ethics and Moral

Education, Berkeley (University of California Press), 1984.

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que seul le particulier en éthique peut trouver une réponse, les positions anti-théoriques défendent implicitement des conceptions de l'application qu'elles n'élucident guère et qui s'apparentent plus à une tendance que l'on trouve dans les théories bioéthiques réagissant contre toute conception déductiviste du jugement moral ou de la décision morale. Il en ressort une sorte de complication qui, si nous nous limitons strictement à l'éthique et écartons pour l'instant le droit, brouille la façon dont les théories traditionnelles de l'éthique les plus en vue concoivent le problème de l'application et surtout comment elles sont interprétées par le mouvement anti-théorique. Bien entendu ce ne sont pas toutes les positions rejetant la théorie qui sont ici concernées, mais celles pour lesquelles le rejet de la théorie éthique pourrait être motivé par ce qu'on a appelé dans la littérature «principlisln » et qui consiste à dégager quelques principes inhérents à une pratique pour les ériger ensuite en critères normatifs de prise de décisions22. De ce point de vue, si nous retenons de la critique des antithéoriciens, qui est une autre version du reproche du formalisme, on peut dire que le débat soulève des problèmes de jugement moral à la lumière des principes et des règles moraux. La question de l'application en droit rejoint ici, bien évidemment par un singulier détour, celle de l'application en éthique, puisque, ici également il s'agit du passage des normes juridiques et éthiques abstraites à leur concrétisation au plan individuel ou au plan juridique. D'une part, à suivre la position anti-théorique, les théories éthiques vident l'instance de la décision morale, c'est-àdire l'agent moral de son identité et du pouvoir individuel de décider et la situation de l'agent moral de sa complexité. En un mot: de son enracinement. Or ce qui importe ce serait la résolution du cas concret dans toute sa complexité. D'autre part, selon les critiques contemporaines du droit, l'indétermination dans l'application fait des normes juridiques un simple instrument du pouvoir et de l'arène juridique, celle de l'arbitraire le plus total.

22 Il est bien évident que nous nous référerons aux Principles of Bi01nedical Ethics de Tom L. Beauchamp et James F. Childress, New York (Oxford University Press), 1994. Pour une critique de cette tendance, voir Yvette Lajeunesse et Lukas Sosoe, Bioéthique et Culture dénlOcratique, Lharmattan, 1996, p. 105-158.

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LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

: :....,

Contrairement à ce que reflète la littérature contemporaine, l'indétermination ne s'épuise pas dans une interprétation partiale, idéologiquement biaisée et donc arbitraire du droit. De plus, elle n'émerge pas de la controverse entre le jusnaturalisme et le positivisme juridique comme on aurait pu le croire, dans la mesure où, même là où elle se veut divine, une loi doit être appliquée par les ministres du culte en question et même par les fidèles. Malgré le fait qu'elle y constitue un enjeu majeur, l'indétermination demeure contingente à l'opposition entre le droit naturel et le droit positif. Elle reste liée à la vie des normes juridiques. Compte tenu de son essentielle connexité au droit d'une part, et d'autre part, du péril que les critiques y décèlent pour la vie de la démocratie en vertu des distorsions qu'elle impose à une application impartiale des lois et autres normes juridiques, il convient ici d'introduire une distinction entre: le problème méthodique de l'indétermination que nous voudrions appeler indétermination essentielle et le problème idéologique de l'application des normes juridiques. Le problème idéologique de l'application des normes présuppose, jusqu'à un certain point, l'indétermination méthodique de l'application. Cette dernière est liée à la première. Toutefois, le caractère essentiellement connexe de l'indétermination méthodique de l'application à la vie du droit n'entraîne pas nécessairement une interprétation idéologique. Pour lors, point n'est besoin d'insister sur la fonction de cette distinction. En plus des enjeux qui, espérons le, apparaîtront plus clairement aux lecteurs, il suffit de garder à l'esprit qu'il permet en un premier temps de séparer plus nettement la dimension méthodique de l'interprétation des soupçons idéologiques arbitraires dont elle peut faire l'objet d'un côté, et des compromissions avec des pouvoirs sociaux et politiques, de l'autre. Dans tous les cas, ce n'est pas parce qu'elle se situe dans un cadre présentant plusieurs possibilités que l'application d'une norme juridique doit être nécessairement arbitraire. À ce plan où les règles juridiques sont précises et connues de ceux qui sont chargés de son application, la complexité du problème se fait sentir. Qu'advient-il alors dans le domaine de l'éthique où les principes sont encore plus généraux et où il manque absolument une détermination sémantique sans équivoque ici des règles d'interprétation ou des clauses d'interprétation communément acceptées?

C'EST

Cindétermination

méthodique

Comme nous le disions plus haut, l'indétermination méthodique ou l'indétermination relative appartient à l'essence même du droit. Cela signifie que pour appliquer les normes juridiques constitutionnelles ou les lois ordinaires aux cas individuels, il faut les interpréter, c'est-à-dire leur donner un contenu. Que ce contenu soit sémantique ou qu'il recourt à la jurisprudence nous importe peu dans la précision du sens de l'interprétation, du moins cela ne nous occupera pas pour l'instant. L'interprétation désigne « un processus intellectuel qui accompagne nécessairement le processus d'application du droit dans sa progression d'un degré supérieur à un degré inférieur. (...) il faut que l'organe d'application du droit résolve la question de savoir quel est le contenu qu'il doit donner à la norme individuelle à déduire de la norme générale législative dans son application à une espèce concrète, la norme individuelle se présentant comme un acte juridiction-

nel ou comme une décision administrative23.

»

Sans interprétation, il n'y a donc pas d'application. Toutefois, on peut affirmer que cette dernière comporte un moment de neutralité relative soutenu par l'acte intellectuel qui doit déterminer le sens des normes en question. Il semble bien, à ce niveau, qu'il n'y a aucun problème majeur, du moins, analytiquement, il n'y a pas de risque d'interprétation politique dans un sens négatif ou partisan du terme. Le tout dépend de la manière dont le contenu particulier est déterminé. Le risque d'une interprétation idéologique n'intervient que si l'interprétation conduit à plusieurs possibilités d'application du droit qui sortent d'une amplitude socialement ou culturellement légitimable. Ceci veut dire que l'interprétation présuppose un cadre à l'intérieur duquel peut se situer la décision. Dans les limites de ce cadre contenant plusieurs possibilités d'application, seul le pouvoir discrétionnaire du juge ou de l'organe d'application de la loi peut décider laquelle des possibilités ou alternatives adopter. Est juste la décision, et toute décision, qui s'insère dans le cadre des possibilités ouvertes par l'interprétation. C'est ce qu'exprime manifestement I(elsen dans le commentaire suivant:

23 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trade Charles Eisenmann, Paris (Dalloz), 1962, p. 453.

VIE DES NORMES ET l'ESPRIT

DES lOIS

Dire qu'un acte juridictionnel, un jugement ou un arrêt, est fondé sur la loi ne signifie pas qu'il est la norme qui peut être créée dans le cadre de la norme générale, mais seulement qu'il est l'une des normes individuelles qui pourraient toutes également l'être; en somme, cela signifie que la décision se tient à l'intérieur du cadre que représente la loP4. Il n'y a aucune méthode capable d'aider à prendre la meilleure décision dans ce cadre donné, ni aucune conception du droit. Ce pourquoi nous disions que le problème de l'indétermination relative est essentiellement lié à l'application du droit et demeure contingent par rapport à la controverse entre le jusnaturalisme et le positivisme juridique. Car, à partir de ce qui est dit plus haut, ce n'est pas parce que l'on recourt à des entités supra-naturelles que la décision finale échappera au pouvoir discrétionnaire de l'organe chargé de son application. Le rec<-?ursaux sources positives du droit n'y change rien non plus. A moins, bien entendu, de se constituer partisan d'une épistémologie ultra-positiviste ~t naïve à l'instar des théories traditionnelles du droit ou de l'Ecole dite formaliste ou conventionnaliste juridique, nul ne saurait prétendre résoudre, par la seule méthode déductive, le problème de l'indétermination essentiellement liée au droit. Rappe-

lons que pour la conception formaliste du droit

«

la décision

judiciaire est un processus scientifique déductif par lequel les matériaux juridiques préexistant subsument les cas juridiques particuliers sous leurs domaines et permettent ainsi aux juges d'inférer, eu égard au cas en question, la réponse juste à partir de l'antécédante25 ». Ainsi défini, le formalisme juridique repose sur une conception positiviste qui ne reconnaît à l'indétermination aucune réalité. Or, si notre thèse est juste d'après laquelle l'indétermination est essentiellement liée au droit parce qu'il doit toujours s'interpréter, la tentative de l'évacuer ne se rattache pas nécessairement à une conception positiviste du droit. La vie des normes est fondamentalement indéterminée dans ce sens faible de l'exigence d'interprétation. C'est d'ailleurs ce qui fait la complexité et même l'intérêt du problème de leur application. Que le problème de l'application ainsi que l'indétermina24 I(elsen, Théorie pure du droit, Op. cit., p. 457. 25 Raymond A. Belliotti, Justifying Law. The Debate over Foundations, Goals, and Methods, Philadelphie (Temple University Press), 1992, p.4.

31 tion qu'il implique appartiennent à la vie des normes ellesmêmes et qu'elle ne découle pas du positivisme juridique, se démontre très concrètement par ce que les positivistes méthodologiques en disent eux-mêmes, bien évidemment dans des perspectives différentes. Ainsi, I(elsen qu'on ne peut soupçonner d'avoir de très grandes sympathies pour le jusnaturalisme affirme, contre ce qu'il appelle la théorie traditionnelle (conventionnaliste) du droit, que cette dernière n'attend pas seulement l'établissement « du cadre pour l'acte de droit à poser; elle croit pouvoir attendre d'elle encore l'accomplissement d'une tâche principale. L'interprétation devrait développer une méthode qui rend possible de remplir correctement le cadre ainsi déterminé26. » Une telle attente s'avère vaine car, « les idées et l'espoir» qu'elle porte ne sont malheureusement pas fondés. De plus, elle n'est «pas seulement lourde d'une contradiction parce qu'elle se heurte à l'hypothèse de la possibilité d'une interprétation27 ». Pour I(elsen, le positivisme méthodologique exclut, très nettement et sans ambiguïté, la perspective qui voudrait recourir à une méthode pour supprimer toute indétermination et trouver ainsi la réponse juste dans une situation de décision comme cela se passe en bioéthique28. Paradoxalement, et c'est ici que nous prenons nos distances par rapport à I(elsen, si le problème de l'indétermination n'est pas lié au positivisme juridique, il est également loin d'en être la thèse. Tout en restant dans la même ligne positiviste méthodologique, le formalisme juridique considère le droit comme un ensemble de concepts objectifs et défend, quant à leur existence, une thèse essentialiste. Grâce à sa neutralité, le droit peut être invoqué par n'importe qui, quelque soit sa condition sociale, pour protéger ses intérêts. Tout juge doit pouvoir, dans son application, parvenir à la même décision
26 Kelsen, Op. cit., p. 457. 27 Kelsen, Op. cit., p. 459. 28 Il serait intéressant ici de mettre en perspective la situation dans le positivisme juridique méthodologique avec la question de l'éthique appliquée où la tendance est soit de partir de quatre principes pour examiner des cas auxquels sont initiés des internes ou des étudiants en bioéthique, soit d'insister sltr les cas cliniques dont l'examen devrait générer la solution éthique. A la différence du droit, il n'existe aucune règle d'interprétation dans les deux cas. On imagine bien la complexité du problème tant banalisé par les bioéthiciens nord-américains, voire même purement et simplement ignoré.

32 quelque

LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES

soit le cas. La multitude

des sources du droit n'y
«

change rien. Holmes définit le droit comme

les prophéties

de ce que les cours feront29 ». Pour lui, les droits et les devoirs au plan juridique sont des prédictions d'un comportement judiciaire. Parce qu'ils sont prédictibles et observables dans leur régularité, on peut les étudier scientifiquement. L'étude scientifique du droit fait découvrir un concept d'après

lequel

«

un devoir légal n'est rien d'autre qu'une prédiction

d'après laquelle si un homme fait ou omet certaines choses, on le fera souffrir de telle ou telle façon en le jugeant à la cour. Il en est ainsi du droit légaPO ». En un mot, l'application du droit ainsi que l'interprétation dont elle se constitue sont déterminées au point qu'on peut prédire avec une exactitude scientifique ce qu'un juge décidera. Inutile de dire que le projet de Holmes, développé par ses successeurs jusque vers la fin les années trente, n'a pas fait long feu. Cependant, les réactions qu'il a provoquées sont encore vives. Le réalisme juridique qui assigne à la décision judiciaire une valeur sociale pragmatique a souligné, contre la tendance déterministe du formalisme juridique, l'indétermination des lois et de leurs applications31. Des économistes ont avancé la thèse de la maximisation et de l'efficacité économique ainsi que des politiques sociales comme solution à l'indétermination32. Pour Dworkin, par exemple l'interprétation est «une question de principe» qui, une fois faite, devrait conduire à une juste décision33. La plus importante réaction nous semble-t-il demeure les Critical Legal Studies pour lesquelles le droit n'est que pure indétermination, pure politique en vertu de la multitude d'éléments qui influencent une décision juridique. Ce n'est donc point la loi qui décide, mais les juges et les valeurs politiques de ces derniers. La loi n'est tout au plus qu'un paravent. Mais alors qu'est-ce que les Critical Legal Studies? Quelles en sont les thèses principales relatives à l'application?
29 Oliver Wendell Holmes, «The Path of Law», in Collected Legal Papers, New York, 1920, p. 167-202. 30 Holmes, «The Path of Law», Op. cit. 31 Edward A. Purcell, The Crisis of Alnerican Delnocratic Theory, University of Kentucky Press, 1973, p. 74-94. 32 Richard A. Posner, EconOlnicAnalYsis of Law, Boston, 1986. 33 Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge, 1985, p. 119-180.

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33

Les Critical Legal Studies

Puisque notre excursion dans le domaine de l'application du droit sert uniquement à souligner la complexité du problème de l'application en éthique, nous exposerons d'abord, les principales thèses des Critical Legal Studies et tenterons de montrer en quoi, même si dans une perspective marxiste quelques-unes de leurs thèses s'apparentent à des truismes, la thèse de l'indétermination radicale du droit constitue un défi pour toute tentative d'élaboration d'une théorie de l'interprétation. Nous mettrons ensuite en évidence un des dispositifs théoriques les plus importants de l'application dans la jurisprudence anglo-américaine (Dworkin) contre lequel aussi bien les Critical Legal Studies que d'autres tendances ont soulevé beaucoup d'objections. Parmi les objections constructives les plus significatives qui ont une conséquence directe pour l'éthique et qui font bloc à la thèse de l'éthique contre le droit, celle de Jürgen Habermas mérite d'être mentionnée. Sa présentation ici indiquera, d'une part, très clairement en quoi la thèse qui veut opposer l'éthique au droit sous-estime la nature des normes éthiques qui, comparées aux normes juridiques, posent des problèmes d'application plus difficilement solubles; de l'autre, elle soulignera l'avantage qu'il y a à confier au droit, pour leur résolution, les problèmes d'éthique appliquées largement responsables des thèses antithéoriques en éthique. Enfin, elle met en relief les raisons pour lesquelles toute théorie de l'application en droit et/ou en éthique ne pourrait se passer d'une approche politique qui en constituerait la toile de fond. L'indétermination, les Critical Legal Studies34 et le concept de déconstruction en droit En 1983, apparut sous le titre des Critical Legal Studies Movement35 ce qui allait constituer le forum de la critique du système juridique et surtout des visions traditionnelles du droit aux États Unis. Le nom le suggère clairement. Il ne s'agit pas d'une position philosophique déterminée, mais d'un ensemble de positionnements philosophiques juridiques
34 Dorénavant indiqués sous le sigle CIS. 35 Roberto Mangabeira Unger, Havard University

Press, 1983.

NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

enraciné dans la tradition de la gauche américaine36. Si, dans la perspective de la philosophie continentale, ces positionnements reprennent pour l'essentiel les critiques idéologiques du droit - ce qui déclenche chez des commentateurs européens une pointe d'ironie -, l'histoire sociale et intellectuelle des États-Unis leur confèrent une teinte si particulière qu'on peut y voir une autre forme de la critique du libéralisme politique37. Mais alors qu'est-ce qui caractérise les CIS au-delà du fait qu'on ne saurait parler d'une seule position, mais plutôt d'un ensemble de critiques? Pourquoi, comme nous l'avons dit, ce mouvement a pu - et continue de - prendre l'ampleur qu'on lui connaît aux États-Unis et comment comprendre qu'il est de moindre envergure dans les autres pays, même ceux de tradition anglo-américaine? De ces questions émergeront les éléments communs caractéristiques des CIS et surtout le rôle que joue, dans leur théorie, la question de l'indétermination. Les CIS sont nés d'une crise et d'une perte totale de confiance dans le système judiciaire des États-Unis, pays dont la Constitution et son interprétation par les juges forment le ciment social et politique qui unit dans un ensemble national la mosaïque de peuples et de cultures. Il ne s'agit pas, comme on peut le croire, d'une simple crise touchant le droit privé, mais d'une méfiance plus profonde encore vis-à-vis de toute interprétation des textes de lois qui affecte tout le système du droit public, ses principes et ses valeurs prétendument dominants comme l'égalité des citoyens devant la Cons36 Il importe d'insister sur le fait qu'il s'agit de la gauche américaine pour au moins deux raisons majeures liées au fond et à la forme du mouvement lui-même. D'abord, quant au fond, les thèses du mouve!nent ne se comprennent que par rapport à l'histoire sociale des Etats-Unis et surtout à l'histoire de la pensée juridique dominée par un formalisme excessif et un objectivisme juridique que, même les penseurs les plus positivistes ne défendraient pas sur le Vieux Continent. L'histoire et la philosophie sociale européennes exclueraient d'elles-mêmes la nouveauté de tout mouvement qui voudrait soutenir de telles thèses que nous retrouvons même avant les travaux de I<.arl Marx et d'autres critiques sociales. 37 On lira avec intérêt le débat germano-américain sur la question dans Christian

Joerges

et David

Trubeck

(éd.),

Critical

Legal

Thought: An Alnerican-Gennan Debate, Baden-Baden (Nomos Verlag), 1989, surtout la perspective comparative de Günther Frankenberg, «Down by Law: Irony, Seriousness and Reason », p. 315-352 et celui de Frances Olsen, « Liberals Rights and Critical Legal Studies », p.241-255.

C'EST

35

~

titution38. Si l'interprétation des lois reposent en définive sur ces principes et valeurs qui en déterminent l' acceptabilité' la remise en cause de ces derniers ou la perte de confiance en eux conduit naturellement au soupçon généralisé qui, davantage creusé par les critiques généralisées de la raison dans l'univers intellectuel contemporain, a servi de ferment aux CIS. Les CIS sont donc nées de la conjonction de ces deux facteurs: l'importance pour les citoyens américains de leur Constitution à la lumière de laquelle s'interprètent les lois représentant leur volonté commune de citoyens, d'une part et les critiques contemporaines de la raison, de l'autre. L'un est essentiellement politique, l'autre, est fondamentalement lié à l'univers intellectuel contemporain. Le premier est aisé à comprendre; plus difficile à appréhender, le second nous plonge, comme nous le décrivions brièvement au début de la présente contribution, dans l'histoire des pratiques juridiques et dans les écoles de droit aux États-Unis. Apparaissent plus clairement les trois éléments qui constituent la communauté des divers penseurs, partisans des CIS: l'indétermination radicale du droit, le droit au secours de la légitimation politique et enfin les fondements idéologiques du droit. Voyons de plus près ce à quoi renvoient plus précisément ces concepts qui mettent en relief la nature intra- et extrajuridique, entre autres politique, du mouvement et qui, par le biais de l'indétermination, rejette toute idée de droit qu'il entend remplacer par des prises de positions politiques. 1. Prenant le contre-pied du formalisme juridique, les CIS soutiennent l'impossibilité d'une métathéorie juridique précisément à cause du problème de l'indétermination. Aussi, pour Gordon, l'indétermination veut dire que: le même corpus de lois peut toujours conduire à des résultats différents dans le même contexte. C'est parce que le droit est indéterminé dans son essence même, dans son acception et non seulement dans son application: parce que ses règles découlent de structures de pensée (de la construction collective de plusieurs esprits) qui sont fondamentalement contradictoires39. Indétermination, non seulement sémantique ou analytini seulement dans l'application, mais encore dans 38 Michael Rosenfeld, «Decoding Richmond, Affirmative Action and the Elusive Meaning of Constitutional Equality», in MichiganLaw Review, 87 (1989), p. 1729. 39 Robert Gordon, «Critical Legal Histories », in Stadford Law Review, 57 (1984), p. 114.

36

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l'essence même de la lettre et de l'esprit du droit puisque ce dernier émerge, pour ainsi dire, d'un inconscient collectif. Entre le droit et la rhétorique politique ainsi que les autres forces sociales et même psychiques, il n'y a pas de différence. Le droit perd donc de son autonomie et devient uniquement la résultante du travail d'une conscience ou inconscience collective, de forces sociales opposées et de luttes pour le pouvoir. 2. Cette absence d'autonomie du droit demeure cachée. La jurisprudence traditionnelle ne la met pas en lumière. En défendant des théories plus ou moins formalistes, elle contribue à son oubli. Le droit se fait complice du pouvoir pour défendre le status quo, dans la mesure où il suppose qu'il n'existe qu'une seule réponse juridique juste pour un cas. Toute possibilité de débat est exclue et même perçue comme un facteur de trouble. 3. Le droit, soutiennent les CLS, est constamment manipulé pour justifier la rationalisation de multiples et divers résultats. Toutefois on peut toujours argumenter que ces divers résultats purement contingents sont au fond tout à fait prévus par le droit. La possibilité de tels arguments suggère que le droit « n'est qu'un vocabulaire et une litanie élaborés, hautement stylisés, de techniques manipulables pour catégoriser, décrire et comparer. Ce n'est pas une méthode de

découverte de résultats substantiels40 . »
Or face aux forces qui traversent le droit et l'animent, ce dernier est incapable d'honorer sa prétention à une objectivité pratique fondée sur l'impartialité et la neutralité vis-àvis les diverses conceptions du bien, les différences idéologiques et politiques en conflit et les intérêts socio-économiques opposés. La radicalité de la position ici défendue n'en rend pas l'appréciation aisée. Toutefois, plus qu'une appréciation critique, notre intérêt réside dans la mise en évidence de l'importance du problème de l'indétermination dans un domaine où l'on pourrait raisonnablement s'entendre, étant donné que, malgré toutes les critiques auxquels ils sont exposés, les textes juridiques constituent une référence commune aussi bien pour les juges et les juristes eux-mêmes que pour les citoyens qui peuvent accepter ou non cette référence. Quitte à revenir sur l'intérêt que le mouvement des CLS présente pour une théorie de l'application en droit avec toute l'ouverture qu'il nous
40 Raymond A. Belliotti, Justifying Law, Op. cit., p. 163.

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procure pour saisir l'enjeu de l'application en éthique, il s'agit pour nous de faire remarquer le nihilisme inhérent à ses thèses. Si, contrairement au formalisme juridique, nous acceptons l'indétermination du droit que même des positivistes comme I(elsen ne rejettent pas, nous devons admettre qu'il existe des critères objectifs nous permettant de dire que telle ou telle application du droit est erronnée, fausse ou idéologiquement biaisée. Or les crs rejettent ce critère dont ils se servent implicitement dans leur critique. En un mot: ou alors nous ne disposons pas de critères objectifs pour dire ce qu'est le droit et la critique de l'indétermination radicale ne peut s'effectuer, du moins dans les termes favoris des CIS ou alors la critique est possible, mais sa validité présuppose l'existence de critères que nous admettons comme objectifs. Dans tous les cas, on ne peut parler d'indétermination qu'en rapport avec la présupposition que l'on dispose de critères ou du moins que l'on en admet la validité. Ce que les partisans de la critique moderne du droit ne font pas ou n'envisagent même pas comme possibilité. De ce point de vue, les CIS vont plus loin que les antithéoriciens en éthique. Certes, un fond commun les rapproche: le rejet de la théorie, disons plutôt ici d'une méta-théorie capable de rendre compte de l'indétermination du droit. Comme les anti-théoriciens radicaux, les CIS rejettent la théorie. Là où elle est élaborée, elle joue un rôle essentiellement négatif, celui-là même qui, sans le savoir ou se l'avouer, voile la nature du droit et des forces qui le constituent et légitime le statu quo. Il en est de même de certaines versions de l'anti-théorie en éthique: la théorie morale nous cache ce qu'est la vraie vie morale, le tragique de la décision morale. Toutefois, au-delà de ce point commun, les CIS voient dans le droit une entité nécessairement et fondamentalement négative. Ce qui n'est pas le cas pour les éthiciens rejettant la théorie éthique en faveur d'une vie morale prétendument plus authentique. Contrairement à celui des CIS, le motif fondamental du rejet de la théorie chez les anti-théoriciens reste positif: défendre la valeur de la vie morale et sa richesse ainsi que la nécessité de résoudre les problèmes moraux. Pour la plupart des partisans des CIS, le droit serait tout au plus quelque chose de moralement abject: une mascarade41. Le jugement ne peut être que corrompu par ce dont 41 Drucilla Cornell, «The Violence of the Masquerade: Law Dressed Up as Justice», in The Philosophy of the Lilnit, New York (Routledge), 1992, p. 155-169.

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la nature lui échappe irrémédiablement et dont, naïvement, il poursuit la recherche: la décision juridique juste, c'est-àdire non arbitraire, dans l'application des lois. C'est pour sauver le droit de cette attaque qui, malgré tout, le conduit à des thèses nihilistes que des auteurs comme Ronald Dworkin et Habermas ont entrepris leur tentative de réponse42. Tentatives urgentes pour la détermination du processus par lequel la norme est interprétée et par les individus censés s'y soumettre et par les instances chargées de lui trouver un contenu. Prendre connaissance de ces tentatives nous ouvre les possibilités de sortir du flou qui entoure le problème de l'application devenu plus complexe encore depuis l'avènement des éthiques appliquées. Il apparaîtra non seulement que le problème de l'indétermination qu'il faut distinguer ici de l'indécidabilité ou de toute autre position nihiliste est essentiellement lié au droit, mais encore qu'il nous renvoie dans l'arène politique. En d'autres termes: sans qu'elle n'implique nécessairement l'indécidable ou l'arbitraire, la pratique juridique suppose toujours une interprétation et celle-ci est toujours politique, voire morale. Dworkin ou l'analogie entre textes littéraires et juridiques Dworkin soutient la thèse que « la pratique juridique est toujours en soi un exercice d'interprétation» et que, conçu en ces termes, le droit « est profondément politique de part en part. Les juristes et les juges ne peuvent se tenir à l'écart de la politique, celle-ci étant prise au sens large de théorie

politique43. »
Si, d'une part, la pratique juridique repose sur l'interprétation et que, d'autre part, cette interprétation n'est pas nécessairement subjective, ni arbitraire, dans quel sens faut-il
42 Aussi bien Habermas que Dworkin ont amorcé l'élaboration de leur théorie respective avant l'avènement des CLS, ce qui n'empêche nullement, d'un point de vue systématique et non chronologique, de considérer leur approche comme une réponse à cette école critique du droit à laquelle tous deux s'opposent explicitement. Certes, venu lui-même du camp marxiste, Habermas n'accorde pas une place exceptionnelle aux arguments des CLS. Ces derniers sont tout au plus des truismes qui peuvent servir à la critique des adversaires d'une conception communicative du droit et d'une idée de la démocratie fondée sur la communication. 43 Ronald Dworkin, Une question de principe, (désormais Question), Paris (PUF), 1996, p. 184.

C'EST

39

entendre la théorie de Dworkin d'après laquelle le droit est toujours politique? Que l'interprétation des textes juridiques ne puisse se passer de la politique ne signifie pas qu'elle adhère à tel ou à tel parti politique ou qu'elle soit partisane. Rejoignant sur ce point I(elsen et d'autres auteurs, Dworkin soutient que l'interprétation est le mode de connaissance des propositions juridiques. Pour illustrer cette thèse, bien évidemment dans la perspective qui est la sienne, Dworkin se tourne vers les théories littéraires dont il retient une hypothèse: l'hypothèse esthétique d'après laquelle « l'interprétation d'un texte littéraire vise à montrer quelle est la meilleure façon de le lire, de le mettre en scène, de le jouer pour en montrer toute la valeur artistique. » (Question, 189) Appliquée au droit, la thèse s'interprète comme suit: dans un processus d'interprétation, quelle est la meilleure réponse ou au mieux, la réponse juste que le juge doit trouver ou retenir? Sans même entrer dans le détail de la présente thèse, une chose surprend: si la pratique juridique repose sur l'interprétation et que celle-ci n'est pas différente de l'interprétation des œuvres littéraires et artistiques, faites de positions controversées, à quoi peut ressembler l'interprétation des normes morales caractérisées par leur très grande généralité? Question suffisamment importante, voire inquiétante, si nous considérons la demande sociale de l'éthique dans nos sociétés pluralistes et démocratiques d'une part et le fait que, contrairement à l' œuvre littéraire, artistique et surtout contrairement aux textes juridiques, les principes moraux ne font l'objet d'aucune précision sémantique communément acceptée ; encore moins dispose-t-on d'une jurisprudence ou d'une reconstruction rationnelle de l'histoire des décisions morales que l'on prend. De plus, ils ne sont même pas écrits ni établis comme des codes de déontologie par exemple. On voit mal d'ailleurs, en quoi, comme nous le soulignions, la présente position pourrait servir de réfutation des conceptions quasi nihilistes avancées par les CLS. C'est pourquoi, quitte à revenir sur cette inquiétante question pour une société démocratique, il importe de s'interroger davantage sur le sens que peut avoir l'analogie entre textes juridiques et littéraires. En quoi est-ce que l'interprétation juridique ressemblerait à l'interprétation de l' œuvre littéraire ou artistique ou comment celle-ci pourrait servir de modèle à celle-là. Dworkin part d'une comparaison de deux figures, celle de l'artiste et celle du critique de l' œuvre d'art. De même que

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l'artiste ne saurait créer sans interpréter, du moins sans disposer d'une théorie esthétique implicite « qui justifie le choix de tel mot, de tel coup de pinceau ou de tel coup de ciseau» de même le « critique fait œuvre de créateur en interprétant» (Question, 199). (On notera au passage, la teneur herméneutique d'une telle thèse). Même si le travail d'interprétation du créateur de l'œuvre d'art est différent, poursuit Dworkin, les différences ne sont pas très importantes dans certaines circonstances. L'auteur l'illustre de la façon suivante: Supposons qu'un groupe d'écrivains s'engage dans un projet et qu'ils tirent au sort l'ordre dans lequel ils vont jouer. Celui qui tire le plus petit numéro écrit le premier chapitre, puis l'adresse à celui qui aura tiré le numéro suivant; celui-ci écrit le chapitre dans la continuité et ainsi de suite avec les numéros. À présent, chaque écrivain (sauf le premier) est investi d'une double tâche: il doit à la fois interpréter et créer, car, avant d'écrire un seul mot, il doit décider de ce que l'œuvre est déjà devenue.(Question, 199-200) D'après Dworkin, ce travail collectif d'écriture suppose une interprétation de la part de chacun des auteurs. La distinction entre auteur et interprète s'atténue dès le deuxième auteur qui, pour apporter sa contribution, doit nécessairement se mettre dans toute la trame de l'histoire. Certes son interprétation ne sera pas la même que celle du premier romancier. Toutefois l'unité de l' œuvre ne sera pas affectée par la pluralité des auteurs, quoique les intentions des uns et des autres puissent être différentes. Quelqu'en soit la force de conviction, l'exemple vise à illustrer l'interprétation juridique. Pour Dworkin, le «juge occupe une place analogue à celle d'un écrivain d'une chaîne. Il doit se pencher sur les déclarations des juges précédents non pour déterminer quel était leur état d'esprit au moment des déclarations, mais pour déterminer ce qui a été réalisé collectivement, de même chaque écrivain doit former sa propre opinion sur ce qui a déjà été accompli. » (Question, 201) Comme les écrivains du roman collectif de Dworkin, le juge doit « se considérer comme un maillon dont les innombrables décisions, structures, conventions et pratiques dessinent l'histoire ». Dans ses jugements, il reproduit, il réécrit la vie de ces décisions en ajoutant à l'histoire des interprétations précédentes quelque chose qui la perpétue. Un tel travail a besoin, pour s'accomplir, de la position propre qui est politique et qui ne se réfère pas seulement à l'intention du législateur, mais à toute une série d'autres considérations.

Toutefois, le caractère politique de l'interprétation n'ouvre pas nécessairement la porte à n'importe quelles décisions. Quelles que soient les décisions, elle doit pouvoir se justifier. Car, ce n'est pas que l'interprétation est soit libérale, conservatrice ou même radicale qu'elle est fausse. (Question, 207) Au-delà de ces orientations idéologiques, du moins pour Dworkin, elles doivent pouvoir se tenir dans certaines limites. Elles disent seulement quelque chose sur les critères que tel ou tel juge aura choisis ou sur l'interprétation qu'il veut bien privilégier. Un tel pluralisme idéologique demeure l'expression ou le reflet des positions ou convictions représentées au plan social et politique. C'est pourquoi Dworkin écrit: « si nos convictions politiques entrent en jeu lorsqu'il s'agit de déterminer la valeur d'un roman, d'une pièce ou d'un poème, alors elles interviennent aussi nécessairement quand nous jugeons la qualité d'une interprétation ». (Question, 208). L'essentiel est que la décision judiciaire fasse appel à une reconstruction cohérente du système du droit en vigueur ainsi qu'aux jugements précédents. Qu'une telle position affronte de sérieuses objections, on ne s'en étonnera guère. On voit mal comment ceux qui critiquent le pouvoir discrétionnaire des juges ne se sentiraient pas très à l'aise avec une telle théorie de l'interprétation et pourquoi, même après une lecture de Dworkin, ils ne renforceraient pas leur position. L'objectivité défendue par Dworkin ne peut que les hérisser davantage et raffermir leur conviction sur le caractère idéologique de l'application du droit; une remarque à laquelle, par ailleurs, aucune interprétation herméneutique n'échappe. À moins, bien entendu, de proposer une théorie de l'objectivité normative telle qu'elle réussisse à convaincre ceux qui auraient des réticences à accepter la théorie dworkinienne. Cette théorie reconstructrice de l' objectivité normative, Dworkin la développera plus tard dans un autre ouvrage intitulé: L'empire du droit44. On notera que face à la critique du manque d'objectivité qui lui est adressée, Dworkin ne cherche pas un critère autre que celui de la reconstruction rationnelle du droit lui-même et non un critère normatif indépendant ou extérieur à l'histoire du droit. Comment parvient-il à justifier, au-delà des prises de position idéologiques, l'objectivité des décisions des juges? De plus, il nous donne l'impression que la recherche
44 Dworkin,

Lempire du droit, Paris (PUF), 1994.

ET L'ESPRIT DES LOIS

d'une objectivité n'a pas de sens en soi. C'est ce qui ressort du passage suivant: Je ne vois pas le profit que pourrait représenter une déll1onstration générale visant à prouver que les jugel11entsn10raux, juridiques, esthétiques ou exégétiques sont objectifs. Ceux qui ont besoin de ce genre de démonstration abordent ces jugements particuliers d'une tout autre façon que moi. J'ai d'ailleurs du mal à cerner leur position: les seuls arguments dont je dispose pour démontrer l'objectivité de mes jugements moraux sont eux-mêmes des arguments moraux, et les seuls arguments dont je dispose pour démontrer l'objectivité de mes jugements exégétiques sont eux-mêl11esdes arguments d'ordre interprétatif, et ainsi de suite45. Dworkin imagine une personne, le juge Hercule, dont les capacités absolument surhumaines doivent aider à reconstruire le droit. Le juge Hercule connaît tous les principes du droit et peut faire, moyennant l'évacuation des décisions judiciaires qui ne tiendraient pas compte de l'égalité des citoyens, une synthèse reproduisant le système judiciaire dans son entier. En un mot, Hercule est en mesure de construire un système juridique impartial à partir des décisions composant l'histoire du droit ainsi que des lois elles-mêmes. «En tout état de cause, Hercule doit élargir sa théorie pour inclure l'idée qu'une justification de l'histoire institutionnelle peut présenter une partie de cette histoire comme étant erronnée46. » Ainsi épurée des erreurs du passé, la reconstruction rationnelle de l'histoire du droit peut servir au juge d'éléments déterminants pour la validité des prétentions qu'élèvent les uns envers les autres, les parties qui se présen-

tent devant eux « mais ces droits politiques reflètent les décisions politiques du passé plutôt qu'ils ne s'opposent à elles47. » Cela signifie que le juge met en lumière les principes régulateurs de la constitution ou la rationalité normative à l'œuvre dans la constitution au regard de laquelle les conflits seront tranchés. L'idée d'un personnage qui peut dégager de l'histoire du droit et des décisions précédentes une rationalité normative épurée des erreurs juridiques du passé est trop extravagante pour être convaincante. C'est à juste titre qu'on a souligné
45 Dworkin, Une question de principe, Op. cit., p. 215. 46 Dworkin, Prendre les droits au sérieux, Paris (PUF), 201. 47 Dworkin,L'empire du droit, Op. cit., p. 160 sq.

1995, p.

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43

que

« les idéalisations logées dans la théorie d'Hercule sont dérivées d'une idée régulatrice qui n'est pas immédiatement conçue en fonction du problème qu'il nous faut résoudrecelui de la rationalité de la justice en exercice -, mais ressortit plutôt à la compréhension normative, inscrite dans la réalité constitutionnelle, que les ordres produits par l'État de droit ont d'eux-mêmes. (...) L'obligation pour le juge de trancher les cas particuliers (...) est le reflet d'une obligation antérieure qui, issue de l'acte de la fondation de la Constitution, incombe aux citoyens et requiert d'eux qu'ils préservent l'intégrité de leur vie en commun en obéissant à des principes de justice et en ayant les uns pour les autres le respect dû

entre membres d'une association d'hommes libres et égaux48.»
Pour s'être uniquement cantonné dans l'espace du droit, Dworkin nous présente un argument de second rang, dérivé de ce qu'il faut d'abord justifier. Alors que l'enjeu c'est la fondation de l'obligation qui a présidé à l'adoption d'une constitution démocratique, il nous présente, en guise de justification, l'histoire de cette constitution même et des lois auxquelles elle a donné lieu. Une telle argumentation présuppose que «l'empire du droit» se laisse nécessairement reconstruire comme un tout systématique fait de principes juridiques toujours cohérents, sans contradiction interne. Ce qui paraît douteux. Les principes d'un même ordre juridique peuvent s'opposer, être indifférents les uns des autres. Comment Hercule peut-il décider de la justice de principes incommensurables, dans la reconstruction du système juridique? Même si l'on ignore le soupçon d'incommensurabilité qui pèse sur le droit que mettent en lumière les positions des CIS, un problème demeure: l'interprétation qu'Hercule nous donne de la constitution et des décisions précédentes ne saurait remplacer la perspective de tous les juges et autres interprètes individuels de la constitution que forme l'ensemble des citoyens jouissant des droits égaux, des mêmes libertés de communication. Une telle reconnaissance des libertés d'action de chacun et des droits à la communication doit nécessairement ouvrir le problème de l'interprétation de la constitution et la reconstruction rationnelle du droit à plusieurs possibilités, à une pluralité de perspectives ou de paradigmes

48 Habermas, limard), p. 237.

Droits et Démocratie.

Entrefaits

et nonnes,

Paris (Gal-

44

LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

juridiques. Or Hercule est seul. Ce qui rend la théorie de Dworkin monologique49. Comme on l'a souligné: Ce qui fait défaut, c'est le dialogue. Hercule (...) est un solitaire. Il est beaucoup trop héroïque. Ses constructions narratives sont des monologues. Il ne converse avec personne, hormis par le truchement des livres. Il ne fait aucune rencontre. Il ne va au-devant d'aucune altérité. Rien ne l'ébranle. Aucun interlocuteur ne viole l'inévitable insularité de son expérience et de son horizon. Hercule n'est qu'un homme, après tout. Personne, homme ou femme, ne pourrait être comme cela. Dworkin a produit une apothéose en matière de jugement judiciaire sans faire attention à ce qui semble être la caractéristique institutionnelle la plus universelle et la plus frappante d'une juridiction d'appel, sa pluralité50. Par où l'on voit qu'il ne s'agit pas seulement d'argumenter contre les partisans des CLS en s'appuyant sur une position cognitiviste ; à elle seule la perspective cognitiviste ne suffit pas. Encore faut-il de solides arguments capables de délivrer la conception de l'application du soupçon d'idéologie ou du pur arbitraire. Surtout, s'agit-il d'établir une théorie acceptable de l'application qui soit à même de réunir deux objectifs: d'une part, réfuter le nihilisme ou le noncognitivisme des valeurs et, d'autre part, ouvrir les possibilités d'envisager une solution d'application des normes morales permettant en même temps d'en dégager la complexité dans des sociétés comme les nôtres. De ce point de vue, la critique adressée par Habermas à Dworkin ainsi que la façon dont les éthiciens de la discussion résolvent le problème de l'application garde toute sa fécondité pour la présente réflexion. Habermas et le problème de l'application du droit Situé au cœur de la tension entre factualité et validité, le droit doit répondre à deux exigences. Il doit d'abord garantir, d'un côté, «l'adoption des attentes de comportement sanctionnés par l'État, c'est-à-dire la sécurité juridique; de l'autre, les processus rationnels d'instauration et d'application du droit promettent la légitimité des attentes de comportement qui (...) doivent aussi pouvoir être observées du
49 Harbermas, Op. cit., p. 246. 50 F. Michelman, «The Supreme Court 1985 Term, Foreword: Traces of Self-Government» in Havard Law Review, Vol. 100 (1986), p. 72 sq.

C'EST

fait du respect de la loPI ». Ces deux exigences du droit posent le problème de l'application dans la mesure où les jugements rendus doivent à la fois, au plan du système judiciaire,
«

remplir les conditions d'une décision cohérente et celles

d'une acceptabilité rationnelle52 ». Il n'est donc pas question uniquement de sécurité juridique, mais aussi de justice ou d'application non arbitraire du droit. Habermas ne traite pas directement du problème posé. Il expose d'abord les types de réponses que les juristes et les philosophes ont tenté de lui apporter en ayant soin d'écarter les recours au droit naturel consistant à soumettre le droit positif à des critères supra-positifs. Il n'est donc pas sans intérêt de reprendre dans ses grands traits la présentation qu'il fait de trois grandes options: la position herméneutique, le réalisme juridique et le positivisme juridique puisqu'elles nous permettent d'une part, de compléter la critique de Dworkin dont Habermas prend ses distances avant de proposer sa propre solution et, d'autre part, de voir ici également quels degrés de difficulté et de complexité présente le problème de l'application des normes juridiques et a fortiori des normes morales. Sans trop vouloir anticiper les thèses de Habermas, les possibilités qu'offre sa vision du problème de l'application suggère une voie prometteuse aux débats sur les problèmes que pose le regain de l'éthique dans nos sociétés contemporaines. Par remarques successives partant du problème de la sécurité du droit et de l'exigence de justice, Habermas nous conduit à une compréhension de la démocratie fondée sur des procédures capables de mettre en œuvre des structures d'une résolution communicative des problèmes auxquels sont confrontés les citoyens. Une telle procéduralisation pourrait également servir de modèle partiel aux problèmes discutés, par exemple, en bioéthique et dont la résolution dépasse de beaucoup les questions de la vie bonne et de notre conduite. 1. S'agissant de l'apport de l'herméneutique au problème de l'interprétation, nous nous limiterons pour l'instant au droit. Dans leur solution, les tenants de l'approche herméneutique n'ont pas toujours distingué clairement entre la façon dont le problème se présente en droit et comment il a été envisagé en éthique. Cependant, nous n'aborderons le
51 Habermas, Droits et Démocratie, Op. cit., p. 218. 52 Op. cit., id.

LA VIE DES NORMES ET L'ESPRIT DES LOIS

problème de l'application en droit que pour souligner la complexité de la question en éthique. 1.:herméneutique a fourni au problème de l'application en droit un élément important: « aucune règle ne peut régler sa propre application ». Elle opposera cette thèse à ce que Habermas nomme le modèle conventionnel de la décision juridique préconisant la subsomption des cas sous des règles ad hoc. Modèle conventionnel d'après lequel le problème de l'application en droit a été toujours conçu. Entre la norme et la réalité, il y a une certaine interaction, une certaine circularité. Celle-ci vient du fait que la norme ne se concrétise que dans l'application. 1.: tat de fait à juger ne peut se décrire é qu'à la lumière d'une norme ou, pour parler avec Habermas, à la lumière « des concepts de la norme qui s'applique53 » à ce fait parce qu'il y a une constitution mutuelle de la norme et de l'état de chose. Toutefois, cette constitution mutuelle ne se déroule que dans le contexte des traditions, des mœurs, bref de l'histoire. Or, précisément, nos représentations normatives sont conflictuelles et ne donnent pas lieu à une histoire faite de normes commensurables. «Ce qui, pour l'un, vaut de motif ayant résisté à l'histoire, n'est pour l'autre qu'idéologie ou complet préjugé54. » 2. C'est en quelque sorte pour contourner ces problèmes que le réalisme juridique ou le pragmatisme juridique oppose au droit en vigueur un certain scepticisme pour se tourner vers des considérations extra-juridiques, sociologiques, historiques et psychologiques. Méfiant vis-vis de l'histoire du droit à laquelle il accorde peu de place dans l'application, le juge réaliste ou pragmatiste prétend prendre des décisions qu'il pense justes pour le bien de la communauté. Ses décisions obéiront à ce qu'il prend pour le bien de la communauté et ne seront nullement liées aux décisions précédentes légalement sanctionnées. Pour Dworkin, par exemple, une telle attitude est inacceptable, car, une fois libéré de la référence à la jurisprudence, le juge risque, ce faisant, de se prendre pour le législateur. De plus, sa décision n'est juridique qu'en apparence. La décision judiciaire cède la place à l'opinion du juge et à d'autres facteurs extra-juridiques55. En accord sur ce point avec Dworkin, Habermas souligne qu'une telle approche de l'application conduit au scepticisme juri53 Op. cit., p. 220.
54 Op. cit., p. 221. 55 Dworkin, L'elnpire du droit, Op. cit., p. 155.

C'EST

47

dique.

«

Dans la mesure où l'issue d'une procédure judiciaire

peut être expliquée à partir des domaines d'intérêt, du processus de socialisation, de l'appartenance à un groupe social, de la position politique (H'), la pratique de la décision cesse d'être déterminée de l'intérieur, selon la sélectivité de la pro-

cédure, du cas et des fondements juridiques56. » Que la décision soit socialement favorable ou non n'est pas ici l'essentiel, mais bien plutôt le fait qu'elle cesse d'être juridique et cohérente eu égard aux règles du système juridique lui-même. On a attiré à juste titre l'attention sur la faiblesse de ces arguments avancés par Dworkin et Habermas. Si, dans l'application, le juge dispose de toute façon de la discrétion que lui accorde la théorie de Dworkin, alors il est bien évident que la référence à une reconstruction de la rationalité dans les décisions précédentes n'empêchera pas nécessairement de prendre une autre décision que la sienne. Reconstruction ou non, le jugement est entaché d'une grande part de subjectivité. Qu'on le veuille ou non, toute décision a une certaine référence explicite ou implicite au passé et à l'histoire, ne serait-ce qu'aux processus psychologiques, culturels et à d'autres éléments déterminants dans la socialisation du juge. Ce n'est pas parce que tel juge reconnaît explicitement qu'il décide d'après un processus interne au droit qu'il échappe aux écueils mis en évidence plus haut et que le contenu de sa décision ne sera pas aléatoire5? Toutefois, ce qui importe pour un philosophe comme Habermas, c'est avant tout la fonction de stabilisation des horizons d'attentes des justiciables, facteur central au droit qui disparaît au profit d'une décision dont l'issue pourrait mettre en cause la sécurité juridique. 3. Le positivisme juridique prend au sérieux le problème de la sécurité juridique en recourant à une rationalité historiquement institutionnalisée « épurée de toute base de validité suprapositive ». Sauf que la validité du droit se rattache à sa génèse historique de manière telle qu'il apparaît une asymétrie entre la raison ou la morale et l'histoire. Comme le dit Habermas, la raison ou la morale sont d'une certaine
56 Habermas, Droits et Démocratie, Op. cit., p. 221. 57 Stanley Fish, « Still Wrong Mter All These Years» in Law and Philosophy, 6 (1987), p. 405-406. Pour Stanley Fish, il y a une différence entre le discours que l'on tient sur sa propre pratique et ce que l'on fait réellement. Ce n'est pas parce qu'un juge prétend juger d'après les décisions précédentes qu'HIe fait réellement ou que cette référence empêche ses décisions d'obéir à des intérêts extra-juridiques.

DES LOIS

faç.on assujetties à l'histoire58. Quant à Dworkin, le positivisme ou le conventionnalisme réduit le droit d'une communauté à n'être que l'extension explicite de ces normes légales. Une telle réduction limite la portée du droit et de l'activité des juges qui se trouvent désarmés devant les cas difficiles.

De plus comme le soutient Habermas,

«

le primat de la sécu-

rité juridique éclipse la garantie de la justesse59 ». Contre les trois tendances présentées ci-dessus, Habermas souligne l'originalité de la tentative de Dworkin, mais il reprend, partiellement, en ayant toutefois soin de l'infirmer quelque peu, l'idée chère à l'école critique du droit d'après laquelle toute tentative de reconstruction de l'histoire du droit en vigueur serait vouée à l'échec parce qu'elle porterait l'empreinte de l'auteur. Toutefois, d'après Habermas, si cette objection retentit en opposition au rôle que Dworkin assigne à Hercule, elle ne rend pas nécessairement impossible toute méta-théorie de l'interprétation ou de l'application. La question est seulement de savoir quel sens attribuer aux contradictions qui, d'après les CIS, traversent le droit de part en part. Comment accepter d'une part, même dans sa version faible, la thèse de la partialité ou de la faillibilité de toute reconstruction de la normativité juridique inhérente à tout système judiciaire et, d'autre part, défendre une position de l'application qui neutralise le plus possible la partialité et produit des décisions judiciaires plus ou moins acceptables pour les citoyens. Fort habilement, Habermas laisse de côté le fond même de l'objection des CIS qui touche à l'indétermination radicale du droit et la réduit uniquement à un problème d'application. Il en ressort que les conflits et les contradictions ne se situent pas au plan de la validité normative elle-même, mais uniquement au plan des conflits d'interprétation ou du caractère approprié des normes. Reprenant IGaus Günther, il

insiste sur le fait qu'on

«

ne peut pas construire le conflit des

normes comme un conflit des prétentions à la validité parce que les normes qui se révèlent en conflit ou les différentes significations qui se révèlent en concurrence n'entrent dans une certaine relation qu'à partir du moment où elles se trouvent dans une situation concrète. Une discussion qui porte sur la fondation doit précisément s'abstraire de cette particularité qui fait qu'un problème de conflit est dépendant de
58 Habermas, Droits et DénlOcratie, Op. cit., p. 223. 59 Op. cit., id.

la situation (...). Quant à savoir quelles autres normes ou quelles autres significations il est possible d'appliquer, c'est

là ce qui n'apparaît que dans la situation en l'espèce60. »
Une fois la fondation séparée des problèmes d'application, on peut bien admettre l'existence de conflits. dans le droit, vu la diversité des situations où les normes doivent être appliquées, diversité à laquelle il faut également ajouter les conflits auxquels peuvent donner lieu les multiples perspectives et des citoyens et des professionnels du droit. L'égalité des citoyens supprime cependant tout privilège d'accès à la vérité dans la reconstruction rationnelle de la pratique juridique et de son histoire. Que cette remarque soit également applicable à l'éthique, cela va de soi. On voit mal pourquoi, dépourvue des mécanismes de contrôle que s'impose le droit, elle se mettrait, aussi bien dans sa fondation que dans l'application de ses normes, au-dessus de tout soupçon de partialité, d'erreurs, de toute appréciation subjective provenant des orientations idéologiques et politiques très personnelles de l'éthicien. De plus, si juger n'est pas seulement décider, mais encore décider pour les autres, et si le processus de décision judiciaire et morale demeure politique, toute théorie de l'interprétation ou de l'application des normes doit se donner une fondation politique qui la rende plus transparente. Une fois le caractère politique et la partialité de toute décision judiciaire pris en considération, il ne reste qu'à chercher les moyens de les minimiser ou de les neutraliser. Or, on ne peut le faire qu'en développant une théorie politique. Ce qui évite le soupçon ou la critique de l'idéologie puisque l'on sait très clairement quelle théorie sert de fondement à la décision. Quant à la partialité, sa minimisation ou neutralisation au nom de l'idéal de justice dépend de la nature même de la théorie politique adoptée. Ici également, la tentative de Jürgen Habermas est exemplaire. Ce n'est ni le lieu ni le temps de développer cette théorie politique complexe. Disons en un mot que Habermas développe une théorie 'politique délibératrice se ~ituant entre une conception de l'Etat libéral classique et l'Etat républicain. L'idée centrale est la délibération entre citoyens égaux au sujet des problèmes qui les concernent tous dans l'espace public au moyen de procédures démocratiques. «Ces communications dont nul n'est, à lui seul, le sujet et qui se
60 Op. cit., p. 240.

LA VIE DES NORMES ET l'ESPRIT

DES lOIS

déroulent à l'intérieur comme à l'extérieur des parlements et des organismes programmés pour adopter les résolutions, constituent des arènes dans lesquelles peut s'opérer une formation plus ou moins rationnelle de l'opinion et de la volonté à propos des matières intéressant la société dans son ensemble et qu'il convient de réglementer61. » Il s'agit d'une société de citoyens actifs, soucieux de discuter et de coordonner leurs plans d'action. C'est pourquoi il est question d'un concept de démocratie «fondé sur la théorie de la discussion» et qui suppose l'image d'une société décentrée qui crée toutefois, au moyen de l'espace public politique, une arène spécialement chargée de percevoir, d'identifier et de traiter les problèmes intéressant la société dans son ensemble.
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L'éthique contre le droit. Au terme de la présente revue cursive du problème de l'application en droit et surtout du débat qui l'entoure, on peut aisément s'imaginer en quoi la plupart des théories de l'application en éthique demeure plutôt naïve. Contrairement à l'éthique, il nous est possible de reconstruire rationnellement le droit, de lui donner une forme systématique, là où l'on suppose qu'il n'est pas radicalement indéterminé. Bien évidemment, même l'indétermination radicale doit pouvoir, là où elle veut dépasser le statut d'une thèse sans fondement, s'articuler et se référer à des données concrètes. Si l'on concède que, sans cette reconstruction, ou sans l'acceptation de sa possibilité, la généralité des normes juridiques empêcherait toute application qui, dès lors, dégénérerait en pur arbitraire, on mesure alors l'urgence de la tâche qui s'imposent à ceux qui, condamnant le droit, se tournent vers la morale et en espère la résolution sans conflit des problèmes aussi importants que l'avortement et l'euthanasie. C'est dire qu'ils ne vont pas de Caribde à Scilla, mais vers une destination pire encore. Au-delà des théories en présence, aucune expression ne qualifie mieux ce qui se joue dans les discussions actuelles sur l'application en éthique que l'appel à l'éthique contre le droit, à la vie des vertus contre le droit. Nous pouvons discuter de l'application du droit, soulever les problèmes qu'elle pose face 61 Op. cit., p. 323.

51 à l'exigence de justice dans l'association informelle de citoyens égaux que nous formons. Nous pouvons souligner les imperfections liées à tel ou tel système juridique. Le droit en offre la possibilité, car son application nous est cognitivement beaucoup plus accessible. Ce n'est pas le cas de l'éthique appelée désormais à militer contre le droit dont on ne cesse de montrer les imperfections. Certes, de tels motifs ne sont pas nouveaux. On les trouve chez plus d'un critique de la modernité et surtout de la démocratie libérale qui en est la version politique. MacIntyre n'a-t-il pas dans tous ses ouvrages évoqué la vie des vertus contre le droit à la suite d'autres communautariens et antimodernes? À écouter les éthiciens contemporains pratiquant ce que, étrangement, mieux: confusément, on a nommé la pratique sociale de l' éthique62, force est de constater le manque de conscience de l'illusion qui se manifeste. Une illusion qui s'apparente à la tâche aveugle sur le motif anti-moderne que véhicule l'évocation de l'éthique contre le droit et celle plus redoutable encore des problèmes d'application de principes généraux et très abstraits dans des sociétés qui se veulent libres et démocratiques63. Le fait qu'aucun d'entre nos bioéthiciens trop pressés de résoudre les problèmes moraux des autres ne pose jamais les problèmes de l'application des normes éthiques en mettant en évidence toute la complexité qui la caractérise confirme cette cécité. Il n'est pas étonnant que le niveau des débats entre universitaires autour de la demande sociale de l'éthique, à peu d'exception près, dépassent rarement l'opinion du commun des mortels. De là à saisir toute la nécessité d'une réflexion de fond, intellectuellement acceptable à un plan universitaire, nous attendrons encore longtemps. L'anathème jeté sur le droit vient du fait que, malgré tout, on peut au moins discuter de l'application de ses normes. On en déteste la transparente complexité. Attisée par celle-ci, l'amour de l'éthique continue à se nourrir de confusion, d'actes de foi naïfs ou dogmatiques caractéristiques à tous les marchands
62 Nous faisons allusion à l'ouvrage collectif portant le même nom: La pratique sociale de l'éthique, sous la direction de Guy Giroux, Montréal (Bellarmin), 1997. 63 Sur la tendance qui consiste à opposer le droit à l'éthique, lire: D.A. Hyman, « How Law Killed Ethics» in Perspectives in Biology and Medicine, vol34 (1990), p. 134-151 ; voir également David Roy et al, La Bioéthique, Sesjondelnents et ses controverses, Montréal (ERPI), 1995,p.77.