L'éthique à l'épreuve des techniques

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Les textes qui constituent cet ouvrage permettent de constater que les techniques, en se développant, posent des problèmes nouveaux dont la solution n'est ni simple ni évidente. Un même progrès peut tourner soit à l'avantage, soit au détriment de la condition humaine selon l'usage qu'on en fait. Des interrogations surgissent dans de nombreuses disciplines qui connaissent des avancées spectaculaires, telles que l'armement et la médecine...
Publié le : vendredi 1 juin 2007
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EAN13 : 9782336261485
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Jean Michaud
Conseiller honoraire à la Cour de Cassation

L'ÉTHIQUE

À L'ÉPREUVE

DES TECHNIQUES

Préface
Professeur

de Bernard

Bourgeois
morales et politiques

de l'Académie

des Sciences

Institut Fredrik

R.BULL

L'Harmattan

Préface

Bernard Bourgeois 1,
de l'Académie des Sciences morales et politiques

Réfléchir sur la relation entre éthique et technique - raison d'être du groupe de travail dont les résultats nourrissent le présent volume -, c'est confronter deux sentences qui, l'une et l'autre, articulent le devoir, privilégié par l'éthique, et le pouvoir, privilégié par la technique. Kant a formulé en

toute sa rigueur la sentence éthique: « Tu dois, donc tu peux» ; à l'opposé,
le technicisme ou le technologisme (la technoscience) contemporain, à travers la loi de Gabor, proclame que ce qui peut être fait (techniquement) doit nécessairement l'être. Assurément, à chaque fois, le terme conditionné ne peut être que déplacé selon le sens même du terme conditionnant: ainsi, le pouvoir conditionné par l'idéal éthique du devoir est lui-même idéalisé en un pouvoir subjectif, le pouvoir sur soi qu'est le vouloir; et, inversement, le devoir conditionné par la réalité technique est lui-même réalisé en un devoir objectif, le devoir immédiatement réalisable qu'est - au plus loin de l'impératif « pratique» de Kant - le but « pragmatique» déjà plus ou moins inscrit dans la situation concrète actuelle. L'ère de la culture technoscientifique est bien marquée par le passage - en termes kantiensd'une éthique pratique à une éthique pragmatique, comme l'exprime, d'ailleurs, la substitution croissante, à la «morale» prise comme réglementation abstraite et dogmatique de l'agir, et d'abord en ses intentions, par des lois universelles et constantes déposées dans un discours fondateur a priori, d'une «éthique» entendue comme régulation concrète d'un agir inventant de façon vivante et circonstanciée, ses propres valeurs. Cependant, l'homme que l'idéalisme moral et le réalisme éthique veulent conduire à lui-même étant un être total ou, en ce sens, vraiment concret, l'abstraction excluant le concret ne peut pas plus empêcher le retour critique en elle de ce concret, que l'unilatéralisme d'un concret rejetant l'abstrait ne peut empêcher le retour en lui de cet abstrait. De même que le kantisme devait bien reconnaître l'exigence d'une réalisation concrète des devoirs présents au sein de la plus pure des intentions morales, de même
1 Professeur émérite de philosophie, Université de Paris (Panthéon-Sorbonne).

L'éthique à l'épreuve des techniques

l'éthique la plus immanente à la pragmatique du monde de la technique ne peut éliminer simplement la préoccupation strictement normative. Celle-ci introduit alors dans cette pragmatique une tension, voire une contradiction qui la rend problématique et l'incite, par conséquent, à philosopher sur ellemême pour concilier de façon moins simpliste que ne le fait la réduction, elle aussi dogmatique, de l'éthique à la technique, et au sein même de la culture dominée par celle-ci, l'exigence éthique et l'exigence technique. D'un tel dessein et d'un tel effort témoignent précisément les conférences et les débats qui ont animé, ces dernières années, les réunions, au sein de l'Institut Fredrik Bull, du groupe présidé par le Conseiller Jean Michaud. * TIy a un peu plus d'un siècle, en 1903, Frédéric Rauh opposait à la seule considération du devoir ou de la loi la prise en compte, d'abord, de 1'« expérience morale », titre de son célèbre ouvrage; cette expérience est celle de la décision éthique assumant une situation historique concrète. L'homme ne veut pas toujours en fait moralement ce qu'il peut reconnaître cependant comme une loi morale, et c'est cette volonté morale qui importe. Une telle inflexion du style ou de la forme de la morale s'est ensuite déployée en une imprégnation pragmatique croissante de son contenu, désormais élaboré par l'homme en situation, c'est-à-dire par les hommes réfléchissant, proposant, voire décidant, à travers des discussions menées, par exemple, dans des comités d'éthique. Traitement éthique que d'aucuns diront mondain des problèmes mondains de l'agir, mais qui ne fait que reconnaître le souci réaliste d'une vie éthique toujours tendue vers le bien. Les réunions de l'Institut F. Bull ont témoigné, au cours de ces dernières années, et par leur forme (le débat éthique critique) et par leur contenu (les thèmes offerts ou imposés par l'actualité), de l'affirmation d'une telle imprégnation réciproque de la valeur, déjà éthiquement sollicitante dans l'activité économique, sociale, juridique et politique, et de la réalité, si profondément transformée par la technique. Le réalisme responsable sait que le vouloir humain est conditionné par l'existence des moyens qu'il mobilise, et que la prudence conseille donc d'agir d'abord au niveau même de ceux-ci - car, en facilitant l'action, ils incitent à elle -, pour en limiter éventuellement l'emploi en amont de la

maîtrise de soi directe d'un tel vouloir. Ainsi, Alain Crémieux (<<Ethique et
armement ») intègre-t-il à une éthique de la guerre une discipline préalable de la fabrication et du commerce des armes (nucléaires, de destruction massive, non létales ...), car il n'est guère sage de compter uniquement sur l'éthique volontariste de ceux qui utilisent ces armes; une éthique 4

Préface

responsable doit se pencher aussi et, sans doute, d'abord, sur la production et diffusion des armements. Assurément, comme le souligne Louis Gondre
(<<Le

magistrat»), même si la technologie arme la décision, c'est toujours

l'homme qui juge et tranche, mais il ne peut ignorer les choses et leur dynamique. Or, la mondialisation en cours de la technoscience et de l'industrie qui l'exploite, c'est-à-dire leur totalisation ou leur universalisation concrète, les fait s'auto-réguler dans une limitation qui se renforce, dans sa reprise volontaire par les hommes, du vouloir humanisant d'un universel, donc d'un principe présent comme un idéal, qui leur permet de subsister. Par

exemple, Walter R. Stahel

(<< Valeur

ajoutée, ou maintien de la valeur

d'utilisation: l'effet pervers des modes ») salue le passage de l'économie industrielle, captive de son flux de production de biens à valeur ajoutée, dans l'exploitation effrénée de la nature, à une économie de performance soucieuse de prolonger la valeur d'utilisation des choses dans la perspective du développement durable. Or, celui-ci, pour continuer d'être, doit nécessairement se limiter et maîtriser ses appétits immédiats dans un sens

qui fait écho à l'idéalité normative. Pierre-EdouardNoyelle (<<Entreprise et
morale») analyse alors divers aspects de cette convergence, assurée par la mondialisation de la vie économico-financière, qui incite les entreprises, intéressées qu'elles sont, au demeurant, à leur réputation, à relever leur niveau d'exigence en ce qui concerne, certes, la déontologie, mais aussi

l'éthique. Et Jean Perrin

(<<L'ingénieur

et l'éthique») insiste particulière-

ment sur les préoccupations déontologiques et éthiques des organisations professionnelles, notamment des ingénieurs, en découvrant l'idéal, agissant dans le comportement de ceux-ci, d'une base éthique universaliste pour tous les codes de déontologie. On a là le facteur d'un redressement positif de ce que la mondialisation spontanée comporte de négatif. * Une telle tendance à faire se conjoindre l'idéal et la nécessité, l'éthique et la technique, dans la relation de l'homme au mOJ.?de, 'actualise s aussi dans la relation de l'homme à lui-même envisagé en son être réel immédiat, sa corporéité vivante, et cela d'abord dans les deux moments qui la définissent, celui de son début et celui de sa fin, la naissance et la mort.

Ici - et pour reprendre la remarque générale de Jean Michaud

(<< Science,

bioéthique et droit ») suivant laquelle l'homme moderne s'est donné simultanément deux pouvoirs inverses, le pouvoir de détruire le monde qui le porte et le po:uvoir de créer la personne qu'il est -, la technique humaine intervient de façon apparemment plus positive que négative. Mais n'est-ce pas au détriment même de la positivité véritablement éthique de l'existence 5

L'éthique à l'épreuve des techniques

humaine, dont la liberté semble bien incompatible avec un être-fabriqué d'elle-même? Certes, le traitement éthique du monde, en tant qu'il est celui de la condition même de la vie des générations à venir, engage le traitement de l'homme par l'homme et, par là, comporte indirectement une dimension éthique, mais la détermination technique directe de la vie humaine, en son propre corps, comme vie, par essence ou métaphysiquement, libre, est aussitôt éthiquement problématique. Quand la vie, en tant que vie humaine, est le lieu du rapport entre la technique et l'éthique, ce rapport est d'emblée aiguisé d'une manière infinie, et c'est pourquoi la question de la bio-éthique a fourni l'objet fondamental des débats consacrés à l'appréciation d'un tel rapport. Elle alimente en général, désormais, une réflexion philosophique qui se montra longtemps fort discrète à son égard - ce que souligne

Jean Svagelski (<<Philosophie et transformations scientifiques») - en dépit
'de l'intervention de penseurs comme Canguilhem et Dagognet; ceux-ci insistent sur le pouvoir valorisant immanent à la vie, déjà purement naturelle, laquelle vient ainsi au-devant du traitement éthique d'elle-même, qu'il s'agit

de libérer des abstractions dogmatiques. Eric Fiat

(<< La

philosophie a-t-elle

toujours quelque chose à nous dire aujourd'hui? ») peut bien alors rappeler que l'examen de la vie, éloignée de tout éthicisme souverain est la vie - qui comprend la technique - s'examinant elle-même, dans une immanence faisant que son tragique ne peut être éradiqué. Mais une philosophie ainsi éthiquement engagée de la vie humaine transformée ou transformable par la technique doit à la fois et aussi bien dire oui et non à celle-ci. Ce traitement de la vie ne saurait être purement technique et dicté par les seules considérations de l'utilité et de l'efficacité: une saisie concrète de la liberté - essence de l'esprit - incarnée naturellement sacralise réciproquement le corps humain et interdit de voir en lui un simple objet ou un simple instrument. Si l'incarnation de l'esprit empêche d'ignorer le rôle positif, dans le développement de la liberté, de la nature et de son assomption technicienne, la spiritualisation du corps exclut son instrumentation intéressée, dans la relation à soi-même ou dans la relation aux autres.

Ainsi, Jacques Hors

(<< Les

trois temps de la transplantation

d'organes»), tout en louant l'organisation croissante de la transplantation d'organes, met en garde contre les risques d'une rationalisation technicopolitique mercantile des greffes. Cependant, le respect du corps de l'être humain, essentiellement libre, a dû et doit être réaffirmé surtout dans le cas où le corps est pris en sa totalité de corps d'un individu, à quelque étape qu'il se trouve de son développement. C'est là un thème qui a rempli les nombreuses séances consacrées à l'intervention technique dans la genèse de l'individu humain, qu'il s'agisse de l'insémination artificielle avec système 6

Préface

de donneur, de la fécondation in vitro, du diagnostic pré-implantatoire, ou de la répétition à l'identique d'un homme par le clonage à fin reproductive ou à fin thérapeutique. Le problème éthique posé par l'interruption volontaire de grossesse ou encore - mutatis mutandis - par la destruction d'un embryon obtenu par clonage à des fins thérapeutiques, dans le cadre d'une réglementation juridique dont Jacques Montagut (<<Auxfrontières de la vie embryonnaire») et Gérard Teboul (<< clonage humain: aspects de droit international») le analysent la difficile et hétérogène élaboration, examinant et pesant les motivations, est compliqué par l'absence d'assignation d'un statut ontologique déterminé à l'embryon ou fœtus humain. Celui-ci est-il un être humain et une personne en acte, ou bien seulement en puissance? Seule une réponse précise entraînerait la qualification certaine de sa destruction: ce n'est pas le cas, le déficit de métaphysique se traduisant dans la variété des appréciations éthico-juridiques du clonage thérapeutique. Le cas de l'interruption volontaire de grossesse semble bien limiter l'importance d'une telle réponse incertaine, en faisant équilibrer la destruction de l'embryon ou du fœtus par le salut de la mère, mais - comme le remarque Claude Sureau (<<Entre pragmatisme et transgression»)l'invocation de ce salut peut exploiter comme une nécessité médicale une simple convenance égoïste, le souci réaliste de pragmatisme masquant une pure transgression de l'idéal. - Cette possibilité d'une simple apparence disparaît dans le' cas du clonage à visée thérapeutique, qui fait créer des embryons en vue de leur désagrégation à travers le prélèvement de cellules régénératrices d'un autre individu. Les trois derniers auteurs cités conduisent alors une interrogation fondamentale sur la justification possible de l'acte ainsi négatif qui médiatise l'effet positif du clonage thérapeutique. La gravité d'un tel acte demeure même si l'on fait abstraction du caractère relatif

- souligné par André Boué (<<Les progrès de la génétique») - des résultats,
pour l'instant obtenu, de la thérapie génique. Ce caractère incertain des interventions génétiques fait argument aussi contre la pratique du clonage à visée seulement reproductive. C'est là un argument plus technique, qui n'a cependant pas la portée de l'argument éthico-métaphysique frappant le clonage thérapeutique. TIpeut toutefois être renforcé par la considération que le conditionnement d'une telle liberté personnelle par une nature génomique étrangère est une aliénation condamnable; sinon il est impossible de déterminer la liberté de l'être cloné par une nature que l'histoire singularisante de cette liberté empêche d'être un destin. L'appréciation du clonage reproductif ne fait guère problème, car comment reconnaître une positivité au désir narcissique illusoire de se répéter soi-même à l'identique dans un clone qui lui, souffrira sûrement de 7

L'éthique à l'épreuve des techniques

n'être pas, pour lui, vraiment lui-même? De tout cela, il est question dans le présent recueil. Le jugement éthique de l'intervention technique sur la vie humaine à l'autre bout de celle-ci, dans le contexte du mourir, est l'objet des études de Denys Pellerin (<< L'euthanasie») et de Herbert Geschwind (<< Soins palliatifs: une médecine humaine »). La première est un appel- dans l'échec inéluctable de la technique médicale face à la mort - à réapprendre à vivre, assurément dans le soulagement, avec dignité, la mort. La seconde demande à la médecine palliative d'être attentive, plus qu'à la maladie, au malade, et d'aider celui-ci, à travers une délicate improvisation à deux, patient et soignant, à se reconstruire spirituellement au cœur de l'ultime épreuve. Entre la vie et la mort, le long temps des maladies, c'est-à-dire, de

plus en plus, des hospitalisations. Jean-Marie Clément

(<< L'hôpital,

la

technique et l'éthique» ) oppose et appose à l'organisation technique croissante du soin hospitalier le caractère personnel décisif de celui-ci dans un climat de confiance que ne peut assurer qu'un engagement moral. Et

Daniel-NicolasLaurent (<<La prise en compte du futur du malade: l'éthique
du pronostic »), limitant l'intensification actuelle de la précaution par la considération que le risque est inhérent à la médecine, appelle le médecin, qui doit assumer la dose d'incertitude de son pronostic, au respect éclairé, alors d'autant plus justifié, de la liberté de son patient. Tant il est vrai que toute la nécessité, démultipliée par la technicité, ne saurait que s'incliner devant la liberté où s'accomplit, même et peut-être surtout en son terme, la vie proprement humaine. * * * L'indétermination des effets de la puissance technicienne que mobilise aussi l'art mêdical soignant la nature en l'homme, tout comme le fait la transformation de la nature extérieure, incite la conscience responsable normée, à travers le droit, en fin de compte éthiquement, à maîtriser sa relation, qui doit être d'abord positive, avec le pouvoir de la technique. La dimension pragmatique de l'action, dont le volontarisme pratique, aussi juridique, mais d'abord moral, exige la prise en compte - car le droit doit être -, est à soumettre à l'exigence concrète de l'éthique. L'humanisme le plus soucieux d'efficacité ne peut s'afflfffier à l'indicatif, le mode où s'énonce le constat du pouvoir technique, mais uniquement à l'impératif, dans la reconnaissance, au sein de la valeur la mieux actualisée, de la norme ou de la loi absolue qu'est pour tous les hommes, l'Homme lui-même.

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Première Partie

L'ETHIQUE VUE PAR.....

LE MAGISTRAT
Louis Gondre, conseiller doyen honoraire à la Cour de Cassation

Parler du magistrat, c'est d'abord, en forme d'introduction, le définir et le situer. C'est ensuite s'interroger sur son comportement face au droit, face au pouvoir, face à l'éthique, ce sera l'objet des trois parties de cette réflexion.

DEFINIR ET SITUER LE MAGISTRAT
Le mot vient de «magistratus» qui correspondait au titre d'un fonctionnaire romain délégué de l'exécutif: ce fonctionnaire assurait deux activités, l'une administrative, l'autre judiciaire, telle préfet du prétoire. Cette double qualité va peser pendant des siècles en raison du risque de confusion entre la fonction administrative et la fonction judiciaire. Philippe le Bel, en France, a été le premier roi à attribuer le titre de magistrat à ceux qu'il appelait les conseillers de la Cour, les maîtres de la Cour. Quelques années plus tard il a fallu que François 1er rappelle aux magistrats qu'ils devaient s'occuper uniquement des affaires judiciaires et ne pas s'immiscer dans les affaires de l'Etat. Henri II leur a conféré la robe rouge pour accentuer la fonction judiciaire. Le rouge demeure la couleur de la robe des Conseillers des Parlements, puis des Cours. On reprochait aux Parlements, en particulier à celui de Paris, d'avoir trop de pouvoirs; ils refusaient d'entériner des ordonnances royales, il fallait que le roi vienne tenir « un lit de justice» pour contraindre les parlementaires à enregistrer l'ordonnance. La Convention a supprimé les Parlements parce qu'elle les estimait trop puissants. Napoléon a créé de nouvelles institutions en opérant une distinction entre juridiction administrative et juridiction judiciaire. C'est ainsi que, d'une part, il a créé le Conseil d'Etat et les Tribunaux administratifs pour connaître des litiges concernant la puissance publique, c'est-à-dire l'administration, d'autre part des Tribunaux d'arrondissement, des Cours

L'éthique à l'épreuve des techniques

d'appel et la Cour de Cassation, qui a succédé au conseil du roi, pour connaître des procès concernant les particuliers. TIy a deux manières de définir le magistrat: - au sens large, c'est celui qui est investi d'une autorité juridictionnelle. - au sens restreint, c'est celui qui est attaché au service de la Justice, c'est lui qui nous intéresse aujourd'hui. On distingue le magistrat du siège, qui juge, et le magistrat du parquet qui requiert. A l'origine les avocats du roi se tenaient sur le parquet, d'où l'expression, alors que les magistrats du siège étaient surélevés, les magistrats du parquet se lèvent pour requérir, c'est pour cela que l'on dit qu'il sont debout, par opposition aux magistrats du siège qui demeurent assis. Le magistrat peut être un magistrat civil qui juge les litiges entre particuliers, ou un magistrat pénal qui est investi du pouvoir de prononcer des condamnations, qu'il s'agisse d'amendes ou de peines d'emprisonnement. Tous ces magistrats sont recrutés par concours après une maîtrise de droit et une année dans un institut d'études judiciaires. Etant admis au concours ils intègrent l'Ecole Nationale de la Magistrature à Bordeaux. La scolarité dure 30 mois, mais en réalité ils ne font qu'un premier séjour de 8 mois à l'école, puis ils partent en stage dans des entreprises, dans des cabinets d'avocats, ou chez des experts comptables; ils reviennent à Bordeaux pour préparer l'examen de sortie. TIs accomplissent ensuite un stage de pré-affectation en juridiction avant d'être nommés à un poste du siège ou du parquet. L'école a été créée par Michel Debré en 1958 ; installée d'abord à Paris, rue de la Faisanderie, elle a été transférée à Bordeaux sous la présidence de Giscard d'Estaing. Antérieurement les magistrats étaient recrutés directement par concours après un stage dans un parquet, ils étaient nommés juges suppléants le temps de leur formation. Le taux de féminisation est actuellement de l'ordre de 60% à l'issue du concours; il est sensiblement le même dans les Tribunaux et les Cours d'appel; il est beaucoup plus faible à la Cour de Cassation.

LE MAGISTRAT FACE AU DROIT
TIY a quelques semaines, assistant à une réunion et à la réception qui a suivi, un architecte s'est approché de moi et m'a dit « Vous pourriez

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Le magistrat

simplifier cette procédure compliquée, pourquoi ne pas juger plus simplement, pourquoi tous ces attendus? ». Je lui ai expliqué que le magistrat n'est pas un médiateur, ni un arbitre; il doit appliquer le droit, et il faut d'abord qu'il le connaisse dans son étendue, dans sa diversité. Le droit c'est énorme, il faut plusieurs années pour le dominer. TIy a une trentaine de codes, des textes codifiés et d'autres qui ne le sont pas. TIy a des lois, des décrets et des arrêtés. TIy a non seulement les textes français mais aussi les textes communautaires, avec les règlements équivalents à une loi et les directives qui constituent une invitation adressée aux Etats de mettre leur législation en accord avec les normes européennes; elles ne deviennent contraignantes qu'à l'expiration du délai fixé pour la mise en conformité. Le magistrat est dans l'obligation de coordonner, de concilier tous ces textes et de bâtir un raisonnement. Je souligne le rôle des banques de données qui nous permettent d'accéder par ordinateur à tous ces textes et de consulter efficacement la jurisprudence. La connaissance du droit dans sa complexité conduit à bâtir un raisonnement juridique. Citons mon exemple personnel. J'avais fait des mathématiques supérieures, je préparais St-Cyr, la fin de la guerre étant arrivée je me suis reconverti dans des études de droit. Au cours de la première et de la deuxième année, j'étais un peu inquiet, déçu d'être obligé d'apprendre par cœur tous ces textes,j'avais la nostalgie des « maths» et de la physique et puis au bout de deux années, je me suis rendu compte que le droit supposait un rigoureux raisonnement. Une décision judiciaire s'articule comme un problème de mathématiques avec des données de départ et une conclusion à laquelle il faut arriver. C'est une démonstration "à faire, les attendus y conduisent jusqu'à la solution. TI faut aussi appliquer le droit aux faits. Cela suppose que le magistrat ait une vaste culture, mais aussi des connaissances comptables, médicales et techniques. L'ingénieur dans la magistrature, c'est le juge d'instruction, on peut dire de lui qu'il est le polytechnicien de la justice; il doit pouvoir tout comprendre à la lecture d'un rapport d'expertise, il doit conduire des interrogatoires avec psychologie, car on n'approche pas un délinquant financier comme l'auteur d'une agression ou d'un hold-up; il faut qu'il ait le sens du dialogue et une maîtrise de lui-même. Le j~ge d'instruction, par son œuvre, doit permettre aux juges qui vont lui succéder de se forger une conviction, il est un intermédiaire obligé dans toutes les grosses affaires pénales. 13

L'éthique à l'épreuve des techniques

De même, en matière civile, un juge chargé de suivre la procédure va ordonner et assister aux expertises dans le respect du contradictoire, il va ainsi contribuer à l'élaboration de la décision. Donc le droit n'est pas étranger à une culture scientifique. L'informatique devient un outil indispensable. Un juge d'instruction avait mis sur CD-ROM tout le dossier du sang contaminé, 120 liasses représentant plus de 100 000 pièces. TIa interrogé les ministres une vingtaine de fois en se référant avec facilité aux documents concernés. Lorsque la conviction des juges est formée, une décision est rendue, c'est un jugement au niveau du Tribunal, un arrêt au niveau de la Cour d'appel. Des interprétations différentes de la loi sont susceptibles d'intervenir, le rôle régulateur revient à la Cour de Cassation qui est composée de Chambres civiles et de la Chambre criminelle. Citons un exemple en matière de droit du travail, dans le maintien du contrat d'emploi lors de la succession de différentes entreprises. Des Cours d'appel et la Cour de Cassation avaient une jurisprudence plutôt restrictive alors que d'autres Cours d'appel et la Cour de Justice de l'Union européenne avaient du règlement communautaire de 1977 une interprétation plus large; il a fallu qu'une assemblée plénière de la Cour de Cassation (on disait autrefois toutes Chambres réunies), vienne, dans plusieurs arrêts du 16 mars 1990, harmoniser la jurisprudence française avec la jurisprudence européenne. Parfois il faut se référer à des ordonnances royales. C'est ainsi qu'un nationaliste, qui s'était vu refuser au guichet de la gare de Rennes un chèque libellé en breton, a été verbalisé pour circulation sans titre de transport et condamné tant en première instance qu'en appel; il a formé un pourvoi. La Cour de Cassation a justifié la condamnation en se fondant sur l'Ordonnance de Villers-Cotterets du 16èmesiècle qui prescrit que tous les actes soient rédigés en français. TIest vrai que les petites affaires créent un encombrement et que la Justice apparaît lente. En réalité le nombre de magistrats, 6000 actuellement, est resté sensiblement le même depuis la Restauration alors que le contentieux s'est enrichi d'affaires nouvelles liées entre autres à l'activité économique, 'à la circulation routière et à l'accroissement de la population. De plus la judiciarisation de la vie sociale, facilitée par l'accès au droit et par l'augmentation du nombre d'avocats, a contribué à la surcharge des juridictions. On constate également un abus des voies de recours; le justiciable semble ignorer que la Cour de Cassation ne statue pas sur les faits mais se prononce seulement sur l'application de la loi. Au pénal, le parquet a la possibilité de classer un procès verbal mais la victime a le droit de se constituer partie civile devant le juge d'instruction 14

Le magistrat

pour mettre l'action publique en mouvement; il est donc très difficile de maîtriser le flux. TI faudrait peut-être dépénaliser certaines infractions, notamment en matière de législation sur l'entreprise, mais cela relève du gouvernement. Une réforme récente a allongé la procédure pour le jugement des affaires criminelles; la décision d'une Cour d'assises est maintenant susceptible d'appel devant une autre Cour d'assises désignée par la Cour de Cassation. Dans les deux cas la Cour d'assises est composée de magistrats et de jurés tirés au sort. L'élection n'existe que pour les membres de la Cour de Justice de la République; les juges parlementaires sont désignés par leurs assemblées respectives; les magistrats et le président sont élus par la Cour de Cassation. La lenteur de la justice n'est pas une particularité française. C'est ainsi qu'un collègue qui, pour les besoins de la profession, s'est rendu à la «City» à Londres, me disait que nous n'avons rien à envier à la justice britannique, notamment quant à la durée de l'instruction des affaires financières.

LE MAGISTRAT FACE AU POUVOIR
Le pouvoir peut être considéré de différentes manières. Le magistrat doit se méfier de son propre pouvoir, il ne doit pas en abuser, en particulier au regard de la détention. La modération est une discipline qu'il doit s'imposer à lui-même. Le titre «le magistrat face au pouvoir» évoque essentiellement le magistrat face au pouvoir de l'argent et le magistrat face au pouvoir de la politique. Les critiques que l'on a entendues de longue date ont changé. A l'origine on disait: « il y a deux justices, ou bien une justice à deux vitesses, selon que vous êtes riches ou pauvres, puissants ou misérables» ; on pensait aux fables de La Fontaine. Le langage actuel dénonce plutôt un acharnement des juges à l'égard des chefs d'entreprises et des hommes politiques. Alors qu'en est-il? Réfléchissons d'abord par rapport à l'argent. L'évolution des affaires financières est révélatrice des procédés utilisés et de leur extension. La fausse facture est apparue il y a 30 ans lorsqu'il s'agissait de procurer un titre à des commerçants marginaux (des récupérateurs de métaux), pour que ces marchandises puissent être vendues. TIy avait à cette époque des «taxis », non pas au sens de transport mais au sens de taxe,

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L'éthique à l'épreuve des techniques

c'étaient des courtiers complaisants changeant d'adresse pour que l'administration des impôts ne les retrouve pas; car bien entendu la taxe figurant sur la facture n'était jamais versée au trésor public mais constituait un avoir fiscal déductible pour le bénéficiaire; celui-ci déduisait dans sa déclaration mensuelle de chiffre d'affaires les taxes supposées payées par le courtier, du montant des taxes facturées par lui à ses clients. Par la suite les fausses factures ont permis de dégager des capitaux par le jeu de la rétrocession. La somme facturée était effectivement réglée par chèque au courtier qui se rendait alors à la banque et rétrocédait des espèces en conservant toutefois une commission de 10%. Ce procédé qui permettait de faire apparaître en comptabilité des charges fictives a été utilisé par des chefs d'entreprises pour dégager des liquidités et soustraire une partie du bénéfice à l'impôt sur les sociétés. Ce fut le cas dans l'immobilier par la prise en compte de fausses factures concernant des prétendues études de fiabilité ou des travaux jamais effectués. Nous avons assisté aussi à des cessions successives de terrains à des personnes de connivence pour faire monter les prix, avec chaque fois des rétrocessions; si bien que lorsque le prix officiel était comptabilisé par le promoteur, celui-ci avait déjà encaissé une partie de son bénéfice. Puis la fausse facture a pris une dimension internationale avec les contrats passés au Moyen-Orient. TI est apparu nécessaire de verser des commissions pour obtenir des marchés, donc de dégager des capitaux à l'intérieur de l'entreprise et de les faire transiter par la Suisse. Par la suite le procédé s'est perfectionné; les marchés ont donné lieu à des rétrocessions
qui ont permis de verser des
«

dessous de table ».

Nos mœurs économiques se sont dégradées au fil du temps, avec l'apparition des paradis fiscaux. On en est arrivé à des facturations triangulaires: pour cela une société fictive a été créée à Vaduz, elle est devenue l'intermédiaire obligé pour dissimuler la destination des capitaux. C'est ainsi qu'une première facture a été adressée par l'entreprise française à la société de Vaduz, laquelle a envoyé une deuxième facture, d'un montant supérieur, à la société étrangère; l'écart de facturation a permis de mobiliser sur place en Suisse, ou dans un paradis fiscal, une partie des fonds à la disposition du chef d'entreprise. Ces procédés ont atteint une dimension considérable et ont engendré de nouvelles formes de délinquance. J'ai opéré dans les affaires financières de 1960 à 1985 jusqu'à mon arrivée à la Cour de Cassation; j'ai vu l'évolution de ces pratiques dans de nombreux domaines de l'activité économique. Pour les besoins de ces procédés de financement, il fallait des «hommes de paille ». Cela m'amène à établir une typologie des personnages 16

Le magistrat

qui interviennent dans ces opérations. TIfaut distinguer les escrocs, capables de concevoir plusieurs schémas, les aventuriers familiers, d'un seul schéma répété à volonté, et le naïf, préfet à la retraite ou ancien parlementaire à qui on propose, à titre honorifique, un poste de dirigeant d'une société dont il ignore qu'elle est fictive. Les gens dont le nom comporte une particule sont également sollicités pour servir, malgré eux, de prête-nom, car l'escroc ne vit que grâce à la part d'honorabilité dont il s'entoure. Autant l'escroc est habile à recueillir de l'argent, autant il est habile à le dissimuler et à protester de sa bonne foi ou de son innocence. Les protestations les plus véhémentes sont celles des escrocs les plus forts. Si je désigne le prête-nom sous la qualification de naïf, le mot n'est pas de moi, il vient du président Pompidou qui, ayant dans les années 1970 un ancien collaborateur parlementaire compromis à la tête d'une société, a 'déclaré dans un discours télévisé « il y a un escroc et un naïf », bien entendu le naïf c'était le parlementaire. Dans les affaires d'un certain niveau j'ai souvent rencontré des personnes très honorables qui avaient été piégées, elles étaient plutôt des victimes que des coupables. Face à ces affaires financières les magistrats ont-ils bien conscience de ce qu'est la vie des entreprises, peuvent-ils opérer la distinction entre les faits qui relèvent des contraintes économiques et ceux qui relèvent de la pure escroquerie? La spécialisation des magistrats leur permet le sens des nuances. Autant on peut concevoir que par nécessité d'obtenir un marché il faille accepter de verser un dessous de table afin d'éviter de mettre en chômage des milliers d'employés, autant il y a des limites à ne pas dépasser. Ce sont des questions de conscience que le magistrat du siège n'a pas à résoudre mais qui se posent au magistrat du parquet qui a le pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites. Dans ce type d'affaires la dépendance du Ministère Public à l'égard du Garde des Sceaux peut se justifier, la tolérance de certaines pratiques pouvant s'imposer pour des raisons économiques ou sociales.

LE MAGISTRAT FACE A LA POLITIQUE
Cela nous conduit tout naturellement au deuxième aspect de notre réflexion sur le pouvoir, c'est-à-dire au magistrat face à la politique.

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L'éthique à l'épreuve des techniques

Nous sommes en présence de campagnes à l'américaine; c'est lié à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, c'est lié aussi à la centralisation des partis. Antérieurement les candidats se présentaient à titre individuel, aujourd'hui ils sont désignés par les instances parisiennes de partis structurés. Ces partis ont besoin d'une trésorerie pour acheter des immeubles, pour régler leurs frais de fonctionnement, et pour faire face aux dépenses médiatiques - qui à mon avis, sont excessives -. Je suis persuadé que le résultat serait le même avec des campagnes plus économiques. Les partis politiques ont donc dû trouver de l'argent. Les deux lois qui se sont succédé prévoient des subventions aux partis en fonction du nombre de voix recueillies à l'élection précédente: cela ne suffit pas, il faut toujours un plus pour «faire la différence ». Ce «plus» c'est ce que l'un des partis aura obtenu des entreprises qui auront bien voulu les soutenir. Comme ces entreprises ne peuvent dégager des fonds autrement que par des procédés coupables, la fausse facture a atteint le milieu politique, de la même manière qu'elle a atteint le monde économique pour la conquête des marchés, avec l'espoir d'une contrepartie. Dans ce domaine également les procédés ont pris une dimension considérable, des sociétés de circonstance ont été créées pour servir d'intermédiaires entre les entreprises et les partis. De 1980 à 1990 on a assisté à des poursuites contre des dirigeants et des trésoriers de partis, ainsi que contre des hommes politiques bénéficiaires de financement; d'autres faits sont restés au stade de l'enquête et n'ont pas été connus des médias. En 1988 et 1989 des lois d'amnistie sont intervenues: les magistrats ont alors éprouvé un sentiment d'injustice et, en outre, ils ont été persuadés que selon que le secret de l'enquête avait été préservé ou ne l'avait pas été, des hommes politiques avaient échappé, ou non, aux poursuites. L'amnistie de 1990 a eu une portée générale, « sauf enrichissement personnel, pour toutes les infractions concernant le financement des partis politiques et des campagnes électorales ». Toutefois l'interprétation de ce texte n'est pas si simple qu'elle paraît. TIy a deux notions de l'enrichissement, l'une au sens patrimonial, l'autre au sens fiscal. - L'enrichissement est dit patrimonial quand le patrimoine s'est accru des profits obtenus, par exemple quand ils ont permis l'acquisition d'un appartement. - L'enrichissement est dit fiscal lorsqu'il n'y a pas eu enrichissement

patrimonialmais seulement « non appauvrissement» parce que des dépenses
ont été réglées par des tiers, par exemple par des entreprises ou par des associations subventionnées d'une manière occulte. Dans ce cas 18

Le magistrat

l'administration des impôts dresse une balance d'enrichissement et réintègre dans les revenus les sommes ainsi réglées, d'où l'emploi du mot fiscal. li se déduisait de la rédaction de l'article 19 de la loi du 15 janvier 1990 que tout paiement effectué par des tiers, aux lieu et place de l'homme politique, n'entrait pas dans la notion d'enrichissement s'il avait pour objet de financer un parti ou une campagne électorale. Donc c'était l'enrichissement patrimonial qui devait être pris en considération par la juridiction pour écarter le bénéfice de la loi. Le non appauvrissement, dit enrichissement au sens fiscal, ne pouvait priver la personne de l'amnistie si les dépenses supportées par des tiers avaient une finalité politique. li existe un autre procédé de financement assez fréquent, c'est celui qui résulte du démembrement de la puissance publique. Pour échapper aux contraintes de la comptabilité publique et au contrôle de la Cour des comptes, un ministère ou une collectivité locale constitue une association qu'elle subventionne, les membres sont souvent des fonctionnaires ou des élus, l'objet est la réalisation d'un projet d'intérêt général. Par exemple une commune crée un office du festival, sous forme d'association ou de société de droit privé, les fonds alloués sur le budget municipal échappent alors à tout contrôle administratif, des contrats sont passés avec des entreprises et lorsque des difficultés apparaissent, le Tribunal de Grande Instance et le Tribunal administratif se rejettent la compétence, le premier considérant que le contrat relève du droit public et le second estimant que le contrat relève du droit privé. li faut, après exercice des voies de recours, l'arbitrage du Tribunal des Conflits, composé pour moitié de Conseillers d'Etat et pour moitié de Conseillers à la Cour de Cassation. Voilà l'état de nos mœurs économiques et administratives. Quel est donc, dans son ensemble, le comportement des hommes politiques? Je ne parle pas «la langue de bois»; dans leur grande majorité les élus sont honnêtes, ils entrent en politique comme on rentre en religion: il faut y croire, avoir un idéal. lis ne recourent à des procédés de financement que pour leur réussite personnelle, par exemple pour apprendre à parler en public, pour verser leur contribution à leur parti, polir régler les frais de leur campagne, car aujourd'hui la fonction s'est professionnalisée, ils doivent faire carrière. Le nombre d'hommes politiques qui en France se sont enrichis au sens patrimonial est très faible. En 30 ans de spécialisation dans les affaires financières, je n'ai connu que trois cas qui ont d'ailleurs abouti à des condamnations, dans deux autres cas la culpabilité n'a pas été établie. Les Ministres relèvent actuellement de la Cour de Justice de la République pour les faits commis dans l'exercice de leurs fonctions, 19

L'éthique à l'épreuve des techniques

antérieurement ils relevaient de la Haute Cour qui était compétente pour eux et pour le président de la République. La procédure devant la Haute Cour prévoyait le vote d'une résolution de mise en accusation par les deux assemblées; la commission d'instruction n'avait pas la possibilité de modifier la qualification pénale ainsi retenue, ce qui a créé des difficultés dans l'affaire du sang contaminé et a conduit à la réforme constitutionnelle intervenue en 1993. Aujourd'hui la poursuite est engagée après avis d'une commission des requêtes composée de trois magistrats de la Cour de Cassation, de deux Conseillers d'Etat et de deux Conseillers-Maîtres à la Cour des Comptes élus par leurs juridictions respectives. Le procureur général est lié par cet avis. L'instruction est effectuée par trois magistrats désignés par la Cour de Cassation. Le jugement est prononcé par une formation composée de 15 membres, soit 12 parlementaires, (c'est-à-dire 6 députés et 6 sénateurs élus par leurs assemblées) et 3 Conseillers à la Cour de Cassation également élus, dont le président. La notion d'infractions commises dans l'exercice des fonctions est trop restrictive. Jusque là on prenait en considération les faits commis dans l'exercice des fonctions ou à l'occasion de cet exercice, car la distinction entre les deux critères est difficile. Ainsi un Ministre ayant constitué une société commerciale avec les membres de son cabinet pour acquérir un appartement financé par un crédit bancaire qui a été remboursé grâce à des fausses factures: la question s'est posée de savoir si ces faits entraient dans l'exercice des fonctions et relevaient donc de la Cour de Justice de la République ou s'ils avaient été commis à l'occasion de l'exercice des fonctions et relevaient alors du droit commun. La Cour de Cassation a estimé que ces faits ne constituaient pas un acte de puissance publique, qu'ils n'entraient pas dans la notion d'exercice des fonctions, et donc qu'ils avaient été accomplis seulement à l'occasion de cet exercice: le Ministre a alors été jugé et condamné par la juridiction pénale de droit commun. Les magistrats subissent-ils des pressions? C'est impossible pour les magistrats du siège, aucun gouvernement n'oserait en exercer sans risquer des protestations, ce serait d'ailleurs inefficace puisque la juridiction est collégiale. Personnellement je n'ai jamais été l'objet de pressions. En revanche les magistrats du parquet peuvent recevoir des instructions de la Chancellerie ou du Garde des Sceaux: c'est normal puisqu'ils sont soumis à la hiérarchie. TIs disposent d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites, sous réserve du pouvoir concurrent de la victime de se constituer partie civile et de mettre ainsi l'action publique en mouvement. La juridiction n'a pas le pouvoir de se saisir elle-même et ne peut juger que les affaires qu'on lui donne à juger. 20

Le magistrat

LE MAGISTRAT FACE A L'ETHIQUE
Le magistrat actuel est-il l'étudiant de 1968 ? C'est à la fois vrai et faux. TIreste traditionnel dans ses idéaux: il est plutôt hostile à l'avortement légalisé, à l'euthanasie et à l'homosexualité, mais il est imprégné de la culture des droits de l'homme, car nous vivons dans cette culture depuis que la France a ratifié la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Les décisions devenues définitives en France peuvent être soumises à la censure de la Cour européenne à Strasbourg; la censure, si elle intervient, peut ouvrir un droit à réparation au profit de la personne qui a soutenu avoir été victime d'une violation de la Convention. Le comportement du magistrat face à l'éthique peut être examiné successivement dans sa vie professionnelle et dans sa vie privée.

Dans sa vie professionnelle TI Y a eu des décisions très contestées, que je conteste moi-même, notamment il y a possibilité de discuter de la jurisprudence connue sous le nom d'« arrêt Perruche ». En réalité ce sont six arrêts qui ont été rendus en 2000 et 2001, par la Cour de Cassation, sur des pourvois concernant des enfants nés handicapés. Autre exemple: une femme enceinte dont le fœtus était atteint, dans un cas, d'une maladie qui n'a pas été détectée, dans d'autres cas, d'anomalies qui n'ont pas été révélées au même stade, accouche à terme d'un enfant handicapé. La famille et l'enfant assignent en justice les médecins et les laboratoires impliqués par la détection des anomalies génétiques en soutenant que ceux-ci ne se sont pas livrés aux recherches qui auraient éventuellement permis d'interrompre la grossesse et par voie de conséquence, demandent réparation du préjudice résultant de l'accès à la vie et donc du handicap. La Cour de Cassation, en assemblée plénière, a estimé (28 novembre 2001) que réparation pouvait être demandée, non seulement pour le préjudice moral résultant du défaut d'information qui aurait permis de recourir à une interruption thérapeutique de grossesse, mais aussi du préjudice matériel résultant du handicap, en relation de causalité directe avec la faute retenue.

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L'éthique à l'épreuve des techniques

N'étant plus en fonction à l'époque, je n'ai donc connaissance que des arrêts mais je ne suis pas d'accord avec cette position de principe. Ma désapprobation concerne l'étendue de la réparation mise à la charge du corps médical et la cause retenue pour la justifier. Autant j'estime que le médecin et le laboratoire de génétique qui n'ont pas procédé aux investigations nécessaires, doivent réparer le préjudice moral résultant du défaut d'information des parents, (qui les a privés d'un choix quant à l'interruption de la grossesse), autant je pense que ces praticiens ne sauraient être tenus de réparer le préjudice matériel résultant du handicap. En effet le handicap n'est pas la conséquence du défaut de diagnostic, la cause étant génétique (ou virale) donc antérieure à la consultation. Pour établir un lien de causalité directe entre la «faute» médicale et le handicap, la Cour de Cassation a considéré que le préjudice matériel résultait du fait « d'être né handicapé », autrement dit, la faute est d'avoir « laissé naître» cet enfant... Ce raisonnement m'a choqué, tant au regard de l'éthique que du droit; la naissance ne saurait constituer, en elle même, un préjudice, et le pouvoir de décider d'interrompre la grossesse n'appartenait qu'aux parents, pas au médecin. C'est à la société de prendre en charge les handicapés, le législateur a d'ailleurs dû intervenir pour stipuler que la charge serait assumée par la solidarité nationale. Bien évidemment je ne conteste pas le droit des parents, informés du handicap, de demander un avortement thérapeutique. Mais au regard de l'avortement, en général, nous sommes dans une culture que personnellement je déplore. Le niveau atteint par le nombre d'avortements m'inquiète; je ne suis pas le seul magistrat à le penser. La loi Veil a été prise pour les situations de détresse, maladie, viol... et pour mettre fin à

l'avortement clandestin. L'article 1er proclame le droit à la vie. Actuellement
il y a 230 000 avortements par an, ce qui représente en 25 ans plus de 6 millions d'enfants. On a banalisé l'avortement, il est devenu un droit, on n'opère plus la distinction avec les procédés anticonceptionnels et on n'accompagne plus psychologiquement la femme dans le choix de sa décision. Aujourd'hui il n'est plus question pour les parquets de rechercher si un avortement est conforme à la loi, sauf si le délai de 12 semaines a été dépassé. Cette vision de la vie conduit parfois à ne plus considérer le fœtus comme un être humain. C'est ainsi que la Cour de Cassation a refusé de retenir la qualification d'homicide involontaire dans le cas où une femme enceinte perd son bébé au cours d'un accident de la circulation provoqué par 22

Le magistrat

un tiers, ou lorsqu'une faute est commise par un membre du corps médical au cours de l'accouchement. Le refus de reconnaître le fœtus comme un être humain est contraire au principe déduit des dispositions du Code Civil: l'enfant conçu est réputé né. Bien que la Cour de Cassation ait relevé que si les fautes n'avaient pas été commises, l'enfant avait la capacité de survivre, elle a estimé à deux reprises (le 29 juin 2001 et le 25 juin 2002) au nom de l'interprétation restrictive des textes, que l'incrimination d'homicide involontaire ne pouvait s'appliquer au cas de l'enfant qui n'est pas né vivant, refusant ainsi la protection de la loi au fœtus. Je pense que la qualification de blessures involontaires aurait pu être substituée, la perte du fœtus correspondant pour la mère à la perte d'un élément de son corps. A la suite de ces arrêts, le législateur a envisagé de créer une nouvelle infraction, celle d'interruption involontaire de grossesse, mais le texte proposé n'a pu être voté en raison, d'une part, de l'opposition des défenseurs de l'avortement qui ont vu là une manière de remettre en question le droit à l'avortement, d'autre part, de l'opposition des médecins qui ont craint qu'il y ait là une extension de la responsabilité.

Le magistrat face à l'éthique dans sa vie privée. Le magistrat est le reflet d'une société, il en est un échantillon, par conséquent il peut avoir les mêmes tentations, les mêmes comportements que le reste de la société. Malgré tout, il y a de rares dérapages, il y a très peu d'affaires de mœurs chez les magistrats, cela demeure exceptionnel, c'est parfois par réaction à un milieu trop austère. Dans l'ensemble les mœurs des magistrats sont des «mœurs familiales ». L'éthique est respectée dans la vie privée. En ce qui concerne la corruption, il faut insister sur le fait qu'en presque 50 ans de vie professionnelle, je n'ai rencontré que deux cas sur 6 000 magistrats. Pour l'un c'était la conséquence d'une présence trop longue dans le même ressort: le magistrat n'avait pas su résister aux sollicitations formulées par des amis, au cours des «dîners» et avait eu la faiblesse d'accepter des cadeaux, d'ailleurs assez modestes, en remerciement. Pour l'autre il s'agissait de consultations juridiques qu'il accordait et qui risquaient d'orienter dans un sens favorable la démarche du futur justiciable. TIfaut rappeler ici que les magistrats, à la différence des professeurs de droit, ne sont pas autorisés dans l'exercice de leurs fonctions à donner des consultations.

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L'éthique à l'épreuve des techniques

Il est vrai que des magistrats ont pu rencontrer des difficultés financières parce que le niveau des rémunérations, bien qu'il ait été relevé, reste inférieur, à responsabilité égale, à ce qu'il serait dans le secteur privé. Mais on devient magistrat par vocation, par idéal: il faut avoir la foi en sa mIssIon. Enfin je dois évoquer le problème de conscience auquel est confronté le magistrat, c'est celui de trouver un équilibre entre l'obligation de réserve et l'affirmation de ses idées. Au fil des années, il risque de s'étioler un peu, de devenir frileux, à l'inverse de prendre des positions publiques excessives. Cependant nous sommes un certain nombre à avoir eu le courage de nos convictions sans avoir porté atteinte à l'obligation de réserve. Nous avons su dire non quand il le fallait. Le magistrat est mal apprécié par l'opinion publique, d'abord parce que celle-ci est mal informée par les médias, et aussi parce que dans un procès il y a toujours un perdant; on a le droit de maudire ses juges! C'est surtout par ce miroir déformant que les Français nous connaissent. Les médias nous voient «ringards », attardés avec nos robes, nos attendus pourtant utiles dans la démonstration; ils nous voient comme les survivants d'une société passée. Il est vrai que le justiciable qui entre dans un Palais de Justice est pris d'angoisse en voyant des robes noires, comme le patient qui entre dans un hôpital est pris d'angoisse en voyant des blouses blanches. C'est une fausse image, c'est dommage. Quand on connaît les magistrats, quand on dialogue avec eux, on s'aperçoit que ce sont des hommes et des femmes qui ont du cœur. Voltaire a dit que le métier le plus difficile au monde est celui de juge.

Aujourd'hui la technologie aide le magistrat à juger, ce n'est pas ici un propos de circonstances. L'informatique, par ses banques de données qui facilitent la recherche, par le traitement de texte sur écran qui permet de « sortir» la décision dactylographiée, constitue un progrès considérable. Concluons sur une phrase du président de l'Institut Fredrik R. Bull, Claude Hannoun, parue dans la lettre de l'Institut de décembre 2003 : « La décision reste finalement le choix personnel d'un être humain, même avec la technologie, c'est quand même l'homme qui décide. »

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L'INGÉNIEUR ET L'ÉTHIQUE
Jean PerrinI, Conseil National des Ingénieurs et des Scientifiques de France

Ce texte témoigne de la démarche du Conseil National des ingénieurs et des Scientifiques de France (CN/SF) concernant l'éthique de l'ingénieur, démarche qui s'est déroulée sur plus de dix ans, et s'est appuyée sur des contributions multiples et approfondies.

L'auteur qui a présidé au sein de ce Conseille groupe « Ethique de
l'ingénieur» remercie tous ceux dont la participation d'enrichir le contenu de cet article. à la réflexion a pennis

LES PREOCCUPATIONS ETHIQUES DANS LA SOCIETE
L'éthique est devenue un élément essentiel des sociétés modernes, conduisant de nombreux groupements d'ingénieurs (entreprises, organisations professionnelles, associations) à une démarche consistant à : définir les conditions de la pérennité et du développement des activités de ce groupement, . faire l'inventaire des risques et dangers auxquels il est confronté dans ces activités (difficultés décisionnelles, comportement des partenaires, commanditaires, utilisateurs et clients, etc.), . construire un système de valeurs propre au groupement, . en déduire des règles de comportement à l'usage de ses membres, assorties ou non de sanctions prononcées par le groupement, . faire connaître et mettre en œuvre l'ensemble de ce dispositif.

.

1

Ancien Vice-Président

du CNISF.

L'éthique à l'épreuve des techniques

LE CONSEIL NATIONAL DES INGENIEURS ET DES SCIENTIFIQUES

DE FRANCE

Le Conseil National des Ingénieurs et des Scientifiques de France (CNISF) représente l'ensemble des Ingénieurs et des Scientifiques français, qu'ils le soient par le diplôme qu'ils ont acquis, ou par les fonctions qu'ils exercent. Il est constitué par des Associations de différentes natures: - les Associations d'Ingénieurs titulaires de Diplômes reconnus par la Commission des titres d'Ingénieurs (Écoles d'Ingénieurs, Ingénieurs Diplômés par l'État) ; - les Associations Scientifiques et Techniques, qui réunissent Ingénieurs et Scientifiques pour conduire dans les différents secteurs techniques des réflexions scientifiques et techniques et parfois économiques, et entreprendre les actions correspondantes; - les Associations regroupant des Ingénieurs et des Scientifiques ayant les mêmes préoccupations professionnelles, tenant soit à la nature de leurs fonctions, soit à l'identité de leurs employeurs, soit à leur titre professionnel; les Unions Régionales d'Ingénieurs et de Scientifiques, qui au niveau régional mènent les réflexions et conduisent les actions similaires aux précédentes. Le CNISF est la seule représentation nationale de l'ensemble des Ingénieurs et des Scientifiques, dont le nombre en France est évalué entre 450 000 et 700 000 suivant les méthodes d'évaluation (Ingénieurs par le Diplôme et Ingénieurs par la fonction). Il est organisé en responsables de domaine et en comités d'experts, qui traitent au niveau national de tous les sujets pouvant concerner les Ingénieurs et les Scientifiques: formation, métier, domaines scientifique et technique, communication, etc. Il représente les Ingénieurs et les Scientifiques de France auprès des organisations internationales d'Ingénieurs aux niveaux européen et mondial.

Les préoccupations

éthiques des organisations professionnelles

Toutes les organisations rassemblant des personnes exerçant un même métier ne se préoccupent pas de l'éthique professionnelle:

. soit parce que leurs missions au service de leurs membres ne concernent pas la qualité du travail accompli (syndicats de salariés),
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L'ingénieur et l'éthique

soit parce que les clients et utilisateurs peuvent trouver par d'autres voies la possibilité de vérifier la qualité des prestations fournies (vente de produits courants). Jusqu'à une époque récente, un certain nombre de professions libérales se sont préoccupées de l'éthique professionnelle de leurs membres, en publiant un code de déontologie professionnelle (architectes, avocats, experts comptables, médecins etc.). Toutes les organisations professionnelles présentent le trait commun que les professionnels qui en relèvent détiennent un pouvoir leur permettant de placer en position d'infériorité leurs clients et utilisateurs:

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. soit parce que les compétences professionnelles de leurs membres dépassent par nature celles des clients et utilisateurs habituels de la profession: ces clients sont ainsi dans l'impossibilité de contrôler la qualité des prestations proposées, . soit parce que les clients et utilisateurs de leurs membres sont, par nature, en position de soumission forcée, . soit parce que le caractère d'urgence ou d'infériorité temporaire des situations où se trouvent leurs clients et utilisateurs les rend incapables de juger la qualité des prestations fournies ou d'en négocier l'amélioration.
Cette situation d'infériorité, quelle que soit sa cause, ne peut sur le long terme que rendre difficiles les activités professionnelles correspondantes, résultant de la perte de confiance pouvant s'étendre à toute la profession, en généralisant les difficultés rencontrées avec un seul de ses représentants.

LA DISTINCTION ENTRE ETHIQUE ET DEONTOLOGIE
Lorsqu'un professionnel dispose, sans être immédiatement contrôlé, d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation, de décision et d'action, la réflexion et l'expérience montrent que son comportement peut, dans un certain nombre de cas, dévier du comportement souhaitable, par exemple:

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lorsqu'il traite une affaire avec imprudence ou négligence,

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L'éthique à l'épreuve des techniques

. lorsqu'il manque de clairvoyance dans l'appréciation des circonstances où il doit décider et agir, . lorsque l'analyse des circonstances où il doit décider et agir dépasse son niveau de compétence, . lorsqu'il cherche à utiliser ses compétences professionnelles comme instrument de pouvoir, . lorsqu'une personne fait pression sur lui pour orienter sa décision en faveur d'intérêts étrangers à ceux de l'affaire qu'il traite.
En analysant ces situations, on constate qu'elles sont généralisables à toutes les professions, et qu'elles procèdent de deux approches différentes. Dans la première approche, on part du principe que les personnes ayant à prendre des décisions, quoique de bonne volonté et libres de leur choix, ne savent pas forcément' quoi faire lorsqu'elles se trouvent dans une situation délicate: il est donc nécessaire de leur proposer des repères, et éventuellement des conseils, pour leur permettre de prendre alors la décision la meilleure en fonction des critères éthiques adoptés. Dans la seconde approche, on part du principe que toutes les personnes ayant à prendre des décisions ne sont pas nécessairement de bonne volonté, et libres de leurs choix: il faudrait donc déterminer des règles, assorties de sanctions, pour freiner les dérives vers des décisions contraires à l'éthique, ou pour protéger ceux que des pressions extérieures tenteraient de contraindre à ces dérives. Pour clarifier le langage, nous avons proposé que dans la première approche intervienne un document portant le nom de Charte d'Ethique et que dans la seconde approche, intervienne un document portant le nom de Code de Déontologie. La charte d'éthique et le code de déontologie ne se situent ainsi pas sur le même plan, la première ne servant que de référence pour des décisions individuelles prises de bonne foi, et le second servant à établir des gardefous contre des risques de mauvaises décisions prises dans un contexte professionnel. Cela ne veut pas dire que ces deux niveaux soient rigoureusement indépendants: un code de déontologie constitue par essence un ensemble de normes sur lesquelles on peut s'appuyer pour prendre une décision conforme à l'éthique.

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L'ingénieur et l'éthique

A l'inverse, le non-respect d'une charte d'éthique par un responsable peut être sanctionné si cette dérive vient à être connue, mais cette sanction ne peut dépasser le stade de la réprobation morale.

La charte d'éthique

Ayant pour objet d'apporter un appui aux professionnels de bonne volonté, la charte d'éthique peut intervenir à deux niveaux: Sur le plan général, comme un rappel des principes qui doivent normalement régir l'exercice d'une profession, et plus particulièrement les décisions prises dans des circonstances difficiles: cette forme d'assistance permet de parer au manque de clairvoyance dans l'appréciation des circonstances, ainsi qu'aux imprudences ou négligences résultant d'une tentation d'un laisser-aller de facilité, . Lorsqu'une décision doit être prise dans des circonstances difficiles, comme une référence à laquelle il faudra se reporter pour clarifier les enjeux et les devoirs professionnels. La charte d'éthique étant un guide de comportement proposé aux responsables soucieux d'exercer convenablement leur métier, elle permet une réaction rapide, puisqu'elle donne au responsable le moyen de définir lui-même son propre comportement, ou au pire de demander conseil à toute personne en qui il aura confiance. La charte d'éthique permet ainsi: de servir de référence aux apprentis responsables pour les préparer à l'exercice de leur métier; de servir de référence aux responsables se trouvant dans une situation où la décision est difficile à prendre; d'attester vis-à-vis de l'opinion publique, des employeurs et des autorités, le sens moral qui guide les responsables d'un même groupe dans leurs activités professionnelles. La charte d'éthique doit donc porter sur les principes de comportement individuel vis-à-vis de soi-même et de son entourage dans un contexte professionnel. Le niveau sémantique utilisé sera donc celui de la morale, appliquée à ce contexte professionnel.

.

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L'éthique à l'épreuve des techniques

C'est ainsi que l'on trouvera dans une charte d'éthique l'application des notions de franchise (par opposition au mensonge), d'aménité (par opposition à la violence), de générosité (par opposition à l'égoïsme) etc., même si d'autres mots plus précis sont employés pour s'adapter au langage usuel de la profession à laquelle s'applique la charte.

Le code de déontologie

Contrairement à la charte d'éthique, le code de déontologie se place dans l'hypothèse d'une situation de «tentation de dérive éthique» qu'il s'efforce de prévenir, et à l'encontre de laquelle il peut envisager des sanctions si elle se concrétise. Le code de déontologie est donc un document ayant pour objectifs:

. odeprotéger les clients, les employeurs et les commettants contre des risques de comportement professionnel incorrect d'un responsable, . de donner à un responsable le moyen de se protéger contre une pression extérieure lui demandant un comportement professionnel incorrect, . de protéger la réputation de l'ensemble des responsables d'une même profession contre toute assimilation au comportement professionnel incorrect d'un responsable fortement médiatisé.
TI doit être rédigé dans un langage décrivant de façon précise des comportements considérés soit comme corrects, soit comme incorrects, et définir clairement les sanctions qui doivent s'appliquer à ceux qui franchissent les bornes autorisées. TIdoit s'appuyer sur l'ensemble des qualités mises normalement en application dans l'exercice d'une profession, en vue de fournir les prestations, produits, services correspondant à un engagement pris vis-à-vis de tiers (clients, partenaires, etc.), en collaboration avec d'autres personnes (hiérarchie et personnel employé), et comportant des aspects de qualité d'exécution, de finition, de respect des délais, de sécurité et de confidentiali té.

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L'ingénieur et l'éthique

Un certain nombre d'éléments caractérisent la mise en œuvre d'un code de déontologie:

. l'adhésion de tout professionnel au code de déontologie doit pouvoir être établie de façon indiscutable, . un manquement au code de déontologie ne peut en premier lieu être examiné qu'a posteriori, après que le professionnel ait pris la décision contestée, . l'examen d'un comportement incorrect doit être réalisé par une commission mandatée composée de représentants de la profession (indépendamment de l'instruction éventuelle de l'affaire devant des tribunaux à la demande d'un tiers), . l'examen de ce manquement doit être mené selon une procédure présentant des garanties d'impartialité, et notamment permettant au professionnel concerné de présenter sa défense, . les sanctions éventuelles doivent être prescrites par une autorité légitime, et doivent pouvoir le cas échéant faire l'objet d'un appel devant une instance supérieure, professionnelle ou judiciaire, . la protection d'un responsable contre une pression extérieure lui demandant un comportement professionnel incorrect nécessite que ce responsable, pour échapper aux sanctions qui pourraient être prises à son encontre, apporte les preuves de cette pression et explicite les motifs pour lesquels il n'a pu éviter de prendre la décision contestée2.
Pour une profession qui n'est pas régie par un Ordre professionnel, il n'est pas possible aux responsables de l'organisation professionnelle de prononcer et faire appliquer des sanctions à caractère professionnel - sanctions qui ne pourraient être prononcées que par un tribunal - mais il leur est loisible de prononcer des sanctions prévues par les statuts et les textes subséquents ayant constitué cette organisation professionnelle. Ces sanctions peuvent être la mise en garde, l'avertissement, la suspension temporaire ou l'exclusion définitive d'un membre de l'organisation professionnelle, la démission d'un poste de responsabilité dans cette organisation, le retrait de l'inscription à l'annuaire professionnel, le retrait du droit de vote dans une Assemblée délibérante etc.
2 Il est souvent difficile de distinguer ce qui est licite de ce qui ne l'est pas (par exemple Vimportance d'un cadeau remis personnellement par un fournisseur) : le code de déontologie doit laisser cette appréciation à la commission chargée d'instruire les manquements, mais sa rédaction devra fournir des points de repère indubitables.

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L'éthique à l'épreuve des techniques

LA SCIENCE, LA TECHNIQUE ET L'ETHIQUE
Bien que le CNISF représente à la fois les Ingénieurs et les Scientifiques, ses réflexions concernant l'éthique professionnelle n'ont jusqu'alors concerné que les ingénieurs. Mais les progrès de la science sont, comme la langue d'Ésope, à la fois sources du bien comme du mal, et ce sont les choix effectués lors de leur mise en application qui sont orientés vers le bien ou vers le mal. Si le scientifique peut se repentir d'avoir, par ses découvertes sur la matière, permis à l'humanité de concevoir et construire des instruments dont elle fait mauvais usage, c'est bien l'ingénieur qui, dans la pratique, conçoit et construit ces instruments, puis très souvent dirige leur utilisation. C'est au niveau de la mise en œuvre des techniques, qui constituent la mise en application par les ingénieurs des connaissances scientifiques acquises par les scientifiques, qu'il faut définir en priorité les garde-fous à mettre en place pour éviter, ou au moins limiter ou freiner, les dérives que notre société estimerait néfastes. Encore faut-il déterminer quelle sera la nature de ces garde-fous, et à qui ils devront s'appliquer, et pour cela répondre à deux questions préalables: quels sont les risques engendrés par la technique? et qui sont les ingénieurs chargés de la mise en œuvre?

Les risques engendrés par la technique Vers le milieu du XXèmesiècle, il a été de bon ton de vilipender la technique, accusée de provoquer et d'amplifier les catastrophes, de détruire l'environnement et de créer le chômage. Dans le cas des catastrophes, il est indéniable que l'accroissement des puissances mobilisées dans les machines accroît sensiblement les risques concernant le nombre et l'importance des catastrophes nées des dysfonctionnements. Mais si l'on veut améliorer le niveau de vie des hommes, il faut bien accepter les risques correspondants.

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L'ingénieur et l'éthique

Pour ce qui concerne l'environnement, il est facile de démontrer que, tout comme la dynamite au XIXèmesiècle, on peut utiliser les techniques pour le détruire, mais elles peuvent aussi servir à le protéger, et même à le reconstituer. En matière de chômage, il n'apparaît et ne s'étend que si, dans la mise en œuvre du progrès technique, notre société se contente de produire autant avec moins de personnes, en mettant le surcroît au chômage. Mais si au contraire notre société arrive à mettre en œuvre les ressorts donnant aux citoyens l'envie de produire et de consommer, leur permet d'obtenir le pouvoir d'achat nécessaire et facilite les créations de structures de production et les reconversions d'emploi nécessaires, alors le progrès technique permettra de produire plus avec autant d'effectifs: c'est ainsi qu'il engendrera le progrès économique, seul facteur durable du progrès social. TIexiste aussi un autre danger, moins connu: c'est celui que l'on peut baptiser" opacité des techniques", qui résulte du fait que les instruments utilisés par le responsable décideur l'empêchent de percevoir directement la réalité sur laquelle il agit, ainsi que les effets de son action sur cette réalité. TI en est ainsi des calculs des ouvrages d'art par ordinateur, où l'ingénieur est dans l'incapacité de suivre dans le détailles calculs effectués, et de contrôler qu'il n'existe pas d'erreur cachée. Certes, tous ces dangers sont permanents, leurs risques et leurs effets sont eux-mêmes en croissance permanente. Or ce n'est pas la technique qui est par elle-même à l'origine de ces dangers, mais le mauvais usage que l'on peut en faire: l'oubli de la sécurité, le mépris de l'environnement, les rigidités économiques, la confiance aveugle dans les techniques employées, tous ces facteurs constituent des sources de dangers.
C'est donc à ces sources qu'il faut s'attaquer, ces sources ayant toutes pour origine des comportements humains défectueux:

certains ressortent des ingénieurs eux-mêmes, ayant à prendre une décision dans le cadre de leur mission, les autres proviennent des partenaires des ingénieurs, lorsqu'il s'agit de définir leur mission, de créer les conditions dans lesquelles elle se déroule, ou d'utiliser les résultats qui en découlent.

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