Charité comme fondement du droit canonique

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Cette thèse met l'importance de la vie quotidienne au centre du droit ecclésial. La charité, le sens du droit et la philosophie du droit, dans leur quête de justice, ne trouvent plus que dans l'écriture juridique mais aussi dans l'exposé de motif, le fondement sinon la finalité. L'acceptation de la complexité d'expression de la loi pour réussir à la faire correspondre aux différents cas permet d'affirmer la disposition du Canon 1752, que la finalité de la loi ecclésiale est le salut, le soin des âmes.
Publié le : vendredi 1 juillet 2016
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EAN13 : 9782140013201
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La charité comme fondement
Sylvain Kikwanga
du droit canonique
Nous avons essayé de défnir la charité comme un lien fort intime entre les
idées, les perceptions, les paroles profondes de la foi et la réalité canonique,
historique, économique quotidienne de la vie des humains, confrontée à la
dynamique de l’épreuve de l’anéantissement (la kénose) ; une réalité qui s’avère La charité comme fondement
parfois grise et banale.
Cette approche s’oppose au moralisme, l’éthique dualiste réputée pour ses du droit canonique
analyses systématiques ; à la casuistique où la règle prime et étoufe les fnalités
vivantes des individus ; cette éthique qui vise surtout le perfectionnisme
personnel et met la barre trop haute au détriment de la fragilité des gens. Elle
s’oppose surtout au « Suum cuique tribuere » (À chacun, son dû) de la justice
humaine.
La réalité, comme la charité que doit recouvrir la loi ecclésiale, étant variée
et complexe, la qualité d’une loi qui répond de la charité (1 Cor 13,1-13) est
un déf pour les concepteurs de la règle du droit (législateur, juge, juriste,
administrateur). Tous découvrent qu’à côté du droit écrit, il y a aussi et surtout
le droit non écrit, qui s’applique mieux.
Cette thèse met l’importance de la vie quotidienne au centre du droit
ecclésial. La charité, le sens du droit et la philosophie du droit, dans leur
quête de la justice, ne trouvent plus que dans l’écriture juridique mais aussi
dans l’exposé de motif, le fondement sinon la fnalité. L’acceptation de la
complexité d’expression de la loi pour réussir à la faire correspondre aux
diférents cas permet d’afrmer la disposition du Canon 1752, que la fnalité
de la loi ecclésiale est le salut, le soin des âmes.
Sylvain KiKwanga est né en 1964 à Mukoki en République
démocratique du Congo (RDC). Après sa formation de philosophie
et de théologie dans les grands séminaires St-Augustin et St-Cyprien
en RDC, il est ordonné prêtre en 1994 à Kenge, son diocèse d’origine.
En 2001, il a été envoyé en France pour le service de cette Église et
pour l’étude du droit canonique. Il détient aujourd’ hui un doctorat
de droit canonique et est au service de l’Église de Toulouse.
Illustration de couverture : photographie de l’auteur.
ISBN : 978-2-343-09394-9
49 e
La charité comme fondement
Sylvain Kikwanga
du droit canoniqueLa charité comme fondement
du droit canonique Religions et Spiritualité
fondée par Richard Moreau,
Professeur émérite à l'Université de Paris XII
dirigée par Gilles-Marie Moreau et André Thayse,
Professeur émérite à l'Université de Louvain
La collection Religions et Spiritualité rassemble divers types d’ouvrages :
des études et des débats sur les grandes questions fondamentales qui se
posent à l’homme, des biographies, des textes inédits ou des réimpressions
de livres anciens ou méconnus.
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interreligieux.
Dernières parutions
R. Alex. NEFF, Evangéliques en réseaux, trajectoires identitaires entre la
France et les Etat-Unis, 2016.
Robert CULAT, Le paradis végétarien. Méditations patristiques, 2016.
Fabio SCHMITZ, Causalité divine et péché dans la théologie de saint
Thomas d’Aquin. Examen critique du concept de motion « brisable », 2016.
Mgr Jacques PERRIER, Lourdes dans l’Histoire. Eglise, Culture et Société
de 1858 à nos jours, 2016.
Bruno FLORENTIN, Vivre avec Dieu dans le livre du Lévitique, 2016.
Francis LAPIERRE et Pierre WATREMEZ (†), Les prières de l’Ancien
Testament, Mille ans de dialogue avec Dieu, 2015
François PONGO LOWANGA, Le recours aux Écritures dans le récit
matthéen des tentations de Jésus, Mt 4, 1-11, 2015
Fr Etienne GOUTAGNY, Les impératifs de Dieu, 2015.
Hidulphe BILALI BONAZEBI, Défense des droits subjectifs des fidèles.
Equité et légalité au canon 221 CIC 83, 2015.
Jean REAIDY, Naissance mystique et divinisation chez Maître Eckhart et
Michel Henry, 2015.
Christian GALLOT, Un maitre d’autrefois : monseigneur Jean Calvet
(1874-1965), recteur émérite de l’Institut Catholique de Paris, 2015.
François et Michèle GUY, Un couple au service de la vie, 2015.
Jean-Marie Vernier, De l’homme à Dieu et retour. Propédeutique à la foi
chrétienne, 2015.
Abbé Jacques-Yves PERTIN, Justice et gouvernement dans l’Eglise d’après
les Lettres de saint Grégoire le Grand, 2015.
Stanislas LONGONGA, Saint Paul, un apôtre contre les femmes ?, 2015.
Jacques Assanvo AHIWA, Jésus et la maladie dans l’évangile de Jean,
2014.
Philippe BEITIA, Pour vivre son couple dans la foi, 2014.
Sylvain KIKWANGA



























La charité comme fondement
du droit canonique



































































































































© L’Harmattan, 2016
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris
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diffusion.harmattan@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-343-09394-9
EAN : 9782343093949 SOMMAIRE
Introduction ........................................................................................................ 7
Problématique ................................................................................................. 11
Division du travail .......................................................................................... 13
Quelques définitions .................................................................................... 16
Sémantique et étymologie de la charité ...................................................... 17
Canons sur la charité ................................................................................... 18
Les abréviations ........................................................................................... 19
Première partie :
Du droit canonique comme art du savoir en quête de sagesse ................... 21
Chap. 1. La transcendance de la charité sur la justice ................................... 26
L’égalité des personnes et la justice ............................................................ 27
L’idée d’ordre juridique ............................................................................ 163
Chap. 2. La philosophie classique de la théologie dans la vie juridique de
l’Église .......................................................................................................... 213
La philosophie classique, source d’inspiration du droit éclésial ? ........... 216
L’option personnaliste et finaliste du droit canonique ............................. 260
Deuxième partie :
Le droit et la charité comme techniques du droit canonique ................... 323
Chap. 1. Le juste et le beau : la justice et l’art liturgique ............................ 327
Le chemin du droit et le chemin de la sainteté en CIC ............................. 329
Le langage juridique : les mots et les choses ............................................ 420
Chap. 2. La découverte du sens en droit ...................................................... 470
Le sens par la logique des termes en droit ................................................ 472
Le sens par la méthode comparatiste ........................................................ 498
Le monde étrange de la formation du droit canonique ............................. 588
Conclusion générale ....................................................................................... 617
Bibliographie .................................................................................................... 619
Index ................................................................................................................. 641
5 INTRODUCTION


Bref, de même que la faute commise par un seul a conduit tous
les hommes à la condamnation, de même l’accomplissement de
la justice par un seul a conduit tous les hommes à la justification
qui donne la vie. [...] Quant à la loi de Moïse, elle est intervenue
pour que se multiplie la faute ; mais là où le péché s'était
1multiplié, la grâce a surabondé.


Entrons dans cette réflexion avec cette idée que la Charité est un appel à
la personnalisation de l'amour et du travail sur soi : l'amour deviendrait une
promesse, une espérance certaine de fécondité pour chaque individu, et donc
pour tout homme.
La loi est une réponse à la déviance de cet appel, structurel et structurant,
de l'homme, parce qu'il a vocation et intérêt à ne pas se détruire, ni à détruire
son alter ego.

En effet, s'il n'y a rien de moins connu que ce que tout le monde doit
2savoir, la loi , nous disons, nous, d'un point de vue du droit ecclésial, qu'il n'y a
rien d'encore moins connu que ce que tout le monde doit faire : incarner le
droit dans un sujet de droit, à savoir un individu, un homme.
La Charité, c'est cela.
Elle contribue à faire voir que la vérité de l'amour, la justice, la loi, la
paix, la fraternité, l'égalité, la liberté... qui se trouvent au niveau conceptuel,
principiel, admises par tous comme une évidence, ne l'est pas si elle échappe à
ce simple principe biblique : où et qui est ton frère ?

Par conséquent, l'idée d'un sujet de droit non incarné dans un individu, en
faisant de l'assimilation des associations, des choses (res) à une personne,
comme le dispose notre canon 113, est une ambivalence et non une
équivalence entre personne morale, personne juridique, et l'individu. Par
charité, il faut l'expliquer.
Parce que le droit ecclésial doit aider l'Église, peuple de Dieu, à savoir
que le passage d'un sujet singulier de droit à l'universel suppose d'abord, de la
part de l'individu, une appropriation réfléchie de ce qu'il a de particulier ou,
mieux, de la sphère du particulier.
Ensuite, le droit ecclésial peut apparaître comme le lieu de ce passage

1 Rm 5, 18. 20 : L'universalité du péché ; l'universalité du salut par le Christ.
2 BALZAC, Les illusions perdues, T. V, coll. La Pléiade, éd. Gallimard, Paris, 1977,
699 pages, spéc. p. 591.
7 3entre le singulier, le particulier et l'universel ; comme l'habitus baptismal
essentiel des sujets du droit pour leur vie juridique dans l'Église, et non
uniquement une imposition obligatoire et impérative de la volonté de l'autorité
extérieure.
Nous devons faire attention à toute espèce de déterminisme juridique,
issu du droit naturel, qui induit le fait que la personne humaine, étant par
nature un être social, sa nature le pousse à un regroupement avec ses
semblables pour faire des œuvres qui dépassent l'individu. Cela est vrai. Mais
l'idée de personne juridique, sujet de droit pareil à celui de la personne
physique, demeure, depuis des siècles, un lieu juridique et théologique
complexe, très débattu dans tous les droits du monde.
Les répercussions de cette posture dans l'Église, plus philosophique
encore que juridique, sont dans ces deux cris symptomatiques des évêques
français, allemands, canadiens, napolitains et belges au Concile Vatican I pour
4obtenir la refonte du CIC : Obruimur legibus (Nous sommes écrasés par les
lois) et Ingens onus camelorum (La charge immense des chameaux).
L'ignorance de la loi et, davantage encore, la mise en cause de la justice
aujourd'hui relève de l'inflation des textes et de leur complexité, en raison de la
tentation moderne à l'hypernormativité, de leur subtilité en matière du droit
des obligations et des pratiques administratives, de leur technicité, telles que
personne ne peut les connaître, ni même les interpréter.
Le droit est, aujourd'hui, un labyrinthe juridique, plein des codes et
compilations qui devaient pourtant être édités pour une lecture facile et
pratique en faveur du simple usager. Malheureusement, la matière du droit
apparaît actuellement inapte à évoquer des images concrètes. Elle est l'apanage
5des spécialistes et laisse aux autres le sentiment d'étrangeté .
Notre thèse se veut une quête perpétuelle de l'équilibre de la barque de
l'Église (Mt 8, 18. 23-27 ; Mc 4, 35-41 ; Lc 8, 22-25). Autrement dit, en cas de
tempête comme en temps de paix, le Christ apporte à son Église, la capacité à
3 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, trad. franç. J. Bartélemy-Saint Hilaire, Librairie
A. Durand, Paris, 1856 ; Trad. J. Voilquin, éd. Flammarion, Paris, 1992, 310 pages,
spéc. L. II, chap. 4. : L'habitus comme connaissance profonde, authentique qui seule
peut permettre de mobiliser l'âme humaine dans sa plénitude. C'est la vertu.
THOMAS D’AQUIN définira l'habitus comme l'intériorisation par le sujet de la
perfection à laquelle il aspire et qui se révèle dans ses activités pratiques.
4 VALDRINI (P.), DURAND (J.-P.), ÉCHAPPE (O.), VERNAY (J.), Droit canonique, éd.
eDalloz, 2 éd., Coll. Précis, Paris, 1999, 749 pages, spéc. p. 14.
5 BÉCANE (J.-C.), COUDERC (M.), HERIN (J.-L.), La loi, coll. Méthodologie du droit,
éd. Dalloz, Paris, 2010, 270 pages, spéc. p. XIII.
8 trouver des instruments ou des moyens d'apaisement et d'équilibre, face à la
conscience inquiète de l'humanité.

Nous avons choisi de réfléchir sur la Charité en droit canonique, parce
que l'ensemble de la doctrine canonique juridique définit le droit comme
phénomène du droit, une canonistique, que la législation seule ne peut contenir
dans sa totalité.
Alors que, aujourd'hui, tout le monde estime que la loi incarne, à elle
seule, tout le droit positif, le juriste canonique doit s'écarter de tout
appauvrissement du droit par sa réduction à une seule source, la loi.
La Charité peut, à première vue, paraître comme du déjà connu, déjà
entendu et déjà dit. Elle fait l’objet de toutes les prédications quotidiennes des
ministres des cultes et de toutes nos pratiques sociales à but chrétien ou même
simplement humanitaire.
La Charité, c’est du vécu. Elle ne demande pas de compétence et n’exige
pas, à proprement parler, d’investigation intellectuelle, théologique ou
juridique.
Mais, quand on veut approfondir la notion de charité, on s’aperçoit vite
que cette notion est chargée, quant à sa source, d’un contenu philosophique,
biblique, théologique, pastoral, sociologique et anthropologique, inépuisable et
très, très riche. Jamais ce contenu n’a été encore suffisamment étudié,
tellement il est vaste. Il reste toujours à clarifier.
D'autre part, vouloir faire de la Charité un terme de savoir juridique,
comme pour faire du droit canonique un droit charitable, biblique, théologique
et pastoral, apparaît être un pari osé qui frise la contradictio in terminis. Il
s'agit d’inédit en science juridique.

Mais, il nous semble que la réception de la notion de Charité en droit
canonique, comme plusieurs autres notions issues de la théologie, peut se
révéler féconde pour la nature et la vie de l’Église, peuple de Dieu (LG 9, can.
204) tout comme celles de son droit.
En effet, la connaissance de la loi suppose nécessairement celle de son
histoire, de sa source, pour mieux éclairer sa place dans la hiérarchie des
normes. Cette méthode peut permettre d'éviter l'exaltation hypertrophiante de
la loi qui conduit aujourd'hui à sa sévère contestation.
Le zits im leben de la culture dominante à l'époque de la naissance de la
norme est une piste très intéressante pour comprendre que sa naissance est un
phénomène obscur, que la paternité de la loi est polysémique. Celle-ci
implique le travail du législateur et l'ignoré de la loi entendue par-là les chetus
et l'acte essentiel de la délibération législative.
À cette approche, s'ajoutent les principaux caractères de textes de la loi, à
savoir l'écriture de la loi : sa composition, sa rédaction, son style, sa
classification et sa typologie.
Nous sommes alors conduits à comprendre cette pensée du Pape Paul VI :
9 6Ubi societas, ibi ius ; Ubi potestas, ibi ius .
L’Église a-t-elle voulu se sortir du piège gênant de certains concepts
philosophiques ou juridiques propres à la sagesse humaine qui ne relèvent pas
nécessairement de sa source et de sa tradition ? Les a-t-elle abandonnés ?
Sinon quels changements du point de vue de leur expression, sens et contenu,
leur a-t-elle donnés ? Que de questions.
Le Concile Vatican II s’est défini comme un concile pastoral, théologique
plutôt que juridique. Et le code de 1983, à la suite de ce concile, est défini par
7le Pape Jean-Paul II comme l’écriture juridique du Concile Vatican II .
Si les notions comme la charité sont déjà définies par la théologie, leur
usage en droit canonique est un appel, fait au droit, à prendre en compte
l'expérience philosophique de l'étonnement, de l'émerveillement et de la
plénitude. Autrement dit, l'expérience du vide de la vie comme une épreuve
qui nous est imposée.
À ce titre, la mutation de la loi se poursuit face aux nouveaux défis du
monde.
6 BEYER (J.), Renouveau du droit et du laïcat dans l’Église, éd. Tardy, Paris, 1993,
184 pages, pp. 13-14.
7 JEAN-PAUL II, Constitution apostolique Sacra disciplinae leges, XIII, Rome, in
Code de Droit canonique, texte officiel et traduction française par la commission
internationale de droit canonique et législation religieuse comparée, avec le
concours des facultés de Droit canonique de l’Université d’Ottawa, Faculté de Droit
canonique de l’Institut catholique de Paris, Paris, Centurion, éd. du Cerf-Tardy,
1984.
10 I. PROBLÉMATIQUE

Notre travail se veut être un essai de philosophie du droit canonique. En
nous donnant une telle orientation, nous voulons montrer que la philosophie,
comme la théologie, peut être autant un avantage qu'un désavantage pour la
vie juridique du droit de l’Église.

Elle est un lieu de ressourcement continuel du droit de l’Église dans sa
mission de salut des âmes (can. 1752) mais contient aussi le risque de tenir le
droit canonique captif des expressions théologiques, au détriment de son objet
propre.
C’est là l’ambivalence de la notion de la Charité qui fait objet de notre
étude. Avec elle, nous avons à faire avec le droit des personnes. Pouvons-nous
nous autoriser de faire du positivisme juridique ou de l’humanisme
théologique hostile au droit ?
Peut-on faire du droit avec la Charité sans sombrer dans du métajuridique
?

Notre travail consiste d’abord à démontrer la source théologique du droit
canonique par le concept de charité qui préside à sa création.
Le terme étant plus philosophique et théologique que juridique, notre
méthode de travail se veut systémique et systématique, c'est-à-dire qu'elle nous
fera vivre, dans toutes les théories ecclésiologiques de l'Église, ce principe de
base, à la fois simple et complexe, de la science du droit : la loi doit être
trouvée et n'est pas jouée d'avance. Elle est affaire de connaissance et non de
volonté. Ce principe plaide pour un dosage équilibré entre droit naturel et droit
positif, et contre la philosophie du droit essentialiste, volontariste et positiviste.

Les deux codes de 1917 et 1983, ainsi que de plusieurs autres textes
législatifs, auxquels s’ajoute la doctrine des canonistes, explicitent l'idée que
l'histoire est un réservoir d'idées disponibles qui aide à déterminer le genre de
structure institutionnelle acceptable pour une communauté ecclésiale. Ces
idées émanent parfois de réalités sociales existantes, parfois de sources
exotiques.
Le rapport de complémentarité Charité, pastorale et droit permet aussi
une bonne compréhension de la place du droit dans l'Église au-delà du débat
théologique âpre au sujet de la compatibilité / incompatibilité du droit canon
avec l'essence de l'Église.

On côtoie les pensées les plus scolaires des écoles protestantes
antijuridiques, du droit public ecclésiastique (Mathieu Liberatore), de l'école
de Munich (communio : Eugenio Corecco, Rouco Varela ; Hervé Legrand ;
Libero Gérosa) ; la théologie du droit canonique de Paul VI et du droit divin
(Karl Rahner, Yves Congar).
11 La tension est souvent vive entre les « écoles du Oui », apologie
catholique de la grâce et de l'institution (comme Hans Dombois et E. Correco),
et les « écoles du Non », spirituel, charismatique et antijuridique (Rudolf
8Sohm) .
Mais, justement, nous trouvons dans le decretum, ou Concordance des
canons discordants, de Gratien, vaste tumulus archéologique en désordre,
provenant de toutes les strates du passé de l'Église (conciles anciens, décrets
des papes, écrits des vénérés et pères de l'Église) : la synthèse des lois et des
pratiques
conflictuelles ; les tensions dialectiques avec les autorités opposées à d'autres
autorités ; des textes opposés à d'autres textes, en vue de bien refléter toutes les
e 9tensions du XII siècle et de parvenir à une concorde .
Dans l'esprit du Concile Vatican II, qui privilégie l'ecclésiologie de
Communion, il nous semble possible que la Charité, comme principe
intemporel, demeure le fondement principal de tout le droit ecclésial.
Cependant, de l'angle philosophique, il faut montrer le rapport du droit à
la théorie de la connaissance, parce que la science implique une
phénoménologie et une épistémologie de l'évidence. Tout dépend de la
causalité. Et le droit utilise la causalité déductive parce que les lois sont un
rapport nécessaire entre les choses. Si l'on prend en compte tout cela, on peut
mesurer la recevabilité d'une loi par rapport à la justice, et faire la distinction
entre les sciences normatives et les sciences nomologiques.
Du point de vue conceptuel, l'on peut donc estimer que les activités
caritatives de l'Église relèvent de son ius nativum et de son droit sui generis
sans risque d'ingérence dans les autres droits, civil ou humanitaire.
8 DOMBOIS (H.), Grâce et institution, in Revue des sciences philosophiques et
théologiques, 52,1968, pp. 645-676 ; CORECCO (E.), Ordinatio rationis ou ordinatio
fidei, in Communio III, mai-juin 1978, pp. 22-39 ; SOHM (R.), Kirchenrecht I. Die
eGeschichtlichen Grundlagen, Leipzig, Dunker et Humblot, 1892, 2 éd., 1923,
Nouvelle éd. Darmstadt 1970, 700 pages.
9 GRATIEN, Decretum, in PL, vol. 187.
12 II. DIVISION DU TRAVAIL

Notre travail se présente en deux parties.

La première partie s'intitule : « Du droit canonique comme un art en
quête de sagesse par la nouvelle orientation ecclésiologique de Vatican II ».

Cette première approche permet de nous approprier la vision conciliaire
d'un droit personnaliste et finaliste, exprimée par le dernier canon du Code de
1983 : Salus animarum (can. 1752), la finalité de sa vie juridique de l'Église.
Certes, la justice symbolise le niveau primaire d'une relation sociale
10civilisée : Suum quique tribuere, Donner à chacun son dû , c'est-à-dire le
respect de l'altérité.
Mais la spécificité du CIC est d'être un droit finaliste : ce dû trouve sa
source non seulement dans le souci de la justice (pareil aux autres droits) mais
dans le Salus animarum.
Le droit est prudence qui met en relief l’esprit de service qui noue la
charité pastorale et le droit canonique. La charité pastorale en contexte avec la
justice appelle une complémentarité entre Charité, pastorale et droit.

Mais sur les trois domaines cités, charité et pastorale bénéficient
globalement d'un regard positif, au pire neutre, tandis que le droit subit
aujourd’hui un grave discrédit, un mépris voire un rejet, au sein de l’Église
comme de la société. Et pour cause :
- vision négative et partielle du droit, vu comme instrument de
contrainte : réactions contre le légalisme et les conceptions positivistes du
droit ; désir d’imposer sa loi plus que respecter le droit.
- option préférentielle pour la charité pastorale, et le droit est relégué aux
questions techniques (le juriste fait office de simple pompier) : la loi de la
charité pastorale doit se passer du droit et peut ignorer toute relation à la
11justice .

En revanche, nous estimons que cette recherche de solutions aux
impasses du droit fait la fécondité de cette ecclésiologie de Vatican II, avec des
notions comme : peuple de Dieu (can. 205), communion, Cura animarum
(can. 1752) ; le mariage défini comme alliance, communauté de vie et d'amour
(can. 1055) ; la discretio iudicii (can. 1095,2) ; la coordination, les moyens de
communication sociale ; la collégialité (can. 330), le synode (can. 349-348), la
région ecclésiastique ; les conférences des évêques ; les conseils à tous les

10 CATÉCHISME DE L'ÉGLISE CATHOLIQUE, Mame/Plon, Paris, 1992, n° 1807.
11 CAPARROS (E.), Réflexion sur la charité pastorale et le droit canonique, in in Ius
in Vita et in Missione Ecclesiae, Vatican City, Libreria Editrice Vaticana, 1994,
pp.157-158.
13 12niveaux de la vie ecclésiale ...
Nous reconnaissons que l'entrée de ces notions en droit relève vraiment
de l'inédit.
La deuxième partie de notre réflexion, « Le droit et la Charité comme
technique du droit canonique », porte sur le droit comme science autonome,
possédant une méthodologie et une technique propres.
Le droit canon n'est pas de la théologie pratique, pastorale dont la
« scientificité » est discutable, et ses outils de travail appartiennent à la
tradition juridique de tous les Droits du monde, quant à leur source et leur
mode d'interprétation et d'application.
Le Code de 1983 a gardé l'acquis du Code de 1917 : une collection des
lois, systématiques et techniques, avec des canons prescriptifs qui font du droit
13un ordre de raison promulgué par le législateur .
Nous terminerons notre travail par une vision dynamique et prospective
du droit ecclésial : n'oublions pas que l'institution de l'Église est une Grâce,
œuvre de l'Esprit Saint.
En effet, il faut se rendre compte que toutes les révolutions des structures
socio-politiques, économiques et culturelles, spirituelles et religieuses sont
souvent machinalistes. Les exploits et les échecs des instruments de travail
posent encore aujourd’hui la question aristotélicienne de la notion de la cause
de l’existence des choses : la cause matérielle, la cause efficiente, la cause
14formelle et la cause finale .
Le droit canonique est un savoir finaliste dont le but est de conduire les
hommes au-delà. Mais, nous ne pouvons pas perdre de vue que c’est ce
monde-ci qui est l’objet de notre recherche. Il serait contradictoire de dénier
toute validité à l’expérience dont nous cherchons l’explication. L’expérience
compte beaucoup dans une Église qui vit de l’Écriture et de la tradition ; à
chaque étape de la vie, elle tient lieu de référence. Personne ne peut renoncer à
l’expérience pour croire en une entité dont il n’a pas l’expérience.
Aussi, la révolution religieuse et spirituelle du Concile Vatican II apporte
au droit canonique non seulement le sens de la Raison mais tout ce qui donne
forme à la vie des baptisés et des humains (de la conscience-affectivité à la
volonté de l’acte à poser) : la vie heureuse, le bonheur. Et ce qui apporte le
12 LII du code de 1983 : Peuple de Dieu : Église, organisme structurée can. 205 et ss.
13 URRUTIA (F.-J.), Les normes générales, coll. Le Nouveau Droit. Commentaire du
Code de Droit Canonique. Livre I, éd. Tardy, Paris, 1994, 295 pages, spéc. p. 13.
14 ARISTOTE, La physique, dans CARATINI (R.), Initiation à la philosophie, éd.
L’Archipel, Paris, 2000, 718 pages, spéc. pp.156-157.
14 bonheur, c’est certainement le développement et l’exercice de nos capacités
compatibles avec la vie en société.

Notre problème s’ouvre sur le rapport de communion des choses (le corps
et l’âme, la forme et la matière, l’individu et la société, le baptisé et l’Église)
dans une espèce de science de la vie où le service salvifique rencontre aussi le
15service dans le siècle (séculier) . Sans fuite du monde, l’Église peuple de
Dieu où nous sommes tous frères peut être ce lieu théologico-canonique où
nous recherchons à degré le service séculier peut revêtir un caractère ecclésial.
La théorie du Juste milieu et de l’Équilibre caractéristique de l’office de
la charité en droit canonique produira-t-elle ce que nous attendons de la vie en
société ecclésiale :
La générosité comme juste milieux entre la prodigalité et l’avarice ; le
courage entre la témérité et la couardise ; le respect de soi entre la vanité et
l’autodénigrement ; la modestie entre l’imprudence et la timidité… ?
Par charité canonique, nous apprivoisons avec bonheur cet objectif
doctrinal de notre droit ecclésial : la modération en toute chose et le refus de
16l’excès .
Nous apprivoisons une morale du christianisme qui ne soit pas
moralisatrice mais qui produise une personnalité chrétienne, un homme
chrétien équilibré qui vit pleinement le bonheur non dans l’isolement mais
dans l’Église et dans la société. Car, l’individu ne peut y parvenir tout seul
sans cette base sociale communautaire que l’on appelle un corps.


15 GS, n° 4, § 1 : La participation de l’Église au destin du monde pour céer une
société de service de l’homme.
16 Cc. 686, § 3 ; 702, § 2 : 1148, § 3 : Équité // Charité qualifiée d’évangélique ;
ARISTOTE, op. cit. , L. V.
15 Quelques définitions
Chaque science a sa façon d'appréhender le réel.
1) Par philosophie du droit, nous entendons un savoir critique radical,
intégral et systématique du droit dans ses principes et dans ses méthodes.
Sa source est rationnelle, humaine.
Sa méthode est la recherche continuelle de la vérité par la réflexion
critique ; la recherche du fondement de la vérité du droit et la valeur de son
contenu.
2) La théologie est un discours sur la nature de Dieu.
Sa source est surnaturelle : la révélation.
Sa méthode est l'herméneutique de cette révélation.
La raison est sollicitée mais la foi, la révélation, la tradition, le rituel et
l'obéissance au dogme jouent un rôle indispensable auquel la raison ne peut se
substituer.
La philosophie du droit ne suppose pas l'existence de Dieu.
3) Le droit, quant à lui, est un phénomène social avec un double aspect :
objectif et subjectif.
4) Le droit objectif est l'ensemble des règles qui régissent et organisent la
vie des hommes en société, et ont pour vocation à s'appliquer à toute personne
qui forme le corps social.
Elles sont donc formulées de manière générale et impersonnelle, confuse
et abstraite, obligatoire et opposable à tous, sanctionnée par la contrainte.
Cette règle est un ordre de raison promulguée par le législateur qui a la
charge du bien commun.
5) Le droit subjectif est l'ensemble de prérogatives des personnes
individuelles, puisées dans le corps des règles du droit objectif.
6) La légalité : conformité au droit positif (écrit).
7) La légitimité : conformité à la justice comme norme du droit.
16 Sémantique et étymologie de la charité

Dans la Bible, aimer = amour de Dieu pour l'homme ou amour de
l'homme pour Dieu (Mt 22, 39).


En hébreu, aimer = Heb, ahabah : amour sacré et amour profane, amour
chaste et amour impur, tendresse familiale et simple amitié.


Pour les Grecs, amour a quatre sens :

Agapein comme préférence de choix ou d'estime volontaire et non du
cœur ;

Philein comme sentiment provenant du lien de parenté ou des relations
amicales ;

Éros comme instinct de plaisir désordonné, agressif et impur ; instinct de
vie d'autoconservation opposé à Thanatos, instinct de mort ;

Stergein, amour des parents pour leurs enfants.


En latin, Charité = Carus qui signifie cher ; De caritas = cherté des vivres
au sens populaire ; Charité au sens figuré. Caritas et amor ne sont pas
synonymes.


En français, Charité est au sens restreint, caritas, delectio, amour de Dieu
pour l'homme, amour de l'homme pour Dieu.
Les expressions « Charité » ou « dilection de Dieu » relèvent aujourd'hui
de l'archaïsme.


17 Canons sur la charité
114 : de piété, d'apostolat, de charité spirituelle ou temporelle ;
206 : de foi, d'espérance et de qu'ils mènent, sont unis ;
215 : associations ayant pour but la charité ou la piété, ou encore destinées ;
222 : œuvres d'apostolat et de charité et à l'honnête subsistance ;
245 : avec une foi vive et avec charité contribue à leur propre ;
246 : séminaristes, participant à la charité même du Christ, puisent ;
282 : Église et aux œuvres de charité l'excédent de ce qu'ils ;
298 : des œuvres de piété ou de charité, et l'animation de l'ordre ;
383 : se comporte avec bonté et charité, en encourageant l'œcu-ménisme ; eux aussi, se manifeste la charité du Christ dont l'Évêque ;
387 : exemple de la sainteté dans la charité, l'humilité et la sim-plicité ;
529 : manière ; il aidera d'une charité sans bornes les malades ;
573 : à la perfection de la charité dans le service du Royaume ;
573 : d'obéissance et, par la charité à laquelle ceux-ci conduisent ;
607 : continuel rendu à Dieu dans la charité, § 2. L'institut religieux ;
628 : répondre en toute vérité et charité, quand il les interroge ;
631 : signe de son unité dans la . Il a surtout pour mission ;
640 : quelque sorte collectif de charité et de pauvreté ;
683 : œuvres de religion ou de charité spirituelle ou temporelle ;
686 : observant l'équité et la charité ;
702 : institut gardera l'équité et la charité évangélique à l'égard du ;
710 : tendent à la perfection de la charité et s'efforcent de contribuer;
713 : confrères par une particulière charité apostolique, et dans le ;
731 : propre, à la perfection de la charité par l'observation des constitutions ;
785 : liturgiques et des œuvres de charité. § 2. Les catéchistes ;
788 : de la liturgie et de la charité du peuple de Dieu, ainsi ;
839 : œuvres de pénitence et de charité, qui contribuent largement ;
1148 : règles de la justice, de la chrétienne et de l'équité ;
1152 : que le conjoint, mû par la charité chrétienne et soucieux du ;
1249 : des œuvres de piété et de charité, se renonceront à eux-mêmes ;
1253 : surtout les œuvres de charité et les exercices de piété ;
1293 : une juste cause, une urgente nécessité, une évidente utilité, telle la piété,
la charité ;
1340 : religion, de piété ou de charité ; § 2. Pour une transgression.
À travers cet aperçu sémantique et étymologique, ainsi que des canons
du Code de 1983, nous constatons la confusion et le tâtonnement conceptuel
dans l'usage entre « aimer » et « faire charité ». Mais au nom de la charité qui
est le nom de Dieu, la finalité imprescriptible est le salut de l'homme, salus
animarum.
18 Les abréviations

AA CONCILE VATICAN II, Décret Apostolicam autuositatem
(apostolat des laïcs)
AAS Acta Apostolicae Sedis, Typis polygottis Vaticanis, 1909-2011
AC Constitution apostolique Anglicanorum coetibus, dans Comm. 41
(2009)
AC L'année canonique
AG CONCILE VATICAN II, Décret Ad gentes (activité missionnaire
de l'Église)
ApS CONGRÉGATION POUR LES ÉVÊQUES, Apostolos suos, in
AAS 90 (1998)
AT Ancien Testament
ATF JEAN-PAUL II, Exhortation apostolique Ad tuendam fidem, in DC
95 (1998)
art. Article
can. Canon
CCEO Codex Canononum Ecclesiarum Orientalim
CCDDS Congrégation pour le culte divin et la discipline des sacrements
CD CONCILE VATICAN II, Décret Christus Dominus (Charge
pastorale des évêques)
CDF Congrégation pour la Doctrine de la foi
CEC JEAN-PAUL II, Catéchisme de l'Église catholique
CFL Idem, Exhortation Christi fideles laici, dans AAS 81 (1989) ; DC
86 (1989)
CEF Conférence des Evêques de France
CEI Conférence des Evêques d'Italie
CIC Corpus iuris canonici 1983 (1917)
Comm Communicationes, revue du Conseil pontifical pour l'interprétation
des textes législatifs.
Congr. Congrégation
CPTL Pontificium Consilium de legum textibus (Conseil pontifical des
textes législatifs)
DDC Dictionnaire de droit canonique
DC Documentation Catholique, revue
19 DH CONCILE VATICAN II, Déclaration Dignitatis humanae
DigC CONSEIL POUR LES TEXTES LÉGISLATIF, Instruction
Dignitas Connubii (pour les officialités)
GS CONCILE VATICAN II, Constitution Pastorale Gaudium et Spes
IE Ius Ecclesiæ
LG VATICAN II, Constitution Dogmatique Lumen Gentium
ME Monitor ecclesiasticus
NT Nouveau Testament
PB JEAN-PAUL II, Constitution apostolique Pastor Bonus.
Per Peridodica de re canonica
PO VATICAN II, Décret Presbyterorum ordinis
RDC Revue de droit canonique
REDC Revue espagnole de droit canonique
RGCR Règlement général de la Curie romaine
SC CONCILE VATICAN II, Constitution Sacrosantum Concilium
StC Studia Canonica
UR CONCILE VATICAN II, Décret Unitatis redintegratio
(œcuménisme).
20 PREMIÈRE PARTIE
DU DROIT CANONIQUE
COMME ART DU SAVOIR
EN QUÊTE DE SAGESSE INTRODUCTION

Le droit de l'Église a des critères propres, à cerner de près, et la
philosophie, par sa fonction critique gratuite et par le doute méthodique, est un
partenaire incontournable dans la recherche de la vérité.
Cette rencontre implique un effort d'explication, d'extension et de
compréhension réciproque. Et différents points de vue sont ici à élucider.


La loi est une règle impérative et générale
à laquelle chacun est tenu de se conformer.


Du point de vue de son origine transcendantale et de son caractère absolu,
volontariste, la loi est un acte du droit objectif qu'on appréhende, dans sa
manifestation essentielle, grâce au législateur, en tant qu'autorité, à la fois
extérieure et supérieure à ceux auxquels il s'adresse.

La persistance de la loi comme manifestation du droit dans la théorie
juridique découle de ce qu'elle est soutenue par des cultures :

 la tradition culturelle grecque de la loi, jointe à la notion
philosophique de loi naturelle ;

 la tradition hébraïque avec la loi divine, loi-commandement.

Ces conceptions ont servi de référence et de nourriture de la pensée
occidentale par les voix des penseurs, de saint Thomas d'Aquin à Hobbes et
Hegel.

 La conception romaine de la loi avec la loi des XII tables, et
surtout la codification justinienne ont davantage inspiré les modèles
juridiques de la famille romano-germaniste à laquelle se rattache le
droit napoléonien.

Du point de vue de l'approche minorative, relativiste par l'histoire de la
loi, à savoir l'approche relative à l'auteur et à son œuvre, la loi est relative,
marquée par le caractère contingent du pouvoir législatif mais aussi de la
pluralité et de la variabilité des règles qui émanent de lui. C'est tel auteur qui la
trouve pour telle communauté géographiquement et historiquement située et
datée, ainsi qu'au pouvoir particulier qui l'élabore (can. 1).

23 Mais notre intérêt est de signifier à travers les notions de justice et de
charité que le droit et la philosophie du droit s'ils sont l'aboutissement de la
sagesse et de la culture humaine, sont aussi relatifs et sujets à l'erreur. Leur
sens n'est pas seulement dans l'écriture juridique mais aussi leur exposé de
motif, leur fondement sinon leur finalité.
Cela signifie qu'il existe une ontologie du droit et, pour ce faire, il existe
17plusieurs formes de « juridiciser » à partir desquelles nous distinguons deux
conceptions, transcendante et historique, contingentes de la loi.
Dans cette perspective, notre approche de la justice vise l'équilibre entre
la loi et les lois, en vue de l'équilibre interne de la personne. Elle nous permet
18de prendre en compte ce que Carbonnier appelle « flexible droit » : le droit et
la fin du droit, c'est-à-dire le droit dans la réalité sociale.
Le droit est objet de recherche continuelle dont l'objet est la valeur. Aussi,
pour légiférer, il faut un projet anthropologique. Avec la valeur de l'homme,
comme clef de lecture des deux conceptions, transcendante et contingente de
la loi, le droit devient axiologique. Et la différence entre les deux conceptions
devient d'abord méthodologique : la loi ou le droit objectif relèvent de la
théorie juridique ; les lois relèvent de la démarche du praticien.
Du point de vue fonctionnel, le rôle du droit est d'arbitrer les valeurs
concurrentes et de trancher les intérêts opposés ; de favoriser le respect de la
liberté de l'individu, de la personne humaine, qui est la valeur prioritaire à
protéger.
À notre avis, le statut philosophique du CIC et son contenu posent
d'abord le problème du droit de la personne et de sa conscience, comme valeur
sacrée, en vue de faire correspondre l'adhésion libre et le bien commun.
C'est justement dans la philosophie de la filiation théologique qui intègre
la dignité de l'individu et sa vocation que se trouve la solution, et non dans une
philosophie individualiste ou collective. La pure sémantique juridique (le
lexique) risque d'être « la chair » ou la lettre, la mort de l'homme et, par
conséquent, du droit.
De ce point de vue, nous sommes attentifs au phénomène du déclin actuel
de la loi qui nourrit la nostalgie du modèle du droit justinien-napoléonien,
référence absolue de la codification, modèle, pratique révérée comme
monument juridique inégalable. Face aux nouvelles formes plurielles et
17 CONGAR (Y.), Situations et tâches présentes de la théologie, coll. Cogitatio fidei,
éd. Cerf, Paris, 1967. Néologisme par analogie, d'après une expression utilisée par
Congar : "Plusieurs formes de théologiser. "
18 CARBONNIER (J.), Flexible droit, Paris 1969. Voir l'immense apport du Doyen à la
sociologie du droit.
24 relativistes de la législation, le travail du législateur contemporain est réputé
inférieur.

Pour notre part, le concile Vatican II a ouvert le chantier de l'esprit
œcuménique où la théologie catholique s'ouvre à l'historicité, à la philosophie
du droit et cette dernière cherche à rejoindre le droit chez les théologiens.
Aussi, malgré les conflits de méthodes du droit qui font du droit positif
(la loi du législateur), la source exclusive du droit, il existe d'autres sources
audessus de la loi positive ; une autorité qui précède la positivité du droit.
La philosophie du droit comme recherche de la vérité et du sens de la
matière juridique est appelée à s'enrichir de la question sotériologique, qui
l'appelle à une rencontre avec la théologie.

25 Chapitre I
LA TRANSCENDANCE
DE LA CHARITÉ
SUR LA JUSTICE
La Charité,
Phénomène complexe de la juridicité du droit canonique
Nous voulons traiter ce sujet du point de vue de la raison (critique
philosophique en tant que produit de la sagesse humaine) et de la foi
(théologie en tant que science de la révélation de Dieu).
En effet, face à la règle du droit ou, mieux, à la loi comme unique source
prééminente du droit, notre époque moderne est passée de la critique de la loi à
la crise, au discrédit de la loi. Cette brisure épistémologique est liée d'une part
à l'insuffisance de la loi dans son contenu et son mode de formation, et d'autre
part, à l'inflation législative. Quand il y a trop de lois, il n'y a plus de loi.
« Trop de lois tuent la loi » pour reprendre l'expression des adolescents.
La loi a toujours été l'un des instruments essentiels qui servent et
marquent la tendance au renforcement du pouvoir central et la recherche de
l'unité juridique des Empires, des peuples et des nations. De l'Église.
L'apogée de cette conception de la centralité du pouvoir et de l'unité a été
atteinte grâce au phénomène de codifications, avec Napoléon au civil, et le
code pio-bénédiction dans l'Église. La loi comme source du droit a atteint son
sommet, sa gloire.
La conséquence de cette conception de la loi a imposé l'image d'un
législateur ecclésial prestigieux dont la réalité de ses pouvoirs a donné à la loi
une force exorbitante, originale dans la théorie juridique et même dans la
tradition juridique de l'Église.
Pourtant aujourd'hui, les sciences, les sciences humaines en l'occurrence,
tout en gagnant le terrain qui est le leur, dégagent celui de la personne humaine
et le soustraient de certaines impuretés de la philosophie des essences
immuables.
La réaction face à la loi incomprise, parce que imposée d'en haut, a fait
19passer la société de l'hypernormativité à l'hyponormativité c'est-à-dire le
19 BÉCANE (J.-C.), COUDERC (M.), HERIN (J.-L.), op. cit. , spéc. pp. 245-250.
26 « grand refus de la règle » au profit des convictions, des libertés de conscience
et de religion.
Aussi, le positionnement de la philosophie du droit sur la question de la
personne humaine en face de la progression fulgurante des sciences humaines
nous intéresse. Que dit le droit devant de tels progrès ? En quoi cela
l'influence-t-il ?
La notion de la personne, en même temps qu'elle peut dégager le droit de
20l’éthique, permet leur interdisciplinarité . Autrement dit, si les sciences
humaines permettent de découvrir toute l'organisation biologique du corps
humain, cela permettra de concentrer notre attention sur l'homme dans son
unité, corps et esprit, en non en parties.
Un objet doit être une chose. L'individu juridique, avec ou sans son corps,
indépendamment de son psychisme, demeure permanent et indépendant de la
structuration de ses organes, inchangé et toujours le même ; son nom ne
changera pas au registre civil ni canonique. Cela pose la question de l'égalité
des personnes. Avant toute justice et toute charité.

Section I

L'ÉGALITE DES PERSONNES

ET LA JUSTICE

21L’idée de « la personne » vient du droit romain et de la théologie
chrétienne. Elle oppose deux tendances, en tension permanente sur le terrain
des obligations : celle du droit et celle de l’amour. L’égalité des personnes,
telle que l’impose l’expérience morale est une égalité parfaite. Et la seule
chose qui puisse offrir l’idée d’égalité parfaite, est une égalité quantique.
Ainsi, le « fou », par exemple, n’est pas une personne plus petite que les
autres hommes. Tous les devoirs des autres hommes envers lui demeurent. Il a
des droits mais pas l’exercice de ces droits, à cause de l’impossibilité
matérielle qui le paralyse. Mais l’aptitude à l’exercice de ses droits demeure,
22 parce que la loi organise la tutelle des fous. Les droits des incapables existent

20 MORIN (E.), Carrefour des sciences, Actes du Colloque du Comité National de la
Recherche Scientifique Interdisciplinarité, Introduction par François Kourilsky,
Éditions du CNRS, 1990. 269 pages.
21 GAUDEMET (J.), Les institutions de l’antiquité, éd. Dalloz, Paris, 546 pages ;
CARBONNIER (J.), Droit civil. t. 1, - Les personnes : personnalité, incapacités,
epersonnes morales, 21 éd. refondue pour "Les personnes", PUF, Paris, 2000, 432
pages ; CHARTIER (Y.), La désignation des représentants des personnes morales qui
exercent une action en justice, in Revue des sociétés, n° 2, avril-juin 2002, pp.
293297 ; ÉCHAPPÉ (O), La notion de personna et Corpus habere, in cours de droit des
personnes juridiques, inédit, ICP, Fac de droit canonique, Paris, 2003.
22 DAVID (A.), Structure de la personne humaine, PUF, Paris, 1955, 142 pages.
27 .Cependant, depuis les âges archaïques des cités antiques imprégnées de
religion, la conceptualisation progressive de la notion de loi, à travers l'histoire
des hommes, part du fondement divin à la sacralisation de loi, via la loi du
souverain. L'origine supposée sacrée de la loi fait sa prééminence et son
caractère essentiel, obligatoire, dans l'organisation de la société. Elle ne répond
pas du tout du principe de l'expérience de l'égalité mais uniquement de son
fondement divin, du caractère religieux de l'homme.
Depuis les premiers temps, l'autorité de la loi est indiscutable. Le Code
d'Hammourabi est dicté par le dieu-Soleil ; les lois de Platon sont une
inspiration de Zeus ; dans la conception romaine, la loi (la fondation de Rome
23par Romulus) fait partie de la religion ; chez le Juif, la Torah est l'expression
directe de la voix de Dieu ; le christianisme a opéré une coupure entre le
spirituel et le temporel, la religion et l'État, la loi civile et la loi religieuse, mais
24il continue à considérer que tout pouvoir vient de Dieu .
Le pouvoir spirituel qu'incarne la hiérarchie ecclésiastique vient de Dieu,
cela va de soi, mais aussi le pouvoir temporel dont est investi le roi,
l'empereur. La notion du « Saint Empire Gréco-latin » est la conséquence
d'une telle conception : le pouvoir de l'Empereur fait objet d'un culte divin et le
christianisme lui insuffle une transcendance nouvelle par la christianisation de
l'empire.
La tradition monastique du Moyen Âge, sous l'influence de
l'Augustinisme, accentue la conception transcendantale divine de la loi dans la
culture occidentale. Certes, le droit, en Occident, n'est pas un droit révélé mais
il garde l'empreinte durable de la pensée chrétienne : les rois exercent une
fonction dévolue par Dieu, ils sont investis de la grâce divine par le sacre,
mystère plus que cérémonie. Le pouvoir royal revêt un caractère sacerdotal,
quasi ecclésiastique, qui caractérise le fondement sacré du pouvoir temporel.
Or, l'homme est un animal aux instincts dominateurs. Le pouvoir
d'origine religieux de la loi a conduit à l'absolutisme de la loi qui tire sa
juridiction de la toute-puissance de son auteur, une autorité extérieure à
laquelle on est tenu d'obéir, à savoir les dieux dans la cité antique et Dieu
luimême dans la Bible. Logiquement, sur la base de cette conception divine de la
loi, les médiateurs humains qui veulent bénéficier de cette bénédiction divine
et des privilèges qui découlent d'un tel choix, ont bâti des monarchies
25absolues .
23 CICERON, De Republica (c. 55-54), 6 vol., t. I et II, texte trad par E. Bréguet, éd.
Les belles lettres, Paris, 2002, 326 pages ; Idem, Traité des lois, (c. 55-54), trad. G.
de Plinval, éd. Les belles lettres, Paris, 1959, 383 pages.
24 Rm 13, 1-2 : (…) Car, il n’y a d’autorité que par Dieu.
25 BOSSUET (J.-B), La politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte
(16771704), T. XXIII, œuvres complètes, éd. Lachat, Paris, Vivès (1862-1866), 449 pages.
28
Sous-section I.

LA LOI,

ACTE DU VOLONTARISME DU SOUVERAIN

La conception biblique du monothéisme, alliée au concept de Seigneur,
doit toujours être bien interprétée pour prémunir le peuple de Dieu de la dérive
d'un monothéisme strict. Cette dérive concerne la profession de foi vigoureuse
et intransigeante en un seul Dieu, un seul Peuple, une seule Terre (Is 60-61).
Au niveau du droit, le caractère divin renforce la thèse selon laquelle
« tout pouvoir vient de Dieu » et celle du volontarisme du prince, dont la
volonté fait loi et qui sont, en fait, des thèses expansionnistes et unificatrices
26de la loi du roi .
La construction juridique des légistes théocratiques est l'estimation que
l'unité d'une société (telle l'Église) passe par l'unité de sa législation (contre le
pluralisme ?). Les thèses des séparabilistes et des inséparabilistes s'affrontent
toujours.
Cette aspiration à l'unité, ou à l'harmonisation des règles de droit, est
commune au prince (au sommet) et aux sujets (à la base), qui estiment que la
Nation (ou l'Église) se développe et se renforce d'un même mouvement.
En effet, entre le rêve d'un droit unitaire et la réalité juridique, il y a
d'abord place pour une meilleure connaissance du droit en vigueur et une
réduction de nombreuses subtilités, disparités, liées au système de personnalité
des lois


A. LES IMPLICATIONS JURIDIQUES
DU MONOTHÉISME STRICT


L'Église est, de par sa nature, une communauté libre des personnes qui
croient volontairement et librement au Christ.
Mais se pose ici la question du juste ordre de l'Église qui exige le
consensualisme du peuple de Dieu (ou de toute la communauté ecclésiastique)
qui se placerait, pour le pouvoir, en vis-à-vis du modèle « Pierre ».


26 Rm 13, 1-3 ; RICHET (D.), La France moderne - L’esprit des institutions, éd.
Flammarion, Paris, 1973, 352 pages, spéc. p. 52 : les fondements du système du
pouvoir sans partage, inspirés par le droit canon et le droit romain : le roi est
empereur en son royaume ; la volonté du Prince fait loi.
29 Le concept « Seigneur » doit toujours être encadré pour éviter des risques
de débordement fondamentaliste, lié au monothéisme de type patriarcal. Son
appropriation dans le système séculier et ecclésial reste celui du mystère du
Dieu unique.
Il faut mettre les chrétiens en garde contre le risque, toujours actuel, dans
l'histoire de l'Église : la culture hellénistique et orientale à modèle patriarcal au
sein de laquelle la Bible a été élaborée et où l'Église est née.
1. Le concept du Roi-lieutenant de Dieu
La culture juridique occidentale est influencée, selon Michel Villey, par le
monachisme augustinisant et par la théologie médiévale selon lesquels
l’exercice de la charge d’une communauté est de droit divin ; une grâce
dévolue par Dieu. Cette grâce insuffle le droit d’une transcendance divine qui
inspire la volonté de celui qui a la charge de la communauté pour faire des lois
27en vue du bien commun .
Le statut du Roi-législateur est le fruit des constructions des légistes qui,
en s'appuyant sur le droit canonique et le droit romain, ont conforté la figure
législative du pouvoir du roi-empereur dans son royaume.
En effet, le roi recevant seul son pouvoir de la grâce de Dieu, la loi tire,
de la toute-puissance de son auteur, une force qui en fait la seule source
vivante du droit.
Si on amplifie son renforcement par des fondements théoriques
juridiques, la loi devient empiriquement le principal instrument de l'unité d'une
société (Église ou nation).
Le pouvoir législatif de « faire loi » figure au premier rang des cinq
Regalia, attributs propres au roi (symbolisés par : la main de justice, sceptre
court sur lequel se trouve cette main ; l’anneau, représente le mariage du roi
avec le royaume ou la nation ; le sceptre d'une coudée pour le bâton de
marche, le bâton du guide et le bâton de la parole ; le glaive ; et enfin la
28couronne .
En raison du fondement sacré de la loi, le roi règne par le moyen de
l'argent de ses terres (ses fiefs) et le droit. Il passe donc du statut de souverain
purement fieffeux, seigneur au-dessus d'un état féodal, au statut de législateur,
celui qui « fait loi », c'est-à-dire que « la volonté du prince fait loi ».
Le paradoxe est que la loi royale n'est pas tout le droit. Elle n'est qu'un
droit public, essentiellement des règles d'administration, de justice et de
procédures du droit officiel, formalisé dans des formules officielles pour le
27 e VILLEY (M.), Philosophie du droit, T. II, Les moyens du droit, éd. Dalloz, 2 éd.
Paris, 1984, 339 pages, § 233.
28 RICHERT (D.), op. cit. , p.52.
30 travail des officiers de l'État (greffiers).
Pour établir un règne plénier et exclusif sur son peuple, le détenteur du
pouvoir législatif doit opérer un débordement, du cadre du droit public aux
ordonnances dans les matières du droit privé (testaments, donations,
substitutions).
L'intervention du législateur dans le droit subjectif fait désormais partie
de la notion générale de réformation de la justice ; preuve que le droit subjectif
est une prérogative du droit objectif qui lui donne pouvoir d'assujettissement
de tout l'espace de la vie (public ou privé) de ses sujets.

L'unique borne au pouvoir du roi est le sacre qui le place sous le signe de
Dieu et qui est source d'engagements. En principe, la bonté, la civilité et la
qualité de l'exercice de son pouvoir de législateur exige le respect des
commandements de Dieu et de la morale naturelle liée à la loi divine : la loi
doit être opposable à tous. La prestation du double serment à l'Église et devant
le peuple le lie dans son engagement : maintenir la constitution traditionnelle
du royaume, respecter les coutumes et franchises, réprimer toute injustice,
respecter les lois fondamentales du royaume qui sont les lois de l'État et non
les lois du roi. Autrement dit, le roi, bien qu'absolu, doit faire preuve de civilité
devant les lois de l'État. Car la parfaite félicité du pays vient du fait que le
prince obéit à la loi et, donc, les sujets, en obéissant au prince, obéissent en fait
à Dieu ou à la loi de Dieu.

Mais les bénéfices, que le législateur tire de ces constructions théoriques
du renforcement de la loi, sont énormes en terme d'unification du droit contre
le système de personnalité des lois d'une part, et, d'autre part, en terme de
construction du droit commun, en cas de lacune du droit, selon les matières ou
les domaines. Seul le législateur est le formateur de la loi ; à lui seul appartient
le pouvoir législatif. Ce qui revient à dire que le pouvoir exécutif et judiciaire
est un pouvoir subalterne. On pourrait même dire péjorativement qu’il est un
processus d’enregistrement, de publication et d’administration de la norme.

a. Le droit face au système de personnalité des lois

Ce système privilégie le principe de territorialité (ruralité ou terroir
même), d'ethnicité ou de la diversité du droit. Autrement dit, à chaque ethnie,
son droit. Chaque individu se voit appliqué le droit de son ethnie, tout comme
e 29au IX siècle, après la chute de l'empire romain .
En raison de ce principe de personnalité des lois, de la pluralité de ses
sources, le droit est loin d'être unifié, il reste morcelé : au sud de l'Europe, le
droit romain (théodoso-justinien) ; pour les germano-francs du Nord, le droit

29 MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, vol. I, trad. L. Versini, éd. Gallimard, Paris,
1995, 604 pages, spéc. L.XXXVIII, chap. XLV.
31 coutumier ; concernant certains domaines, comme le mariage, le droit canon
est appliqué dans toute la chrétienté et la législation royale des édits et
ordonnances dans les matières de droit public et de procédure...
Du morcèlement du droit découle aussi sa faible force obligatoire par
rapport aux coutumes qui, elles, se rassemblent en petits groupes, en cercles
restreints et homogènes, avec un ressort étroit, dominé par les mêmes
influences et une même atmosphère sociale. La généralité du droit avec la
vocation au changement des lois coutumières en pays de coutume
(Normandie, Bretagne, Paris, Orléans... : on peut évoquer plus de 700
30coutumes locales) exige d'apprendre à voyager assez souvent .
Mais, la loi étire son extension unificatrice avec la croissance permanente
du pouvoir monarchique à faire les lois. Cuius regio, eio religio, ou encore
« un roi, une loi », est le mot d'ordre obsessionnel des monarques (et des
pontifes) successifs, de règne en règne, et jusqu'à aujourd'hui. Ils considèrent
que l'unité de la Nation (de l'Église) est liée à l'unité de la législation.
L'harmonisation des règles du droit exige une codification qui conforte ce
travail unificateur par la présentation méthodique et rationnelle du droit
existant. Ce travail requiert les interventions de la doctrine et de la
jurisprudence (des tribunaux) pour faire des dissertations, des ordonnances,
des traités des lois, des arrêtés et autres conseils.
Ainsi, la vocation unificatrice de la loi est une démarche d'ordonnance
royale en deux temps : d'abord, un travail de rédaction des coutumes, puis,
celui de poser les bases d'un droit commun dans certaines matières. On
cherchera à rendre les coutumes plus générales, sans blesser les intérêts
particuliers (pas de table rase) en trois phases : rédaction, généralité et
promulgation par la réception du sceau de l'autorité compétente.
Ces trois caractères font la définition même de la loi et donne naissance
au droit écrit dont les sources premières sont coutume, doctrine et
jurisprudence.
b. La loi comme construction selon les matières
En cas de limite (silence ou insuffisance) du droit coutumier, la loi
construit un droit commun applicable à certains domaines ou certaines
matières en s'appuyant sur d'autres systèmes juridiques (le droit comparé droit
romain, droit germanique, concordataire). Par ce travail progressif
d'harmonisation voulu par le souverain et le peuple, la loi royale a réussi à
élargir sa compétence du droit public au droit privé pour obtenir une pleine
modernisation législative.
En droit canon, l’influence de la conception thomasienne (de saint
Thomas) de la loi a certainement servi de tremplin au pontife romain pour
30 GENY (F.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, T.I, éd.
ère LGDJ, 1 éd., Paris 1919, 624 pages, n° 12.
32 s’emparer du pouvoir législatif qui soit l’unique pouvoir d’harmonisateur,
unificateur et créateur de la norme canonique.
Le Pontife romain peut donc décider de tout ; donner réponse à toute
difficulté ; trancher tout litige ; intervenir dans toutes les matières etc., parce
qu’il bénéficie d’un pouvoir suprême, plénier, immédiat, ordinaire sur toute
31l’Église .

2. Le concept de Seigneur du point de vue de l'Église

Pour les chrétiens, la possibilité d'être incorporé au Christ est ouverte à
tous, même à Israël qui revendiquerait le droit d'aînesse(Can. 204, § 2 :
Subsistit in).
La référence concrète au monothéisme strict justifie un pouvoir sans
partage, arbitraire et autoritaire sur le plan de la famille comme de la société.
Certaines hérésies du refus de la divinité du Christ peuvent découler de cette
suprématie. Dieu ne peut pas être trine, cela serait une atteinte à la
souveraineté de Dieu. Par conséquent, Christ serait, certes, un Être surélevé,
surhumain, mais pas Dieu (doctrine d'Arius). Or, la foi en Dieu trinitaire est le
contraire d'un tel pouvoir. Car, le Dieu trinitaire est fondateur de liberté. En
effet, si Dieu est seul, il est tout. S'il est trois, il est libre acceptation de la
relation.
Les terribles combats contre le dogme de la Trinité viennent d'une telle
liberté du Dieu de Jésus-Christ qu'elle n'apporte pas de sécurité juridique à la
32culture aimant la pensée uniforme et conforme .
Du point de vue juridique, le mystère de la Trinité nous apprend qu'une
Personne structurée est un être capable d'enfanter des communautés et des
structures dans l'Église où il peut s'accomplir dans l'amour donné, partagé dans
une communion.
Donc, tous les ministères de l'Église, même s'ils se présentent comme
l'exercice effectif du pouvoir, sont une réponse au principe de cette nécessité
de conduire l'homme à la maturité relationnelle avec Dieu et son prochain.
Aussi, l'Église fait le choix correct des ministres par l'élection et par le
consentement. De même, la puissance contraignante, dans l'Église, ne peut
découler que du consentement de la communauté. C'est-à-dire si le peuple de
Dieu en veut ou en a besoin. Par conséquent, la source de toute autorité chez le
Prélat n'est pas le pouvoir coercitif mais le service ministériel.

La notion du service plaide contre le risque du paternalisme qui règle la
vie ecclésiale par l'exercice d'une autorité personnelle de type condescendant

31 e VILLEY (M.), La formation de la pensée juridique moderne, éd. Montchrestien, 4
éd. Paris 1975, 715 pages, spéc. p.133.
32 COSTE (R.), Les fondements théologiques de l’Evangile social, éd. Cerf,
coll.Cogitatio fidei, Paris, 2002, 464 pages, spéc. p. 88.
33 et atrinitaire.
Le paternalisme réduit l'unité à l'uniformisation, les subordonnés à des
enfants dont on doit prendre soin, pour leur bien en raison de leur immaturité.
On les estime incapables de décision personnelle et de prendre leur sort en
main.
À l'opposé, nous pensons que toutes les lois nouvelles ou anciennes de
l'Église reçoivent leur force obligatoire du consentement, de la réception de la
communauté qui devait être liée par elles.
Mais que dire du principe selon lequel la loi une fois promulguée est
sensée être connue de tout sujet ? Il suppose alors que le chrétien, toujours
illuminé par l'Esprit, dispose d'une connaissance latente de tout.
a. « L'Esprit Saint et nous » (Ac 15, 28)
Cette expression signifie que, dans tout acte d'Église (élection,
rassemblement, prière, fête...), le geste et la parole, humains, doivent être
sanctionnés par Dieu, accompagnés de la sanction divine.
L'acte d'institution de Pierre, par le Christ, est un acte initial, fournissant
un modèle pour la désignation de tous les prélats par la suite. Dans l'institution
de Pierre par le Christ, les droits, les obligations et les tempéraments de la
communauté étant respectés. Les Apôtres ont reçu honneur et pouvoir avec
Pierre... et ils ont voulu qu'il soit leur tête.
En effet, le pouvoir doit provenir de l'Église, dans un rapport étroit avec
l'Esprit du Christ et du peuple de Dieu.
Le Pape, à la suite de Pierre, possède la juridiction universelle sur
l'Église, et les évêques la juridiction universelle locale sur leurs Églises. Le
Christ avait conféré la même autorité à tous les apôtres et non à Pierre seul.
L'unique exception concerne la fonction de tête attribuée à Pierre.
Dans l'Église locale, les évêques sont les successeurs des apôtres. Cela
signifie que l'autorité intrinsèque de l'Église n'est pas concentrée sur le Pape
seul.
Aux niveaux local et régional, les prélats la partagent de plein droit, parce
que leur pouvoir provient de l'élection par leurs sujets, avec le concours de
l'autorité divine.
Aujourd'hui, le mode se fait sur présentation des candidats épiscopables
par le clergé diocésain, la Conférence des Évêques et par la nonciature
apostolique.
Le Pontife romain ne peut donc pas détruire ni diminuer la juridiction des
évêques parce que d'une part, elle provient de Dieu par la médiation de
34 l'élection et du consentement du peuple, d'autre part, un tel acte bouleverserait
le juste ordonnancement de l'Église.

b. La source de la notion du service

La valorisation de la notion de « peuple de Dieu » constitue un filtre
ecclésial qui apporte beaucoup à la théorie de la multitude, dans toutes les
composantes de la vie de l'Église.
En effet, le rapport entre le peuple et ses dirigeants dans l'Église ne
découle pas de l'idée de l'ordre de la nature (un essaim d'abeilles avec une
reine) ; ni de la souveraineté du dirigeant. Les dirigeants d'Église ne sont pas
appelés à la plénitude du pouvoir mais à la plénitude du Sacrement de l'ordre
et du partage des responsabilités.
La question de l'origine de la société ecclésiale se pose maintenant.

c. Des origines de la société ecclésiale

Sur cette question, tout le monde combine le naturalisme avec des
éléments de doctrine chrétienne : l'homme est un animal social par nature.
Chez toutes les créatures, un certain ordre hiérarchique naturel de
gouvernement et de subordination existe. Autrement dit, une concorde presque
divine est déjà là, qui dispose tout naturellement les uns à être des dirigeants et
d'autres à être des sujets. Comme dans tout ordre naturel, le fou doit obéir au
sage ; les inférieurs, aux supérieurs. Par exemple, la reine des abeilles
assujettit les soldats et ouvriers, et ces derniers vivent sous le double
assujettissement de la reine et des soldats.

Mais cette idée d'ordre de la nature n'est pas la nôtre parce qu'elle exclut
le rôle de la volonté et de l'intelligence en le noyant dans des dispositions
naturelles. Car, pour rassembler les hommes dans une société, la nécessité de
véritables actes volontaires est requise. Pour faire reculer les instincts
33moutonniers (on se rappellera le mouton de Panurge : Panurge - du grec
ancien Παν ο ῦργ ος / Panoûrgos - signifiant « Celui qui sait tout faire » - est l'un
des personnages de François Rabelais, ami du géant Pantagruel. Escroc,
menteur, faux médecin, il est le faire-valoir de Pantagruel. Parmi ses hauts
faits, le plus célèbre - dans le Quart Livre - reste d'avoir jeté un mouton d'un
bateau, afin que le reste du troupeau se jette à la mer. De là est issue
l'expression « mouton de Panurge ») et avantager la lumière des choses.
En effet, nous sommes nombreux à penser que « les dix
commandements » constituent les principes universels de la loi naturelle, le
fondement nécessaire de toute société ordonnée : devoir envers le prochain

33 RABELAIS (F.), Les moutons de Panurge, éd. Hatier, Paris, 2003, 29 pages : le
Quart livre, chap. VIII.
35 que celui-ci peut revendiquer comme des droits. Sans le décalogue, la vie
serait bestiale, stupide : inhumaine.
Personne, pas même les païens, ne peut prétendre ignorer les dix
commandements. Saint Paul, dans sa première lettre aux Romains, nous aide à
le penser aussi :
« Les gentils qui n'ont pas la foi font par nature ce qui est
contenu dans la loi. (...) aussi, tous, juifs ou païens, sont
inexcusables (...), ils connaissent Dieu mais ils ne lui ont pas
rendu gloire et honneur. Ils se sont embrouillés dans leur
raisonnement. Ils ont confondu Dieu invisible avec des images
34d'hommes visibles, des reptiles et des serpents ... »
À ce titre, nous concédons que les hommes, malgré les différences de
leurs qualités personnelles et de leurs fonctions, sont, par droit naturel,
intrinsèquement égaux.
Par conséquent, l'intervention de Dieu se fait grâce à la médiation de la
communauté (du peuple) nourrie de cette loi du décalogue, par laquelle le
peuple est divinement instruit par la lumière de la nature pour instituer des
dirigeants. Une fois élus, les dirigeants représentent et portent la personne de
Dieu et de tout le peuple.
Voilà pourquoi il faut bien interpréter l'adage de Paul qui indique que tout
pouvoir vient de Dieu, au sens où le peuple de Dieu institue des autorités
successives de l'Église en qualité de serviteurs et de ministre de Dieu, pour le
bien-être des hommes.
Ainsi, l'origine de la juridiction légitime est le consentement et la
soumission volontaire des sujets, et non une volonté imposée de l'extérieur.
3. Le concept de communauté du point de vue de l’Église
Du point de vue de l’Église, le concept de communauté veut dire que
l’Église est instituée comme Corps du Christ ; comme une unité organique :
tous les membres avec tous les ministères, les fonctions et les dons variés (1
Cor 12-13) seraient interdépendants. Cette unité organique se réfère à un autre.
Le fait d’être membre d’un corps relativise la fonction, le ministère que
l’on a reçu parce qu’on ne s’attribue rien. On est seulement assigné à un
peuple.
Cette précision a des incidences du point de vue de la qualité du pouvoir
législatif et exécutif. En effet, même si la promulgation des lois est une
compétence dévolue au seul législateur, la procédure de la production des
normes est ecclésiale parce qu’elle institue les notions de «
débat-rencontre34 Rm, 1-2 : La révélation naturelle et la révélation par la Parole en Jésus-Christ.
36 espace de la parole » comme processus ou autre manière de vivre l’unité
inséparable entre la céphalité et la synodalité. Et du point de vue de l’exécutif,
la provision des offices, des postes et des charges pourront obéir au principe
d’interdépendance et de partage de responsabilité contre le cumul
incompatible avec l’origine de la société ecclésiale.

a. La forme de gouvernement dans les différentes communautés

La collégialité est apparue à Vatican II comme la meilleure forme de
direction et d'administration dans un ensemble communautaire (Épiscopat,
diocèse, paroisse, groupes divers) : conseil, dirigeant de groupe, assemblée
provinciale, doyenné ; concile œcuménique général ou synode.
Autrement dit, s'il y a dirigeant, il doit toujours être entouré d'une
assemblée représentative dont le consentement est requis pour une nouvelle
législation ou pour d'autres actes majeurs de gouvernement.
Le magistrat suprême de l'Église doit toujours consulter le Concile
général ou le Synode de son Église pour toutes les questions difficiles, graves
35et ardues : Quod omnes tangit, ab omnibus approbatur .
Ou alors, nous considérons que toutes les questions sont faciles ; que le
chef a toujours la lumière d'en haut, à tous points de vue. Alors ses décisions
sont irrévocables.

Dans la théorie de la source divine de toute autorité selon saint Paul, le
principe fondamental est la reconnaissance de la diversité des charismes
spirituels chez les membres de l'unique Corps du Christ (1 Cor 12,13). De ce
fait, chacun doit rechercher le bien de son prochain, davantage même que le
sien propre.
Cicéron qui est un païen le dit aussi : « Nous ne sommes pas nés pour
36nous seuls car notre pays a droit à une part de nous-mêmes et de nos amis ».
Le sermon sur la Montagne (Mt 5-7) se conclut sur le « Vous aimerez
votre prochain comme vous-mêmes ». Autrement dit, Ne fait de tort à
37personne ; rend à chacun ce qui lui ait dû .

Cet enchaînement magnifique des textes conduit-il au fait que Dieu,
voulant que nous ayons tous besoin les uns des autres, a voulu aussi que

35 THIERNEY (B.), Religion et droit dans le développement de la pensée
constitutionnelle, Coll. Léviathan, PUF, 150 pages, spéc. pp. 33-44 : Droit
corporatif.
36 Ibidem : Cicéron a une version plus conventionnelle de la société parfaite, de
l'origine de l’État entendu comme rassemblement de personnes qui avaient
auparavant vécu solitairement.
37 Mt 7, 12 : Ainsi tout ce que vous voulez que les hommes fassent pour vous,
faitesle vous-mêmes pour eux : c’est la loi et les Prophètes.
37 l'amitié nous lie tous ensemble. Que personne ne considère que l'autre est sans
valeur. Une certaine pensée religieuse, héritière d'une culture chrétienne de
l'homme et de la société peut avoir une telle supposition.
Par ailleurs, nous pensons nous qu'un corps ne vaut pas plus par sa tête
que par ses nerfs. Car sans nerfs, un corps est incapable de gouverner ses
propres membres : il est mal assuré devant les dangers extérieurs, et perd la
discretio iudicii.
Du coup, pour trouver un autre modèle de fonctionnement ecclésial, nous
devons réinventer la forme et le contenu d'une nouvelle organisation
ecclésiale, guidés par nos besoins propres et nos propres expériences auxquels
nous associerons le savoir auxiliaire d'autres traditions de pensée religieuse,
culturelle, etc.
Cela demande que l'on soit attentif et curieux aux résonnances qui
naissent et se développent dans le pouvoir du peuple de Dieu, à passer le
temps et l'espace, des choses et des événements. L'unité du corps ecclésial
présent dans l'union de ses membres est un réel bénéfice à tirer, du point de
vue des actes formels de témoignage que les chrétiens posent pour vivre leur
foi, chaque jour.
b. L'Église, communauté hiérarchique et associative
Les communautés hiérarchique et associative sont deux fleurs issues de la
même racine : la communauté hiérarchique est une communauté née de l'acte
d’érection de l'autorité compétente : sa création dépend du jugement de cette
autorité ; la communauté associative naît de la volonté libre des membres.
Mais, en théorie et en pratique, il existe de sérieuses difficultés à les faire
coexister parce qu'il est ardu d'expliquer comment l'autorité peut appartenir, à
la fois, à la communauté et au dirigeant : comment le pape et l'évêque de
Rome peuvent gouverner ensemble un même diocèse ?
Il peut aussi être légitime de soutenir qu'une communauté est plus grande
que son représentant.
Or, dans la vie réelle, aucun chef ne consent à jouer le rôle de simple
fondé de pouvoir (tel un agent) des membres de sa communauté. Même si
l'expression Servus Servorum Dei est agréable à connaître, il s'agit là d'une
sorte d'humble magnificence. Mais un chef n'acceptera jamais, à titre de
dignitaire, de servir de subordonné à une communauté. On pourrait citer cette
réflexion d'un jeune séminariste pour illustrer le principe : « Je ne serai pas le
vicaire des laïcs ! ».
Saint Thomas était aussi partisan d'une exégèse contrainte d'Exode et du
Deutéronome : Dieu avait effectivement institué un tel régime à l'époque de
Moïse et avait donné à Israël la forme de gouvernement la plus parfaite :
38 Moïse dirigeait tous les autres et était une sorte de roi ; assisté par
soixantedouze anciens qui formaient une aristocratie, ces anciens sont choisis par le
peuple et parmi eux, de sorte qu'existe une forme de démocratie. Il affirme
ainsi les deux dimensions hiérarchique et associative de l'Église.
La conciliation de ces deux doctrines de pouvoir ecclésial consiste à
émettre une évidence : l'Église universelle comprend, en son sein, le pouvoir
38hiérarchique (can 204) .
En posant la théorie du tout en ses parties et des parties dans le tout,
aucun déterminisme ne pèse sur notre vie ecclésiale (pas même celui de nos
gènes biologiques naturels). Par exemple, concernant la doctrine qui consiste à
savoir qui est le plus grand (Mt 18,1-5) : l'Église serait plus grande que son
responsable parce que le tout serait plus grand qu'une de ses parties ? Certes
non.
Ce procédé est au cœur de toutes les postures de l'Église, en vue de
l'empreinte, de l'emprise que chacun voudrait voir émerger, en théorie de
vérité, dans l'exercice de cette puissance de l'Église.
Mais nous pensons qu'une communauté chrétienne est une multitude
d'états de vie, de toute l'Église catholique, sans exclure personne qui
souhaiterait être entendu. Il ne s'agit pas non plus, uniquement, du
rassemblement selon les états de vie et les fonctions, mais de tout le monde, ou
même de ceux qui souhaiteraient simplement contribuer.


B. LA QUESTION DE LA SACRALISATION
DE LA LOI DANS L'ÉGLISE


Contrairement à ce que ce titre peut laisser supposer, la sacralisation de la
loi est une définition de la loi non plus comme un ordre divin, du ciel, de la
Providence, mais de la raison humaine, de l'humanité. C'est le résultat de la
laïcisation déclarée de la loi la philosophie des Lumières et de
e e l'industrialisation aux XVIII et XIX siècles. L'Aufklarung a ouvert une trop
grande espérance concernant la loi pour l'avènement de la loi moderne. Sa
laïcisation a tout de suite masqué sa transcendance et, paradoxalement, en
perdant de son origine divine, son rayonnement a atteint un sommet inégalé,
dans le monde occidental surtout.
Ce phénomène moderne de la laïcisation (sacralisation) passe par la
découverte d'une nouvelle source de souveraineté politique et d'une nouvelle
origine de la règle du droit : la toute-puissance de la Raison qui fait évoluer le

38 THOMAS D’AQUIN, Somme Théologique, Ia-IIae, q. 105, a. 1, trad., notes
théologiques, historiques et philologiques par DROUX, éd. Cerf, Paris, 1984, 966
pages.
39 39concept de loi naturelle .
Tout d'abord nous estimons que la doctrine de la loi naturelle (la loi
nonécrite, nomos agraphos) est reconnue par toutes les philosophies et toutes les
cosmogonies, par toutes les cultures scientifiques, spirituelles et religieuses du
monde : de Confucius, Platon, Aristote à Cicéron... le monde n'est pas assez
représentatif dans cette liste... ; Antigone invoque la nomos agraphos pour sa
40désobéissance contre la loi politique de Créon .
Pour Athènes, la loi naturelle est la loi donnée par les dieux ; éternelle,
elle dépasse tous les temps et ne passera pas. La loi est objet de révérence et de
piété.
Dans le Christianisme, le primat est à la transcendance de la Révélation,
ou droit divin, mais il y a reconnaissance de la valeur de la loi naturelle (Rm,
2, 14). Les auteurs chrétiens, comme saint Thomas d'Aquin, l'ont intégrée dans
la pensée politique et la définissent comme le reflet de la loi divine : l'origine
divine de la loi ou son rapport avec ses racines théologiques. Mais, en même
temps, un futur genre de laïcisation de la loi est en germe avec la distinction
entre la Lex aeterna, la Lex naturalis et la Lex humana, qui conduira, petit à
petit, à la rupture consommée avec l'origine divine de la loi, au terme de
l'évolution de l'idée de nature.
En effet, pour Aristote, le terme nature (phusis) signifie arrangement de
l'univers physique (ajustement) et moral, ordre des choses. Et les lois naissent,
ou se dégagent, de l'observation et de l'expérience de la nature : elles
deviennent lois de la Cité. La scolastique, avec saint Thomas d'Aquin, a
repensé cette conception de la nature dans la perspective de la révélation
chrétienne.
eMais, depuis le XVII siècle, la conception idéaliste et morale de la vie,
en abandonnant cette conception réaliste et cosmique de la nature, a opéré un
saut historique et capital de la notion d'ordre de la providence à celle d'ordre
de l'humanité.
Ainsi, le conflit entre les deux ecclésiologies, laïque et ecclésiale,
alimente depuis bien longtemps le clivage troublant entre le citoyen et le
chrétien ; le laïc et le clerc ; le religieux et le séculier ; le corps et l'âme...
39 RM, 2, 14 ; CICÉRON, op. cit. , L. II, IV, Titre I, VI ; ARISTOTE, La politique, L.
I, 2, trad. Bathélémy Saint-hilaire, librairie philosophique de Ladrange, 3è éd. rev. Et
corr., Paris, 1874, 545 pages.
40 SOPHOCLE, Antigone, trad. Magnard, Coll. Connaissance d’une œuvre, éd. Bréal,
Paris, 2001, 127 pages.
40 1. Le rationalisme positiviste de la philosophie des Lumières

Il s'agit ici du triomphe de la loi, portée par les ténors de nombreuses
écoles juridiques : Grotius avec l'école du droit naturel ; Montesquieu avec De
l'Esprit des lois ; John Locke avec le Jusnaturalisme et Jean-Jacques Rousseau
41avec le Contrat social. Nous pouvons même parler du panlégalisme .

a. Grotius et l'École du droit naturel

L'école du droit naturel opère un tour de force intellectuel en développant
la thèse du contrat comme fondement de la société, en toute absence de
l'hypothèse de Dieu à l'origine d'une chose. Le contrat exige des conditions de
validité : l'individu jouissant du plein usage de la raison, de la capacité à
donner l'accord de volonté avec pleine liberté et l'égalité des personnes.

Le principe premier à l'origine de la société civile est la sociabilité de
l'homme (socialis natura) parce que la nature sociale est la nature de l'homme
doué de raison. Ce qui veut dire que, avec ou sans Dieu, qu'il existe ou pas, il
faut admettre le droit naturel, en supposant, sans crime, que Dieu n'existe pas
ou ne s'occupe pas des affaires des hommes. La loi n'est plus la parole même
de Dieu, médiatisée.
L'école de droit naturel de Grotius jette les bases d'une nouvelle
conception de la société et du droit, fondée sur le Contrat. Celui-ci donne
42naissance à l'État-Léviathan de Thomas Hobbes ou au Gouvernement civil
de John Locke.

En raison du pacte conclu par des hommes libres et égaux, le fondement
de la société civile est la liberté et l'égalité. L'individu, seul, éclairé par la
lumière de la raison, seule, connaît par lui-même la loi naturelle qui consiste
au respect du bien d'autrui, à la restitution du profit indu, en l'obligation de
tenir la parole, la réparation du dommage pour faute... bref, la loi naturelle est
le contenu minimum qui permet de satisfaire aux besoins de règles
élémentaires de l'humanité.

Certes, cette conception de la loi naturelle est connue depuis l'Antiquité,
43notamment dans les Décalogues, les préceptes d'Ulpien , chez les stoïciens

41 GROTIUS, Du droit de la guerre et de la paix (1625), proleg, § 11, trad. P.
PradierFodéré, PUF, Paris, 2005, 867 Pages.
42 HOBBES (T.), Léviathan, trad. F. Tricaud, M. Pecharman, éd. Vrin, Paris, 2005,
1027 pages ; JAUME (L.), « La théorie de la “personne fictive” dans le Léviathan de
Hobbes », dans Revue française de science politique, no 6, 1983, pp. 1009-1035.
43 43 ULPIEN, Digeste 1, 1 et 10, 1, in Gaudemet (J.), Droit privé romain, éd.
Montchrestien, 2è éd. Paris, 2000, 429 pages.
41 comme chez Cicéron : la loi est la raison suprême, gravée en notre nature qui
44perçoit ce que nous devons faire et ce qu'il nous faut éviter de faire .
Mais, la nouveauté des juristes du droit naturel et des Lumières réside
dans l'importance accordée au respect des Contrats et dans le lien étroit entre
loi et Raison, au point de ne faire qu'un. En même temps, ils l'enrichissent par
45de multiples applications .
b. Montesquieu : l'unité de la Raison et la loi
Le panlégalisme de Montesquieu est une conception selon laquelle la
réalité légale s'étend à tous les êtres. La loi est un rapport (loi-rapport) de
connexion de tout le réel qui touche et organise tout, de telle sorte que tous les
êtres ont leur loi : la divinité a ses lois, le monde matériel a ses lois, les
intelligences supérieures à l'homme ont leurs lois, les bêtes, la leur. L'homme a
ses lois. C'est un rapport qui explique tout, envahit tout, et tout s'explique par
46la loi .
Pour les philosophes des Lumières, la loi est générale, identique à la
raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la Terre.
Selon Montesquieu, au commencement de la loi, il y a une raison
primitive, et les lois positives sont des rapports qui se trouvent entre elles et les
différents êtres, et le rapport de ces différents êtres entre eux. En effet, la loi
divine ne domine plus toutes les lois parce que Dieu lui-même est inclus dans
la loi, gagné par l'universelle contagion de la loi. Aussi, malgré des rappels
révérenciels au Dieu de la Révélation, ce n'est plus dans le Ciel que les
hommes chercheront les fondements de la loi, mais en eux-mêmes.
L'affirmation de la thèse de la laïcisation de l'origine de la loi (non plus le
ciel mais l'homme) ouvre l'ère nouvelle d'un règne audacieux de la loi.
L'esprit des Lumières, incarné ici par Montesquieu, exalte la Raison
comme égale à la loi, ou l'union de la Raison et de la loi, comme nouveau
principe fondateur de la société de droit de l'homme et du citoyen (1948).
c. Le jusnaturalisme ou l'évangile rationaliste
Au siècle des Lumières, le jusnaturalisme (et la pensée de John Locke)
constitue le retour, non moins nostalgique mais porteur et source d'espérance,
en faveur de la loi naturelle.
En effet, le jusnaturalisme est de la nomophilie, de la passion caractérisée
: la célébration et l'apologie de la loi naturelle comme arme contre le droit en
44 CICÉRON, op. cit. , Titre I, VI.
45 HAZARD (P.), La crise de la conscience européenne, 1680-1715, éd. Boivin,
Paris, 1935, 444 pages, spéc. p. 53.
46 MONTESQUIEU, op. cit. , L. I, III.
42 vigueur. Cet amour de la loi naturelle provoque le discrédit et le mépris des
lois du législateur (roi ou autre), soit pour leur caractère despotique et
arbitraire, illustré par la pratique des lettres scellées, soit parce que leur
47incohérence ou leur rigueur blessent le sentiment de justice .

La notion de Contrat social, avec les droits imprescriptibles (de la
volonté, la liberté, l'égalité et la propriété) qui lui sont appliqués, appartiennent
à l'homme par la loi naturelle. Cette espérance, ou annonce, que la loi, née du
pacte social, est la nouvelle Terre promise de l'humanité implique trois
conséquences importantes du jusnaturalisme :

 Primo, à partir du siècle des Lumières, la loi vaut par son
contenu, à savoir : sa rationalité et sa justesse, sa justice et sa tolérance
contre l'arbitraire, parce que le maintien des droits de l'homme, la
liberté des opinions... deviennent des droits aussi réels que la liberté
personnelle ou la propriété des biens. Toute limitation de l'exercice de
ce droit est contraire à la justice ; toute loi d'intolérance est une loi
injuste.

 Deuxio, la loi naturelle devient le critère d'inspection de la
qualité d'un bon législateur dont la mission est d'écrire de bonnes et de
nouvelles lois qui rendent effective cette vive espérance de voir les
droits de l'homme dans l'écriture des lois positives, parce que ces
droits ont longtemps été méconnus, bafoués par l'ignorance, l'oubli ou
le mépris... qui sont seules causes des malheurs publics et de la
corruption des gouvernements.

 Tertio, la rédaction d'une Constitution comme loi
fondamentale : la constitution devient le symbole de l'idée de réforme au
siècle des Lumières. Elle a valeur d'Évangile rationaliste, Bonne
Nouvelle sans laquelle le bonheur d'une société n'est pas concevable ;
une bonne constitution est le seul fondement fiable de la société. La
constitution a un principe et un objet : la séparation des pouvoirs et
l'assurance des droits de l'homme et du citoyen.

Le bonheur commun de la société, comme son but, doit toujours être en
article premier de toute bonne constitution, ou au moins comme principe. Car,
les nouvelles bases du bonheur social et individuel, comme but recherché par
tous, se trouvent dans la trilogie : loi, Constitution et droits de l'homme. Et le

47 e CARBONNIER (J.), Essais sur les lois, éd. Defrénois, 2 éd., Paris, 1995, 336
pages, spéc. 239 ; VOLTAIRE, Dictionnaire philosophique ou la Raison par
l’alphabet, Coll. Classiques, éd. Flammarion, Paris, 2008, 380 pages, spéc. p. 566 ;
Idem, Poème sur la loi naturelle, in Mélanges, éd. Gallimard, Paris, 1961, p. 271.
43 but de la Constitution est la garantie première de la jouissance des droits et de
ce bonheur social et individuel.
Autrement dit, on veut une nouvelle organisation des pouvoirs, basée sur
le principe de la séparation, afin qu'ils soient utiles mais jamais dangereux
pour la société. Une organisation qui embrasse à la fois la formation et
l'organisation intérieure des différents pouvoirs publics, leur correspondance
nécessaire et leur indépendance réciproque.
La passion des lois entraîne des projets de rédaction des lois civiles, par la
critique des lois initiales et constitutives des régimes en crise : on revendique
une constitution à l'exemple des constitutions anglo-saxonnes ou des nouveaux
États-Unis d'Amérique (USA). Avec la rédaction d'une constitution, la loi
Positive devient l'instrument du bonheur des hommes, fin ultime assignée à
l'humanité et souvent marquée en caractère gras dans un grand nombre de
48projets de Déclarations des droits de l'homme .
Après cette exaltation de la constitution comme « terre promise » de la
loi, l'établissement de son règne passe par le Contrat social de Rousseau qui
pose le principe des systèmes constitutionnels d'aujourd'hui, puis le système
représentatif anglo-saxon de Sieyès qui s'impose comme un nouveau mode
d'expression de la souveraineté.
Selon ces deux auteurs, la loi est l'effet du contrat social (de la volonté
générale) et de la représentation nationale.
Le principe nouveau, dit de souveraineté, exige un nouveau mode
d'expression politique.
d. Le Contrat social de Jean-Jacques ROUSSEAU
Le problème de Rousseau est de trouver un gouvernement qui mette la loi
au-dessus de l'homme parce qu'elle est un acte de la volonté de tous (générale),
d'où la thèse du Contrat social selon laquelle le principe de souveraineté serait
49le nouveau mode d'expression politique .
Par définition, le Contrat social est une nouvelle forme de souveraineté
qui découle du principe de la volonté générale de produire un corps moral
collectif, ou un moi commun, dans lequel chacun s'aliène et pourtant reste
libre. Le Contrat social est un mécanisme de cession de nos droits à ce corps
moral et collectif, créé pour les exercer à notre place. Celui-ci devient donc
48 SIEYÈS (E.-J.), Préliminaire de la Constitution, projet lu les 20 et 21 juillet 1789
au Comité de Constitution, in l'An I des Droits de l'homme, CNRS, p. 71. ; RIALS
(S.), La Déclaration des Droits de l'homme et du Citoyen, éd. Hachette, Paris, 1988,
761 pages, spéc. p. 372. Préambule de la Déclaration des Droits de l'homme et du
Citoyen de 1789.
49 ROUSSEAU (J.-J.), Du Contrat social ou Principe du droit politique, éd.
Flammarion, Paris, 1762, 315 pages.
44 50source des lois et règles de justice pour tous .

c. La notion rousseauiste de « tiers »

Ce corps politique, produit de la volonté générale est un tiers, un être
moral, doté d'une volonté de bien commun, à savoir la conservation et le
bienêtre du tout (ou de tout le corps) et de chaque partie du corps. En fait, la
volonté générale de constituer un corps moral politique est une inspiration
céleste qui apprend au peuple à imiter, ici-bas, les décrets immuables de la
Divinité, si bien que le corps moral ainsi créé devient la plus sublime de toutes
les institutions humaines.

Si la loi humaine est d'inspiration céleste, c'est-à-dire une imitation des
décrets de la Divinité, Rousseau exalte la loi comme :

 seule source de justice et de liberté des hommes – qui sont
des ouvrages ou des prodiges de la loi – ;

 organe salutaire qui rétablit, dans le droit, l'égalité naturelle
entre les hommes ;

 voix céleste qui dicte à chaque citoyen les préceptes de la
raison publique, les maximes de son propre jugement et le rend
attentif à ne pas toujours être en contradiction avec lui-même ;

 art inconcevable d'assujettissement des hommes pour les
rendre libres, de faire valoir leur consentement contre le refus, de les
forcer à se punir eux-mêmes, qui fait que tous obéissent et que
51personne ne commande . Idéalisme ?

Par conséquent, la souveraineté selon Rousseau est l'acte par lequel tout
le peuple statue sur tout le peuple et ne considère, de ce fait, que lui-même.
Pour déterminer cette façon, la matière sur laquelle on statue doit être
générale, comme la volonté qui se prononce.
Pour Rousseau, la loi est un acte, ou une expression, de la volonté
générale, à placer directement au premier article de la Déclaration des droits
52de l'homme .

d. Triomphe et dérive de la loi positive selon Rousseau

Définir la loi par son origine contractuelle ne suffit pas. Le corps
politique né du pacte social doit, pour exister comme un corps vivant, en

50 Ibidem, L. I, Chap. VI : Le pacte social.
51 ROUSSEAU (J.-J.), L.I, Chap. VII.
52 Ibidem, L.II, chap. VI : La loi.
45 mouvement, et ayant la volonté de légiférer, produire des lois positives (le
droit écrit) entendues par la loi de l'État.
Aussi, pour Rousseau, la loi est la volonté générale, l'émanation du
Peuple en Corps : c'est la loi positive et non la loi naturelle, flottant dans le ciel
des principes. Le philosophe refuse d'attacher au terme
« loi », des idées métaphysiques qui entraîneraient des malentendus et des
53raisonnements interminables sinon futiles .
Cependant, après Rousseau, les révolutionnaires feront valoir une nuance,
en soutenant que la loi émane de la Nation, affirmation qui implique que la
Nation soit, elle-même, le Législateur du peuple, parce que l'homme doit se
faire son sort lui-même, et parce qu'il doit être attaché à la chose publique.
Cette distinction des révolutionnaires entre Peuple en corps (auteur de la
volonté générale) et Nation n'étant pas manifeste, elle a ouvert les portes aux
extrêmes et a servi, ultérieurement, à la montée en puissance du « Parti
54national » qui provoqua la convocation des États généraux, au cours desquels
les représentants de ce parti s'exprimeront, avec éclat, par la voix des
représentants du Tiers.
En conséquence, Rousseau, incapable de clarifier la notion de
souveraineté et celle du rôle du législateur au sein du Peuple, a fait le jeu des
extrémistes. Car la volonté générale, dans une société, ne doit sa manifestation
que par les représentants du Peuple, comme organe habilité à énoncer ses
volontés, les prononcer et les publier. Le Peuple ne doit vouloir et agir que par
ses représentants. La question de leur qualité est un autre problème.
2. Le système anglo-saxon, représentatif de la souveraineté
Le projet révolutionnaire de l’Abbé Emmanuel Siéyès, en 1789, insiste
sur le système de « Représentation » comme résolution du problème de la
55souveraineté et du législateur . La représentation nationale est le régime du
Tiers état, comme union du principe de la souveraineté de la Nation et du
régime représentatif. C'est le régime de l'Assemblée nationale qui règle la
question de qui est souverain, et qui est législateur.
Siéyès veut mettre fin à la source monarchique du droit et ouvrir une
porte à la source parlementaire du droit. Là, précisément, l'inventivité est
nécessaire pour accorder les opinions de toute la Nation.
Ce changement de source pose la question de la place dévolue à la loi par
53 Ibidem, L. II, chap. VI : La loi.
54 RICHET (D.), La révolution française. La révolte des ordres, éd. Fayard, Paris,
1973, 544 pages, spéc. p. 62.
55 SIEYÈS (E.-J.), Qu’est-ce que le Tiers état, Coll. Champ classique, éd. A. Collin,
Paris, 1964, 188 pages, spéc. p. 81.
46 le texte déclaratif, droit de l'homme, et de son statut dans le nouvel ordre
juridique. Parce qu'au fond, la Déclaration des droits de l'homme devient
matrice pour la loi dont elle offre une nouvelle conception. De ce fait, elle
place le législateur sous sa tutelle et lui assigne ses objectifs.

a. Le régime représentatif

Son origine est la volonté politique de dégager les députés du régime de
commettant-préposé, c'est-à-dire des mandats impératifs qui les liaient aux
instructions de leurs commettants locaux, pour en faire des représentants
56munis de pouvoirs généraux et suffisants . Cette volonté est motivée par deux
constats :

 sociologique : cette assemblées est déjà constituée des
représentants envoyés de toute la nation par le tiers qui est un tout ;

 technique : les associés qui forment la Nation sont trop
nombreux et répandus sur toute l'étendue de la Nation, ils ne peuvent
pas exercer eux-mêmes, facilement, leur volonté commune.
En raison de cette impossibilité technique, on applique le principe
pragmatique « de tous à quelques-uns d'entre eux, et de quelques-uns à tous » :
on fournit une procuration aux représentants, en leur confiant l'exercice de leur
volonté.

b. La notion de la voix délibérative du représentant

Agissant par procuration, les représentants peuvent procéder sans
difficulté, par voix délibérative, pour la Nation entière. Cette notion de «
délibération » est la marque de reconnaissance de l'Assemblée comme
« émanation de la volonté du Peuple » et ouvre la voie au régime
parlementaire.

L'avènement de l'Assemblée constituante est un bouleversement majeur
pour la société ; la monarchie est relayée par l'avènement de l'État de droit :

 Primo, l'assemblée constituante s'empare du pouvoir
constituant de la Nation pour s'opposer aux lois fondamentales du
royaume (ou du roi) parce que l'Assemblée n'en avait pas délibéré ;

 Deuxio, avec sa méthode délibérative, l'Assemblée
constituante opère un changement de ton dans la conception et

56 Encyclopedia universalis, Corpus 6, Coll. Enyclopedia universalis France SA,
Paris, 1984, pp. 432-434.
47 l'exercice du pouvoir en mettant fin à la notion de la « référence à ... »
et au régime du pouvoir héréditaire, où le législateur invoque sa
naissance comme fondement de son pouvoir.
C'est la fin de la monarchie où le mode de fonctionnement du
pouvoir est suspendu à la décision du monarque seul. En effet, pour
l'assemblée constituante, la légitimité du pouvoir est assurée par le
mandat reçu et le mode de fonctionnement du pouvoir est la
délibération collective. Le seul fait d'être titulaire du pouvoir suffit
comme condition substantielle de sa validité. Le représentant a un
pouvoir qui est plein et illimité dans la sphère de sa mission (ce qui lui
a été donné de faire). Tout ce qui ne relève pas de cette sphère est une
limite à son mandat.
 Tertio, du point de vue juridique, le centre du nouvel ordre
juridique est la loi et le législateur.
Pour ce faire, l'Assemblée constituante invente empiriquement
les règles essentielles du travail parlementaire et les principes du
nouvel État de droit. Elle se proclame titulaire du pouvoir législatif par
le régime du vote des lois, en mettant fin au régime des privilèges,
ancien régime social fondé sur tout un pan du droit des personnes et
des biens.
 Quarto, la Déclaration des droits de l'homme, acte essentiel de
la naissance et de l'apprentissage de cette délibération parlementaire
par l'Assemblée constituante, dresse la figure d'un législateur
exemplaire pour l'avenir.
c. L'apogée de la souveraineté de la loi
La méthode de la délibération législative parlementaire fait, de la loi, le
centre de l'ordre juridique, au point de presque lui vouer un culte de la
souveraineté. La Déclaration des droits de l'homme, à l'initiative de Sieyès est
le pur produit de toutes les thèses à vocation délibérative en vogue, depuis la
Révolution française jusqu'à nos jours.
En effet, les différents articles de la Déclaration des droits de l'homme
contiennent deux interprétations du rôle de la loi dans la société :
 Selon la logique rousseauiste : dans l'état civil, tous les droits
sont fixés par la loi. La loi opère donc une véritable transmutation du
droit naturel en droit positif ; des droits naturels en droits civils ou
canonique ; de la nature à la volonté ; des droits de l'homme en lois de
57l'homme .
57 ROUSSEAU (J.-J.), op. cit. , LII, chap. VI.
48  Selon la logique individualiste lockienne, la loi positive n'est
qu'une garantie de sauvegarde et de protection des droits préexistants,
qu'elle ne crée ni ne transforme. Tout de même, il apparaît que la loi
est la technique juridique qui assure l'articulation entre droit naturel et
droit positif.

La loi comme centre de l'ordre juridique

La loi est l'expression de la volonté générale qui tire sa transcendance du
principe de souveraineté d'une Nation. C'est-à-dire que tous les citoyens ont le
droit de concourir personnellement, par leurs représentants, à sa formation. La
loi permet, en même temps, de désigner le législateur.

Ces affirmations sont caractéristiques des deux voies de la démocratie
contemporaine à savoir, la démocratie directe (théoriquement voie première
mais la plus barrée), et la démocratie représentative (voie la plus pratiquée),
parce que la loi est la raison humaine manifestée, incarnée dans la volonté
générale, et exprimée par les représentants, les élus du peuple.

Chacun des éléments constitutifs des droits de l'homme, comme la liberté
d'expression, la liberté d'opinion et autre, s'accompagne aussitôt de la
référence à la loi. En effet, la liberté, selon Montesquieu, est une aspiration
naturelle de tous, mais souvent nécessairement bornée à faire ce que l'on veut.
La loi est donc également une disposition, adressée à tous, pour la
détermination des bornes de cette liberté. Ces bornes du rapport loi-liberté sont
pratiques, parce qu'elles fixent la limite morale, en termes de droit et devoir :
58« Ne fais pas à un autre ce que tu ne veux pas qu'il te soit fait . »

La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent. Si un citoyen
fait ce que la loi défend, il sera privé de liberté car chaque citoyen doit pouvoir
jouir d'une liberté qui est autant la sienne propre que celle d'autrui.

II. La loi dans la hiérarchie de normes

59Pour les Constituants, le sommet de la pyramide, c'est la Nation , qui
existe avant tout et est à l'origine de tout : sa volonté est toujours légale parce
qu'elle est la loi même. Avant elle, mais en-dessous d'elle, il n'y a que le droit
naturel.
Ensuite, les lois positives émanent de la volonté de la Nation, dont les
premières lois sont les lois constitutionnelles. Celles-ci sont qualifiées de

58 MONTESQUIEU, op. cit. , L.XI, chap. 111.
59 SIEYÈS, op. cit.
49 fondamentales parce que les corps, qui existent et agissent par elles, ne
peuvent pas y toucher.
Enfin, les lois proprement dites sont l'ouvrage du corps législatif dont le
rôle de protection des citoyens et l'intérêt commun les rend flexibles,
maniables et adaptables d'après les conditions constitutionnelles du corps
législatif (leur critère de conformité à la Constitution).
La Déclaration des droits de l'homme n'accorde pas un statut de premier
rang à la loi positive dans la hiérarchie juridique du nouvel ordre de la société :
elle la place seulement au centre du nouvel État de droit, ou de la réalisation
d'idéaux proclamés. Pour les Constituants, même la Constitution n'occupe pas
le sommet de la pyramide des normes. Autrement dit, les lois positives sont
subordonnées aux droits naturels et doivent s'exprimer sous forme d'injonction
: « tu dois... et tu ne dois pas... » au sens où le pouvoir législatif ne doit créer
aucune loi portant atteinte ou mettant des obstacles à l'exercice de droits
naturels et civils constitutionnels. D'où le contrôle de constitutionnalité des
lois, bien que la conformité soit souvent théorique.
Il s'agit de mieux faire confiance en la volonté générale qui ne peut errer ;
confiance qui est la mesure du rôle central, opératif, que la loi ordinaire doit
jouer dans la réalisation du droit. Car les lois ordinaires sont la fin des lois
constitutionnelles, qui ne sont que des moyens. Celles-là sont opérationnelles
et actives.
Dans une acception extensive, la loi signifie à la fois le droit naturel, la
Constitution et la loi ordinaire. La Déclaration des droits de l'homme soumet
toute œuvre de législation à l'épreuve à cette trilogie de la loi, qui semble
devenir la hiérarchie des principes fixes et immuables. À ce point, la
comparaison entre les actes du pouvoir législatif et du pouvoir du bien
commun de toute institution politique fonde « les réclamations des citoyens ».
Aussi le législateur doit toujours être confronté au miroir de la vérité comme
rappel permanent de ses devoirs face au mépris des lois, et face au risque de
retour à l'arbitraire, par des lois incompatibles avec les droits naturels.
La souveraineté de la loi
À la suite de la place primordiale de la loi, comme seule source du droit
et de l'unité juridique, la technique de codification (d'ailleurs inspirée de
l'antiquité romaine) consacre, de la Révolution française aux législations
60actuelles, le règne de la loi comme autorité juridique suprême .
Après Justinien — empereur dont le travail législatif (il avait compilé le
droit romain en 533) a inspiré largement notre propre Code Civil —, la mise
60 MICHELET (J.), Histoire de la Révolution française, Introduction, Coll. La
Pléiade, éd. Gallimard, Paris, 1952, 1530 pages, spéc. p. 21.
50 en application du processus de codification des lois civiles communes à toute
la nation et la formation d'un corpus des lois civiles est l'œuvre de la France
napoléonienne. Cinq codes publiés en cinq ans représentent une œuvre
grandiose jamais réalisée au monde : le Code civil des Français publié en
1804, Code de procédure civile (1806), Code de commerce (1807), Code
d'instruction criminelle (1808) et Code pénal (1810). Le Code civil établit le
61régime du droit commun en France .
En effet, la Révolution française a recherché très vite la mise en forme de
nouveaux codes uniformes de législation, pour avoir des normes précises et
concises, simples et certaines, claires et appropriées à la Constitution. Depuis,
la loi succède au Gouvernement de la Grâce, parce qu'elle considère que le
pouvoir sacré d'une société est la loi et non le suprême pouvoir législatif de
l'État. La loi n'a pas d'autorité supérieure : le roi règne par la loi et c'est
seulement au nom de la loi que tous lui obéissent et qu'il peut exiger
obéissance. La destitution du monarque sacré comme législateur était la
condition nécessaire de la sacralisation de la loi et de son éclatante puissance.
La thèse du deposuit Potentes du Magnificat biblique, « Qui s'élève, on
l'abaissera et qui s'abaisse, on l'élèvera », chante la gloire de la loi du Peuple,
la loi de la Nation, la loi souveraine qui a chassé la loi du souverain.

La naissance de la délibération législative

Aujourd'hui, la Déclaration des droits de l'homme fait partie du droit
positif. Même si, à l'époque de la Révolution française, elle n'était pas de
nature législative, sa présentation en articles, la procédure de discussion et de
vote qui ont permis son élaboration, sont le moule originel de la délibération
législative moderne : collective, publique et contradictoire.

 Le caractère collectif d'une délibération par la prégnance du
corps des députés :
Discussion et décision non partisane (régionale, sectaire, origine sociale,
ordre, club...) parce que la délibération repose sur la reconnaissance du droit
d'initiative : une pluralité d'initiatives (ou propositions) qui servent de départ à
la réflexion de l'Assemblée. L'initiative peut être individuelle, signée d'un seul
nom, ou d'un comité d'étude, groupé autour de personnalités, ou d'une société
de pensée.
La notion du quorum institue le principe de la majorité pour pallier
l'absence de tous les députés aux cénacles, c'est-à-dire le seuil numérique
endeçà duquel la représentation collective est réputée insuffisante pour exprimer
la volonté générale. Par conséquent, seule l'Assemblée plénière a le pouvoir
délibératif, ou de décision, parce qu'elle capitalise la confiance du peuple dans

61 RIPERT (G.), Le déclin du droit, études sur la législation contemporaine, LGDJ,
1949, 228 pages, spéc. p. 1.
51 le corps des représentants, et non dans quelques députés. Parallèlement, les
organes chargés de l'examen préparatoire des textes (bureaux, comités,
commissions) n'ont plus qu'un simple rôle de proposition.
 Le caractère public de la délibération :
La publicité est assurée par la présence des spectateurs, l'ordre du jour, les
procès-verbaux officiels des délibérations, les documents imprimés et les
comptes rendus diffusés par les journaux.
 Le caractère contradictoire de la délibération :
Cela signifie que la décision de l'Assemblée est le fruit d'un débat libre et
contradictoire (sans contrainte), caractéristique de l'essence même de la
délibération. Cette dernière comporte, pour les députés, le droit d'échanger et
de modifier leurs opinions ou celles qu'ils ont reçues de leurs commettants :
parce que la délibération est, par essence, un lieu de concertation, de
correction et de modification des opinions les unes des autres ; le lieu où l'on
tire profit des lumières et des opinions de tous ; le lieu de l'avis de la pluralité,
où la volonté commune fait loi ; un mélange de volontés individuelles ; une
espèce de fermentation nécessaire pour composer le résultat qu'on attend.
La délibération est le refus du mandat impératif du pouvoir créateur du
débat contradictoire, parce que sa validité est liée au respect des conditions
psychologiques convenables, pour agir en son âme et conscience, plus qu'en
toute liberté.
 Le travail technique de maïeutique juridique :
C'est le travail astreignant, préparatoire à l'accouchement d'une norme
bonne pour un nouvel ordre juridique. La production de l'ouvrage juridique
exige, quant à la production d'un texte définitif, du temps, de la précision, de
l'efficacité et de l'optimisation d'un travail technique contre l'improvisation, en
vue de le produire.
Ce travail, qui peut apparaître comme un grand désordre au départ, est un
exercice de mise en œuvre de toutes les vertus de la délibération
contradictoire, du choc des opinions qui inclut corrections, répétitions,
collages, rapetassages, négociations, transactions, consensus des discussions
initiales, etc.
Le sentiment de perte de temps dans des réunions préparatoires des
comités, des bureaux, l'insuffisance de connaissance des dossiers, des sources,
des textes, le temps de relectures, avec un rythme soutenu pour une étude
approfondie des projets, etc., peut être dissuasif et décourageant pour
l'entreprise juridique. La science juridique demande une grande ascèse pour
trouver et produire la meilleure définition de la norme.
52 Sous-section II.
LA TENDANCE DU DROIT :
LE SYMBOLE DE LA BALANCE
La justice, comme moyen de peser les âmes, pour déterminer la valeur
d'un individu, suppose la recherche de l'équilibre et de la mesure : la balance
symbolise parfaitement l'examen. L'objectif de l'acte de justice est aussi de
réussir à départager des intérêts en conflit, par l'apaisement et la conciliation.
Pour y parvenir, le juge doit peser le pour et le contre, critère caractéristique de
l'impartialité de la justice et de l'équilibre de la décision. La balance ne doit
pencher en faveur d'aucune partie a priori, et puisque le juge représente la
62juridiction, il doit être impartial et équitable .
La justice, dans ses trois formes connues, rationnelles, philosophiques
63(commutativité, distributivité et répression ), contient en elle-même les
principes d'égalité et de proportionnalité. Cette égalité est-elle autant une
égalité des personnes ? Michel Villey approuve la thèse de l'impartialité du
droit, mais remarque que l'impartialité est une suspension provisoire de la
décision vers une partialité nouvelle car il n'existe pas d'impartialité absolue ou
64définitive .
Et, en effet, le processus de codification a engendré, en droit, une École
de l'Exégèse juridique, dont l'objet est la recherche de l'intention du législateur,
à travers le texte de sa loi. Le droit canonique, essentiellement, ramène tout au
Code qui fait objet d'un programme d'enseignement, un cours consacré au
« Code de droit canonique », comme à l'époque du Code napoléonien.
L'interprète canonique semble devoir y trouver la réponse à la plupart,
sinon à toutes, des questions qui lui sont posées. S'il ne trouve pas de
disposition adaptée à la difficulté soulevée, il doit déduire la solution des
principes généraux du droit canonique. Hélas, comme l'hypernormativité
devient la règle, on a tellement légiféré ces derniers temps qu'il serait bien
étonnant de trouver un cas resté tout à fait en dehors des prescriptions
législatives.
Nous avons espoir que l'exégète canonique n'est pas esclave de la lettre
62 BERLIA (G.), Essai sur la portée de la clause de jugement en équité en droit des
gens, Recueil Sirey, Paris, 1937, 214 pages ; TUNC (A.), Aux frontières du droit et
du non-droit : l'équité, éd. Nouvelle maison d'édition, Marcinelle Belgique, 1977, 18
pages.
63 ARISTOTE, op.cit, 1129b, 17-19.
64 VILLEY (M.), Réflexions sur la philosophie et le droit. Les Carnets, PUF, Paris,
1995, 542 pages, spéc. n° 10.
53 de la loi, ni d'une croyance en sa complétude. Si la lettre d'une loi est déjà
claire, le canoniste doit s'interdire de l'éluder, mais élucider davantage, pour ne
pas brouiller sa compréhension.
Par contre, l'exégète doit veiller à son rôle d'approfondissement des
dispositions d'un texte obscur, par une interprétation de sa littéralité et de sa
logique, en vue d'en pénétrer l'esprit. La recherche de l'intention du législateur
sert justement à interroger, en deçà de la formule littérale, les travaux
préparatoires, les racines historiques de la disposition... pour que l'esprit
l'emporte sur la lettre.
Enfin, conscient des lacunes d'une loi (lacuna legis), l'exégète consultera
l'équité, la coutume et les principes généraux du droit. Il sollicitera toutes les
ressources de la loi qu'il ne cessera jamais de scruter comme une volonté, une
volonté toujours en mouvement, voire en fuite...
Le droit, aujourd’hui encore, a pour mission la stabilité des relations
humaines, en faisant des individus, des « personnae », des joueurs de rôles :
rôle du créancier, du débiteur, du vendeur, de l’acheteur, du plaignant, du
citoyen... du chrétien.
Ce travail de « facilitateur », reconnu au droit, implique aussi de
reconnaître que les rapports entre les hommes ne sont pas immédiatement
parfaits et transparents. Mais qu’ils ont à le devenir, le plus possible, ce qui
oblige la science juridique à une réflexion constante, au jugement et à
l'évaluation d'un acte, d'un échange ou d'une distribution, en vue de la création
d'un espace social, fondé sur la notion de la distance. Autrement, il n'y a pas de
contrat ni d'échange possible.
Et le rôle inhérent, à cette première fonction du droit, recouvre la notion
de la protection de l'égalité des personnes contre la violence pure. Pour réaliser
ce travail, la règle du droit doit contenir deux caractéristiques essentielles : la
force obligatoire et la généralité, comme deux marques signalétiques de la loi,
qui permettent de l'identifier à la règle du droit, comme à son modèle achevé.
Dans ces conditions, alors nous pouvons porter un jugement sur la justice
commutative, distributive et répressive, dans sa contribution à des relations
humaines équitables.
De tous temps, peu importe le régime politique et le mode d'organisation
des pouvoirs dans lesquels la loi s'applique, deux caractères, impératifs et
généraux, sont vus, par presque tous les auteurs, comme les caractéristiques
essentielles de la loi. Ils qualifient la loi par son contenu, sa forme puis son
extension dans l'espace et le temps.
54
A. PREMIER CARACTÈRE ESSENTIEL :
LA FORCE OBLIGATOIRE DE LA LOI


La loi apparaît toujours, et avant toute pratique, sous l'étiquette du droit
dogmatique comme une contrainte, une force qui oblige, qu'on la veuille ou
pas. Le droit est ordre de contrainte parce que l'autorité publique édicte ou
reçoit, agrée et garantit la règle publique, en prévoyant aussi les mesures, les
principes de faire exécuter le droit, par la force si nécessaire.
Par contre, la force ne fait pas le droit. La loi est l'ordre de la raison, de la
volonté à laquelle la force prête son appui. La force est servante du droit ; elle
ne réduit pas le droit à un pur phénomène de commandement, lisible dans
l'invocation implicite de la force.
Nous tenons à dire que le droit doit passer dans les conduites. De ce fait,
le respect de la règle du droit, de la sanction, ou de la contrainte, voulus par
l'État, qui l'accompagnent, doivent être obtenus, au besoin par la force.
Parce que, là où le droit est privé de cet appui de la force, le droit est
imparfait comme dans le cas des obligations naturelles, non munies d'action,
ou le cas des règles liant les détenteurs des fonctions suprêmes de l'État ou de
l'Église.
Deux éléments comptent donc beaucoup dans la définition de la loi. Ils
rendent compte de sa force obligatoire : la volonté qui l'a vue naître et la
contrainte qui s'attache à son exécution. Cette force obligatoire lui vient de la
contrainte exercée par l'État, qui souvent a le monopole de l'usage de la
65force .

1. La conception volontariste de la loi

Depuis l'Antiquité, toutes les cultures et toutes les écoles du droit ont
défini la loi comme la manifestation de la volonté de l'autorité, ou de celui qui
a la charge de la communauté, de la cité, en vue du bien commun. Aujourd'hui,
nous parlerions de l'impératif régalien, entendant par-là, la volonté du Prince
ou de la Nation, selon que le transfert de la souveraineté passe du Prince à la
Nation.
Mais le caractère résolument impératif de la loi apparaît avec les États
modernes naissants. Plus précisément, un caractère impératif bien plus net a
modifié la conception des lois de l'État moderne, par rapport aux conceptions
d'avant et après la Révolution française. Avec les Philosophes des Lumières et
la Révolution française dans l'acte essentiel qu'est la Déclaration des droits de
l'homme, la loi est, certes, au sommet de l'ordre juridique, au point qu'en
66France, par exemple, il n'y a point d'autorité au-dessus de la loi .

65 CARBONIER (J.), Droit civil, T. I : introduction, les personnes, la famille, l’enfant,
le couple, PUF, Paris, 1980, 2573 pages, spéc. n° 2.
66 Encyclopedia universalis, op. cit. , p. 342-344.
55 a. La loi avant la Révolution française
Avant 1789, la ligne de l'École du droit naturel influence la définition de
la loi : c'est un commandement, c'est la parole de celui qui commande aux
67autres et non un conseil . Pour Puffendorf, la loi est la volonté d'un supérieur,
par laquelle il impose, à ceux qui dépendent de lui, l'obligation d'agir d'une
certaine manière qu'il leur prescrit. La loi est le commandement du Prince,
usant de sa puissance, qui l'exerce par la voie du commandement. La pratique
de la législation avant la révolution se concrétise avec les ordonnances royales.
Le roi use alors de ce commandement dans les formules introductives : « Nous
avons ordonné et ordonnons par les présentes ».
b. La loi sous le Règne de la Souveraineté du Peuple
La souveraineté du Peuple veut dire que la confection et l'adoption de la
loi se font par le Peuple ou par ses représentants, au sens où chaque citoyen y
est associé. Et c'est de la volonté dont elle est porteuse que la loi tire sa force
68obligatoire .
La conception de la loi comme volonté générale opère un dépassement du
commandement à l'obéissance par la notion d'adhésion volontaire à une règle
qu'on s'est à soi-même donnée, et qu'on a seul pouvoir de retirer. La loi
conserve son essence de force obligatoire mais par le for interne, et non plus
par le for externe, c'est-à-dire que le contenu et les effets de la volonté qui
s'expriment dans loi sont comme dans toute règle du droit, un commandement.
Et l'expression du commandement, comme toute prescription juridique, est
l'injonction ou la permission, l'habilitation ou la recommandation.
Ce qui signifie qu'il existe une triple division traditionnelle des lois, dont
la force obligatoire est variable : les lois impératives, prohibitives ou
69facultatives . Aussi, la loi ordonne de faire ou de ne pas faire ; elle ouvre un
droit ou une faculté, mais, dans tous les cas, elle impose à tous le respect de ce
droit ou de cette liberté.
Par contre, les conséquences de la conception populaire de la loi ne se
font pas attendre :
 La loi est un impératif plus puissant encore, en tant
qu'expression de la volonté générale du Contrat Social. Ce n'est plus le
commandement d'un supérieur à un sujet, mais une soumission du
67 RIPERT (G.), op. cit. , p. 3 ; HOBBES (T.), op. cit. , chap. XXVI : Le léviathan
commande.
68 ROUSSEAU (J.-J.), op. cit. , L.II, chap. 6 ; LIV, chap. 2.
69 RAMBAUD (P.), Code Napoléon par questions et par réponses, 2 vol., éd.
PichoneLamy, 2 éd., Paris, 1869, 343, IV-378 pages, spéc. p.5.
56 citoyen à sa propre volonté, parce que les lois ne sont que les registres
de nos volontés.

 La loi devient un impératif du for interne et non imposé par le
for externe (comme une sanction extérieure) : elle prend une toute
autre nature, plus intériorisée, parce qu'elle vient du « contrat social ».

 L'obéissance devient spontanée parce que sa force obligatoire
étant fondée sur la volonté de tous, il va de soi qu'elle s'imposera
aussi, spontanément à tous.

 Malgré la tempérance apportée par le principe de
représentation nationale, la loi devient un consentement du citoyen à
toutes les lois, même celles qui passent en dépit de sa volonté.

 Même si l'organe investi du pouvoir législatif adopte la loi,
que le chef de l'exécutif en atteste l'existence et la régularité (par l'acte
de la promulgation, de datation, d'ordonnance de publication et
d'exécution), la force obligatoire de la loi ne vient pas d'une sanction
extérieure.

 Au sujet de la cessation de la loi, sauf cas où la loi a
ellemême limité sa durée, son abrogation est soit expresse, soit tacite :
expresse par la seule manifestation de la volonté non équivoque du
législateur tout en précisant son intention ; tacite si une nouvelle loi
vient déroger à la loi ancienne. Cependant, en droit, la désuétude de la
loi n'abroge pas la loi, parce qu'il vaut mieux admettre la validité d'une
coutume contra legem qu'une multiplicité des lois supplétives.

c. La loi sous l'empire des codes napoléoniens

Sans perdre la division traditionnelle des lois (impératives, prohibitives
ou facultatives), le Code de Napoléon se présente sous une forme de
questions-réponses, assorties d'exemples pratiques. Le système est dominé par
une volonté d'autonomie dans laquelle le Code civil décide que le contrat vaut
70la loi .
Cela implique que, dans ce code, les lois impératives sont restreintes et
leur force obligatoire est également variable. Par contre, les règles d'ordre
public ont, parmi les règles impératives et prohibitives, une force obligatoire
particulière. L'article 6 du Code Civil affirme que « On ne peut déroger, par
des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les

70 RIPERT (G.), Le régime démocratique et le droit civil moderne, éd. LGDJ, Paris,
1936, 463 pages, spéc. p. 269.
57 bonnes mœurs ». La loi est d'ordre public quand elle intéresse plus directement
la société que les particuliers. L'ordre public classique recouvre la notion de
protection des intérêts publics essentiels et de fonctionnement des institutions
nécessaires à la société.
Au-delà de l'ordre public, très impératif, les lois prohibitives et
facultatives règlent le principe de liberté proclamé par la Déclaration des droits
de l'homme dans l'Article 5 du Code civil : « [...] Tout ce qui n'est pas défendu
par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle
n'ordonne pas ».
Dans les rapports entre particuliers, la règle est facultative ou, plus
juridiquement parlant, supplétive, interprétative de volonté. Elle se borne à
donner une solution-modèle aux limites du droit (lacuna legis), à défaut de
choix exercé par les sujets de droit, ou au silence du droit.
2. L'exécution sous la sanction de la contrainte
L'acte de promulgation de la loi, qui ouvre la phase de l'exécution de la
loi, désigne les destinataires de la loi avec les instances chargées de son
71 72application : les fidèles de l'Église catholique latine , les citoyens d'un État ,
l'administration et les tribunaux... La formule de promulgation est souvent
stipulée comme suit : « La présente sera exécutée comme loi de l'Église (ou de
l'État) ».
Dans la plupart des cas, l'observation de la loi par les fidèles est
spontanée. Si cela n'est pas le cas, la loi pourra être exécutée sous la
contrainte. En effet, l'exécution des lois et la mise en œuvre des sanctions, en
cas d'inobservation, reposent sur les pouvoirs exécutif et judiciaire, entendu
par-là : l'administration, organe du pouvoir exécutif, et les tribunaux, organe
73du pouvoir judiciaire .
Et, pour que les lois passent dans les consciences et dans l'ordre juridique
réel, il faut que le pouvoir les fasse exécuter par ses agents, que les juges
répriment les violations des règles établies par la loi, et que les sujets de droit
ne l'écartent pas pour se placer sous l'application d'autres règles.
Comment cela peut-il se faire dans l'Église qui ne connaît pas de régime
de séparation des pouvoirs, dont le pouvoir est unitaire, concentré entre les
mains d'un seul ?
71 Can. 1 du CIC 1983.
72 RIPERT (G.), Les forces créatrices du droit, éd. LGDJ, Paris, 1955, 430 pages,
spéc. p. 364.
73 CIC 1983, L. VI : Le droit pénal ; Voir BORRAS, Les sanctions dans l’Église, éd.
Tardy, Paris, 1990, 236 pages.
58 a. Le Pouvoir exécutif dans l'Église, au service de la Charité

Parmi les différentes formes de la contrainte, il y a l'exécution de la loi
par le règlement. Dans tous les régimes possibles du monde, le pouvoir
74législatif a prééminence sur les deux autres pouvoirs (exécutif et judiciaire) .
Il existe une différence entre loi et règlement, législateur et
administrateur, dans la conception classique des rapports entre ces deux types
d'actes, ou d'organe :

 La loi pose dans chaque matière des règles fondamentales qui
déterminent les formes essentielles. Elle est la puissance qui institue,
qui crée la loi.

 L'administration s'occupe des détails d'exécution, des
précautions provisoires ou accidentelles, des objets instantanés ou
variables... et toute autre chose qui sollicite bien plus de surveillance
de l'autorité qui administre.

Les lois sont des actes de souveraineté ; les règlements sont des actes de
magistrature, des commis de la volonté du législateur. Ils accomplissent des
actes administratifs propres au pouvoir exécutif et des actes du pouvoir
judiciaire (tribunaux), qui ne sont rien d’autre que des organes d’exécution (de
mise en œuvre) des lois par la sanction en cas de son inobservation.
La loi est dite parfaite (lex perfecta) lorsqu'elle comporte une sanction de
nature à faire respecter la règle mais sans peine ; elle est loi plus que parfaite
(lex plus quam perfecta) lorsque les sanctions contraignantes comportent des
réparations et des peines ; elle est moins parfaite (lex minus quam perfecta) si
la sanction est incomplète ; imparfaite (lex imperfecta) si elle est dénuée de
sanctions judiciaires.
La contrainte est donc la manifestation de la « société parfaite » où
75l'Église, à l'instar d'un État, dispose du monopole de la force .

L'exécution de la loi doit être assortie de sanctions, comme moyens de la
force pour obliger les sujets à l'observer (« sous peine de... »), parce que
l'Église, détentrice de la justice publique, a aujourd'hui le rôle des anciennes
justices privées. Mutatis mutandis, les sanctions se rencontrent dans les lois à
des degrés divers, selon une force variable, et se distinguent selon leur nature
(administrative, pénale, civile ou disciplinaire). Elles s'analysent en moyens de
contrainte, directs ou indirects, ou en pénalités (contrainte physique, nullités,
empêchements, oppositions, saisies, rétentions, etc.), pour que la loi ne reste

74 VEDEL (G.), Droit constitutionnel, Coll. Dalloz, éd. Sirey, Paris, 1949, 616 pages,
spéc. p. 158.
75 Encyclopedia universalis, op. cit. , p. 414.
59 pas lettre morte (loi échouée).
De par son essence, le pouvoir administratif est réglementaire, et dérivé,
tributaire de la loi, du pouvoir législatif. Le pouvoir administratif obéit aux
critères de conformité à la loi et de contrôle de légalité, dite décision
juridictionnelle. Il s'exerce grâce aux règlements établis à la demande du
législateur, qui les aura prévus dans la loi même ou, par l'intermédiaire du
titulaire du pouvoir réglementaire, en vertu de la mission générale d'exécution
des lois inscrites dans la Constitution. Au civil, il s'agit du chef de l'État et
celui du gouvernement. Dans la pratique ecclésiale, cela concerne les
dicastères romains, les curies romaine et diocésaine...
Le pouvoir exécutif exige obéissance au nom de la loi, et tous ses actes,
ordres et décrets, doivent trouver leur fondement et leur légitimité dans la loi.
Même si nous estimons que des autorités inférieures de l'Église, munies
d'un pouvoir réglementaire en propre et véritable, sont réputées chefs de
l'exécutif pour assurer l'exécution des lois, ce pouvoir est un pouvoir dérivé ou
d'attribution. On l'analyse comme pouvoir propre parce qu'il ne peut être défini
que comme pouvoir de l'exécution des lois, et non comme un domaine
autonome, constitutionnellement garanti contre le législateur ecclésial.
 Par son objet, le règlement a, comme la loi, un caractère
général mais, suivant le principe de « Nihil innovateur », la règle
qu'elle établit doit toujours être en conformité avec une loi
préexistante. Elle ne doit jamais être nouvelle, parce que, de par sa
fonction, le pouvoir exécutif a pour rôle de fixer les moyens et les
76détails d'application de la loi . C'est la loi qui formule les principes
généraux (et la réalité) que le règlement développe pour le
fonctionnement. Le critère fonctionnel rapproche le règlement de
l'acte individuel, particulier, il est donc dépourvu de généralité. Il
individualise la loi.
 Par sa finalité, le règlement remplit mieux le service de la
justice qui agit par la Charité parce qu'il a pour fin de faire pénétrer la
loi dans les rapports sociaux, en opérant le passage de l'abstrait au
concret, du général au particulier, de l'Église universelle à l'Église
particulière.
b. La conception des tribunaux face à la loi dans l'Église
L'application de la loi par le juge ecclésiastique est un domaine mal
76 BOUVIER (E.), JEZE (G.), La véritable notion de la loi et la loi annuelle de
finances, éd. Pichon, Paris, 1897, 64 pages, spéc. p. 27.
60 connu du Peuple de Dieu. Le rôle du juge, comme celui du fonctionnaire dans
l'administration, est d'appliquer la règle abstraite à la réalité sociale concrète.
77En tout cela, la loi s'impose au juge ; le juge est lié par la loi . Il peut être saisi
par l'autorité publique compétente ou par les intéressés, il peut statuer en
matière ecclésiastique, pénale ou administrative et il peut prononcer une
sanction (en terme d'annulation, de condamnation à réparer le dommage causé,
ou une peine...).
Dans l'Église, cependant, l'exercice du pouvoir judiciaire est cantonné au
régime matrimonial. La conception de la jurisprudence repose donc sur
l'affrontement de deux grandes tendances de la théologie du mariage, à partir
desquelles on juge du régime du pouvoir ecclésiastique :

 tendance progressiste, qui considère la jurisprudence comme
une des sources du droit ;

 tendance rigoriste, qui l'enferme dans l'application de la lettre
de la loi.
Tout le monde s'accorde sur l'idée que le projet du Code ne consiste pas à
prévoir tous les cas, tout comme le législateur ne doit pas aspirer à tout dire.
Mais l'opposition, par la définition des sources et de la méthode du droit, est
âpre entre les défenseurs de ces deux tendances.

I. Du point de vue progressiste

La jurisprudence au sujet du mariage devient source du droit, partie du
corpus juridique, source documentaire du droit, par la somme des décisions
rendues par toutes les juridictions, de droit commun et d'exception. La
jurisprudence ne doit pas être entendue comme l'habitude prise par les
tribunaux d'appliquer une règle de droit de certaine façon. Elle deviendrait
coutume et ne pourrait donc pas avoir la force créatrice dont elle anime la
coutume. Elle serait seulement le reflet de la règle originelle et ne peut
engendrer une règle de droit.
La conception progressiste du droit suppose l'herméneutique, méthode de
l'antithèse qui consiste à rechercher la clarté de la loi par l'interprétation. Pour
que le jugement atteigne un tel degré de rigueur et de fixité qui ferait du texte
de la loi, un texte à jamais précis, il faut qu'il passe par l'épreuve de la clarté.
La loi n'est bonne, précise et compréhensible que lorsqu'elle est claire. Ce n'est
qu'en termes de clarté que la loi n'irrite pas mais attire l'adhésion de confiance,
parce qu'elle apaise. Or, la clarté suppose une bonne interprétation de la loi et
pourtant, les deux termes sont antithétiques. Comment justifier que la loi
s'impose au juge et que signifie la jurisprudence ? Le Législateur est-il le

77 Cc. 8 & 17 ; BERGEL (J.-L.), Théorie générale du droit, Coll. Méthodes du Droit,
e2 éd., Dalloz, Paris, 1989, 374 pages, spéc. p. 335.
61 meilleur interprète de sa loi ?
Autrement dit, le rapport de convenance ou de disconvenance entre deux
termes d’un jugement ne peut pas prétendre à la clarté en se contentant
seulement d’être une inférence immédiate qui se conclut uniquement du point
de vue de la rigueur et de la fixité de la logique formelle. La clarté en droit ne
vient pas nécessairement du texte précis de la loi mais de son interprétation qui
78peut être l’antithèse de cette même clarté de la loi .
II. Du point de vue rigoriste
Il est dans la nature de l'Église que les juges suivent la lettre de la loi.
Devant une cause, le juge doit décider selon le canon du Code canonique, et
seulement lui, sous l'application duquel cette cause tombe, selon ce que le
législateur a prescrit dans ce genre de cas, et l'intention qu'on doit lui
79supposer .
S'agissant du mariage, la procédure canonique est un savant
enchevêtrement d'une technique juridique, illisible aux yeux des personnes
intéressées dans une cause. Les spécialistes, eux-mêmes, sont suspendus à la
jurisprudence de la Rote romaine pour son expérience ou son habitus
multiséculaire en la matière. Nous ne savons pas toujours si la somme des
décisions rendues par la Rote Romaine constituera un jour une partie du
corpus juridique, une source documentaire. Pour l’instant, elle est le reflet de
la norme du Code du législateur et est dépourvue de toute force créatrice du
droit.
Dans cette conception conformiste du droit, le jugement se réduit à un
raisonnement déductif de la loi, dans un rapport de convenance ou de
disconvenance vis-à-vis de la loi.
La conception rigoriste suit la méthode de raisonnement syllogistique :
prémisse (majeure-mineure) et conclusion. La « majeure » du syllogisme est
l'article de la loi qui contient la règle du droit, la « mineure » est constituée par
les faits du cas d'espèce et la conclusion, c'est la décision logique du juge qui
80découle des deux prémisses . On est dans les théorèmes d'Aristote et de
Pythagore où les articles du code sont des théorèmes et le juriste est le pur
81géomètre .
78 PERELMAN (Ch.), Archives de philosophie du droit, in «Sources» du droit, n° 27,
éd. Dalloz, Paris, 1982, p. 30 ; Id., Logique juridique, Nouvelle rhétorique, n° 25,
eéd. Dalloz, 2 éd., Paris, 1979, 193 pages.
79 MONTESQUIEU, op. cit. , L. XI, chap. VI : Dans un gouvernement républicain, le
juge doit suivre la lettre de la loi.
80 CARBONIER (J.), Droit civil, op. cit. , n° 8 & 142.
81 MONTESQUIEU, op. cit. , L.XI, chap. VI.
62 3. Le rôle de la jurisprudence

Les deux composantes du droit privé étant la loi et la pratique. Celle-ci
inclut l’administration (le gouvernement) et la jurisprudence (les tribunaux). Il
nous convient de dire que l’intérêt des tribunaux est qu’ils appliquent le droit
dans les faits avec la condition que le juge se motive pour explication. Mais
comme les normes d’un système législatif se tiennent les unes les autres par
souci de cohésion d’une part, et d’autre part, il existe une hiérarchie des
normes, il nous paraît toujours délicat de savoir ce que le droit réfléchit et ce
qu’il ne réfléchit plus. En même temps, les gens vivent leur relation selon leur
conscience et leur valeur (éthique religieuse ou de conviction philosophique)
sans se soucier de ce qui est écrit.

a. La loi s'impose au juge

I. Aspect négatif

La loi interdit aux tribunaux (juge) de pénétrer dans le domaine du
pouvoir législatif en raison du dogme de l'unité de commandement ou des
pouvoirs dans l'Église. Il est interdit au juge de poser des règles de droit à la
place ou en complément de celles du législateur, de prononcer sur les causes
par voie de disposition générale et réglementaire à l'instar du législateur et de
82l'administrateur. Même le principe du passage à l'état de la chose jugée ou la
83retitutio in integrum en cas d’une sentence injuste est sans autorité parce qu'il
ne s'agit que d'une limitation de la force juridique du jugement aux parties du
procès, à l'objet et à la cause de leur demande.

II. Aspect positif

La loi impose au juge l'obligation de l'appliquer. Autrement dit, le juge
doit juger : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de
l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être coupable du déni de
84justice ». Ignorer la loi (au point de laisser les plaideurs établir son existence)
et contester sa validité serait un comportement anticonstitutionnel. Le juge ne
peut pas édulcorer le contenu de la loi ou éluder son application, en contestant
son contenu. En présence de textes obscurs ou insuffisants, le juge doit les
interpréter pour les clarifier.


82 Can. 1629.
83 Can. 1645.
84 Can. 1452 // C.civ., art. 4 : Le juge ne peut se saisir lui-même, seule la requête
d’une partie le saisit. Mais ce préalable effectué, le juge peut agir, et même le doit,
dans les causes pénales comme dans celles concernant le bien public.
63 b. La jurisprudence comme droit supplétif
La jurisprudence est la reconnaissance de la limite du droit, au sens où il
est impossible au législateur de pourvoir à tout, et un code, aussi complet qu'il
puisse paraître, n'est pas sitôt achevé que des milliers des questions
inattendues s'offrent au juge.
La reconnaissance de la jurisprudence naît d'un aveu d'impuissance de la
loi et prouve inexacte l'idée de prééminence du droit écrit sur le droit non-écrit.
Le droit écrit abandonne une foule de cas à l'empire de l'usage, de la
discussion des hommes instruits, l'arbitrage des juges, à l'exception des lois de
procédures, des lois pénales et des matières criminelles qui doivent être
strictes, sans jurisprudence dans leur conception et dans leur interprétation.
En matière matrimoniale, il n'y a pas moyen de se passer de la
jurisprudence.
La méthode d'antithèse, ou pratique des tribunaux, permet au droit d'une
part de s'épurer par le choc des débats judiciaires, des décisions et des
doctrines, d'autre part d'accroître les connaissances juridiques et d'apparaître
comme un vrai supplément de la législation. Malgré toute la souplesse que la
jurisprudence apporte à la loi, la liberté du juge reste limitée et toujours sous la
85surveillance du législateur . Par conséquent, le rôle de la jurisprudence reste
complémentaire de celui de la loi.
 Le juge voit sa liberté limitée au rôle d'éclaircissement de la
loi, pour élucider l'intention du législateur : le législateur seul possède
le pouvoir de correction de la loi qui va de pair avec le pouvoir de
direction que le législateur exerce sur les juges. Le juge reste guidé et
surveillé par le législateur parce qu'il est établi pour faire appliquer la
loi. L'argument majeur qui justifie cette surveillance est que la raison
particulière d'un homme ne puisse jamais prévaloir sur la loi, raison
publique générale.
 Dans son rôle complémentaire, l'utilité de la jurisprudence est
d'éviter d'abord au législateur de statuer sur les intérêts particuliers et,
ensuite, aux lois de se multiplier à la mesure des nombreux cas
86particuliers .
De ce fait, la jurisprudence revêt son rôle premier de garantir la loi contre
l'altération de sa nature et le législateur contre le dévoiement de sa mission. La
science du législateur est de trouver, en chaque matière, les principes les plus
favorables au bien commun ; la science du juge canonique est de mettre en
85 PERELMAN (Ch.), op. cit. , p. 30 : L’apogée de l’École d’exégèse.
86 CARBONIER (J.), Droit civil, op. cit. n° 154.
64 pratique, en action, ces principes, de les ramifier, de les étendre, par une
application sage et raisonnée aux hypothèses particulières. La jurisprudence
est la sagesse de la loi ; un rôle second mais bien nécessaire. La loi statue sur
tous, elle considère les hommes en masse pour préserver la généralité de la loi.
Le souci des détails, des faits individuels, des litiges, qui divisent les fidèles
relève de la jurisprudence.

c. Les objets de la jurisprudence

Ils consistent en la part créatrice de l'activité du juge à la production de la
norme. Puisque la loi se définit à partir du territoire, la part créatrice du juge
est incontestablement résiduelle : régler les contentieux, les cas
extraordinaires, les exceptions, les détails trop variables, « menue monnaie »
de la loi que l'on s'efforcerait inutilement de prévoir, ou qu'une prévoyance
précipitée ne pourrait définir sans danger. À côté de la gestion des exceptions
et des détails, s'ouvre pour la jurisprudence le champ illimité des lacunes de la
loi que le temps ne fait qu'agrandir. Pourtant au lendemain de la codification,
c'est la loi qui occupe tout l'espace du droit.
Mais, aujourd'hui, la jurisprudence puise dans la loi nouvellement
codifiée comme à la source exclusive du droit.

d. L'interprétation des textes canoniques dans l'Église

Nous savons que toute définition de la nature d'une chose esquisse déjà la
faiblesse de la définition. Les régimes juridiques ont souvent changé au cours
du temps. Ce droit d'interprétation est aussi également controversé selon qu'il
s'agit de l'interprétation authentique (droit de l'auteur de la loi), de
87l'interprétation stricte ou extensive . Le droit d'interprétation appartient donc à
l'auteur de la loi canonique.
Par conséquent, il crée le référé législatif facultatif qui enjoint aux
tribunaux de s'adresser au corpus législatif chaque fois qu'ils croiront
nécessaire soit d'interpréter la loi, soit d'en créer une nouvelle. Sans dénier aux
tribunaux leur rôle d'interprétation des lois, il prohibe toute interprétation à
caractère règlementaire.

La hiérarchie des tribunaux ecclésiastiques est placée sous surveillance de
la Signature apostolique et chargée de veiller à ce que les juges ne violent pas
la loi qu'ils sont censés appliquer. Ce Tribunal de cassation rend compte de ce
que le droit soit bien appliqué dans l'Église. Le contrôle étroit du législateur,
sur l'application et l'interprétation de la loi par les tribunaux, vise le maintien
de l'unité du droit quant à sa source, en assurant, en dernière instance, le

87 Can. 116, § 1-2 ; URRUTIA (F.-J.), op.cit.,. 61-72 : L’interprétation des lois
ecclésiastiques ; PB, art. 154-158 du 28/06/1988.
65

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