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ASPECTS JURIDIQUES DE LA PARTICIPATION DES ETATS DE L'ASEAN A L'OMC

De
811 pages
Cette étude porte sur les aspects juridiques de la participation des Etats de l'Association des Nations du Sud Est Asiatique (ASEAN) à l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), mais aussi sur les enjeux découlant de la participation à l'OMC pour les Pays en Voie de Développement, l'intégration de ces pays au système commercial multilatéral, l'interaction entre le multilatéralisme et le régionalisme.
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ASPECTS JURIDIQUES DE LA PARTICIPATION DES ÉTATS DE L'ASEAN À L'OMC

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Alexis FRANK, Le droit de la responsabilité adnlinistrative à l'épreuve des fonds d'indemnisation, 2008. Anne-Claire CHAUMONT, L'Objectif de développement durable de l'organisation mondiale du commerce, 2008. Mireille MONNIER, Le système administratif dans les établissements publics locaux d'enseignement, 2008. Panayotis POULIS, Droit constitutionnel et institutions helléniques, 2008. Jean-Philippe TRICOIT, La médiation judiciaire, 2008. Antoine KASSIS, La réforme du droit de l'arbitrage international,2008. Romain DUMAS, Essai sur la fondamentalisation du droit des affaires,2008. Alexis MIHMAN, Juger à temps, 2008. Pierre BOURDON, Le quinquennat, cinq ans après, 2008. Richard GAUDET, Contrôle fiscal, Les vices de procédure, 2007.

TRAN THI THUY DUONG

ASPECTS JURIDIQUES DE LA PARTICIPATION DES ÉTATS DE L'ASEAN , A L'OMC

Préface de Marie-Pierre LANFRANCHI

L'Harmattan

cg L'Harmattan,

2008

5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.librairiehannattan.com diffusion. harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr ISBN: 978-2-296-06349-5 EAN : 9782296063495

Préface

Lorsque, à l'horizon possible de 2009, l'Organisation mondiale du commerce (OMC) aura adnlis en son sein le Laos, l'ensenlble des Etats de l'Association of South Asian Nations (ASEAN) sera alors membre de l'organisation et participera aux règles Jl1ultilatérales gouvernant les échanges de biens et services. Dans le même temps, les Etats de l'ASEAN ont engagé une démarche d'approfondissement du cadre juridique régional régissant le commerce entre les dix partenaires concernés; la toute récente annonce de la création d'une zone libre échange à l'échéance de 2015 est là pour en témoigner. Ce contexte ll1arqué et désormais habituel de juxtaposition des espaces de régulation, confère un intérêt d'autant plus grand à l'étude des enjeux et problèmes juridiques liés à la participation des Etats de l'ASEAN à l'OMC que la littérature francophone sur le sujet est rare. Il justifie par ailleurs pleinement la double perspective dans laqueJle s'inscrit l'ouvrage présenté par Duong Tran Thi Thuy. L'analyse de la participation des Etats de l'Asie du Sud Est à l'OMC est en effet menée en deux temps. Dans un premier temps, l'ouvrage adopte un angle d'analyse individuel étatique: la réflexion porte ici sur les enjeux et questions juridiques liées à la participation des Etats de l'ASEAN à l'OMC en tant que membres de l'organisation. Les analyses portent sur les domaines présentant un intérêt particulier pour les Etats concernés et l'auteur évalue ainsi les enjeux de l'application des règles substantielles de l'OMC -accès au marché, mesures de défense comJl1erciale- ainsi que des règles institutionnelles -système de règlement des différends essentiellement. La pratique, spécifiquement le contentieux intéressant les Etats membres de l'ASEAN, fait l'objet d'une exploitation systéJl1atique qui apporte un éclairage fort utile à la compréhension des positions défendues par les Etats concernés dans le cadre des négociations ouvertes à Doha. Dans un second temps, la paliicipation des Etats d'Asie du Sud Est à l'OMC est traitée sous le prisme de leur appartenance à l'ASEAN. Les accords commerciaux conclus dans le cadre de l'Association demeurent en effet soumis aux règles de Marrakech, et l'ASEAN, sans être formellement membre de l'OMC, n'en participe pas moins en tant que telle aux négociations de Doha. L'Agreenlent on preferential trade, }'Accord-cadre sur les services ainsi que

l'Accord de libre-échange sont ainsi successiveJllent passés au crible des exigences découlant de l'article XXIV du GATT. La démarche retenue confère à cette disposition un contenu concret et apporte une très utile contribution au débat fondamental et plus que jamais actuel sur la pOJ1ée de la clause de ]a nation la plus favorisée et ]a pratique du régionalisJlle au sein de ]'OMC. La thèse défendue par Duong Tran Thi Thuy est que les accords commerciaux de ]' ASEAN s'inscrivent dans une logique de complémentarité, non de confrontation: ]a démarche régionale des Etats d'Asie du Sud Est faciliterait ainsi leur participation à ] 'OMC. Tout au long des développements, ]' auteur s' inteJToge sur l' exi stence d'une identité propre aux Etats de ]' ASEAN au sein de ] 'OMC pour conclure systématiquement par ]a négative. L'auteur souligne la disparité et 1'hétérogénéité du niveau économique des dix Etats concernés, montrant ainsi que l'ASEAN se distingue assez nettement de bon nombre de systèmes régionaux. Néanmoins, l'ouvrage montre aussi que les préoccupations et besoins juridiques de ces Etats rejoignent ceUes de la grande majorité des autres Etats en développement; e]]es ne justifient pas un traitement spécial et différencié qui leur serait propre et les positions défendues, à l'occasion, par ]' ASEAN en tant que groupe, a sien des négociations commerciales multilatérales confinnent ce point de vue. A travers l'exemple des Etats de ]' ASEAN et des différentes problématiques juridiques liées à leur participation à ]'OMC, l'ouvrage de Duong Tran Thi Thuy apporte ainsi une contribution précieuse à la connaissance et à l'évaluation des règles commerciales internationales.

Marie-Pierre Lanfranchi Maître de conférences en droit public, Faculté de droit de J'Université Paul Cézanne

Aix-Marseille

ln

8

SOMMAIRE

Introduction générale PARTIE I: LES ETATS DE L'ASEAN EN TANT QUE MEMBRES DE L 'OMC TITRE 1: LES ENJEUX DE L'APPLICATION DES REGLES RELATIVES A LA LIBERALISATION DU COMMERCE TITRE 2: LES ENJEUX DE L'APPLICATION DES REGLES RELA TIVES A UX MESURES DE DEFENSE COMMERCIALE TITRE 3: LES ENJEUX DE L'APPLICATION DES REGLES DU MEMORANDUM SUR LE REGLEMENT DES DIFFERENDS PARTIE Il: LA DEMARCHE REGIONALE DES ETATS DE L'ASEAN CONFRONTEE A U DROIT DE L 'OMC TITRE 1: LA QUESTION DE LA COMPATIBILITE DES ACR CONCLUS DANS LE CADRE DE L'ASEAN AVEC LE DROIT DE L'OMC TITRE 2: LA QUESTION DE LA COMPLEMENTARITE DE LA PARTICIP A TION A L'ASEAN DE CELLE A L 'OMC

Conclusion

générale

SIGLES ET ABREVIATIONS
I. ANNUAIRES - RECUEILS - REVUES AFDI JDI JWT RGDIP RCADI RMUE AJIL REDI
Annuaire français de droit international Journal du droit international Journal ofWorld Trade Revue générale de droit international public Recueil des cours de l'Académie de international de La Haye Revue du marché unique européen American journal of internationallaw Revue belge de droit international

droit

II. ORGANISATIONS INTERNATIONALES.ET ACR Accord PTA ACP ADP IC AEM AFAS AFTA AlA
AlA council AISP

SIGLES DIVERS

ALENA AMM APEC ASEAN ASEAN ISIS

accord commercial régional Agreement of ASEAN on preferential trade agreements (Pays) d'Afrique, Caraïbes et Pacifique aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce ASEAN Economic Ministers meeting (Conférence de Ministres d'économie de l'ASEAN) ASEAN Framework agreement on services (Accord cadre de ]' A SEAN sur les services) ASEAN Free trade area (Zone de libre - échange de l'ASEAN) ASEAN investiment area (la zone d'investissement de ]' ASEAN) Conseil de ]' AlA ASEAN integration system of preferences (système integer de préférence de l'ASEAN) Accord de libre - échange Nord américain ASEAN Ministerial Meeting (Conférence ministérielle de l'ASEAN) Asian Pacific economic coopération Association of Southeast Asian Nations ASEAN Institute of strategic and international studies (Institut d'étude stratégique et international de l'ASEAN)

ATI

CA CM CA CR CA RlCOM CCCA

CCD CCD CCI CCM CCS CDSOA CE CEA CEE CEPT CER CG caTT DPI EAEG EPC EU HL TF lED ISEAS

ITWG

Accord sur les technologies de l'information, ou fonnelleJnent Déclaration ministérielle sur le COlnmerce des produits de technologies de l'informati on Central American comJnon market Comité des accords commerciaux régionaux Caribean Community and common market Coordinating Committee on the Ï1nplementation of the CEPT scheme for AFT A (Ie Comité de coordination sur la mise en oeuvre du regÏ1ne du CEPT pour l'AFTA) Conseil du commerce et du développement (de l'OMC) Comité du commerce et de ]'envirOnneJllent (de l'OMC) Coordinating committee on investment (Comité de coordination dans le domaine d'investissement) Conseil du commerce de marchandises (de l'OMC) Conseil du commerce de services (de l'OMC) Continued dumping and offset Act (of 2000 of the United States) Communautés européennes Communauté économique de J'ASEAN Communauté économique européenne Common effective preferential tariffs (régime de tarifs préférentiels comJlluns) Closer econmic relations of Australia and New Zealand Conseil général (de J'OMC) Committee on trade and tourism (Comité du commerce et du tourisme) Droit de propriété intellectuelle East Asian Economic Grouping Examen des politiques commerciales Etats - Unis High level task force (Groupe de travail de haut niveau) investissement étranger direct Institute of Southeast Asian studies (Institut d'études de l'Asie du Sud Est) Interim technical working group (Groupe de travail technique intérimaire) 12

LAFTA MEPC MA RD

MERCOSUR OJ OMC ORD OTC PED PMA PME PTA
SEOM SR SPS STN TN TSD UE ZLE

Latin Anlerican Free Trade Area Jllécan iSJne d' exanlen des po Iitiques comJnerciales MéJnoranduJn d'accord sur le règlement des différends de l'OMC Marché COJnmun du Cône Sud Organ isation internationale Organisation mondiale du COJnmerce Organe de règlement des différends obstacle technique au commerce pays en développement pays les moins avancés petites et moyennes entreprises Preferential trading agreeJnent (Accord commercial préférentiel) Senior economic officials meeting (Conférence des hauts fonctionnaires économiques) systèJne hannonisé (mesures) sanitaires et phytosan itaires sociétés transnationales traitement national traitement spécial et différencié Union européenne zone de libre - échange

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INTRODUCTION

GENERALE

Dès 1994, les Membres de l'Organisation mondiale du COJllJllerCe (OMC) ont souligné ]e besoin urgent de renforcer ]a participation des pays en développement au conlnlerce international. Le Préambule de ]' Accord sur ]'OMC stipu]e: «Reconnaissant... qu' i] est nécessaire de faire des efforts positifs pour que les PED, et en particu] ier les moins avancés d'entre eux, s'assurent une part de ]a croissance du commerce international qui con.esponde aux nécessités de leur développement économique. ». Force est de constater que ce besoin continue à être pressant. Le nombre des pays en développement (PED) augmente sensib]el11ent; aujourd 'hui, ces pays constituent les 2/3 de Membres de ]'OMC 1. Or, ]a participation des PED au COJllmerCe intel11ationa] n'est toujours pas propol1ionnel1e à ce nOJnbre. De plus, ]a part des échanges mondiaux se répartit irrégulièrement entre les PED2. Parallè]ement, le niveau de participation à ]'OMC varie selon les PED concernés3. A]ors que certains PED participent de plus en plus activement aux activités de ]'OMC, beaucoup restent toujours passifs4. Le déséquilibre entre ]e nombre des PED ]e niveau de leur participation à ]'OMC constitue un grand défi du système commercial multilatéral actuel. Il n'est donc pas étonnant que les questions de développement soient placées au cœur du Programme de Doha. Aujourd'hui, en parlant des PED, on s'intéresse souvent aux grands pays émergents comme ]e Brési], la Chine et ]'Inde. Car, la place de ces pays au

]

(] ] 123) étaient des PED. 2 Voir WT/COMTD/W/65~ « Participation des PED au commerce mondial: évolution récente et commerce des PMA ». ] 5 février 2000 3 V air Division du développement OMC~ Pays en développement et système commercial multilatéral, le passé et le présent, Note d'information du Secrétariat, Symposium de haut niveau sur le commerce et le développement~ Genève~ 17 et ] 8 mars] 999, 56 p. 4 Observons tout simplement le niveau de participation de ces pays aux procédures devant l'Organe de règlement des différends (ORD). Si cinq sur dix Membres ayant le plus fréquemment recours au mécanisme de règlenlent des différends sont les PED, plusieurs d'entre eux, dont la quasi - totalité des PMA, n'ont jmllais pris l'initiative dans une procédure quelconque devant l'ORDo Seulement un tiers des PMA ont leurs représentants permanents ad hoc à Genève. Ceuxci, dans la plupart de cas, assurent toutes les activités dans le cadre de l'OMC aussi bien qu'au sein de l'ONU. Voir Secrétariat de l'OA4C, Rapport annuel 2005, p. 172; Secrétariat de l'OMC, Understanding the WTO~ septembre 2003~ ]] 6 p.

Lors de la conclusion de l'Accord du GATT de 1947~ moins de 500/0de parties contractantes

sein de l'OMC est non - négligeable. Or, force est de constater que la grande Inajorité des PED Membres de l'OMC ne peuvent avoir l'envergure de la Chine, de ]'Inde ou du Brésil. Au contraire, dans ]a plupart des cas, ils doivent trouver des moyens pour affronter la concurrence féroce de ces puissances émergentes. S'étant déclarés5 PED, dix pays de l'Asie du Sud Est (Brunei Darussalam, Cambodge, Indonésie, Laos, Ma]aisie, Myanmar, Philippines, Singapour, Thaïlande et Vietnam) appartiennent à cette majorité. Se situant dans la même région certes, mais sur plusieurs plans, les pays de l'Asie du Sud Est sont dans des situations très différentes. Politiquel11ent, il est difficile de trouver des points communs entre ]e confucianisme autoritaire de Singapour, le présidentialisme à l'américaine aux Philippines, ]a monarchie constitutionnelle en Thaïlande, la république centralisatrice et militarisée en Indonésie, la république socialiste au V ietnam et le sultanat pétrolier au Brunei. De plus, on peut noter dans la région des régiInes communistes comme ceux du Vietnam et du Laos, et des régimes anticommunistes comme ceux de la Thaïlande, de Singapour et des Philippines6. Ainsi, l'harmonisation des points de vue idéologiques des pays de l'Asie du Sud Est n'est pas toujours une tâche facile. Géographiquel11ent, la situation des pays de la région est aussi très diverse. Par exemple, le décalage est marquant entre la superficie de Singapour et celle de l'Indonésie: la première est de 697 km2, tandis que la deuxième est de 890 milles km2. De même, la population du Brunei, 358 milles habitants, est moins de 1/600 de celle de l'Indonésie (2] 6 millions). Du point de vue de la civilisation, ceIJe de la Thaïlande, influencée par le modèle indien, est très différente de celle sinisée du Vietnam. Ces civilisations sont dissemblables de celles de l'Indonésie, de la Malaisie et du Brunei, influencées par l'islam et celle des Philippines, marquée par le christianisme. Les dissemblances de civilisation expliquent certaines des divergences entre les sociétés de l'Asie du Sud Est du point de vue de l'organisation et de la façon de penser. Ces dissemblances sont beaucoup plus

5

IJ existe, dans une certaine mesure, une auto-élection des PED. En fait, il n'existe pas de

définition des pays "développés" et des pays "en développement" à l'OMC. Les Membres annoncent eux-mêmes qu'ils font partie des pays "développés" ou "en développement". Cependant, les autres Membres peuvent contester la décision, prise par un Membre, de recourir aux dispositions prévues en faveur des PED. Voir "Développement: définition", OMC, Rubrique Développen1ent, http://www.wto.org/french/tratop_f/devel_f/d1who_f.htm. l'information trouvé le 18 janvier 2006

6 Notons qu'à l'origine, l'ASEAN a été créée comme un bouclier anti - communiste afin d'encercler les trois pays indochinois. Aujourd'hui, ayant pour objectif la coopération régionale, ces pays, dont le Vietnam et le Laos communistes, sont admis dans l'ASEAN. 16

marquantes que celles qui existent entre les pays de l'Union européenne, qui partagent la mêJne civilisation et la nlênle religion. S'y ajoute un 111anque de connaissance mutuelle entre les Etats, qui s'explique par les distances et l'absence de contacts entre les peuples. De plus, des colonisateurs différents dans la région n'ont pas encouragé une conscience régionale 7. EconoI11iquel11ent, le grand écart entre les niveaux de développeJnent des pays de l'Asie du Sud Est est frappant. Nous pouvons noter, par exemple, le contraste entre le revenu d'un salarié singapourien et celui d'un laotien. En 2005, le premier touche 28 600 USD, tandis que le deuxième gagne 2 000 USD. Les économies de Singapour et de la Thaïlande sont Iibérales depuis longtemps, alors que les politiques d'ouverture économique des trois pays indochinois sont mise en œuvre il n'y a qu'une vingtaine d'années. Avant cela, ces trois pays étaient des pays à économie planifiée. Néan1110Ù1s,dans une certaine l11esure, les destins des pays de l'Asie du Sud Est sont liés. Le lien est tissé non seuleJnent grâce à la création de l'Association des nations du Sud est asiatique (ASEAN) en 1967, mais aussi par les points communs des meJnbres du groupe. Ces points COJTIJTIuns peuvent être repérés sous différents angles: historique, social, géopolitique et économique. Historiquel11ent, à l'exception de la Thaïlande, les pays de l'ASEAN ont obtenu leur indépendance depuis peu de temps8. La consolidation de nouveaux Etats vient seulement de commencer. Plusieurs d'entre eux ont des soucis relatifs aux affaires intérieures, à savoir: l'absence d' homogénéité de la population, les résistances communautaires, les menaces de l'autorité des 9. l ln' est pas étonnant que ces dirigeants, l'absence de sentiment national etc

7 C'est l'une des raisons qui explique pourquoi la promotion de la connaissance mutuelle est un objectif de l'organisation. Dans la Déclaration de Bangkok~ acte de naissance de l'ASEAN, on peut noter l'objectif de r ASEAN de «proJ110uvoir les études sur l'Asie du Sud Est» (article 6, point 2). Dans la Déclaration de Concorde, on peut remarquer l'objectif de l'ASEAN de développer « une conscience de l'identité régionale» (Préambule) etc. 8 Le Brunéi, la Malaisie et le Myanmar étaient colonisés par le Royaume Uni respectivement jusqu'au 1984, 1957 et 1948. L'Indonésie était une colonie néerlandaise jusqu'en 1949. Le Cambodge et le Laos étaient dépendants de la France respectivement jusqu'au 1953 et 1949. Singapour était dépendante de la Malaisie jusqu'au] 965 ; le Vietnam a obtenu la réunification, après le départ des Etats-Unis, en ] 975. Les Philippines étaient une colonie américaine jusqu'en ] 946. 9 A cet égard, nous pouvons aborder les conflits liés au sécessionnisme en Asie du Sud Est, en particulier au Myanmar, aux Philippines et en Philippines. Notamment, en parlant des Philippines, on se souvient de l'affaire de Timor oriental. En ] 975, l'Est de Timor, à l'époque colonisé par les Portugais et dont la l11ajoritéde la population est catholique, a été annexé à l'Indonésie, dont la 17

pays soient jaloux de leur souveraineté et hostiles à toute ingérence extérieure. Ainsi, leur attitude vis-à-vis de la souveraineté est très différente de celle des . JO pays occ 1d entaux . Socialen1ent, plusieurs IneJnbres de l'ASEAN sont préoccupés par des problèJnes internes. D'abord, l'autorité de l'Etat est Inenacée au cœur de plusieurs pays de la région. La Thaïlande, les Philippines, l'Indonésie, la Malaisie doivent faire face au terrorisl11e. La Thaïlande a vécu un coup d'Etat à la fin de 2006. A J'exception de Singapour, la corruption sape la confiance dans les gouvernements en Asie du Sud Est. Par conséquent, la consolidation des appareils étatiques est une tâche indispensable pour ces Etats. Ensuite, la charge démographique pèse sur ]a Malaisie, ]'Indonésie, la Thaïlande et le Vietnal11. Se pose alors, pouràces Etats, la question de la sécurité alimentaire. Le renfOrCeJllent du secteur agricole sel11b]e être la solution à ce problème. Puis, nous pouvons noter aussi dans la région les problèmes concenlant ]e chômage, la faible qualité de l'éducation et les inégalités sociales. Ainsi, au moins à moyen terme, le secteur agricole et la fabrication des textiles et des vêtements prennent des places centrales dans les stratégies de développeJllent des pays de l'ASEAN. Enfin, l'environnement est un autre souci grandissant. Depuis 2002,

majorité est musulmane. Le conflit dura de ] 975 à 1999 et cause au moins 350.000 chez les Timorais. Mais à côté de cel~ le gouvernement indonésien doit encore faire tàce à un autre ITIOUVement sécessionniste au Nord de Sumatra, dans lequel la minorité intégriste musulmane demande son autonomie régionale. JOII suffit, à cet égard~ de faire une petite comparaison entre les constitutions de quelques Etats européens et de l'Asie du Sud Est. Alors qu'en Europe, les Etats acceptent de sacrifier une partie de leur souveraineté au profit d'institutions communes, ce n'est pas le cas pour les pays de l'Asie du Sud Est. Notons que l'Allemagne a élaboré un « article Europe» pour affirmer dans l'at1icle 23.1 de sa Loi fondamentale (1949) qu'elle «concourt au développement de l'Union européenne» et donc accepte de « transférer des droits de souveraineté» et la France énonce dans

r article 88 -

] de sa Constitution

1958 que « selon les modalités prévues par le traité sur l'Union

européenne signé le 7 février 1992, la France consent aux transferts de compétences nécessaires» concernant les domaines touchant au cœur de la souveraineté nationale (politique monétaire~ frontière, politique de visa). La constitution de 1963 de Singapour, quant à elle, contient une partie nommée La protection de la souveraineté. Cette partie comporte un articJe 6, intitulé Aucune capitulation de la souveraineté, qui déclare le refus de toute « capitulation ou transfert, totalement ou partiellement, de la souveraineté de la République de Singapour en tant qu'une nation indépendante ». Nous pouvons également comparer l'article Il de la Constitution de 1947 de l'Italie et l'articJe 55 de la Constitution de 1973 du Cambodge. Le premier précise que « lorsque les conditions sont remplies, il est possible de signer des traités comportant une limitation de la souveraineté et il est permis de leur donner exécution par une loi ordinaire ». Le deuxième déclare que « Tout traité et accord incompatible avec l'indépendance, la souveraineté, ]' intégrité territoriale, la neutralité et l'unité nationale du Royaume du Cambodge seront annulés ». ]8

l'Asie du Sud Est est étouffée par un nuage colossal de pollution de trois kilol11ètres d'épaisseur. Ce nuage persiste à cause des activités humaines (feux de forêts, combustion des déchets agricoles, des carburants fossiles des véhicules, des industries et des centrales électriques, rejets émis par les n1iJlions de fourneaux brûlant du bois etc.)11. La recherche et l'application d'une politique de développement durable propre à chaque pays de l'ASEAN deviennent un besoin pressant. Géopolitiquenlent, l'Asie du Sud Est se situe dans une posÜion stratégiquement dé1icate. E]Je est coincée entre la Chine (au Nord) et l'Inde (à l'Ouest). Ces deux puissances régionales se conCUITencent pour la position dominante en AsieJ2. S'y ajoute le rôle des Etats-Unis. Ces derniers, qui détiennent encore beaucoup d'influence militaire en Asie, cherchent à teJl1pérer l'influence chinoise. Pour réaliser ce projet, les Etats-Unis doivent mettre un pied en Asie du Sud Est13. La Chine, quant à elle, renforce les troupes navales au Myanmar pour se protéger contre une menace possible des Etats-Unis. Les pays de l'ASEAN se trouvent alors dans un jeu de balance à l'égard des influences de ces puissances. Ce jeu de balance n'est pas simple. Apparemment, dans le contexte susmentionné, le rapprochement avec la Chine est très tentant pour l'ASEAN. Ce pays est certainement moins exigeant que les puissances occidentales vis-àvis du modèle politique et des droits de l'homme. Cela donne une Jl1arge d'arbitrage aux Etats de l'ASEAN lors de la construction de leurs propres politiques de développement. De plus, l'alliance avec la Chine peut aider ces Etats à renforcer leur influence sur la scène internationale. A ceci s'ajoute le fait que, faisant partie de la même culture asiatique, les chinois et les habitants de l'Asie du Sud Est partagent les mêmes façons de penser. Notons égaleJl1ent que la population chinoise est importante en Asie du Sud-Est. Quant à ]a Chine,

Voir AFP~ « L'Asie du Sud Est étouffe sous un nuage colossal de pollution ». document en 1 igne, http://www.notre-planete.info/actua1ites/actu 1030 asie sud-est nuage pollution. php~ trouvé le 06 décembre 2006 12 Yoir VARADARAJAN (Siddharth), « The challenge of Asian security architecture.'~ The Hindu, Online edition of India's National Newspaper, Friday, Dec 0 L 2006, http://www.hindu.com/2006/12/01/stories/2006120103441000.htm. trouvé le 10 décembre 2006 13Ainsi~ les Etats-Unis souhaitent à mettre en œuvre la stratégie dite « 5 + 5 » : tout en maintenant les alliances militaires avec 5 pays (Japon, Corée du Sud, Australie, Thaïlande et Philippines), chercher l'appui dans 5 autres (Inde, Indonésie, Singapour, Vietnam et Nouvelle Zélande). Yoir VARADARAJAN (Siddharth), « The challenge of Asian security architecture", The Hindu, Online edition of India's National Newspaper, Friday, Dec 01, 2006, http://www.hindu.com/2006/12/01/stories/2006120103441000.htm. trouvé le ] 0 décembre 2006 19

II

puissance émergente, elle est sincèrement lTIotivée dans le resselTement des Iiens avec l'Asie du Sud Est pour accroître son influence. En réalité, les liens entre l'ASEAN et la Chine se sont consolidés sans cesse pendant ces dernières années. Surtout, en 2002, la Chine et les Etats de l'ASEAN ont signé un accord en vue d'établir une zone de libre - échange (ZLE) entre elles14. Néanmoins, l'ASEAN doit rester vigilante dans ses relations avec la Chine. Déjà, économiquement, ce grand voisin est le concurrent le plus redoutable des pays de l'Asie du Sud Est non seulement sur les marchés internationaux mais aussi sur leurs marchés internes. De plus, les relations entre les Etats de l'ASEAN et la Chine restent délicates: plusieurs problèmes territoriaux et frontaliers, en particulier ceux relatifs aux îles de la mer de Chine, ne sont pas encore réglés 15. Ces conflits, qui peuvent éclater à n'impolie quel moment, risquent de saper la paix et la prospérité régionales16. Les Etats de l'ASEAN doivent alors chercher des alliances pour contrebalancer le pouvoir chinois dans la région. A cet égard, les autres grands pays asiatiques (Japon, Inde, Corée du Sud), les Etats-Unis, la Russie et l'UE restent des contacts impoliants que ces Etats doivent entretenir. Autrement dit, la situation géopolitique des pays de l'ASEAN les force à diversifier les relations internationales pour leurs intérêts d'ordre sécuritaire, politique et même éCOnOITIique17. Econon1iquen1ent, les pays de l'ASEAN sont des PED. La majorité d'entre eux sont dépendants du secteur agricole et de la production des textiles et des vêtements. Les deux exceptions sont Singapour et le Brunei. Cependant, les économies de ces pays demeurent vulnérables. Singapour reste fragile face aux fluctuations des situations extérieures, par exelnple la récession globale dans les années 2001 - 2003, le SRAS et récemment, la concurrence des

]4

Voir Franlework

agree111enl

on c0111prehensive

econon1lC

cooperalion~

signé

entre

l'ASEAN

et

la Chine en 2002 15Par exemple, l'archipel des Paracels et les bancs de sable Macclesfield, très attirants par leurs positions stratégiques et ressources naturelles (du gaz et du pétrole)~ font r objet de conflits entre la Chine et le Vietnam. L'archipel des Natura appartient à l'Indonésie. Néanmoins, sa zone économique exclusive de 200 miles empiète sur les territoires revendiqués par les chinois et les vietnamiens. Cela crée alors un différend entre les trois pays. Mais le différend le plus compliqué concerne l'archipel de Spratley. Situé au centre de la mer entourée par les pays de l'ASEAN, cet archipel détient une ressource de pétrole et de gaz aussi bien qu'une position stratégique très importante. Il fait l'objet des revendications de la Chine, Taiwan, le Vietnam, la Malaisie, les Philippines et les Brunéi.
16

17Nous allons voir que parallèlement avec la création d'une ZLE ASEAN - Chine, les pays de l'ASEAN accélèrent des projets similaires avec le Japon, l'Inde, la Corée du Sud, r Australie, la Nouve11eZélande et entretiennent les relations avec les Etats-Unis, rEurope et la Russie. 20

Voir '"'"TheASEAN Regional Foru111: A paper concept.",

website \v\v\v.aseansec.org

produits électroniques chinois et indiens. Le Brunei doit sortir de la dépendance de ses ressources pétrolières. Le besoin de diversifier les industries des pays de l'Asie du Sud Est devient alors urgent. Il conditionne les objectifs spécifiques de ces pays lors de leur participation au cOlnlnerce international. Ce sont égalelnent des économies ouvertes. Ainsi, tous les Etats de l'Asie du Sud Est sont dépendants de l'investisselnent étranger et du commerce extérieur. L'investisselnent étranger apporte jusqu'à 33,10/0 du PIB, cOlnme dans le cas du Vietnam. Les expol1ations peuvent contribuer jusqu'à 890/0 du PIB, cOlnme dans le cas de la Malaisie. Le taux de dépendance de l'exportation a tendance à augmenter chaque année18. La prospérité des pays de l'ASEAN est donc liée au renforcelnent du cOlnlnerce international. Les marchés d'expol1ation des producteurs de l'Asie du Sud Est sont diversifiés. Il faut souligner néanmoins qu'en général, les marchés extra ASEAN jouent un rôle plus Ï1npol1ant que les intra - ASEAN. Les Etats de l'Asie du Sud Est ne doivent donc pas compter uniquement sur le commerce régional. l1s doivent, au contraire, accorder la priorité à l'approche multilatérale. Nous remarquons également que, d'une façon générale, l'UE n'est pas encore un grand marché d'expol1ation de ces Etats, malgré tous les efforts

d'intensification du pal1enariat Europe

-

Asie19.Nous pouvons nous demander

alors si l'origine de ce phénomène ne réside pas dans la tension créée par la question des droits de l'homme entre les CE et l'ASEAN20. Nous pouvons aussi essayer de voir si la cause ne se trouve pas dans le fait que l'ASEAN, à la différence des Etats ACP, n'a pas signé d'accord préférentiel avec la CEE. En tout cas, il est à constater un maillon faible dans la triade Alnérique du Nord -

18Voir Annexe] : Pays de l'ASEAN : PIB~ exportation et le taux de dépendance de ]' exportation 19 Nous pouvons aborder, à cet égard, ] 'adoption de l'Accord de coopération CEE - ASEAN (1980) ; l'élaboration de la Commission l11ixte de coopération (The Joint cooperation committee),

chargé de la mise en oeuvre de cet Accord; 1 établissement du sonlmet Europe
~

-

Asie (Asia -

Europe meeting - ASEM), qui s'est tenu pour la prelllière fois à Bangkok, en 1996; l'organisation des réunions ministérielles COl11munes UE - ASEAN chaque deux ans, à partir de 1997 etc. 20 Les tensions ont été exacerbées lors de l'examen du candidat du Myanmar en ASEAN, en 1997. En fait, en absence d'un accord entre l'UE et l'ASEAN sur les dispositions à prendre pour

la participation du Myanmar, la réunion de la commission mite UE
du 25 au 27 janvier 1999, a été annulée.

-

ASEAN, qui devait se tenir

21

Asie

-

Europe. Le besoin de renforcer ce Inaillon est urgent, dans l'intérêt des
l'Asie et l'Europe21.

deux partenaires,

Un denlier élélnent est à noter: les produits stratégiques de l'ASEAN, surtout les appareils électroniques, les textiles et les vêtements, doivent entrer en conCUITence directe avec les fabrications de leurs voisins proches - les Chinois et les Indiens. S'il ne compte que sur le jeu du rapport de forces, chaque Etat de l'ASEAN a du ]nal à faire face à cette conCUITence. La recherche d'une bonne stratégie du commerce international est un grand défi pour ces Etats. Dans ce contexte, le recours au muItilatéralisme, et même l'octroi de la primauté à cette approche, constituent une partie impol1ante de la stratégie de développelnent des Etats de l'ASEAN. Du point de vue social, les engagements au niveau InuJtilatéral permettront aux gouvernements de ces Etats de Inener les réfonnes, de lutter contre la corruption et les pressions des groUpe]llents d'intérêts na6onaux22. Au niveau géopolitique, le recours au Inultilatéralislne répond bien au besoin de ces Etats de diversifier les relations internationales. En même temps, l'approche multilatérale permet à ces Etats de poursuivre, à leur propre rythme, leur stratégie d'ouverture économique, à J'abri des pressions directes des grandes puissances. Sous l'angle économique, la dépendance du

commerce extra

-

ASEAN ne permet pas aux Etats de l'Asie du Sud Est de se

replier sur le COlnnlerce au niveau régional. Le besoin de s'assurer une partie du marché international pour leurs produits stratégiques encourage ces Etats à se tourner vers le l11ultilatéralisme. Par exemple, la nécessité de se procurer un accès plus large au Jllarché européen les incite à agir au niveau multilatéral. Les difficultés liées à la position inférieure dans le rapport de forces avec les

2]

Voir Parlement européen~ « Parlement européen: fiches techniques - 6.3.13 : L'ASEAN et les autres pays d'Asie du Sud Est ». document en Hgne. http://\vw\v.europarLeuropa.eu/factsheets/63]3fr.htm, trouvé le 06 décembre 2006 22Voir OMC~ Rapport sur le conlnlerce nlondial 2003, pp. 127 - ] 28 : « Les gouvernements font toujours l'objet de pressions de la part des groupements d'intérêts nationaux (...). La complexÜé même qu'il inlp)jque la poursuite d'objectifs nationaux lTIultiples et la recherche d'un équilibre entre des intérêts antagonistes signifie que les gouvernements peuvent éprouver des difficultés à poursuivre des politiques qui sont impopulaires auprès de certains, mais dont ils savent gu' eUes sont dans l'intérêt national. Une lTIanièrepour un gouvernement de renforcer sa main est alors de souscrire à des ob]igations contraignantes sur le plan international. De teIJes obligations augmentent le coût de l'adoption de politiques contraires ou de l'inversion de politiques existantes et~ pour peu gu' eIJes reflètent l'intérêt national, une coopération intemationa]e de ce type augmentera le bien - être national. ». 22

Chinois et les Indiens les obligent à se protéger en faisant appel aux règles multilatérales. C'est pourquoi les Etats de l'Asie du Sud Est s'intègrent, au système commercial multilatéral, incarné par le GA TT ensuite. Le Myanmar est le premier Etat de la région qui en ] 948. Cette signataire a ensuite été suivie par celles de de la Malaisie (] 957), de Singapour (] 973), des Philippines l'un après d'abord et a signé le l'Indonésie (1979), de

l'autre, l'OMC GA TT (] 950),

la Thaïlande (1982) et du Brunei (1993). Onze ans après, le Cambodge est devenu Membre de l'OMC en 2004. En janvier 2007, le Vietnam est admis dans cette organisation multilatérale. Ainsi, 9/10 Etats de l'ASEAN font maintenant partie de l'OMC. Le seul Etat qui n'y adhère pas encore, le Laos, a posé sa candidature depuis] 998. La participation à l'OMC induit pour les Etats de l'ASEAN la tâche de mise en oeuvre des programmes de réforme et de réduction des obstacles au commerce. Du point de vue juridique, cette participation implique pour eux plusieurs obligations. J]s doivent respecter les règles de )'OMC concernant le commerce des marchandises, des services et des aspects de protection des propriétés intel1ectuel1es. J]s doivent honorer leurs engageJllents de réduction des obstacles au commerce et assurer la transparence de leurs politiques commerciales. Dans le même temps, ces Etats peuvent s'attendre à ce que les autres Membres de l'OMC respectent les règles de cette organisation multilatérale. De plus, les Etats de l'ASEAN bénéficient des l11esures de TSD en faveur des PED. Le mécanisme de règlement des différends de l'OMC joue un rôle important dans la garantie de la mise en oeuvre de ces droits et . . 23 o bl Igatlons . Il nous convient donc d'étudier la participation des Etats de l'ASEAN dans l'OMC. Cette étude vise trois objectifs. Tout d'abord, elle permet de mieux comprendre l'intégration d'une partie des PED au système commercial multilatéral. En examinant la participation des Etats de ]' ASEAN à l'OMC, nous pouvons avoir une idée sur les positions d'un groupe des PED lors des procédures devant l'ORO, lors des négociations visant à réfo1111er les règles multilatérales, les préoccupations de ces Etats aussi bien que leurs stratégies.

23 « Dans leur grande majorité, les Membres esÜment que le mécanisme de règlement des différends de I'OMC est essentiel à la sécurité et à la prévisibilité du système commercial, et au moins certains PED voient dans ces arrangements un moyen d'atténuer le déséquilibre des forces entre les partenaires commerciaux. ». Vair OMC, Rapport sur le con1n1erceInondial 2003, p. ] 86 23

Ensuite, notre étude contribue aux efforts de consolidation des relations cOITIITIerciales euro - asiatiques. Comlne nous l'avons constaté, la relation Europe - Asie constitue actuellement un maillon faible dans la triade stratégique Amérique du Nord - Asie - Europe. COJnpte tenu de l'interdépendance éconolllique planétaire, il Ï1nporte que l'UE resserre ses liens écononliques avec les marchés à croissance rapide en Asie du Sud Est, qui se situent dans une position stratégique entre l'Inde et la Chine24. D'une manière sinlilaire., les Etats de l'ASEAN doivent consolider leurs relations avec l'Europe, un grand marché incontournable. La compréhension des situations des Etats de l'ASEAN dans le commerce inteJllational contribue au resserrement de ces relations. Enfin, notre étude fait partie des tentatives de répondre aux questions d'actualité au Vietnam et au Laos. Au début de l'année 2007, le Vietnam est devenu le 150ème Membre de ]'OMC. Le phénolnène illustre la volonté de cet Etat de s'engager dans les réfonnes économiques et politiques, d'ouvrir son marché et de s'intégrer au système commercial multilatéraL La population vietnamienne se pose, néanmoins, les questions suivantes: quels sont les enjeux de la participation du Vietnam à l'OMC ? Quelles leçons cet Etat peut-il tirer de l'expérience des autres PED Membres de cette organisation? Quelle stratégie doit - il adopter pour participer efficacement à l'OMC ? Au Laos, actue)]ement candidat à J'OMC, des questions similaires se posent. Dans une certaine limite, les réponses à ces questions peuvent être trouvées dans J'observation de la pal1icipation des autres Etats de l'ASEAN à l'OMC. Il n'y a pas de mei Heures leçons que celles tirées de l'expérience des Etats voisins, qui pal1agent les situations et les préoccupations communes sur plusieurs plans lors de la participation à l'OMC. D'ailleurs, avec ces voisins, le Vietnam et le Laos pourront songer à adopter des actions collectives au sein de l'organisation Inu Iti latérale. Nous choisissons alors d'étudier des aspects juridiques de la participation des Etats de )'ASEAN à l'OMC. «Au sens juridique, la participation désigne l' appal1enance comme membre de l'organisation internationale, elle correspond à l'anglais men1bership (. .. )>>25. examinant les En aspects juridiques de la pal1icipation des Etats de l'Asie du Sud Est à ]'OMC, nous serons amenés à observer comment ces Etats collaborent et contribuent

24

Voir Parlement européen~ « Parlement européen: fiches techniques - 6.3.13 : L'ASEAN et les autres pays d'Asie du Sud Est », document en ligne, http://\vww.europar1.europa.eu/factsheets/63]3fr.htm, trouvé le 06 décembre 2006 25 BETTA TJ (Maris), Le droit des organisations internationales, PUF, Paris~ 1987, colI. Que sais -je?~ ]25 p.~ p. 33 24

d'une Inanière directe aux activités principales de cette organisation. L'attention sera donc portée principalement sur les activités que la 111ajorité de ces Etats mènent en tant que Menlbres de I 'OMC, et non pas sur la candidature d'une l11inorité d'entre eux26. Plusieurs questions peuvent se poser à l'égard de notre sujet. En voici les principales: tout d'abord, nous pouvons nous demander coml11ent se déroule la participation des Etats de l'ASEAN à l'OMC. Quels sont les enjeux découlant de cette participation pour les Etats de l'ASEAN? Ensuite, nous pouvons poser la question de savoir quels sont les problèmes que les Etats de l'ASEAN rencontrent lors de cette participation, quelles sont les causes de ces problèmes et quelles en sont les conséquences. Par exemple, au bout du compte, les Etats de l'Asie du Sud Est peuvent-ils tirer parti de l'application du cadre juridique de l'OMC en général et de la l11ise en œuvre des règles relatives aux mesures de TSD en faveur des PED en particulier? Puis, il faudra répondre à la question de savoir quelles sont les solutions à ces problèmes. Est-il possible de dégager une stratégie qui aide à faciliter la participation des Etats de J'ASEAN à l'OMC? Enfin, il faudra nous interroger sur l'existence d'une "particularité ASEAN" (expériences, problèmes, leçons ou solutions propres à ces Etats). Ou bien tous ces éléments sont-ils communs à l'ensemble des Mell1bres de l'OMC? L'élaboration de la structure de notre travail est inspirée par l'observation des droits et des obligations des Etats de l'Asie du Sud Est dans le cadre de l'OMC, ainsi que de leurs stratégies de participation à cette organisation. En tant que Men1bres de /'OMC, chacun des Etats de l'ASEAN doit agir individuellen1ent pour se conformer aux règles multilatérales ainsi que pour se servir de ces règles afin de protéger ses intérêts. Chacun d'entre eux peut se prononcer en son nom lors des négociations visant à améliorer les règles de l'OMC. Mais ces Etats sont égaleJ11ent J11eJ11bres d'une organisa/ion régionale l 'Ak~EAN. Autrement dit, en parallèle à la participation au système commercial multilatéral, les Etats de l'ASEAN libéralisent le commerce au niveau régional. De ce fait, ils sont également liés par les règles de I'OMC concernant les groupements régionaux. Les questions relatives aux projets de libéralisation régionale de l'ASEAN méritent donc d'être traitées dans une pal1ie de notre travail.

26 Cette limite est d'ailleurs liée avec l'approche utilisée pour traiter notre sujet. En fait~ nous allons examiner la participation des pays de J'ASEAN aux procédures devant l'ORD de J'OMC et aux réformes des règles de l'OMC. Un pays de l'ASEAN qui n'est pas Membre de ]'OMC ne saurait participer à ces activités d'une façon directe. 25

Ainsi, nous allons examiner tout d'abord les aspects juridiques de la participation des Etats de l'ASEAN en tant que Mel11bres de l 'OMC (Partie I). Des questions relatives à la dén1arche régionale des Etats de l'ASEAN confrontée aux règles de l'OMC seront traitées ensuite (Partie II).

26

PARTIE I

La participation d'un Etat à une organisation internationale (01) ilnplique des effets ilnportants. L'Etat a le droit, par exemple, de participer aux travaux des institutions de l'organisation et à la prise des décisions par l'internlédiaire de sa délégation. Il doit, en revanche, assurer les contributions budgétaires à l' 01 et respecter l'indépendance des fonctionnaires de cette dernière. Mais généralement, il est lié par une obligation de base de soumission au droit de l'OJ27. En tant que Membre de l'OMC, un Etat bénéficie de plusieurs droits. Il peut participer aux Conférences Illinistérielles28, au Conseil général29, au Conseil du commerce des marchandises (CCM), au Conseil du commerce des services (CCS), au Conseil des ADPIC30 ainsi qu'aux autres Comités de l'organisation31. Il dispose d'une voix lors des réunions de la Conférence ministérielle et du Conseil général32. Il peut prendre l'initiative d'une proposition d'amendement des dispositions des accords de l'OMC33. Il peut, finalement, se retirer de I'OMC34. En revanche, cet Etat doit assurer plusieurs obligations. Il doit respecter l'indépendance du Directeur et du personnel du

27

Martinus Nijhoff DUPUY (René - Jean)~ A1anuel sur les organisations internationales, publishers~ Dordrecht/ Boston/ London, ] 998. 2ème édition, 967 p., p. 76; DE VELASCO VALLEJO (Diez), Les organisations internationales, Economica, Paris, Collection « Droit international », 1999~ 919 p., p. 65 : SALAH (Tabrizi Ben), Institutions internationales, Armand Colin~ Ed. Da]]oz~ Paris~ 2005, 330 p.~ p. 64 28 L'article IV.I de l'Accord sur l'OMC: « Il sera établi une Conférence ministérie]]e composée de représentants de tous les Membres. .. » 29 L~311icle IV.2 de l'Accord sur l'OMC: « JI sera établi un Conseil généra] composé de représentants de tous les Membres... » 30 L'311ic]e IV.5 de l'Accord sur l'OMC. 31 L'311ic]e IV.7 de ]' Accord sur l'OMC. Les Comités concernés sont: ]e CCD. un Comité des restrictions appliquées à des fins de balance des paiements et un Comité du budget, des finances et de l'administration. 32 L'article IX.1 de l'Accord sur l'OMC:« (...) Aux réunions de]a Conférence ministérielle et du Conseil général, chaque Membre de l'OMC disposera d'une voix (...) ». 33 L'article X.I de l'Accord sur l'OMC: «Tout Membre de rOMC pourra prendre l'initiative d'une proposition d'amendelnent des dispositions du présent accord ou des Accords commerciaux multi latéraux figurant à l'Annexe 1 en présentant ladite proposition à la Conférence ministérielle (...)). L'article X.8 : « Tout Membre de l'OMC pourra prendre l'initiative d'une proposition d'amendement des dispositions des Accords commerciaux multilatéraux figurant aux Annexes 2 et 3 en présentant ladite proposition à la Conférence ministérielle (...) ». L'article X.1 0 : « Les amendements à un Accord commercial plurilatéral seront régis par les dispositions dudit accord. » 34 L'article XV.1 de l'Accord sur rOMC: «Tout Membre pourra se retirer du présent accord (. . .) ».

Secrétariat35, reconnaÎtre à l'OMC et à ses fonctionnaires la capacité juridique, les privilèges et Ünmunités36. Il doit s'acquitter de sa quote - part financière à l'OMC37 etc. Mais les obligations et les droits qui sont au centre de notre intérêt sont prévus dans la règle selon laquelle tout Melnbre de I'OMC Inettra en œuvre l'ensenlble des concessions et obligations prévues dans les Accords commerciaux multilatéraux38, sans aucune réserve, sauf quelques exceptions39. En participant à l'OMC, des Etats de l'ASEAN sont liés par tous ces droits et obligations, dont l'application implique pour eux des enjeux importants. Par conséquent, une analyse de ces enjeux nous pennettra de Inieux comprendre la participation de ces Etats à J'OMC. EUe nous aidera à répondre aux questions suivantes: comment se déroule la participation des Etats de l'ASEAN à l'OMC? Ces Etats participent-ils activement à l'OMC? Il y a-t-il une "particularité ASEAN" que nous pouvons dégager lors de l'étude de cette participation?

35

L'article VIA de l'Accord sur l'OMC: « (...) Les Membres de 'OMC respecteront le caractère international des fonctions du Directeur général et du personnel du Secrétariat et ne chercheront pas à influencer ceux-ci dans l'accomplissement de leurs tâches. » 36 L'm1icle VIII. I de l'Accord sur l'OMC: « L'OMC aura la personnalité juridique et se verra accorder, par chacun de ses Membres, la capacité juridique qui pourra être nécessaire à 1-exercice de ses fonctions. ». L'article VIII.2 : « L'OMC se verra accorder, par chacun de ses Membres, les privilèges et immunités qui seront nécessaires à l'exercice de ses fonctions. ». L'article VIII.3 : «Les fonctionnaires de l'OMC et les représentants des Membres se verront semblablement accorder par chacun des Membres les privilèges et immunités qui leur seront nécessaires pour exercer en toute indépendance leurs fonctions en relation avec rOMC. » 37 L'article VII.4 de l'Accord sur rOMC: «Chaque Membre versera à l'OMC, dans les moindres délais, la contribution correspondant à sa part des dépenses de rOMC conformément au règlement financier adopté par le Conseil général. » 38 L'article XIV.2 de l'Accord sur l'OMC: « Un Membre qui acceptera le présent accord après son entrée en vigueur mettra en œuvre les concessions et obligations prévues dans les Accords commerciaux multilatéraux qui doivent être mises en œuvre sur une période commençant à l'entrée en vigueur du présent accord comme s'il avait accepté le présent accord à la date de son entrée en vigueur.». L'article XVI.4 de l'Accord sur l'OMC: «Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords figurant en annexe. ». 39 L'article XVI.5 de l'Accord sur l'OMC : « Il ne pourra pas être formulé de réserves en ce qui concerne une disposition du présent accord. II ne pourra être formulé de réserves en ce qui concerne des dispositions des Accords commerciaux multilatéraux que dans la mesure prévue dans lesdits accords. Les réserves concernant une disposition d'un Accord commercial plurilatéral seront régies par les dispositions dudit accord. ». 30

Le système GA TTIOMC est un "instrument de libéralisation des échanges,,4o. Un grand nombre des règles cOJnlnerciales multilatérales portent sur les mesures visant à libéraliser les échanges entre les Etats. Nous pouvons citer, à titre d'exelnple, les faJneuses règles sur la réduction des obstacles au COmJllerCe et sur la non discrÎlnination. Les enjeux de l'application de ces règles pour des Etats de l'ASEAN seront étudiés d'abord (Titre]). Tout en Illenant des efforts de libéralisation, l'OMC adJnet l'application des mesures de défense commerciale par ses Membres. Ces mesures seront utj)isées en cas de difficultés dues à la libéralisation des échanges. EJJes "assur( ent) la défense des intérêts commerciaux légitimes des Membres de l'OMC lorsque ceux-ci sont victimes de pratiques déloyales ou se voient contraints d'adopter des mesures d'urgence en cas de désorganisation du marché"41. Les enjeux découlant de l'application des règles de défense commerciale seront exaJninés ensuite (Titre 2). Toutefois, les droits substantiels des Etats de l'ASEAN découlant de l'application des règles relatives à la libéralisation du commerce et à la défense cOJnmerciale risquent de ne pas être réalisés, faute de démarches conformes aux règles procédurales42. Ces règles sont prévues notamJnent dans le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends de l'OMC, document qui "n'a cessé d'être singularisé comlne étant l'un - si ce n'est principal - apport des négociations du "Cycle de l'Uruguay ",,43. Lors de notre étude de la participation des Etats de l'ASEAN dans l'OMC, un examen des enjeux de l'application des règles du MARD s'avère indispensable (Titre 3).

40

LGDJ, Paris, ] 999, 6ème édition. 1455 p., p. ] 1 ] 8 4] CARREAU (Dominique)~ JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition~ LGDJ, Paris, 1998, 720 p., p. 244 42 Les règles de fond sont « tout ce qui, dans un acte juridique, touche à la personne de ses auteurs (capacité, pouvoir), à la valeur de leur consentement, au contenu de l'acte (objet, cause), à

NGUYEN (Quoc Dinh)~ DAILLIER (Patrick), PELLET (Alain), Droit international public~

l'exclusion du mode d'expression des volontés

(...)

».

Les règles de forme constituent, quant à

eUes, « toute façon d'agir, toute manière de procéder qui préside à l'accolnplissement d'un acte juridique (forme d'un contrat, d'un testament, d'un jugement, d'une décision, etc.) ou au déroulement d'une série d'actes (forme d'un procès) ; désigne parfois plus précisément soit le mode d'expression de la volonté (forme écrite ou orale) soit la façon de recevoir un acte et d'en établir la preuve (donation en la forme authentique, testament dans la forme mystique, décision revêtant la forme d'une sÎ1nple mention au dossier (...» ». Voir CORNU (Gérard), Vocabulaire juridique, PUF, 2004 43 CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition, LGDJ, Paris, ] 998, 720 p., p. 71

31

TITRE 1 LES ENJEUX DE L'APPLICATION DES REGLES RELATIVES A LA LIBERALISATION DU COMMERCE
La liberté du COll1lnerCe a été définie par la Cour permanente de justice intenlationale cOlnme "la faculté, en principe ill imité, de se livrer à toute activité cOllllnerciale, que celle-ci ait pour objet le négoce proprement dit, c'est à - dire la vente et J'achat de marchandises, ou qu'e]]e s'applique à l'industrie..., qu'elle s'exerce à l'intérieur ou qu'elle s'exerce avec l'extérieur par importation . ,,-1-1 ou exportatIon. L'argument en faveur de la liberté du commerce date de plus de deux siècles. Depuis ce tell1pS, les théoriciens de plusieurs générations ont travaillé sans cesse pour fournir les preuves des bénéfices tirés du libre - échange45. En s'appuyant principalelnent sur la théorie des avantages comparatifs, les militants de la libéralisation du commerce sont convaincus que l'économie mondiale est plus efficace, c'est-à-dire génère davantage de richesses et consomme Jl10ins de ressources, si les échanges et la concurrence entre les Etats ne sont pas entravés par des politiques protectionnistes. En effet, dans cette condition, les industries nationales de chaque pays peuvent orienter leurs activités dans les secteurs où eUes disposent le plus d'avantages comparatifs, en fonction des conditions propres à leurs pays. L'accroissement des échanges, résultat de la libéralisation du commerce, est censé "favoriser les investissements, l'emploi et le relèvement du niveau de vie des populations,,46.

44

45

Arrêt du ] 2 décembre ] 934~ affaire Oscar Chinn, Série AlB 063, p. 84 La supériorité du Hbre échange a été découverte et exposée par Adam Smith dans son œuvre

-

Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations (pub]ié pour ]a première fois en ] 776). La formalisation de l'argument en faveur du libre échange revient à David RICARDO, l'auteur de The principes of political econon1Yand taxation (pub]ié pour ]a première fois en ]8] 7). Les économistes pourparlers du libre échange du XXème siècle sont nombreux. Nous pouvons citer~ à titre d'exemple~ les plus éminents entre eux: Pau] SAMUELSON, Murray KEMP, JeanMiche] GRANDMONT, Daniel MCFADDEN, Arvind PANAGARIYA, T. N. SRINIVASAN, Dani RODRIK~ Robert BADWIN~ Jadigh BHAGWATI...
Pour un aperçu généra] des débats sur ]a supériorité du libre

- échange,

voir Jadigh BHAGW A TI~

Eloge du libre échange, Editions d'Organisation, 2005, 128 p. 46 Voir LUFF (David), Le droit de l'Organisation mondiale du COl1unerce,Analyse critique~
Bruylant, Bruxel1es~ LGDJ~ Parjs~ 2004, ] 277 p., p. 8

Le systèJne du GA TT/ OMC a pour l'objectif de faciliter une pleine utilisation des ressources mondiales, un relèvelnent des niveaux de vie, la réalisation du plein emploi, l'accroisseJnent de ]a production et des échanges de produits47. Par conséquent, les règles du GA TT/ OMC tendent essentiellement à veiller à ce que les politiques comJnerciales des Etats soient le JTIoins protectionnistes possible48. Autrelnent dit, elles aident à prolTIouvoir ]e libre échange. « L'OMC et le droit qui la sous - tend reposent sur l'idée que le libre - échange est]' instrument de tous les progrès. »49. La libéralisation du COJnmerce est le but qui justifie de multitudes obligations et droits prévus dans le cadre du GA TT/ OMC. Ce but est réitéré dans le GATT 1947 et l'Accord instituant l'OMC50, l'Accord sur le commerce des services51, l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au cOlnmerce (ADPIC)52, l'Accord sur l'agriculture53, l'Accord sur les

47

GA TT 1947, Préambule: "Les gouvernel11ents (...) Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine cOJllmercial et économique doivent être orientés vers ]e relèvement des niveaux de vie, la réalisation du plein emploi et d'un niveau élevé et toujours croissant du revenu réel et de la demande effective. ]a pleine utilisation des ressources mondiales et l'accroissement de la production et des échanges de produits. ". Voir aussi Préambule de l'Accord instituant l'OMC. 48 GA TT 1947~ Préambule: "Désireux de contribuer à ]a réalisation de ses objectifs par la conclusion d'accords visant (...) à la réduction substantieHe des tarifs douaniers et des autres obstacles au commerce et à l'élimination des discriminations en matière de commerce internationa]". De même. voir Préambule de J'Accord instituantl'OMC. V oir aussi LUFF (David), Le droit de l'Organisation mondiale du CO/1unerce, Analyse critique, BruylanL BruxeJJes, LGDJ, Paris, 2004, 1277 p._ p. 9 49 LANFRANCHI (Marie - Pierre), « Le principe d'intégration - Quelles articulations entre les politiques commerciales et les politiques environnementales? - L'Organisation mondiale du commerce et la protection de l' environnement »~ in L'outil écono/l1ique en droit international et européen de l'environneI11ent, La Documentation française~ 2002, pp. 127 - 143 50 L'Accord instituant l'OMC constate, par exemple, la volonté des Membres de 1'OMC de mettre en place un système commercial multilatéral qui englobe "les résultats des efforts de libéralisation du commerce (...)" (Accord instituant l'OMC. préambule). Le GATT 1947 et l'Accord instituant l'OMC constatent le désire de conclure des accords visant "à la réduction substantie]]e des tarifs douaniers et des autres obstacles au commerce et à l'élimination des discriminations" dans les relations commerciales internationales (Accord instituant l'OMC, préambule, GA TT 1947, préambule) 5] L'Accord sur le commerce des services déclare l'objectif "d'obtenir sans tarder une élévation progressive des niveaux de libéralisation du commerce des services" (Accord sur le commerce des services, préambule) 52 Pour commencer l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, les Membres de l'OMC ont fait part leur désire "de réduire les distorsions et les entraves en ce qui concerne le commerce international, et (...) de faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle ne deviennent pas elles 34

obstacles techniques au cOJTImerce54,l'Accord sur les textiles et les vêteJTIents55 etc. En participant à l'OMC, les l11embres de l'ASEAN doivent souscrire pleinement à ces accords, et donc aux règles relatives à ]a libéralisation du
COJTIITIerce.

Se pose alors ]a question de savoir si nous pourrons dire que dans l'ensemble, cette application apporte des avantages aux Etats de l'ASEAN. La participation aux procédures devant l'ORD et aux négociations commerciales ITIulti]atérales permet-eJle à ces Etats de tirer partie de la libéralisation du COJTImerce?Quels sont les enjeux découlant de l'application des règles relatives à la libéralisation du COJllmerCe pour les Etats de l'ASEAN? Pour répondre à ces questions, nous exaJTIinerons ]a participation des Etats de l'ASEAN dans I'OMC à travers les affaires les impliquant et sous la lUJllière de leurs propositions lors des négociations commerciales multilatérales (NCM). Plusieurs raisons justifient ce choix. D'un côté, l'examen des affaires impliquant les Etats de l'ASEAN est l'un des meilleurs JTIoyens pour apprendre sur la participation de ces Etats dans l'OMC. Tout d'abord, « le recours au règlement des différends reste lié à une participation substantielle au commerce mondial.»56. Le suivi d'une procédure devant l'ORD implique un investissement important en temps, en moyens financiers, techniques et humains. Par conséquent, un Etat ne s'implique pas

mêmes les obstacles au commerce légitime" (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, préambule) 53 L'Accord sur l'agriculture rappelle l'objectif à long terme "d'établir un système de commerce des produits agricoles qui soit équitable et axé sur le marché" (Accord sur ]'agricu1ture~ préambule) 54L'Accord sur les obstacles techniques au commerce annonce le désire des Membres de l'OMC de faire en sorte que les règlements techniques. et normes "ne créent pas d'obstacles non nécessaires au commerce international" (Accord sur les obstacles techniques au commerce. préambule) 55 La conclusion de l'Accord sur les textiles et les vêtements sert~ entre autres, à contribuer "à la réalisation de J'objectif de libéralisation accrue du commerce" (Accord sur les textiles et les vêtements, préambule) 56 RUIZ FABRI (Hélène)~ "Chronique du règlement des diftërends 1999'~, in JDJ, 2, 2000, pp. 385 - 434. Toujours selon l'auteur, « Cette corrélation se fait d'autant mieux que la procédure est, notamment en raison de sa relative brièveté, lourde à prendre en charge et que les Etats, y compris développés à l'exclusion peut être des deux plus grandes puissances commerciales~ sont amenés à devenir sélectifs dans leur participation, tout au moins en tant que parties tierces. Il s'avère en effet difficile en pratique de mobiliser des moyens permettant de faire face simultanément à une pluralité d'affaires. » 35

souvent dans les affaires où les intérêts en jeu sont insignifiants ou largement hypothétiques. Cela est d'autant plus vrai pour les Etats de l'Asie du Sud Est si l'on tient compte du fait que d'une ]l1anière générale, le recours à un forum de règlenlent des différends n'est pas du «tempéralnent» des habitants de la région57. L'analyse des affaires impl iquant les Etats de l'ASEAN est donc une bonne façon pour appréhender de plus grands enjeux découlant de l'application des règles de l'OMC pour ces Etats. Ensuite, l'analyse des affaires portées devant l'ORD nous renseigne concrèten1ent sur les conséquences juridiques de la participation d'un Etat à l'OMC. Les documents de ]'OMC, résultant de concessions entre les Membres, ne donnent pas toujours une idée claire des droits et des obligations des parties58. Les examens de l'ORO constituent de belles opportunÏtés pour interpréter ces documents59. ]Is montrent comment les obligations et les droits de ces Etats doivent être appliqués en réalité. Car, avant, pendant et après les examens, les questions liées à cette application sont analysées minutieusement par les parties, les juges de l'OMC et les spécialistes du droit de l'OMC. Enfin, l'analyse des affaires impliquant les Etats de ]'ASEAN nous donne une idée sur ]a façon dont ces Etats conçoivent les règles de l'OMC. Des oppositions parfois virulentes des parties dans ces affaires permettent de savoir comment les Etats de ]' ASEAN interprètent les règles de ]'OMC, comment ils réagissent dans les rôles différents (plaignant/défendeur, auteur/victime de mesures condamnées etc.), quelles ]l1otivations les poussent à adopter une interprétation et non pas une autre.

57 Lors d'une enquête conduite par Far Eastern Economic Revie\\' et Asia Business news, 800/0 des personnes qui ont rempli l'enquête en Indonésie, 68~4% en Malaisie et 55~6% à Singapour considèrent que les négociations bilatérales sont les meilJeures solutions pour régler les différends commerciaux. Voir DRABEK (Zdenek), "'A multilateral agreement on investment: convincing the sceptics", WTO, Staff working paper ERAD 98 - 05~ February~ ] 998~ ] 9 p., p. 9 58 Voir WEISS (Friedl)~ "'Improving WTO procedural la\v: problems and lessons from the practice of other international courts and tribunals", in WEISS (Friedl) (ed.), l1nproving WTO dispute settlen1ent procedures: issues & lessons fron1 the practice of other international courts & tribunals, Cameron May, London, 2001, 430 p., pp. 17 - 26, p. 18. Selon lui, très souvent, les traités sont élaborés par les diplomates plutôt que les juristes. Fondés sur les concessions entre les Etats, ces textes sont souvent défectueux. Ils ne donnent pas bien une idée de leurs sens et même de la volonté de leurs auteurs. 59 Voir LUFF (David), Le droit de l'Organisation mondiale du C017l111erCe, Analyse critique, Bruylant~ Bruxelles, LGDJ, Paris, 2004~ 1277 p., p. 6 : « La jurisprudence n'est pas en soi une source primaire du droit du commerce international qui puisse conférer à elle seule des droits et des obligations aux Etats. Sa valeur normative est donc limitée. Toutefois, compte tenu du mécanisme contraignant de règlement des différends institué par les accords d'Uruguay, elle sert de guide important dans l'interprétation des dispositions contenues dans les accords et constitue en pratique une source essentielle du droit du commerce international. » 36

D'un autre côté, la participation des Etats de J'ASEAN aux NCM mérite aussi notre atten60n. La protection des intérêts d'un Etat dans le cadre de rOMC peut être effectuée non seulelllent en aval, lors des procédures devant l'ORO en vue de faire respecter les règles l11ultilatérales, mais aussi en al11ont, lors la construction de ces règles. Pour protéger leurs intérêts, les Etats de l'ASEAN peuvent non seulement participer aux procédures devant l'ORD et invoquer les règles de J'OMC, mais aussi contribuer aux évolutions de ces règles. La participation aux négociations au sein de l'OMC est aussi un moyen actif de pal1icipation à l'OMC. En menant les études sur la participation des Etats de l'ASEAN aux NCM, nous prêterons un intérêt particulier aux propositions de ces Etats lors du cycle de négociations de Doha60. Ainsi, nous examinerons d'abord des enjeux posés dans les affaires il11pliquant des Etats de l'ASEAN (Chapitre 1) et ensuite les propositions de ces Etats lors des négociations cOlnmerciales muJtilatérales (Chapitre 2).

60 Débuté en 2001, le cycle de Doha vise l'objectif de « poursuivre le processus de réforme et de libéralisation des politiques commerciales, faisant ainsi en sorte que le système joue pleinement son rôle pour ce qui est de favoriser la reprise, la croissance et le développement. ». Voir para. I
de la Déclaration de Doha, WT/MIN(O 1)/DEC/I, 20 novembre 200 I

37

CHAPITRE

1
DES DIFFERENDS

EVALUATION
A LA LUMIERE

DES ENJEUX

DE L'ANALYSE

Le processus de libéralisation muJti]atéra]e du commerce apporte certains bénéfices aux Etats de J'ASEAN. Par exemple, les négociations du cycle d'Uruguay ont abouti à une réduction des obstacles au commerce des marchandises. En particulier, l'Accord sur J'agricuJture constitue un premier pas Ï111portant vers une égalité des conditions de concurrence: il établit une base "pour entreprendre un processus de réforme du commerce des produits agricoles", en vue d'arriver à "des engagements contraignants et spécifiques dans chacun des dOl11aines ci après: accès aux marchés, soutien interne, ,,6]. concurrence à l'exportation Lors de la l11ise en oeuvre des engagements prévus dans l'Accord, les besoins et la situation particuliers des PED seront pris pleinement en compte. Plusieurs Etats de l'ASEAN, qui sont des exportateurs des produits agricoles, peuvent tirer profit de cette libéralisation. De plus, les Etats de ]'ASEAN devraient apprécier ]a signature de J'Accord sur les textiles et les vêtel11ents, qui a permis "d'intégrer finalement ce secteur dans ]e cadre du GA TT sur ]a base de règles et disciplines du GA TT renforcées". Lors de ]a mise en oeuvre de cet Accord, un traitement spécial et différencié (TSD) "devrait être accordé aux pays les moins avancés (PMA) Membres ,,62. A noter que les textiles et les vêtel11ents sont les produits d'exportation stratégique de la majorÎté des Etats de l'Asie du Sud Est. Bien évidemment, en échange de ces avantages, les Etats de l'ASEAN ont dû accepter les concessions concernant ]a libéralisation du commerce de services et J'harmonisation de standards de protection de propriétés intellectuelles63.

61Préambule de l'Accord sur l'agriculture 62Préambule de l'Accord sur les textiles et les vêtements 63 Les secteurs de finance, de télécolnlnunication et d'information des pays de l'ASEAN restent relativement faibles. Or, en acceptant de libéraliser le commerce dans ces secteurs, les membres de l'ASEAN doivent faire face aux concurrences des sm des pays développés. Seule Singapour, susceptible de tirer parti de la libéralisation du commerce de services bancaires et médicaux, de finance, de transports, de tourisme, de consultation et d'infonnatique, fait exception. Notons que la vulnérabilité du secteur de finance des pays de l'ASEAN dans le contexte de libéralisation du commerce a été bien démontrée lors de la crise financière en Asie du Sud Est pendant les années
] 997 - ] 999.

L'harmon isation de standards de protection de propriétés intellectuelles, quant à elle, entraîne les coûts immédiats important pour des pays de l'ASEAN. D'ailleurs, les experts estirnent qu'il y a un

Le recours à l'ORD de l'OMC est l'un des moyens pour protéger les avantages suscités. Dans 19 affaires les inlpliquant, les Etats de l'ASEAN ont invoqué les règles relatives à la libéralisation du cOlnlnerce. Reste à noter, ici, que la libéralisation du comlnerce est basée sur deux piliers. Il s'agit d'une part de « la réduction substantielle des tarifs douaniers et des autres obstacles au cOlnmerce » et de l'autre, de « l'éliInination des discriIninations dans les relations conllnerciales internationales »6-1. Les règles sur la réduction des obstacles du commerce et sur la non discriInination sont ainsi fondamentales dans le droit de ]'OMC65. Il n'est donc pas surprenant d'apprendre que le respect de ces deux règles a constitué le sujet de débats dans les 19 affaires suscitées. Les articles II, XI, I, III du GATT de 1994, ainsi que d'autres dispositions sur la libéralisation du comJnerce y étaient invoqués, interprétés et réinterprétés sous plusieurs aspects. Ces débats nous permettent de cerner les enjeux découlant de l'application des règles de libéralisation du commerce pour les Etats de l'ASEAN. Les questions suivantes peuvent se poser: dans quel domaine du commerce, la libéralisation représente le plus d'enjeux pour les Etats de l'ASEAN? Quel est le niveau de paJ1icipation de ces Etats aux procédures devant ]'ORD? Y a-t-il une particularité "ASEAN" que nous pouvons déceler lors de l'observation de la participation de ces Etats aux procédures de règlement des différends, de leurs stratégies et des enjeux qu'ils rencontrent lors

déséquilibre important entre les gains obtenus de la mise en oeuvre de l'Accord sur les ADPIC par les pays développés (comme les Etats-Unis) et par les PED (comme ceux de l'ASEAN). Dans le cas des Etats-Unis~ par exemple~ les gains obtenus des droits de propriétés intellectuelles est] 3 fois plus que ceux qu'ils obtiennent de la libéralisation des produits non agricoles. Pour I'Indonésie~ la Malaisie ou la Thaïlande, les chiffres sont 0, ] 9/ 0,] 6 et 0,12, respectivement. Pour plus de détails~ voir TONGZON (Jose L.)~ The econon1ies of Southeast Asia, the growth and developn1ent of ASEAN econon1ics~ Edward ElgaL CheJtenham, Northampton~ ] 998~ 25] p., p. 135.; ASEAN Secretariat~ ASEAN Econon1ic cooperation - transition and transfonnation, Institut of Southeast Asian studies, Singapore, ] 997, 254 p., p. 50: FINGER (J. Michael)~ « The Doha

agenda and development

64 Selon le Préambule de l'Accord sur I'OMC, les Membres sont « (...) Désireuses de contribuer à la réalisation de ces objectifs par la conclusion d'accords visant, sur une base de réciprocité et d'avantages mutuels, à la réduction substantielle des tarifs douaniers et des autres obstacles au commerce et à l'élÙnination des discrin1inations dans les relations con1n1erciales internationales (...) ». (nos italiques) 65 Voir par exemple CARREAU (Dominique)~ JUILLARD (Patrick), Droit international économique, 4e édition, LGDJ, Paris, ] 998, 720 p., p. 2] 1 ; LUFF (David), Le droit de l'Organisation n10ndiale du con1n1erce, Analyse critique, Bruylant, Bruxelles, LGDJ~ Paris, 2004, 1277 p., pp. 8 - ] ] 40

-

] a view point from the Uruguay round », ADB, 2002, 52 p., pp. ] 5 - 6

de l'intégration dans l'OMC? Pour répondre à ces questions, en analysant les affaires Ï1l1pliquant certains Etats de l'ASEAN, nous étudierons tout d'abord les enjeux découlant de l'application de la règle de réduction des obstacles au commerce (91) et ensuite ceux de l'application de la règle de non discrimination (92) pour ces Etats.

&1. LA REDUCTION COMMERCE

DES

OBSTACLES

AU

Le droit de l'OMC interdit à tout Membre d'instituer ou de Il1aintenir, à l'importation ou à l'exportation, de prohibitions ou de restrictions" autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions,,66. Comme l'a dÏt DOIl1inique CARREAU et Patrick JUILLARD, "si un pays veut restreindre le COIl1Il1erCe intema6onal, il peut le faire par l'intermédiaire des droits de douane (ou de taxes de mêIlle nature), mais pas par d'autres procédés,,67. Autrement dit, il Y a une "interdiction de principe des barrières non tarifaires ,,68. De plus, Il1ême les tarifs douaniers doivent faire l'objet des consolidations et réductions succeSSIves. Comme les autres Membres de l'OMC, en participant au systè111e commercial multilatéral, les Etats de l'ASEAN doivent respecter ces règles du jeu. Toutefois, plusieurs problèmes se posent pour eux lors de la mise en oeuvre de la règle de réduction des obstacles tarifaires (1) et celle d 'inferdiction des obstacles non tarifaires (2).

Il La réduction des obstacles tarifaires
Les obstacles tarifaires sont légalisés comme étant la seule 111éthode de protection des marchés nationaux: c'est le principe de la protection

66

Nos Üaliques. Article XLI du GATT 1994: "Aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra à J'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre partie contractante~ à l'exportation ou à la vente pour l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante~ de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane~ taxes ou autres impositions~ que l'application en soit faite au moyen d contingents, de licences d'ilnportation ou d'exportation ou de tout autre procédé. " 67 Yoir CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition~ LGDJ~ Paris, 1998, 720 p., p. 215. 68 CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition~ LGDJ. Paris~ 1998~ 720 p., pp. 220 - 221

41

douanière exc]usive69. Ils demeurent néanmoins de sérieux obstacles au comJllerce7o. Les Membres sont toujours invités à réduire les tarifs et à sanctionner ces réductions par le biais de la consolidation tarifaire. La réduction des obstacles tarifaires est abordée dans les aJ1ic]es XXVIII bis et XXVIII du GA TT de ] 994. Ces dispositions régissent les négociations tarifaires et les procédu res de Modification des listes. Jusqu' à ce jour, les articles XXVIII bis et XXVIII n'ont janlais fait l'objet des différends impliquant les Etats de ]' ASEAN7]. Nous verrons, u]térieurement72, que l'article XXVIJIbis sert du fondeJllent juridique aux négociations tarifaires auxque]]es les Etats de l'ASEAN participent ac6vement. Les questions concenlant ]a consolidation tarifaire sont abordées dans J'article II du GA TT de ]99473. Le rôle de ]a consolidation tarifaire est

69

Cette légalisation est consacrée par une fOr/nule négative: rarticle XI du GATT de 1994

prévoit l'interdiction des prohibitions ou restrictions aux échanges « autres que des droits de douane, taxes ou autres inlpositions.». Voir CARREAU (Dominique). JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition. LGD.L Paris. 1998, 720 p., p. 215. 70 Paragraphe I de l'article XXVIII bis du GATT de 1994. Toutefois. selon certains auteurs, aujourd'hui, après des cycles successifs de négociations multilatérales, où participent activement non seulement les pays développés mais aussi les PED, on peut constater que les droits de douane ont perdu une grande partie de leur fonction économique de protection. Voir CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique. 4e édition. LGDJ, Paris, 1998, 720 p., p. 219 71 Cela s'explique, entre autres, par le caractère imprécis des articles XXVIII et XXVIIIbis. Comment peut - on juger, par exemple. si les pays intéressés se sont déjà « efforcés» «de maintenir» un niveau général de concessions réciproques et mutuellement avantageuses non moins favorable pour le commerce que celui qui résultait du présent Accord avant les négociations? (artic1e XXVIII.2 du GATT de 1994). Ces dispositions traitent les négociations, or les obligations concernant celles-ci sont peu contraignantes. Par exemple~ l'article XXVIII bis) 2.b du GATT de 1994 prévoit tout simplement que « Les parties contractantes reconnaissent qu'en généra/le succès de négociations nlultilatérales dépendrait de la participation de chaque partie contractante dont les échanges avec d'autres parties contractantes représentent une proportion substantielle de son commerce extérieur. » (nos italiques). Au bout du compte, nous n'avons pas à reprocher le manque de la force impérative de ces dispositions. La réussite des négociations dépend en grande partie aux éléments non - juridiques, dont la volonté des participants. OL il est fort difficile de sanctionner la volonté. 72 Voir Partie I, Titre 1, Chapitre 2 73 Dans le domaine de services, on peut également remarquer les mesures concernant la consolidation des engagements d'ouverture du Inarché. Ainsi, dans l'article XVI de l'AGCS concernant l'Accès aux lnarchés, dont le paragraphe 1 prévoit: « En ce qui concerne l'accès aux marchés suivant les modes de fourniture identifiés à l'article premier, chaque Membre accordera aux services et foum,isseurs de services de tout autre Membre un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui qui est prévu en application des modalités, limitations et conditions convenues 42

indiscutable. Elle contribue de façon décisive à la transparence et à la prévisibilité du système cO]l1mercial ]l1ultilatéraI74. Dans l'affaire Papier journal en 1984, le Groupe spécial a constaté: « ... la sûreté et la prévisibilité des consolidations tarifaires consenties dans le cadre de l'Accord général présentent une importance fondamentale, principe qui constitue une obligation centrale dans le système de J'Accord général »75. CO]l1me nous certains avantages grâce tarifaire76. Le mécanisme Il a été invoqué par les ]l1esures appliquées par l'avons exposé, les Etats de l'ASEAN ont obtenu aux négociations multilatérales relatives à la réduction prévu à l'article II penl1et de consolider ces bénéfices. Etats de l'ASEAN dans 5 affaires pour contester les leurs partenaires com]l1erciaux 77. La ]l1ajorité de ces

et spécifiées dans sa Liste (...) ». De Jnêlne~ l'article XX concen1ant les Listes d'engagen1ents spécifiques, prévoit que chaque Membre indiquera une liste des engagetllents spécifiques qu'il contracte au titre de la Partie III du présent accord. Comme l'article Il du GA TT de ] 994, il prévoit que les listes d'engagetnents spécifiques seront annexées à r AGCS et feront partie intégrant de cet accord. Il est important de préciser que dans les at1àires concernant des pays de l'ASEAN, on invoque su]1out l'article II du GATT. 74 Pour les commerçants, l' engagenlent des gouvernements de ne pas augmenter les obstacles tarifaires est aussi important que la réduction de ceux-ci. Le mécanisme de consolidation est le suivant: les droits de douane sur lesquels sont portés les négociations tarifaires sont insérés dans les Listes de concessions. Ces listes sont annexées à l'Accord du GA TT et en deviennent donc partie intégrante. La marge de manœuvre qu'un Membre peut prendre pour relever unilatéralement et arbitrairement un tarif consolidé est ainsi considérablement réduite. L'imposition à la frontière portant sur le produit déterminé ne saurait être supérieur au tarif figurant dans la Liste de concession du pays importateur. Une augmentation de droits de douane ne peut pas être effectuée unilatéralement. Le pays qui y procède doit négocier au préalable avec les autres parties intéressées. Ainsi, cette règle crée un « effet d' Ll/ysse » qui empêche les Membres, influencés par les groupes de pressions, de revenir à leurs concessions déjà consolidées. Elle garantit la prévisibilité du système de droit de l'OMC~ nécessaire pour les échanges internationaux. Voir ANDERSON (Kym), "Globalization, WTO. and ASEAN", Discussion paper n° 0] 04, CIES (Centre for international economic studies), Adelaide University, Australia, fev. 200], 22 p., pp. ] 0 - ] 2 ; OCDE, Intégration des pays en développenlent dans le systèn1e conunercial international, OCDE, ] 992, ] 5] p., pp. 70 - 7] : SMEETS (Maarten), « Tariff issues in the Uruguay round: features and remaining issues », in JUIT, ] 995, vol. 29, n03, pp. 9] - ] 05, pp. 93 - 97 ; GALLAGHER (Peter), Guide to the UITO and developing countries, Kluwer law international, London, The Hague, Boston, WTO Guide series, 2000, 343 p., p. 18. V oir aussi The WTO Secretariat Guide to the Uruguay round agreeJnents, WTO, Genève, 1999, 285 p., pp. 133 75 Rapport du Groupe spécial adopté le 20 novembre 1984 (L/5680 - 31 S/125), para. 52 76 Voir l'introduction de ce Chapitre 77 L'article II a été invoqué dans: WT/DS22 (Brésil - n1esures visant la noix de coco desséchée)
135.

par les Philippines; WT/DS47 (Turquie

- Restrictions
43

à l'inlportation de produits textiles et de

affaires concelllent les produits agricoles et les aliments abondants Sud Est: noix de coco, crevettes, poulet. Panni ces affaires, la plus notable est CE - poulet.

en Asie du

vêtenzents) par la Thaïlande. WT/DS6] (Etats - Unis - prohibition à /'inzportation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes) par les Philippines~ WT/DS286 (Conul1unautés européennes - classification douanière des morceaux de poulet désossés et congelés) par ]a Thaïlande, WT/DS62, 67, 68 (Col1zl11unautés uropéennes - classe/11enttarifaire e de certains I1zatérielsinfornzaliques) par Singapour (en tant que tierce partie) 44

Dans cette affaire, la Thaïlande a considéré que ses exportations de viande de poulet salée à destination des CE sont traitées d'une façon 1110ins favorable que ceJle prévu dans la Liste des CE. EJle en a déduit que cela était contraire aux obligations incolnbant aux CE en vertu de l'article ILl a) et 11.1 b). Les débats dans un différend relatif à l'article II comJne cette affaire tournent principalement autours de significations des positions dans les Listes de concessions. C'est donc une bonne opportunité pour voir des conCU1Tences entre des définitions divergentes. Devant le Groupe spécial, en s'appuyant sur ses définitions, ]a Thaï]ande a aHégué que les produits en cause n'étaient pas couverts par la position 02.07, mais par la posÏtion 02.10 ; tandis que les CE ont soutenu le contraire 78. Le Groupe spécial a approuvé la défin ition de la Thaïlande79. Cela a induit la constatation de ]a violation des CE de l' al1ic]e ILl a) et ILl b) du GATT 19948°. L'Organe d'appel, en confirmant une grande partie des constatations du Groupe spécial, est également arrivé à cette conclusion. La leçon tirée de cette affaire est: les droÏts consolidés peuvent varier fortement selon le numéro de nomenclature attribué à un produit. Ainsi, la classification des marchandises peut avoir un impact considérable dans le

78 Voir WT/DS269/R~ Rapport du Groupe spécial, para. 7.81. 79 Pour savoir si le terme « salés» dans la position 02.10 couvrait les produits en cause~ il faut déterminer si cette concession comportait la prescription selon laquelle le salage servait à la conservation et plus particulièrement, à la conservation à long terme (WT/DS269/R, para. 7.86). Pour répondre à cette question, le Groupe spécial a estimé~ entre autres, que: i) rien dans le « sens ordinaire» du terme « salé» n'indique que la viande de poulet à laquelle du sel a été ajouté n est pas visée par la concession correspondant à..la position 02.10 de la Liste des CE. Selon lui~ le «sens ordinaire» du terme «salé» est «assaisonner, ajouter du sel, aromatiser avec du seL traiter, traiter en salaison ou conserver» (WT/DS269/R, para. 7.33]) ; ii) la pratique constante suivie par les CE consistant à classer les produits en cause sous la position 02.10 pendant la période 1996 - 2000 équivaut à une «pratique ultérieurement suivie » (WT/DS269/R~ para. 7.303) et indique que « les produits en cause sont visés par la concession correspondant à la position 02.10 de la Liste des CE » (WT/DS269/R, para. 7.331); iii) les aspects pertinents des «moyens complélnentaires d'interprétation », en particulier le Règlement (CE) n° 535/94 indiquent que les viandes tàisant l'objet d'un salage imprégné en profondeur de manière homogène et qui présentent une teneur en sel minimum de ] ,20/0en poids sont considérées comme viandes « salées» au titre de la concession correspondant à la position 02.10 de la Liste des CE (WT/DS269/R, Rapport du Groupe spécial, para. 7.423).
~

80

WT/DS269/R~

para. 8.1 45

comJllerce internationaI8]. Un changement en apparence insignifiant de classification peut entraîner une détérioration du traitement accordé aux produits inlportés. L'affaire CE - pou/et n'est pas la seule illustration de cette constatation. Un autre différend portant sur les n1atériels infor"111atiques, où Singapour a joué le rôle de tierce partie, en constitue un autre exemple82. L'article II n'a été invoqué contre un Etat de l'ASEAN dans aucune affaire. Nous pouvons nous deJllander si cela veut dire que les Jllembres de l'Association était toujours respectueux des règles concernant la consolidation tarifaire. Il n'est pas aisé de donner une réponse claire à cette question. Pour le moment, rien d'alalmant n'est signalé lors des examens des politiques commerciales des Etats de ]' ASEAN. Ces examens montrent d'ailleurs que le pourcentage des droits douaniers consolidés par ces Etats est assez élevé83. Ainsi, d'une manière générale, nous pouvons dire que le mécanisme de règlement des différends de ]'OMC protège les Etats de l'ASEAN contre les augmentations des droits de douane violant l'article II du GA TT. Cela garantit une certaine prévisibilité du système commercial international, favorable à l'exportation de ces Etats. Toutefois, aujourd'hui, les droits douaniers sont loin d'être les obstacles principaux du commerce. Les principaux sont plutôt les obstacles non tarifaires.

III L'interdiction des obstacles non tarifaires
Les obstacles non tarifaires sont de loin plus nuisibles que les obstacles tarifaires, car moins transparents84. La batai lie contre ces obstacles est

Pour plus de détails, voir LUFF (David), Le droit de l'Organisation l1!o!1diale du conunerce, Analyse critique, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2004, 1277 p., p. 67. 82 Voir l'afTaire CE - classen1ent tarifaire de certains n1atériels infor/notiques (WT/DS62). En fait, les CE avaient classé certains matériels informatiques dans les positions du SH 85.17, 85.21 ou 85.28. Or, des taux consolidés nettement moins avantageux s'appliquaient pour les produits relevant de ces positions que pour ceux qui relevaient des positions suggérées par les EU, à savoir 84.71 ou 84.73. 83 Le Brunei a ainsi consolidé près de 950/0 de ses lignes tarifaires en 2001, l'Indonésie 930/0 en 2003, la Malaisie 650/0 en 2001, les Philippines presque 1000/0 dans le secteur de l'agriculture (le riz faisant exception) et quelque 600/0 dans l'industrie manufacturière en 1999, Singapour 690/0 en 2004, la Thaïlande 730/0 en 2004
84

8]

SMEETS (Maarten),« Tadff issues in the Uruguayround: features and remainingissues », in
vol. 29, n03, pp. 91 - 105

JJ1fT, 1995,

46

difficile et longue85. De plus, conforlnément à la loi éconoJnique de «proteclionnis/11e constant »86, une fois qu'un obstacle est repéré et interdit, d'autres, parfois encore plus dangereux pour le COInnlerce, prolifèrent . rap) d enlent 87 .

85

Difficile~ car ces obstacles ne revêtent pas une nature ouvertement protectionniste et discriIninatoire à rencontre des produits importés. Ainsi. ils ne sont pas faciles à repérer: « (...) la difficulté de cet exercice réside dans l'atnbiguïté du fondement d'une série de mesures qui, d'une part. peuvent répondre à des soucis d'intérêt général (standardisation des produits, protection de la santé, sauvegarde de l'environnement, etc.) lnais. d'autre part. peuvent aussi cacher des moyens de protection du marché national. ». (Voir REY (Jean - Jacques) et ROBERT (Eric). institutions éconon1iques internationales, Précis de la Faculté de Droit, Université Libre de Bruxe1Jes, t~me édition, Bruylant, Bruxelles, ] 997, 2] 7 p, p. 58). Longue. car les formes que prennent ces obstacles sont innombrables et incessamment rénovées. Appliquées par les divers acteurs (publics ou privés), des mesures non tarifaires semblent constituer une liste interminable: selon CAREAU (Dominique) et JUILLARD (Patrick), « peut être définie comme une barrière

non - tarifaire toute mesure ou pratique, quelIe qu'en soit l'origine (publique ou privée), dont
I"effet (si ce n'est le but) est de freiner l'accès des produits d'origine étrangère sur un lnarché national donné que ce soit au stade de l'ilnportation ou de la commercialisation ». Voir CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick). Droit international écononlique. 4e édition, LGDJ, Paris, ] 998, 720 p., p. 220. En parlant des obstacles non tarifaires, certains viennent immédiatement à l'esprit. D'abord, les restrictions quantitatives, dangereuses car très « radicales» : elles limitent le droit d'exporter ou d ïmpol1er des marchandises. Ces limitations sont effectuées au moyen de « contingents », qui seront régis par le système de « licences ». Pour mettre en œuvre les restrictions quantitatives, l'autorité fixe des « contingents », c'est-à-dire le «plafond» des quantités qui peuvent être exportées ou importées. Ce « plafond» peut être fixé en valeur ou en quantité et pour une période donnée, d'un an dans la plupart des cas. Elle délivre ensuite aux agents économiques des « licences» d'exportation ou d'importation. Lorsque le contingent est épuisé, il est impossible d'obtenir une licence, à moins que le contingent ne soit augmenté. Viennent ensuite les règles d'origine, redoutables car terriblement complexes et par conséquent très difficiles à contrôler. Celles-ci peuvent être utilisées pour limiteL voire interdire l'importation. Enfin, les obstacles dits « techniques », résultats de l'utilisation abusive des règlements et de normes techniques pour réduire les importations. Ces derniers sont périlleux car particulièrement efficaces. Et voici quelques exemples: les mesures concernant la détermination de la valeur en douane, les procédures de licences d'importation, d'inspection avant expédition, les mesures SPS etc. 86 Le terme est utilisé premièrement par BHAGW A TI (Jagdish), in Protectionnisnle, Cambridge, MA, MIT press, ] 988, p. 53. Voir aussi HIRSCH (Moshe), « International trade law, political economy and rules of origin, a plea for a reform of the WTO regime on rules of origin », in JWT, vol. 36, n02, April 2002, pp. 171 - ] 88, p. ] 8]. Selon cette loi, lorsque l'on réduit un type de protection, un autre émerge; lorsqu'un instrument de protection est affaibli, un autre va le remplacer. 87 Cet « efTet de déplacement» a été démontré dans les études sur l'interaction entre l'utilisation des barrières tarifaires et non tarifaires. La réduction des obstacles tarifaires, résultant des cycles de négociations multilatérales, a pour conséquence la prolifération des obstacles non tarifaires. REY (Jean - Jacques) et ROBERT (Eric) ont ainsi remarqué: « Le processus de libéralisation des 47

Ceci dit, la bataille contre les obstacles non tarifaires semble inévitable: aujourd'hui, ces obstacles constituent le refuge principal du protectionnisl11e88. Gagner cette bataille est le facteur déterminant pour la réussite du système commercial international. Les Menlbres de l'OMC (et auparavant, du GATT) déclarent s'engager dans cette bataille. Depuis 1947, la panoplie des instruJnents juridiques de J'interdiction des obstacles non tarifaires fait l'objet d'une évolution continue89. Nous pouvons noter, par exemple, les dispositions concernant l'élin1ination générale des restrictions quantitatives (article XI du GA TT), la réglementation de la déteJmination de la valeur en douane (article VII du GA TT et Accord relatif à la mise en œuvre de l'article VII), les forn1alités douanières (article VIII du GA TT), l'inspection avant expédition (Accord sur l'inspection avant expédition). S'y ajoute des règles relatives à ]' administration des licences d'Î/l1porlalion (Accord relatif aux procédures en matière de licence d'importation), des n1esures SPS (Accord sur l'application des mesures SPS), de ]a détermination de l'origine des produits (article IX du GA TT et Accord sur les règles d ' origine). Sans oublier la lutte contre les obstacles techniques au con1nlerce (Accord sur les OTC), ainsi que les effets découlant de l'application de la règle du TN... Il n'est peut être pas nécessaire de développer ici le lien entre ces instruments juridiques. La violation d'une disposition induit souvent celle d'une autre. Ainsi, devant l'ORD, quand un Membre prétend qu'un autre viole l'obligation d'élimination des obstacles non tarifaires, il a tendance à invoquer de nombreuses dispositions de I'OMC90.

échanges qui a suivi la deuxième guerre mondiale s'est amorcé par un large effort de démobilisation des restrictions quantitatives. Celles-ci ayant été ramenées à des proportions modestes, l'obstacle principal aux importations est devenu le niveau des tarifs douaniers. L'abaissement généraJisé et substantiel des tarifs douaniers, à partir de 1960, a mis ensuite en relief l'importance des obstacles non tarifaires, autres que les restrictions quantitatives.». V air REY (Jean - Jacques) et ROBERT (Eric), Institutions écononliques internationales, Précis de la Faculté de Droit, Université Libre de BruxeJ1es. 2ème édition, Bruylant, Bruxelles, 1997,217 p, p. 50 88 Voir KHA VAND (Fereydoun), Le nouvel ordre cOlnn1ercial nl0ndial, du GATT à l'OMC, Nathan, Paris, 1995, 192 p., p. 145 89 CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition, LGDJ, Paris, 1998, 720 p., p. 220 90 Par exemple, un plaignant peut invoquer l'article XI du GATT de 1994 (l'élinlination générale des restrictions quantitatives) d'une part, et les règles sur les licences d'importation, sur les mesures SPS et! ou sur les OTC d'autre part.

48

En participant à l'OMC, les Etats de l'ASEAN sont censés respecter tous les instruments sous - mentionnés (]). Ils peuvent égalelnent attendre des autres Membres une attitude sÏInilaire (2).

1) La n1ise en oeuvre des Etats de l'ASEAN des obstacles tarifaires

de la règle d'élintiltatioll

La règle d'interdiction des obstacles non tarifaires signifie.. entre autres, l'obligation de renoncer à l'application des restrictions quantitatives. Cette obligation est prévue dans l'aJ1icle XI du GA TT91 et dans l'Accord sur les . . . 92 lcences d ' l111portatlon.

,

C'est cette obligation qui a fait l'objet d'un différend opposant deux Etats de l' ASEAN93. Singapour exporte un volume important de résines plastiques vers la Malaisie. Toutefois, l'exportation a été notablement réduite, à cause du régime de licences d'importation malaisien. Dans sa demande d'établissement d'un Groupe spécial, Singapour a invoqué à la fois l'article XI du GA TT et l'article 3 de l'Accord sur les licences d'importation. La Malaisie n'a pas cherché à réfuter la position de Singapour94. L'affaire a finalement été réglée à J'amiable. Par la suite, la Malaisie a adopté un régÏ1ne de licences automatiques, plus transparent et moins nuisible à l'importation. Dès lors~ dans ce pays, les licences seront accordées sans restriction à tous les impoliateurs remplissant les conditions requises pour demander une licence d' importation95.

9]

En particulier, le paragraphe 1 de r al1icle XI se lit: « Aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre pal1ie contractante, à l'exportation ou à la vente pour l'exportatÏon d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que l'application en soit fàite au moyen de contingents, de Jjcences d'importation ou d'exportation ou de tout autre procédé. ». Le paragraphe 2 prévoit certaines exceptions à cette interdiction. 92 Celui-ci prescrit que l'application des procédures administratives pour mettre en œuvre des régimes de licences ne saurait susciter des effets de restriction ou de distorsion d'importation (J'article 3.2 de l'Accord sur les licences à l'importation) 93 WT/DS 1 (Malaisie prohibition des iJnportations de polyéthylène et de polypropylène) 94 EUe a tout simplement répondu qu'elle pouvait bénéficier de dérogations de ces dispositions, au titre de l'article XVIII.C du GATT de 1994 et de la Décision de 1979 sur les mesures de sauvegarde à des fins de développement (Article XVIII porte sur l'Aide de l'Etaf en faveur du développen1ent économique). 95 WT/DSl/l, WT/DSI/2 49

De nlanière sÎJnilaire, l'article XI du GATT et l'Accord sur les licences d'ilnportation ont servi de base aux discussions dans une affaire impliquant les Philippines96, où les Etats-Unis étaient plaignant. Enfin, les Philippines ont accepté de modifier l'adlninistration de ses contingents tarifaires pour être confonnes aux règles de l'OMC. L'affaire a donc été réglée à l'anliable. L'exposé ci-dessus inspire la remarque selon laquelle le respect de l'obligation d'élimination des obstacles non tarifaires crée des difficultés pour des Etats de ]' ASEAN. Cela s'explique, semble-t-il, par le prix à payer et la tâche technique à remplir pour satisfaire à cette obligation. D'une part, pour les Etats de ]' ASEAN comme pour la p]upaJ1 des PED, les restrictions quantitatives représentent la «pierre angulaire de leur régime d'importation »97. Ces restrictions constituent un instrument sûr du contrôle des importations. Grâce à leur usage, ]a quantité d' impol1ations devient une donnée concrète et connue, indépendante des fluctuations du Illarché et des préférences des consommateurs. Leur rôle dans la protection des industries locales est donc important. Trop impol1ant, peut être, pour qu'on les abandonne facilement, du jour au lendemain. Notons que la survie des économies de la plupart des Etats de l'ASEAN dépend de la diversification de leurs industries98. La protection des industries naissantes est l'un des moyens pour obtenir cet objectif. D'autre part, la mise en œuvre de )' Accord sur les licences d'importation exige des capacités techniques du pays importateur. De par le manque de ces capacités, l'inefficacité et la lenteur du mécanisme d'octroi des licences d'importation semblent être une caractéristique typique de la plupart des PED, dont certains membres de l'ASEAN. Les violations des Etats de l'ASEAN de la règle d'élimination des non tarifaires ont été portées devant l'ORDo Comme nous l'avons elles ont dû être modifiées ou retirées. Nous pouvons néanmoins

obstacles constaté,

96

L'affaire WT/DS74 et WT/DS] 02 (Philippines - 111esuresvisant les viandes de porc et de

volaille). La plainte a été portée par les Etats-Unis, qui ont accusé l'imposition des contingents tarifaires sur rimportation des Philippines des viandes de porc et de volaille comme une violation de l'article XI du GATT de ] 994. Qui plus est~ les Etats-Unis ont dénoncé la lenteur des formalités d'accès pour les quantités entrant dans les limites des contingents, ainsi que les défauts du régime de licences utilisé pour administrer l'accès à ceux-ci. Ces faiblesses constituaient à leurs yeux la violation de plusieurs dispositions de l'Accord sur les licences d'importation. 97 OCDE~ Intégration des pays en développeJ11ent dans le systèJ11e c0l11111ercial international, OCDE, 1992, 151 p., p. 98 98 Voir l'Introduction générale 50

esti111erqu'il ne s'agit pas ici d'un « échec» ou d'un « prix trop cher à payer» pour les Etats de l'ASEAN. Les efforts de mise en confonnité avec les règles de rOMC leur apportent plusieurs avantages, 111êlne lorsque ces Etats doivent ajuster leurs politiques internes. Car, les obstacles non tarifaires sont loin d'être inoffensifs, même pour les pays qui les imposent99. Néanmoins, il convient de noter la difficulté qu'éprouvent ces Etats à concilier le respect des règles de rOMC, leur capacité technique et leurs ressources financières. La 111ise en oeuvre des règles de l'OMC dans un nouveau dOlnaine exige la révision des règles internes, l'entraînement des personnels, l'achat des équipements et des laboratoires, autrelnent dit, une charge importante pour ces PEDIoo.

2) Les plail1tes des Etats de l'ASEAN

COlttre les obstacles nOl1 tarifaires

Selon des études de l'OCDE et de la FAO, les obstacles non tarifaires frappent gravel11ent les PED car ils pénalisent essentieIlel11ent leurs JOJ: animaux vivants et produits marchandises stratégiques d'exportation connexes, produits de la pêche, textiles et vêtements, produits sylvicoles etc. J02. Cette constatation est confirmée dans les affaires impliquant les Etats de 1' ASEAN. La majorité de ces affaires concernent les textiles et les vêtements,

99 Par exemple. les restrictions quantitatives risquent de provoquer des conséquences suivantes: une hausse du prix intérieur du produit concerné au dessus du point d'équilibre: une atteinte à la souplesse du mécanisme d'ajustement de la balance de paiement; la limitation ou la suppression de la concurrence entre importateurs; une ingérence bureaucratique dans le fonctionnement des entreprises privées etc. Voir OCDE, Intégration des pays en développeJl1ent dans le systèn1e conll11ercial international, OCDE, ] 992, ] 5] p., pp. 81 - 84 100 Pour mettre en œuvre rapidement les règles de I'OMC concernant les SPS ou les évaluations en douane. par exemple, un PED a besoin de ] 50 millions de dollars au minimum. Voir FINGER (.1. Michael), « The Doha agenda and development - a view point from the Uruguay round », ADB, 2002, 52 p., p. ] ] 10] Voir KHA V AND (Fereydoun A.), Le nouvel ordre conlnlercial nlondial: du GA TT à l'OA1C, Nathan. Paris, ] 995, ] 9] p., pp. ] 09 - ] ] 5 ]02 Voir OCDE, « Analyse des obstacles non tarifaires touchant les pays en développeInent »~ Doclnnenls de travail de l'OCDE sur la politique conlnlerciale, na ] 6, Editions OCDE. En particulier, selon ce document, l'étude des plaintes déposées par les PED entre 1995 et 2004 montre que les secteurs les plus fréquemment touchés par les mesures non taritàires sont l'agriculture et les textiles (para. 90). Voir aussi par exemple BARBIER (E. B.), « Le commerce de produits forestiers à base de bois d'oeuvre et les incidences du cycle d 'Uruguay »~ Archives de documents de la FAO, document en ligne, http://www.fao.org/docrepN7850FN7850ro2.htm~ trouvé le 22 novembre 2006. L'auteur a cité en particulier l'Indonésie, la Malaisie et les Philippines en tant que les principaux exportateurs mondiaux de produits sylvicoles. Toutefois, ces pays sont atteints par les mesures non tarifaires, sous forme des restrictions environnementales, les restrictions quantitatives et l'utilisation de labels écologiques et de la
certification « verte ».

51

les produits agricoles et de la pêche; autrelnent dit, les marchandises stratégiques d'exportation de ces Etats. La Thaïlande, par exenlple, a dû déposer une denlande de consultations avec la Turquie au sujet de l'Îlllposition unilatérale de cet Etat de restrictions quantitatives à rimportation d'une large gamIne de produits textiles et de vêtements 103, en invoquant l'article XI du GA TT. Néanmoins, le différend le plus remarquable concernant les obstacles non tarifaires et qui Îlnplique un grand nombre d'Etats de l'ASEAN est la

fameuse affaire EU

-

crevettes.

WT/DS47 (Turquie - Restrictions à l'inlportation de produits textiles et de vêtell1ents). L'affaire n'a pas donné suite, mais la Thaïlande a participé en tant que tierce partie dans l'aftàire WT/DS34 (Turquie - Restrictions à l'inlportation de produits textiles et de vêtenlents) où l'Inde jouait le rôle de plaignant. 52

103

]Jes Cll17êctiveSl.1réMues en>] .~..~ l.et>1~~3> It>0tlf laI1'1 Ise en>cel.1'Vreâé l'amiele l><J9Iil-nitaÎent>soJ] a~),.1lication ~fJi~l.1ementaux. ),.1a~s(té la f'é~101J <les Caral1.1ês7 <lé }7iA.tlaoœitJl.1eOûest lJes iltrëêtiv:ês (le 19~ l aeco.rêlaÎentdà ces JJJ(l~~t1[J]~-fj2ério6iê6iê ,j...t:ll1s(1e l1"1Î.se(i!l1):(£U1tl1e [)}!'(j)/g11'eS'3 En sel':temlrxre Ùvet lÇ)~l>, lès EmtsLl.)111s ont conclu> ZÎtl (âf.111/J;?e11'tiIJ.J11 inrerCl/fJlél1ieainepour Zèl
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Dans cette affaire, devant le Groupe spécial, la Thai1ancle, la Malaisie (en tant que plaignants), les Phili~~ines, I'Inclonésie, Singa~our (en tant que tierces pamies) ont souligné la portée globale de l'article XLI. Selon eux, cieux critères devaient être exam inés pour déterminer si une mesure constituait une vio lation ge l'article XLI: (i) si cette mesure avait pour effet de prohiber ou cie 53

restreindre le comJllerce international et (ii) si elle ne constituait pas une mesure tarifaire. L'eJllbargo appliqué par les Etats-Unis a rempli ces deux critèresl04. Les Etats-Unis, en utilisant le moyen de défense affirmative lOS, n'ont pas contesté cette position. Le Groupe spécial a finalement constaté une violation des Etats-Unis de l'article XLI106. Cette constatation n'a pas fait l'objet de rappel. Dans l'affaire EU - crevettes 11107,]a Ma]aisie a recouru aux arguments sinlilaires pour alléguer une violation de l'article XLI, constituée par rapplication prolongée de l'article 609108. Cette allégation n'a pas été contestée par les Etats-Unis. Ces affaires montrent que l' article XI du GA TT seul pourrait servir pour lutter contre les obstacles non tarifaires. Toutefois, dans certaines autres situations, des Etats de ]' ASEAN se sont engagés dans cette lutte en invoquant non seulement ]'aliicle XI, mais aussi d'autres règles de l'OMC. L'Accord sur les OTC et ]' Accord sur les l11esures SPS, par exemple. Ainsi, dans une affaire sÏ1llilaire avec]' Etats Unis - crevettes, lors de la demande de consultations avec les Etats-Unis, outre l'article Xl du GATT, les Philippines ont invoqué l'article 2 de l'Accord sur les OTC109. De même, dans les affaires Australie - fruits et . JJ J ." J J (j IegU111eS et A ustra Ile - ananas, Ies Ph 1lpplnes ont a I1egue que ]es mesures 1 ' " de l'Austra]ie violaient non seulement l'article XLI, mais aussi l'Accord sur les licences d'importation112 et l'Accord SPS113. Les articles XI du GATT, les

104Prelllièrement, selon les plaignants, cet embargo avait pour effet la prohibition ou la restriction d'inlpol1ation de crevettes et de certains produits à base de crevettes en provenance de tout pays ne satisfaisant pas à certaines conditions prescrites par les Etats-Unis. Deuxièmement, il n'avait pas le caractère d'un « droit », d'une « taxe» ou d'une « autre imposition », au sens de l'article X 1.1. Par conséquent, il constituait une violation de l'article XLI. lOS Les Etats-Unis ont admis la violation de l'article XI, mais ont tenté de se mettre hors de cause en s'appuyant sur l'article XX du GATT de 1994
106

107

108 Précisément l'allégation de la Malaisie se repose toujours sur les deux argunlents suivants: ]) les mesures américaines constituent une prohibition à l'importation, qui induisent une perte de possibilités d'exportation et de part de marché aux Etats-Unis pour les malaisiens et 2) ces mesures ne sont pas des mesures tarifaires. 109 WT/DS61. L'affàire n'a pas donné suite, et les Philippines ont participé en tant que tierce

Rapport du Groupe spécial, WT/DS58, para. 7.16 WT/DS58RW

partie dans raffaire WT/DS58 (Etats Unis - crevettes), où la Thaïlande et la Malaisiejouaient le rôle de plaignant.
110 I]]

WT/DS270

WT/DS271.

112Selon les Philippines~ les mesures de l'Australie avaient pour effet des restrictions et des distorsions sur le commerce d'importation, en violation l'article 3.2 de l'Accord sur les licences 54

articles 2 et 5 de l'Accord sur les Inesures SPS ont constitué la base juridique de la demande de consultations de la Thaïlande au sujet de la prohibition illlposée par l'Egypte à son illlportation du thon en boîte à 1'huile de soja]]4. Ces affaires n'ont pas eu de suitel]5. Nous avons donc l11anqué d'occasions pour observer la position de l'ORD concernant l'application des dispositions autres que l'article XI relatives à la restriction des obstacles non tarifaires illlposés sur des produits des pays de l'ASEAN. En tout état de cause, nous pouvons constater les difficu Ités auxquelles des Etats de l'ASEAN font face pour se Inettre en confonllité avec des règ]elnents techniques et autres nonnes itnposés par leurs partenaires , . ]]6 . . commercIaux. D ans certaIns cas, ces reg ] ements et normes d eVlennent pour eux des vrais obstacles techniques au con1nlerce]]7. Sans parler de ]a possibi] ité qu'ont ces règlements de mener à des mesures de protection déguisée] 18. Dans

d'importation. Voir la demande d'établissement d'un Groupe spécial des Philippines~ WT/DS270/5. 113 Les Philippines ont considéré que les mesures de l'Australie ont constitué une violation de l'article 5.6 de l'Accord SPS. Selon elles, ces mesures étaient plus restrictives pour le commerce qu'il n'était requis pour obtenir le niveau de protection approprié en Australie. De même. les Philippines ont considéré que ces mesures allaient au contraire de l'article 2.3 de l'Accord SPS car étant appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au commerce international. V oir la demande d'établissement d'un Groupe spécial des Philippines, WT/DS270/5. IJ4 WT/DS205 (Egypte - Prohibition à l'importation de thon en boite à l'huile de soja). L'atlaire n'a pas encore eu de suite. J15 Il n'y a eu aucune solution aimable aboutie, ni déclaration sur un retrait de la plainte. Les aftàires qui n'ont pas eu de suite comme celles ci ne constituent pourtant pas d'exception. Voir supra.~ Chapitre 2. IJ6 Voir REGE (Vinod), « GATT law and environment - related issues affecting the trade of developing countries ». in JJ;VT, vo1.28, n03, June] 994, pp. 95 - ] 69, pp. ] 07 - ] 09 ]]
7

A cet égard, l'article 12.3 de l'Accord sur les obstacles techniques au commerce prévoit:

« Dans l'élaboration et l'application des règlen1ents techniques, des nonnes et des procédures d'évaluation de la con/or/nité, les Membres tiendront compte des besoins spéciaux du développement des finances et du commerce des pays en développement Membres, pour faire en sorte que ces règlements techniques, normes et procédures d'évaluation de la conformité ne créent pas d'obstacles non nécessaires aux exportations des pays en développement Membres» (nos italiques) ] 18 Voir REGE (Vinod), « GATT law and environment - related issues affecting the trade of developing countries», in JWT, vol. 28, n03, June] 994, pp. 95 - ] 69. L'auteur se pose la question de savoir si les prétendus standards plus élevés ou différents illustrent les préoccupations de santé et d'environnement; ou sont simplement des tentatives des pays importateurs de maintenir leur force de concurrence. Voir également OCDE, « Analyse des obstacles non tarifaires touches les pays en développement », Doculnents de travail de ! 'OCDE sur la politique C0J11J11erciale,na 16~ Editions OCDE, 2005, 97 p., para. 23, 24 : « Les études passées en revue révèlent (...) que les mesures destinées à assurer la santé des animaux et la protection des 55

un tel contexte, les dispositions de l'OMC relatives à l'élilnination des obstacles non - tarifaires servent de garantie de l'accès aux Jnarchés pour les Jnarchandises stratégiques de l'Asie du Sud Est: fruits, ]égUI11eS,produits de la pêche. Nous conclurons notre propos par deux reJllarques. PreJ71ièrenlent, jusqu'à ce jour, ]' article XI constitue ]a base juridique incontournable de toutes les affaires concernant les obstacles non - tarifaires imp] iquant les Etats de ]' ASEAN. Les restrictions quantitatives, que l'on croit réduites à des

proportions modestes 119, pèsent encore de manière significative sur les échanges
commerciaux. Deuxiènlenlent, des dispositions de ]' Accord sur les licences d'impoliation ont été invoquées pour contester les mécanismes d'octroi de licences de cel1ains Etats de J'ASEAN. En revanche, les Etats de l'ASEAN ont invoqué l'Accord sur les OTC et J'Accord sur les mesures SPS pour contester les nonnes qui créaient des obstacles à leurs exportations. L'explication de ce phénomène réside sans doute dans le 11lanque de capacité technique des Etats de l'ASEAN. Ne serait - ce pas ce manque qui complique l'établissement de 11lécanismes corrects d'octroi de licences dans ces pays? Ne serait - ce pas ce Jllanque qui les empêche de satisfaire aux diverses exigences techniques pour avoir l'accès aux marchés mondiauxl20? Cette remarque est applicable aussi pour ]e cas de la majorité d'autres PED Membres de l'OMC.

végétaux peuvent, dans certains cas, paraître inutilement protectionnistes ». or « (c )es mesures revêtent une importance particulière pour les PED du fait de la part de leurs exportations agricoles. ». De même, « Tout en étant des domaines qu'il est légitime de réglementer, les règles en matière de bioterrorisme, les clauses relatives au travail des enfants et les normes environnementales sont pa/fois perçues conlnle restreignant les échanges davantage qu'il est nécessaire pour atteindre les objectifs visés. » (nos italiques). 119 REY (Jean - Jacques) et ROBERT (Eric) ont remarqué: «Le processus de libéralisation des échanges qui a suivi la deuxième guerre mondiale s'est amorcé par un large effort de dél11obilisation des restrictions quantitatives. Celles-ci ayant été ran1enées à des proportions /nodestes, l'obstacle principal aux iInportations est devenu le niveau des tarifs douaniers. L'abaissement généralisé et substantiel des tarifs douaniers, à partir de 1960, a mis ensuite en relief l'importance des obstacles non taritàires, autres que les restrictions quantitatives.» (nos et ROBERT (Eric), institutions économiques italiques). Voir REY (Jean - Jacques) internationales, Précis de la Faculté de Droit, Université Libre de Bruxelles, 2ème édition, Bruylant Bruxelles, 1997, 217 p, p. 50 J20 Voir OCDE, « Analyse des obstacles non tarifaires touches les pays en développement », Docun1ents de travail de l'OCDE sur la politique commerciale, na 16, Editions OCDE, 2005, 97 p. Selon ce document, les études montrent que les mesures SPS sont identifiées comme l'une des principales sources de préoccupation des exportateurs de l'Asie et de l' AOlérique latine (p. 48) 56

&2. L'ELIMINATION DES DISCRIMINATIONS DANS LES RELATIONS COMMERCIALES INTERNA TIONALES
L'élimination des discrÎJninations dans les relations comJnerciales internationales constitue l'élément central du système de l'OMC 121.Cet élément est bien apprécié par les Etats de l'ASEAN. Singapour rend hOJTIJnage au rôle de cette règle dans la croissance vigoureuse du commerce et de la production qui s'est amorcée après la deuxième guerre mondiale, ainsi que dans la prospérité et la paix du monde entierJ22. La Thaïlande considère que le respect du principe fondan1ental de non - discrÙnination contribue dans une large mesure à la stabilité et à la prévisibilité du comlnerce international et, partant, à sa croissanceJ23. L'application de cette règle est une force d'attraction de l'OMC pour un Etat ASEAN candidat à cette organisation: «La RDP Lao escompte (...) des avantages commerciaux concrets de son adhésion. EUe apprécie le droit à la non discrimination que confère la qualité de Melnbre de l'OMC. La RDP Lao n'étant pas Membre de l'OMC, elle n'a pas droit au traitement non discriminatoire de ses exportations de la pal1 d'autres pays. »124. Le principe de non - discrimination comprend deux « volets» - celui du traitement NPF et celui du traiteJnent national (TN). Ces deux « volets» se distinguent sur deux plans. D'abord, s'agissant du don1aine d'application, en général, le premier vise les mesures à la frontière, alors que le second régit les mesures appliquées après l'entrée des produits dans le territoire du pays hôte. Ensuite, sur le plan de l'objectif, le premier prévient la discrÏ1nination entre les

121

OMC. Le svstènle comnlercia!
. ~

nlu!ti!atéra! : 50 années de réalisation.

/

OMC. Genève. 1988. 96
/ /

p.. p. 35

122 Déclaration de Singapour Le systèlne cOl1unercia! nlu!tUatéra!: défis et possibilités, Conférence ministérielle de Genève (1998) : « Avec les institutions de Bretton Woods, le GATT a établi les fondements de la prospérité mondiale d'après-guerre. Grâce à un systèlne non discrilninatoire de règles régissant le commerce international, il a bien étayé la croissance vigoureuse du commerce et de la production qui s'est amorcée après la guerre. Sans le système commercial multilatéral, le monde ne serait pas aussi prospère ni aussi paisible qu'aujourd'hui. » (nos italiques) 123« L'établissement de disciplines convenues au niveau multilatéral, la succession des séries de négociations visant à l'abaissement des droits de douane, les procédures de conciliation et de règlement des différends dans le cadre du GATT et le respect du principe fondamental de nondiscrimination ont contribué dans une très large mesure à la stabilité et à la prévisibilité du commerce international et, partant, à sa croissance. » (Déclaration de la Thaïlande à la Conférence ministérielle de Genève, 1998, WT/MIN(98)/ST/71) 124 Laos. déclaration à la Conférence de Seattle, 1999 (WT/MIN(99)/ST/87) 57

produits importés, alors que le second elnpêche la discrimination entre les produits Îlnportés et les produits locaux. Ce rappel des différences entre les deux « volets» nous pennettra de Inieux comprendre certains aspects juridiques des affaires Îlnpliquant des Etats de l'ASEAN, où la règle du traitenlent NPF (I) ainsi que celle du TN (II) ont été soulevées.

Il Le traitement de la NP F
Le traitelnent de la NPF est prescrit dans les articles] du GATT, 4 de l'Accord sur les ADPIC et II du GATS. « Règle d'or» du commerce international multilatéral, origine d'une libéralisation mondiale du commerce sans précédent depuis la période du GA TT125, simple et logique126, son originalité est d'être à la fois l11ultilatérale, au/o111atique et inconditionnelle127 . Par exemple, l'article I du GATT prévoit que tout avantage accordé par un Membre à tout autre pays est i111111édiafel11ent sans condition étendu aux et produits similaires de tous les autres Membres. Il faut bien noter que l'article l du GATT de 1994 ne porte que sur les produits importés (ou exportés) qui sont si111ilaires. Autrement dit, son jeu est limité aux produits en excluant les personnes. La pottée des règles pel1inentes de l' AGCS et l'Accord sur les ADPIC est plus grande128. Un élément qui complète la règle sur le traitement NPF est ce que Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD appellent le « traitelnent de la nation la moins favorisée »129. Il est iJlustré le plus clairement dans la règle de

125

PANTZ (Dominique), Institutions et politiques cOJl1n1ercialesinternationales, du GA TT à

l 'OMC, Armand Colin, Paris, 1998, 223 p.. p. 25. V oir aussi COLLARD - FABREGOULE (Catherine), L'essentiel de l'Organisation J710ndiale du COn1J71erCe, Gualino, Paris, 2002, 142 p., col]. Les Carrés, pp. 18 - 19 ; ABBOTT (Frederik M.), « The North American integration regime an dits implications for the world trading system », in WEILER (J. H. H.) (ed.), The EU, the rVTO, and the NAFTA, Towards a C0I11J110n laH! of international trade, Oxford University press, New York, 2000, pp. ] 69 - ] 99, pp. ] 73 - ] 76. 126 KODAMA (Y oshi), Asia Pacific econoJ11Ïc integration and the GA TT - JVTO regiJ11e, Kluwer law international, The Hague, London~ Boston. 1999, 353 p.~ pp. 250 - 25]
127

REY (Jean

la Faculté de Droit, Université Libre de Bruxelles~ 2ème édition, Bruylant~ Bruxelles~ ] 997, 217 p, p. 66 128 L'article 11.1 de l'AGCS précise bien que le traitement NPF porte à la fois sur les services similaires et sur les fournisseurs. L'article 1.3 ainsi que la note] de l'Accord sur les ADPI C, quant à eux, s'appliquent aux ressortissants des Membres qui bénéficient des règles de traitement posées, dont celle de NPF. 129CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition, LGDJ. Paris~ ] 998, 720 p., p. 233

-

Jacques) et ROBERT (Eric), institutions éconon1iques internationales, Précis de

58

l'application

non - discriJninatoire

des restrictions

quantitatives,

consacrée dans
-

l'article XIII du GATT. Autrenlent dit, si l'article I garantit la non

discrinlination dans l'ouverture de l'accès aux nlarchés, l'article XIII assure la non - discrimination dans l'application des barrières qui subsistent. La règle NPF est souvent invoquée par des Etats de l'ASEAN pour se protéger contre les politiques commerciales discriminatoires de certains partenaires (1). Mais son respect ne crée pas moins de complications pour ces PED, en pal1iculier lors de l'élaboration de leur politique d'encouragement de la production nationale (2).

1) L'invocation discriminatoires

de la règle NPF contre les politiques

commerciales

En garantissant qu'aucun Etat ne va subir un traitement discriminatoireI30, la règle NPF protège les Etats de l'ASEAN des discriminations des grandes économies. En effet, ces Etats ne bénéficient pas de préférences paJ1iculières octroyées par les grandes puissances, à l'instar de ce qui est le cas des Etats ACP dans leur relation avec les CE ou des Etats de l'Amérique latine avec les Etats-Unis. Or, ils dépendent fortement du coml11erce extérieur et cherchent à diversifier leurs marchés d'exportation 131. La crainte d'être marginal isés dans le cours des relations commerciales internationales devient leur obsession. Ainsi, lorsqu'il est nécessaire, ces Etats n'hésitent pas de recourir à la règle de non - discrimination pour protéger leurs intérêts. C'est l'obsession d'être traité moins favorablement que les autres partenaires commerciaux qui motive des Etats de l'ASEAN à agir, surtout lorsque l'accès aux nlarchés pour leurs marchandises stratégiques (produits agricoles, produits de pêche, textiles et vêtements) est mis en cause. Notons à cet égard les demandes de consultations de la Thaïlande avec les CE concernant leurs droits sur les inlPortations du rizl32; avec la Turquie concernant ses

130 The WTO SecretarÏat Guide to the Uruguay round agreenlents~ WTO, Genève, 1999, 285 p., p.40 131 Voir l'Introduction générale 132 Demande de consultations le 3 octobre 1995 (WT/DS 17/1). Dans l'affaire Conul1unautés européennes - droits sur les Ï/l1portations du riz, la Thaïlande a invoqué l'article I pour contester les mesures au titre du règlement (CEE) n01418/76 du Conseil et Je Règlement (CE) de la Commission européenne. Ces documents établissent « la méthode de calcul du droit applicable aux importations de riz. qui est égal au prix d'achat à l'intervention valable pour ces produits lors 59

U3 restrictions à l'importation des textiles et des vêtenlents ~ avec l'Egypte concernant la prohibition appliquée par cette dernière à l' ilnportation de thon en . D4 . / 35 e b olte a I. hUI1 de sOJa - ; avec Ies CE concernant son SGP . 0 e IneJne, nous " pouvons citer la demande de consultations des Philippines avec les Etats-Unis concernant la prohibition de ces derniers de l' ilnportation de certaines crevettes . ~ . D6 et d e certaIns pro d u ItS a b ase d e crevettes - etc.
~ " '"

Observons comment la Malaisie et la Thaïlande ont interprété l'article I du GATT pour contester les mesures des Etats-Unis dans l'affaire EU crevettes/3i. Ces Etats se sont concentrés sur le domaine d'application rationae nlateriae de l'article 1.]. Rappelons que cette disposition met J'accent sur les . . /38 . pro d UIts, et non pas Ies pro d ucteurs, Ies parties contractantes ou ressortIssants . La Malaisie et la Thaïlande ont sou1igné Jes points suivants: (]) l'article 609 prévoit le traiten1ent différencié fondé uniquelnent sur la Inéthode de pêche et les politiques du gouvernement dans la sphère de èOlnpétence duquel se trouvent les crevettes pêchées. Or, Jes méthodes de pêche n'ont pas d'incidence sur la nature des crevettes. Une crevette reste une crevette, peu impolie qu'elle 139; (2) pour le besoin du débat, à vienne de l'Asie du Sud Est ou de J'Amérique

~ de I ïnlportation Inajoré d'un certain pourcentage selon qu'il s agisse de riz décortiqué ou blanchi~ de riz Indica ou de riz Japonica et dil71inué du prix à l'inlportation » (nos italiques) 133WT /DS4 7. Demande de consultations le 20 juin 1996. L'affaire n ~ pas eu de suite, mais la a Thaïlande a participé dans l'affaire WT/DS34 (Turquie - Restrictions à l'inlportation de produits textiles et de vêtenlents) en tant que tierce partie. Il s'agit de préoccupations de ce pays par ~ l'application des restrictions du commerce de la Turquie~ suite à son adoption d une politique commerciale substantiellement similaire avec celle des Communautés européennes lors de la mise en place de la phase finale de l'union douanière entre la Turquie et les CE. 134WT/DS205. Demande de consultations le 22 septembre 2000. L "affàire n'a pas eu de suite. 135 WT/DS242. Demande de consultations le 7 décembre 2004. L'afjàire n'a pas encore eu de suite. 136WT/DS61. Demande de consultations le 25 octobre 1996. L~affaire n'a pas eu de suite, et les Philippines ont participé dans l'affaire WT/DS58 (Etats Unis - prohibition à l'ilnportation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes) en tant que tierce partie. 137 WT/DS58. Voir Encadré 2 138 L'article I. I a la teneur suivante: « Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, inlnlédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes (...) »(nos italiques) 139Tout comme dans J'affaire Bananes, on peut constater qu' « une banane n'est qu'une banane, peu importe qu'elle vienne des ACP ou de l'Equateur }). Voir LANFRANC HI (Marie - Pierre), « Le principe d'intégration - Quelles articulations entre les poJitiques commerciales et les

politiques environnementales? - L'Organisation mondiale du commerce et la protection de
l'environnement », in L'outil éconol11ique en droit international el européen de l'environnement, La Documentation française, 2002, pp. 127 - 143. Selon les plaignants dans l'affaire EU 60

supposer même que la méthode de pêche ait un effet sur la nature des crevettes, l'eJnbargo constitue tout de même une violation de l'article I.]. Car, dans certains pays non certifiés, il y a des ressortissants qui capturent les crevettes avec l'utilisation de DET. Poul1ant, même ces crevettes sont interdites à l'inlPortation aux Etats-Unis. Or, l'admission aux Etats-Unis de crevettes capturées selon la même Illéthode par un ressortissant d'un pays certifié est autorisée; (3) les produits des pays initialel11ent visés ont bénéficié de plus d' « avantages, faveurs, privilèges ou inl111unités» par rapport aux produits similaires originaires des territoires des pays nouvellement visés 140. 14 Le lien entre]' article I et l' article XIII est étroit 1. Par conséquent, dans quatre affaires où les Etats de ]' ASEAN jouaient ]e rôle de plaignants, toutes ces deux dispositions ont été invoquées142. Dans l'affaire EU - crevettes, ]a Thaïlande et ]a Malaisie ont égaleJllent a11égué ]a violation de ]' al1icle XIII.1
par

Ies Etats- Unls -.

.

143

Dans l'affaire EU - crevettes, le Groupe spécial, ayant constaté une violation par les Etats-Unis de ]'al1icle XI, n'a pas jugé nécessaire de se prononcer sur la violation des al1icles I et XIII. D'autres affaires impliquant des Etats de l'ASEAN où ces deux al1icles ont été invoqués n'ont pas eu de suite.

crevettes, les crevettes et produits à base de crevettes provenant de Ale/l1bres différents sont non seulen1ent sinÛlaires, nIais physiquen1ent identiques. L~article 609 prévoit donc les traite/nents discrin1inatoires vis-à-vis des produits siJnilaires, sinon identiques. Il constitue donc une violation à l'article 1.1. 140 Raison: (1) les pays initialement visés se sont vus accorder une période progressive de 3 ans, ce dont ne profitaient pas les pays nouvellement visés et (2) les pays initialement visés ont eu la possibilité de mettre en œuvre l'utilisation requise de DET sans interrompre substantiellement leurs envois de crevettes vers les Etats-Unis. 141 Voir supra. 142 WT/DS47 (Turquie - Restrictions à l'ilnportation de produits textiles et de véte/nents) où la Thaïlande dépose la demande de consultations~ WT/DS58 (Etats Unis - prohibition à l'in1portation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes) où la Malaisie et la Thaïlande sont plaignants, WT/DS61 (Etats - Unis - prohibition à l'Ïlnportation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes), où les Philippines ont déposé la demande de consultations, WT/DS205 (Egypte - Prohibition à l'in1portation de thon en boîte à l'huile de soja), où ]a Thaïlande a déposé la demande de consultations. 143 Selon la Thaïlande et la Malaisie, il y a une violation de l'article XIII car i) la prohibition américaine de certaines crevettes similaires en fonction de la méthode de pêche~ alors que celle-ci n'a pas d'incidence sur la nature du produit; ii) les pays initialelnent visés se sont vus accorder une période d'adaptation de 3 ans, alors que les pays nouvellement visés n'ont pas bénéficié d'une semblable période transitoire.

61

Les argu111ents des plaignants
être qualifiés de pertinents

dans l'affaire

EU

-

crevettes

peuvent toutefois

et intéressants.

Nous avons souvent l'impression que les Etats de l'ASEAN sont plutôt les « victiJnes » de la discrimination des pays industrialisés. En réalité, il arrive aussi que ces Etats, dans leurs efforts d'encourageJTIent de la production nationale, deviennent aussi auteurs de JTIesures discriminatoires.

2) Des conlplications

pour l'encouragement

de la production

nationale

La clause NPF protège les intérêts des PED certes, son respect induit néanJTIoins des cOJnplications pour ces pays. L'article I du GATT de ] 994 impose l'obligation du traitement non discriminatoire entre les produits similaires de tous les autres Membres de l'OMC. Or, dans le contexte de mondialisation~ il est difficile d'établir une barrière nette entre les produits nationaux et les produits des autres Membres de I'OMC 144. En accordant des privilèges aux produits nationaux dans le cadre des projets d'industrialisation qui prévoient la coopération avec un autre pays, les PED risquent fort de tomber sous le coup de l'article I. C'est ce que révèle l'affaire Indonésie autonlobile145, où les CE, les Etats-Unis et le Japon ont invoqué cet article pour contester les mesures appliquées par l'Indonésie.

L'affaire Indonésie

-

auton10bile est lourde d'enjeux non seulement

pour l'Indonésie, mais aussi pour d'autres Etats de l'Asie du Sud Est. La fabrication des automobiles nationales joue un rôle stratégique et économique important dans les politiques de développement de plusieurs Etats de l'ASEAN. Stratégiquel11ent, en Asie, on considère qu'un pays ne saurait se développer s'il ne dispose pas d'une industrie automobile. Les preuves semblent accablantes: n'est - ce pas c'est l'essor du commerce automobile qui a joué un rôle déterminant dans le décollage économique japonais, modèle pour les économies
de l'ASEAN? N'est

-

ce pas l'industrie

automobile

qui a joué

un rôle majeur

dans l'émergence économique de la Corée du Sud? Il n'est donc pas étonnant que l'Indonésie, la Malaisie, les Philippines et la Thaïlande, elles aussi, rêvent de construire une industrie automobile florissante. Ces pays souhaitent d'ailleurs se tourner vers les industries de haute technologie, au lieu de

144 La majorité de produits finis est composée de parties provenant de plusieurs pays. Un produit fini réputé fabriqué dans un pays A peut très bien contenir plusieurs parties fabriquées dans les pays B, C et D. 145 Demande de consultation en octobre et novembre] 996 62

fabriquer des produits à fort taux de nlain d'oeuvre. ECOn0J71iqueJ71enl,la croissance du l11arché autol11obile de l'Asie du Sud Est est considérée COlnnle la plus élevée au l11onde, et ceci grâce à ]a croissance économique dans la région et au pouvoir d'achat grandissant du peuple. Une industrie autol11obile nationale, s'il y en a, peut, au Illoins , au début, satisfaire la consommation nationale et ,. . 146 reglona Ie et en tIrer d es b ene fi Ices. ' Ces enjeux expliquent des diverses Inesures de protection que les Etats de l'ASEAN ont appliquées dans ]e secteur automobile avant la naissance de ]'OMC: des tarifs d'impol1ation élevés, des exigences d'une teneur minimum de produits d'origine locale imposées aux investisseurs dans ]e domaine, des programmes d'automobile nationale. Même après les réformes de juillet ]99], ]a Thaïlande gardait encore ces mesures de protection. La teneur en élément d'origine local en Thaï]ande a été mesurée non pas par value, mais par un système cOlnpliqué qui accordait à chaque partie de véhicule un certain nombre de points. La totalité des points était 100. Une voiture de tourisme, par exemple, était considérée camIlle « locale» si la totalité de points des pièces détachées locales était au moins 54 ]47. Après le 0 1 janvier 1995, les Etats du Sud Est asiatique ont adopté des politiques différentes: assez ouverte pour la Thaï]ande, protectionniste pour ]a Ma]aisie, les Philippines ou l'Indonésie 148. Le choix

146

V oir LYSTER

(Michael).

« Driving Indonesia

», in World Trade, nov 1996, vol. 9, issue Il,

pp. 102 - 103; "Bumper to bumper", in Econon1ist, 17 août 1996, vol. 340, issue 7979, base de données Business source pren1ier 147Voir LYSTER (Michael), « Driving Indonesia », in World Trade, nov ] 996, vol. 9, issue 1L pp. 102 - 103; "Bumper to bumper-', in Econon1ist, ] 7 août] 996, vol. 340, issue 7979, base de données Business source prenl ier 148La politique de la Tha"ilande : ce pays s'est engagé à éliminer les dispositions concernant le teneur d'origine locale avant 2000. Pour attirer l'investissement de General Motors, el1e a même mis en œuvre cet engagement dès 1998. Elle n'a jamais eu un projet de voiture nationale et est très ouvel1e envers les groupes d'investissement étrangers. Virtuellement, chaque grand fabriquant de voiture possède une usine en Thaïlande ou est en train d'en construire une. En 2000, la Thaïlande a été à la fois le plus grand nlarché et le plus grand producteur d'automobile dans la région. Les Philippines ont mis en œuvre un Progran1n1ede promotion des véhicules automobiles. Dans ce cadre, des avantages tarifaires sont accordés à l'intention des constructeurs automobiles implantés aux Philippines, qui satisfont à certaines prescriptions concernant la teneur d'origine locale. L'Indonésie et la Malaisie, quant à eux, ont promis d'ouvrir leurs marchés. Toutefois, leurs engagements semblent peu solides. Ils disposent tous de projets de « voiture nationale» : Proton pour la Malaisie et Timor pour l'Indonésie. La Proton est protégée par des tarifs d'importation élevés. La Timor est une joint - venture entre Kia de Corée du Sud est PT TNP de l'Indonésie. Dans le cadre du projet concernant la Timor, les préférences tarifaires sont accordées lors de 63

thaYlandais a suscité de vives critiques internes149. Les choix philippin et indonésien, quant à eux, étaient contestés par les grands producteurs automobiles japonais, européens et aInéricains 150.Les Inesures protectionnistes prises par les philippines ont fait l'objet de demande de consultations des EtatsUnis en 2000151. En 1998, les Inesures indonésiennes ont été examinées par l' 0 RD.

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l'importation de parties~ de pièces détachées et de véhicules finis. En revanche~ la technologie doit être transférée aux producteurs indonésiens et la teneur d'origine locale augmenté graduellement. V oir LYSTER (Michael), « Driving Indonesia », in World Trade, nov ~996~ vol. 9, issue Il, pp.

102

-

103; HBumper to bumper", in Econo/11ist~17 août 1996, vol. 340. issue 7979, base de

données Business source pre/11ler 149 En effet, les producteurs d'automobile souhaitent emporter avec eux dans le pays les pièces et parties détachées pour construire les automobiles. Par exemple, General Ai%rs souhaite que 30 de ses fournisseurs de parties et pièces détachées le suivent en ThaYlande et cela, au détriment des fournisseurs locaux. Cela suscite des débats houleux dans en ThaYlande concernant les intérêts stratégiques, économiques et technologiques de la politique d'ouverture du marché. 150 LYSTER (Michael), « Driving Indonesia », in World Trade, nov 1996, vol. 9, issue] l, pp. ] 02 ] 03. Aussi ~~Bumper to bunlper", in Economist, 17 août 1996, vol. 340, issue 7979, base de données Business source pre/11ler 151 L'affàire WT/DS61 (Philippines - /nesures affectant le co/n/11erCe et l'investisse/nent dans le secteur auto/110bile)

64

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au n10ntagede .la voiture nationale indonésienneestilnportée de Corée. Ces parties et .11ièëes. .détachées bénéficient d0J10 dutta:item~nL préft$refi~i'è] accordéa.u:xvoitures nationales (y compris.l 'admissÎQ.nel1'fr;:ulchisetjëdrQits aes parties et pièces détachées). De même, seutéHJ,~nt ..les:V9~tut~ entièrement montées par Kia 'Motor, Ünportéesde 'Cùr~e~,'q'Pi'ë()ntjetll1~,nt'{;(l1 .

certaincorJtenude la valeur locale et..qui 'portent .1(};.~fJ[rq1.Ie« .Ti111of»,~~$" voient accordées l'admIssIOn en frànchise' de droits d'importationef . :' :' .. ' . ...deJataxe de luxe par )'Indonésie~ ]'exonérn t .,o..tl :': ':".:
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Dans l'affaire Indonésie - autoJ110bile, selon les plaignants, )' article 1.1 précise que les avantages doivent être accordés « sans condition »152.Or, les exonérations de la taxe sur les venles el de droits de douane pour les véhicules autoJ110biles finis prévues par le Programme automobile de juin 1996 sont
assorties d'une condition (prescription en matière de contre

-

achats

de 250/0).

Par conséquent, seules les autoJllobiles importées de Corée, et non des autres Membres de l'OMC, peuvent defacto bénéficier de ces avantagesl53. De même, les exonérations de droits de douane pour les parties et pièces détachées, prévues par le Programme automobile de février 1996, sont asso11ies d'une condition (les parties et les pièces doivent être utilisées dans les voitures nationales). Seules les parties et les pièces détachées importées de Corée peuvent donc de facto bénéficier de ces avantages, la seule voiture nationale

]

52

L'article J.] se lit: « Tous avantages, faveurs, privilèges ou inlnlunités accordés par une partie

contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, inl1nédiatenlent et sans condition, étendus à tout produit sÎlnilaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus à l'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectués en règlement des importations ou des exportations~ le mode de perception de ces droits et impositions~ l'ensemble de la réglementation et des formalités afférentes aux importations ou aux exportations ainsi que toutes les questions qui font l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III.» (nous soulignons) ]53 WT/DS54/R, para. ]4.]23~ ]4.]24 65

montée en Indonésie étant une réplique de la Kia Sephia Coréenne. Ces bénéfices sont octroyés au détriment des parties et des pièces détachées « sÎ111ilaires » iJllpOJ1ées par d'autres Menlbres154. Les arguments des plaignants ont été adnlis par les juges de l'OMC. Les Programmes automobiles de 1996 sont donc considérés incolllpatibles avec l'article 1.1 du GATT. Au niveau économique, la 11leSUrede l'Indonésie s'explique par le besoin de diversifier et de renforcer l'écononlie. La discrimination entre les produits étrangers a eu lieu non pas parce que cet Etat voulait privilégier les produits de la Corée, mais parce qu'il désirait avantager les produits locaux. Juridiquement, à première vue, les Programmes automobiles de l'Indonésie ne prévoyaient pas fonlle]]ement un traitel11ent discriminatoire entre les produits étrangers. Tous les produits satisfaisant des prescriptions concernant le contenu en élément d'origine ]ocale pouvaient obtenir des avantages tarifaires. Toutefois, l'application de ce programme a de facto eu pour effet une

discrimination entre les produits étrangers. L'affaire Indonésie

-

autol71obile

démontre, encore une fois155, que le droit de ]'OMC interdit non seulement ]a discrimination de droit mais aussi la discrimination de fait entre les produits d'origines étrangères. En bref, l'encouragement de ]a production nationale ne saurait justifier la violation du principe NPF. Le respect de ce principe peut ainsi devenir un paramètre qui rend difficile le choix de politiques nationales de développel11ent. Ce choix devient infiniment l'angle de la règle du TN. plus complexe si on J'examine sous

III Le traitement national

154

155Voir également les rapports de l'Organe d'appel dans les affaires Canada

WT/DS54/R,para. 14.]25

affectant l'industrie autol11obile,WTDS]39/AB/R, para. 78; CE

-

certaines 111eSUres

-

Régin1e applicable à

l'inlportation, à la vente et à la distribution des bananes, WTIDS27/AB/R, para. 232 - 234. Ces rapportent montrent qu' « il importe peu que la mesure contestée ne contienne pas formellement de dispositions appliquant un traitement différent à des produits de différentes origines (discrimination de jure) si son application entraîne, en fait, un tel traitement. ». Voir LUFF (David). Le droit de l'Organisation /11ondiale du COlnmerce, Analyse critique, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2004, 1277 p., p. 43

66

La règle du traitement NPF exige la non - discril11ination entre les produits, les fournisseurs de services et les ressortissants de pays étrangers. Prise isolénlent, elle n'interdit pas les nlesures protectionnistes au profit des producteurs locaux. La règle du TN, le COl11plément naturel de la règle du traitement NPF, est plus contraignantel56. Elle veut que les produits impol1és et nationaux soient traités de manière égale, au moins après l'entrée des produits importés au marché local. La même règle s'applique aux services, ainsi qu'aux marques de fabrication, aux brevets et aux droits d'auteur. Cette règle est consacrée dans les trois Accords principaux de l'OMC : le GATT (article ]]1), l'AGCS (article XVII) et l'Accord sur les ADPIC (article 3). Elle est même abordée dans ceJ1aines autres dispositions de l'OMCI57, dont l'aliicle 2 de l'Accord sur les MIC. Jusqu'à ce jour, les articles III du GATT de ] 994, )'aJ1icle 2 de )' Accord sur les MIC et 3 de ]' Accord sur les ADPIC sont Jes plus souvent soulevés lors

des affaires concernant les Etats de l'ASEAN

I58.

156

CARREAU (Dominique)~ JUILLARD (Patrick)~ Droit international éconon1Ïque~4e édition~

LGDJ~ Paris, 1998~ 720 p.~ p. 235 157 Nous pouvons noter~ par exemple, l'article 2 de rAccord sur les MIC (dont le titre est Traitenlent national et restrictions quantitatives), l'article 2 de ]"Accord sur l'Inspection avant expédition (dont le paragraphe 2 (Prescriptions gouverne/11entales) prévoit: « Les Membres utilisateurs feront en sorte qu'au cours des activités d'inspection avant expédition en rapport avec leurs lois, réglementations et prescriptions, les dispositions du paragraphe 4 de l'article III du GATT de 1994 soient respectées dans la mesure où eUes sont pertinentes. »). ]58 Certains éléments expliquent pourquoi ces dispositions sont les plus souvent invoquées. Dans le domaine du commerce des services, la règle de TN semble être beaucoup moins contraignante que celles dans les domaines du commerce des marchandises et de la protection de DPI. Selon r AGCS, la règle de TN ne s~applique que compte tenu des conditions et restrictions indiquées par les Membres dans leurs listes. Ainsi, chaque Membre est libre de décider dans quel secteur et jusqu'à quel point ils souhaitent poursuivre la libéralisation. Autrement dit il n'y a aucune obI igation générale d'offrir le TN et l'accès aux marchés aux fournisseurs étrangers de services.

Ces obligations sont limitées dans les secteurs et sous - secteurs indiqués spécifiquement dans les Listes d'engagement de chaque Membre. Cela laisse aux Menlbres de rOMC, dont les PED de l'ASEAN, beaucoup d'opportunités pour protéger leurs services nationaux. De plus~ il semble que les PED n'entrent pas souvent en concurrence directe avec les pays développés dans le domaine de services. Ce sont peut être des raisons qui expliquent pourquoi l'article XVII de r AGCS est moins invoqué que les autres dispositions concernant le TN. (Voir CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition, LGDJ, Paris, 1998, 720 p., pp. 362 - 364; MUKHERJEE (Neela), « GATS and the millennium round of multilateral negotiation: selected issues from the perspectives of the developing countries », in JWT, August 1999, vol. 3, n04, pp. 87 - 102; TAXIL (Bérangère), L 'O/vIC et les pays en développelnent, Perspectives internationales~ nO]3, Montchrestien, Pads, 1998~ 179 p., pp. 105 - ] 06 ; SAUVE 67

L'observation d'une affaire où un Etat de l'ASEAN joue le rôle de défenseur, l'Indonésie - auto111obile, nous permet d'avoir une idée des nOlllbreux problèllles posés lors de l'application de la règle de TN dans les dOIllaines du comJnerce des marchandises et de l' investisseInent (1). Des questions peuvent être égalelnent soulevées lors de la Jnise en œuvre de cette règle dans la protection des droits de propriétés intellectuelles (DPI) (2).

1) Des problèmes posés lors de l'application de la règle du TN dans le COl11nlercedes marc/landises et dans l'il1vestissement L'Indonésie - auto1110bile est l'affaire la plus importante où l' aI1icle 111.4 du GATTJ59, l'article 2 de l'Accord sur les MIC et l'aliicle 111.2 du GA TT]60 ont été invoqués pour contester les mesures prises par un Etat de l'ASEAN. Ces allégations ont suscité des débats pOJiant sur le domaine_ d'application et la nature de mesures régies par la règle de TN (a) aussi bien que sur la détenllination de l'existence d'une discrimination fiscale (b).

(Pierre). « Developing countries and the GATS 2000 round », in JWT, April 2000~ vol. 34~ n02, pp. 85 - 92, p. 85.; The WTO Secretariat, Guide to the Uruguay round agreenlents~ WTO,

Genève~1999,285 p., pp. 171 - 172);AWUKU(EmmanuelOpoku), « How do the results of the
Uruguay round affect the North
- South tradeT', in JWT, vol. 28, n02, April 1994, pp. 75 - 93; ROM (Michael), ~'Some early reflections on the Uruguay round agreement as seen from the view point of a developing country", in JWT, 1994, vol. 28, n06, pp. 5 - 30, pp. 24 - 28 159 L'article 111.4 interdit « les lois, règlements affectant la vente, la commercialisation, l'achat et le transport ou l'utilisation de produits comparables sur le marché intérieur ». 160 L'article III. 2 interdit les discrin1inations résultant des taxes et autres inlpositions intérieures 68

~alliesscult)utjI isées;// rz~Zjil1Z~gerl1entdêsdl"(j)its/d 'i111prJl1Êatlo11' tes sur «fi]."Oln:prJsanls utilisés J2fll'llfr; >x [d~11if!Juer.des p-arties et (Jlee/essrJire.sctê \l@nicûlesautomo6îlesên IVneîi(f)11dèla. teneur en élé1'11el1îsj'origine l()(fJ61le ( (;lé lall/fJlrtie/tJJu de Z'uceeSSOll1e rflf:li.Par<conséCJJ.1~1Jt, }7Jlus ateneuF'en » êléments>ct' ot'i~il1e locale est> augmentée, [ljlus>les tal.lx.êlês CI.rôits <ÎlpJIJ.1I.10Fî;ationsont réêl1.îit;s; ~)Z(Jl flé/duJ!Jtio}1 le Z(jJlClXe surles-venlesdê ê filrô.êlûîls de Zll:xe(JllJP~lfJéuée. au:xv.éniêît"tes aUî011201.JiZes ayantunecerîaine tetJeur en é1él11efi'is bU 'iIlIIÎlllljrJ~~m'\ b les
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69

a. Le dOlnaine d'application et la nature de mesures régies par la règle de TN
L'article 2.1 de l'Accord sur les MIC a la teneur suivante: « ... aucun Membre n'appliquera de MIC qui soit incol11palible avec les dispositions de l'article III ou de l'article XI du GATT de 1994 »161. Après avoir constaté que les mesures appliquées par l'Indonésie dans le cadre des Programnles automobiles de 1993 et 1996 étaient des MIC162, le Groupe spécial devait ensuite déterminer si elles étaient incompatibles avec l'article III. Ici se jouait le jeu du point 1 de la liste exemplative de MIC, -invoqué par les plaignants 163. Pour se défendre, l'Indonésie a attiré l'attention sur deux expressions figurant dans ce point: « avantages» et « et qui prescrivent ». L'interprétation de l'expression «avantages» suscite la question concernant le domaine d'application du principe de TN. L'Indonésie a considéré que les droits de douane réduits, prévus dans ses Programlnes automobiles, ne constituaient pas des réglelnentations intérieures et ne pouvaient donc pas relever des dispositions de l'article 111.4164. ette position a C

161 Nos italiques 162Yair WT/DS54/R~ para. 14.80 - 14.82. 163 Ce point prévoit que les MIC incompatibles avec l'article 111.4 incluent ceIles « qui sont obligatoires ou qui ont force exécutoire en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives~ ou auxquelles il est nécessaire de se confonner pour obtenir un avantage, et qui prescrivent: a) qu'une entreprise achète ou utilise des produits d'origine nationale ou provenant de toute source nationale, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits. ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale;,,163 (nos ital igues). 164 A première vue, certains points dans la doctrine peuvent être invoqués pour étayer cette position. Pour plus de précisions, voir REY (Jean - Jacques) et ROBERT (Eric), Institutions éconon1iques internationales, Précis de la Faculté de droit, Université libre de BruxeIJes~ 2ème édition, Bruylant, Bruxelles, 1997, 217 p., p.68 : « L'article III de l'Accord Général prévoit que,

lorsqu'un produit étranger est entré sur le marché intérieur d'une partie contractante - après avoir subi les inlpositions douanières autorisées - , il doit être traité de façon non moins favorable que les produjts nationaux sjmjlaires, du point de vue des taxes internes et des réglenlentations intérieures. » (nos italiques). De même, selon PANTZ (Dominique), Institutions et politiques c0I11111erciales internationales, du GATT à l 'OMC, Armand Colin, Paris, 1998, 223 p., p. 27 : « Le traitelnent national pose comme principe général que les membres de l'OMC ne doivent pas 70

été rejetée par le Groupe spécial. Celui-ci a considéré que les taux de droits réduits constituaient manifestement des «avantages» au sens du texte introductif de la liste exempJativel65. Ce principe est d'aiIIeurs souvent confirmé par la jurisprudence de l'ORDI66. En fin de compte, la règle de TN est « destinée à assurer des conditions égales de conCUITence entre les produits sur un marché national donné» 167.Cer1es, Jes droits de douane réduits ne sont pas une réglementation intérieure, ils ont cependant pour effet d'encouragement de l'achat des produits nationaux. Ainsi, ]' octroi de ces droits de douane constitue de facto des «avantages» aux produits d'origine nationale lors de ]a concurrence avec les produits étrangers sur le marché indonésien. Il tombe donc sou sIe cou p de]' art icIe J11. . 4 Ainsi, comme dans Je cas du principe de NPF, le TN interdit non seu]ernent la discrimination de droit, lnais aussi celle de fait. Cette interprétation impose des contraintes importantes aux Etats qui souhaitent octroyer un traitement plus favorable à leurs producteurs nationaux. L'interprétation de ]' expression «et qui prescrivent» suscite la question concernant ]a nature des mesures en cause 168.L'Indonésie a souligné le

introduire de discriminations entre les produits importés et les produits domestiques comparables. Ce principe a pour but d éviter qu une production nationale donnée ne dispose~ indépendan1n1ent
~ ~

des droits

de douane perçus

lors de l'entrée

des produits

sur un n1arché

~

de protections

et

d ~ avantages injustifiés. Ces discriminations revêtent la forn1e de taxations ou de réglen1entations
intérieures discrin1inatoires. » (nos italiques) 165WT/DS/54/R~ para. ] 4.89
]66

Voir par exemple le rapport de rOrgane d'appel dans l'affaire Corée

-

nzesuresaffectant les

Ùnportations de viande de bœl~r .v'aiche, réfrigérée et congelée (WT/DS] 69/AB/R). Selon l'Organe d'appel, accorder un traitement non moins favorable signifie «ne pas soumettre le produit importé à des condjtions de concurrence moins favorables que celles dont bénéficie le produit national similaire» (para. 135). En faisant les commentaires sur cette affaire, RUIZ FABRI (Hélène) souligne que « l'Organe d'appel met l'accent sur les conditions de concurrence plus que sur les aspects formels du traitement» (RUIZ FABRI (Hélène), « Chronique du

règlementdes différends2000 ». in JDr 3, 200L pp. 90]

- 953, en particulier p. 931. De même, dans l'affaire CE - Inesures affectant /'alniante et les produits en contenant (WT/DS] 35/ AB/R),

l'Organe d'appel réitère que le principe de TN oblige « les MelT1bres de l'OMC à garantir l'égalité des conditions de concurrence entre les produits importés et les produits nationaux» (para. 97). ]67 CARREAU (Dominique)~ JUILLARD (Patrick), Droit international éconon1ique, 4e édition, LGDJ, Paris, ] 998, 720 p., p. 236 ]68 Le point] de l'Annexe prévoit que parmi ces MIC incolT1patibles avec rarticle 1I1.4, il Y a celles « auxqueIJes il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage~ et qui prescrivent (...) qu'une entreprise achète ou utilise des produits d'origine nationale (...) ». Force est de constater que cette expression donne l' impressi on que les lnesures doivent édicter une obligation 71

caractère facultatif de ses Inesures relatives à la teneur en élélnents d'origine locale: elles pennettaient aux entreprises de décider auprès de quelle source acheter les parties et pièces détachées. Cette interprétation, qui n'était pas sans fondelnents du point de vue tenninologique169, a été rejetée par le Groupe spécial. Celui-ci a considéré qu'un silnple avantage subordonné à l'utilisation de produits d'origine nationale allait à l'encontre de l'article 2. Cela était le cas mênle si la prescription relative à la teneur en éléments d'origine locale n'était pas une disposition Îlnpérative. Par conséquent, les mesures indonésiennes, selon le Groupe spécial, constituaient une violation de l'al1icle 2.1 de l'Accord sur les MIC]70. Cette interprétation, à prem ière vue, s'avère trop rigoureuse. Toutefois, à notre avis, eHe est conforme à l'esprit du principe de TN. Les offres d'avantages accordés aux entreprises utilisant des produits nationaux ne constituent pas des obligations contraignantes. Néanmoins, elles peuvent induire les mêmes résultats que les obligations contraignantes: l'utilisation des produits nationaux, au lieu de produits impoliés, par les entreprises. C'est ce que l'on appeHe la discrimination entre les produits d'origine nationale et ceux d'origine étrangère.

b. La détermination de l'existence d'une discrimination fiscale
Toujours dans l'affaÜ-e Indonésie - auton10bile, les plaignants ont a]]égué une .discrimination fiscale imposée par l'Indonésie à leurs produits. Selon eux, cette discrimination, fondée sur les avantages concernant les taxes sur les ventes, constitue une violation de l'article 111.2171.Quant à l'Indonésie,

et rend obligatoire l'accon1plisseJl1ent d'un acte

-

celui d'acheter ou d'utiliser des produits

d'origine nationale. 169 CORNU (Gérard), Vocabulaire juridique, «prescrire: édicter une obligation de faire (par opposition au caractère négatif de l'interdiction); rendre obligatoire, positivement, r accomplissement d'un acte (...) ; Ordonner~ enjoindre~ commander (. ..) » ; « Plus généralement, établir une règle; se dit surtout la loi (...) et des autres sources écrites (décret, arrêté) (...) ». 170 Voir WT/DS54/R, para. ]4.90. Le Groupe spécial a refusé de se prononcer sur la compatibilité des mesures de l'Indonésie avec l'article 111.4 du GATT, en invoquant le principe de l'économie jurisprudentielle. 171 Article III.2 : « Les produits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront pas frappés, directement ou indirectement, de taxes ou autres impositions intérieures, de quelque nature qu'elles soient, supérieures à celles qui frappent, directement ou indirectement, les produits nationaux similaires. En outre, aucune partie contractante n'appliquera, d'autre façon, de taxes ou autres impositions intérieures aux produits importés ou nationaux d'une manière contraire aux principes énoncés au paragraphe premier. » 72

elJe a indiqué que la plupart des pal1ies et des pièces détachées étaient fabriquées sur mesure. De plus, les voÏtures importées et les voÏtures nationales n'étaient pas simi laires. Le Groupe spécial a constaté que la distinction appliquée par l'Indonésie était fondée uniquenlent sur la nationalité du producteur ou sur I"'origine des parties et des pièces détachées. Par conséquent, un véhicule autoJnobile similaire iInporté pouvait bien être imposé à un taux supérieur siJ11pleJllentdu fait de son origine ou de l'absence de teneur suffisante en élél11ents d'origine locale. La dénlonstration de la similarité n'était plus nécessairel72. Le Groupe spécial a ainsi constaté ]a violation par l'Indonésie de l'al1icle 111.2. La position du Groupe spécial illustre un aspect d'appréhension et d'application du principe de TN. Lorsqu'une différenciation de traitement est fondée sur]' origine des produits, on n'a alors plus besoin de démontrer que les produits similaires ont effectivement fait l'objet d'échanges commerciaux. Une violation du principe de TN peut alors immédiatement être constatée. Autrement dit, la constatation d'une violation du principe de TN peut être fondée non seulement sur l'effet actuel, mais aussi sur l'effet potentiel de mesures de discrimination 173. Ce n'est en fait qu'une confirmation d'une jurisprudence bien établie de ]'ORDI74.

2) Des questions soulevées lors de l'application le domaine de protection du DPI

d,,, prÎllcipe de TN dans

Le principe du TN, consacré dans l'article 3 de l'Accord sur les ADPIC, a été invoqué dans l'affaire Indonésie - auto1110bile par les Etats-Unis. Ces derniers ont cité surtout les devoirs d'un Membre d'accorder aux

172 Voir WT/DS54/R, para. 14.113. Dans ce paragraphe, selon le Groupe spécial, « une (telle) distinction fondée sur l'origine en ce qui concerne les taxes intérieures est en soi suffisante pour qu'il y ait violation de l'article III :2, sans qu'il soit nécessaire de démontrer que des produits similaires ont effectivement fait l'objet d'échanges commerciaux. » 173 Pour un exposé sur l'effet potentiel ou actuel de la discrilllination dans le contexte de l'application du principe de traitement national, voir LUFF (David), Le droit de l'Organisation n10ndiale du con1n1erce, Analyse critique, Bruylant, Bruxelles, LGD.L Paris, 2004, ] 277 p., p. 85
174

Voir le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Canada - certaines n1esures concernant les
WT/DS31/AB/R.
-

périodiques,

Cette jurisprudence

a encore été confinnée

par le Groupe spécial

dans l'affaire Argentine

Inesures visant l'exportation de peaux de bovins et l'importation de

cuirs finis, WT/DS] 55/R (para. I I. I 68 - I ].] 69). Pour des commentaires, voir LUFF (David), Le droit de l'Organisation 1710ndiale du COnll11erCe,Analyse critique, Bruylant~ Bruxelles, LGDJ, Paris, 2004, ] 277 p., pp. 89 - 90. 73

ressortissants des autres MeJnbres un TN en ce qui concerne l'acquisition175, le 171aintien176et la porlée177 des droits de propriété intellectuelle. Toutefois, les mesures indonésiennes, se Jan Je Groupe spécial, ne constituaient pas une violation à ces obligations. A vrai dire, l'attachement du Groupe spécial à une 178 interprétation « raisonnable» de la règle de TN, appliquée dans le domaine de propriété intellectueJle~ a constitué une sorte de « réconfort» pour l'Indonésie dans l'affaire. Nous pouvons reJnarquer que dans la quasi

-

totalité des affaires

concernant la règle de TN et iJnpliquant les Etats de l'ASEAN, les mesures de ces Etats ont été reprochées. Au-delà de l' lndonésie - autol710bileI79,nous pouvons citer Philippines - viandes de porc et volaille 180, ou bien encore Philippines - auto/nobile/Hl. L'exception est l'affaire EU - crevettes2, où les

175 S'agissant de « l'acquisition des Jnarques »~ les Etats-Unis ont soutenu que toute marque pouvant s'appliquer à une « voiture nationale» a dû être acquise par une société indonésienne. Cela a donc constitué une discriInination à l'encontre de ressortissants étrangers (WT/DS54/R, para. ] 4.268). 176En ce qui concerne le « Jl1aintiendes n1arques ». les Etats-Unis ont avancé deux arguments. Premièrement si les sociétés américaines parvenaient à participer au Programme concernant la voiture nationale, le système indonésien les découragerait d'utiliser leur marque « mondiale» pour les « voitures nationales» commercialisées en Indonésie. Deuxièmement, selon les EtatsUnis, les titulaires étrangers de marques en Indonésie étaient de facto désavantagés. Car les avantages auxquels la société indonésienne a eu droit donnaient aux titulaires indonésiens satisfaisant aux prescriptions du Programme de voiture nationale un avantage compétitif sur les sociétés étrangères dans la commercialisation de voitures de marque (WT/DS54/R, para. ] 4.271 ] 4.273). 177Au sujet de la portée de « l'usage des n1arques » tel qu'il est expressément visé à l'article 20, les Etats-Unis ont fait avancé des arguments similaires à ceux cités ci - dessus. 178Voir WT/DS54/R, para. ]4.273. où selon le Groupe spécial: « (...) Il ne serait pas raisonnable d'interpréter J'obligation, énoncée dans l'Accord sur les ADPIC, d'accorder le TN en relation avec le maintien des droits de marque comme empêchant l'octroi à des sociétés nationales d'avantages tarifaires, de subventions ou d'un soutien sous la forme d'autres mesures au motif que cela rendrait relativement plus difficile le maintien des droits de marque par des sociétés étrangères qui souhaitent exporter vers ce marché.». Selon LUFF (David), Le droit de l'Organisation mondiale du COJ1l1nerCe, Analyse critique, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2004, ] 277 p., p. 692, ce paragraphe constitue « un exen1ple de la prudence adoptée par le Groupe spécial en ce qui concerne l'extension à l'ADPIC de l'interprétation large donnée par la

jurisprudence au principe du TN contenu dans l'Article III du GATT. »
]79 WT/DS54 180 WT/DS74 et WT/DS 18] WT/DS] 95 102

74

Philippines jouaient le rôle de plaignant. Cette affaire n'a d'ailleurs jalllais eu de suitel82. La protection des industries naissantes peut être un Jlloyen pour réaliser l'objectif de diversification des industries, très important pour les pays de r ASEAN. De plus, au niveau socia] aussi bien qu'éconoJnique, les situations de ces pays exigent parfois une libéralisation du commerce à leur propre rythllle 183.La statistique susJnentionnée nous pennet d'imaginer leurs difficultés de trouver un cOJllpromis entre leurs besoins et le respect du principe de TN.

&3. DES EXCEPTIONS
Pour atteindre J'objectif de libéralisation du commerce, les Membres de rOMC élaborent les règles de réduction des obstacles au commerce et ]a non - discriJllination. Toutefois, ils admettent également des exceptions à ces règles, afin de tenir COJllpte des niveaux de développenlent hétérogènes des Menlbres, de la grande réalité de la tendance de groupelnents d'Etats sur le plan

écono111ique, des situations de nature extra

-

conlnlerciale et des autres

situations ponctuelles184. Cela explique la raison d'être des dispositions relatives au traÏteJllent spécial et différencié (TSD), aux Accords commerciaux régionaux (ACR), aux exceptions générales et aux exceptions spécifiquesl85. L'analyse des affaires impliquant les Etats de l'ASEAN montre que les exceptions qui les intéressent le plus sont de trois types: celles relatives au TSD, celles concernant les ACR et les exceptions générales. Les exceptions relatives au TSD sont impoJ1antes car tous les pays de l'ASEAN se déclarent PED. Elles seront abordées chaque fois lorsque cela est possible tout au long de notre travail. Celles relatives aux ACR seront examinées dans la deuxième Parlie du travail. Nous analyserons ici uniquement l'exception générale prévue dans l' aJ1icle XX du GATT et les enjeux résultant de son application pour ceJ1ains Etats de l'ASEAN.

182

WT/DS61 (Etats - Unis - prohibition à l'in1portation de certaines crevettes et de certains
Droit international écononzique, 4e édition,

produits à base de crevettes) 183Voir l'Introduction générale 184 CARREAU (Dominique), JUILLARD (Patrick), LGDJ, Paris, 1998, 720 p., p. 272 ]85 Voir les articles XI.2. XXI du GA TT de ] 994 75

C'Iest alors une opportunité

de revenIr sur l'affaire désornlais

bien

connue EU

-

crevettes.

Encadré 5 : AJfm'ré Etats Unis
prodilits c;;v;=e;;~~:~;;:ain$

- prolîibit;~

1i'imporYatiiJn

i1e certaines

à basé de crevettes fWTI»B58)

- Arlieft

II!

Les Etats de l'ASEAN participant en tant que ]Jlaignants Thaïlande et la Malaisie*
. . .

la

imitée ~niq~ement : A !'or~g~ne, l'applic~Ïi(j1i' de l'article.609, . aux pays de 1a region deB Cara'iJ5eSf de 1'AtlantIque;O~~st. Les dIrectIVes dè " 1991 accordaient. à ces pays une période;;tdê';'J,f.;aî:(~Ù~ mise en œuvre progressive. En septembre 1996,>les EtâtSfUriiS.:CJî1~~:Ç() u là Convention interaJl1éricaine pour laprotecti()n.ét conservat!o e: es.n1arines avec un certain nombre de pays de la région.Ori. les « pays initialen1ent visés ». - ,,: iJ. . . ' rl@S ulrect;r\1es~ Il A partir d'avriI19~(fi;...avec la Pl1~lic:~t e ~aFaJSSent âIDn~ ation ~ l'artiCle 609 ra ef'é,~~t e n u' e à t O de a 1'iïPP1iC-' Jes «pays nouvellement visés »... A:ux t:::. es~€Ié . "'Ji~~s~, il eornptel1 dû . . . .. . . . . . .. ...~ . . 1er lnai . 1996, toutes<lesexpéâitionsde'.crev i1isàmâsê ôê > .~:1~1)~11 .' ~~~~i..:!;lg0.ft1Jf1.ê êléêlaFat.ioQ crevettes aux Etats~Ul1is..devaient.'.êtré.. âttèStal1t qu ' il s'agissait CIe crevêtteS' ou pêchées dans des. ëôn(litions q\.il tl"àffecten1I' ID imê.s. BârmÎ 'IR~~:« AeN(~es ââ11s les crevettes considérées'par les âirecti\'~$j'~~);~~', "
~ .... .

L'article 609 des Etats-Unis et les âirecti;ves T~latives concernant la conservation de tortues. marines, une...e8J)è~e"$'mlgrafrice menacée d'extinction, constitue' une violation de laf~gle d'éli~it):t;ttion des obstacles dans l'article XI du G2\fl 4. non tarifaires, presc, .. . ::ef~I~.ite _,.. .__ ._~L.

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Dans cette affaire, la position adoptée par les juges de l'OMC a apporté un certain réconfort aux PED qui jouaient le rôle de plaignant (I). Toutefois, cette position a suscité de grandes inquiétudes qu'un tel réconfort avait du mal à compenser (II).

Il Un petit réconfort...

77

L'article XX prévoit les exceptions générales aux règles de l'OMC. Le paragraphe g)186 stipule par exenlple qu ~une violation peut être justifiée par i) l'objectif de conservation des ressources épuisables, et ii) sous réserve que les conditions énoncées dans le chapeau de l'article soient sa/is.faites187.

Dans l'affaire EU

-

crevettes, se pose la question concernant l'ordre

des analyses des Inesures prises au titre de l'article XX.g) par les juges de l'OMC. Le Groupe spécial a conclu d'abord que les Inesures prises par le gouvernement américain ne remplissaient pas les conditions prévues dans le chapeau et ne faisaient donc pas partie des mesures autorisées au titre de l'al1icle XX188. Ensuite, i] a jugé qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si ces mesures étaient couve11es par les termes de l'aJ1icle XX.g)189. Cet ordre des analyses choisi par Groupe spécial a été la raison majeure du rejet de sa constatation par l'Organe d'appel. Fidèle avec la jurisprudence du GA TT190, cet Organe a estimé que l'ordre correct devait être l'inverse: prenlièrenlent, justification provisoire de la nlesure au nlotif qu'elle relève de l'article X¥ g); deuxièmen1ent, nouvelle évaluation de la nlêl11e l11esure au regard des clauses introductives de l'article xXYJ. Le respect de cet ordre a amené l'Organe d'appel à conclure que «bien qu'elle puisse faire l'objet de la justification

Ici on n'aborde que l'article XX g) (et non pas XX b) car il constitue le fondement de l'allégation essentielle des Etats-Unis et ce faisant, l'objet essentiel de l'examen de l'Organe d'appel. Voir WT/DS581 AB/R~ (rapport de 1'Organe d'appel)~ para. 25 : « L'allégation essentielle des Etats-Unis est que l'article 609 satisfait à chaque élément prescrit par l'article XX g) (...) » (nos italiques). 187 Le chapeau de l'article XX impose la condition selon laquelle les mesures concernées ne soient pas appliquées de façon de constituer un l110yen de discrilnination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent ni une restriction déguisée au commerce international. ]88 WT/DS58/R, para. 7.29. Le Groupe spécial a suivi l'ordre d'examen suivant: d'abord, examiner si la mesure en cause a rempli les conditions énoncées dans le texte introductif de l'article XX. Ensuite, si tel a été le cas, examiner si la mesure des Etats-Unis était couverte par les tenl1es de l'article XX b) ou g). ]89 WT/DS58/R, para. 7.62 et 7.63 ]90 En fait, cette méthodologie d'interprétation de l'article XX g) a été décrite dès la période du GATT, dans l'affaire Canada A1esures affectant l'exportation de harengs et de SaUI110nSnon préparés (OS1O/R),puis Etats-Unis - taxes sur les autonlobiles (rapport distribué] 1 octobre ] 994). Pour les commentaires, voir LANFRANCHl (Marie - Pierre), « Le principe d'intégration ?- Quelles articulations entre les politiques commerciales et les politiques environnementales L'Organisation mondiale du COlnmerce et la protection de l'environnement », in L'outil écononzique en droit international et européen de l'environnelnent, La Documentation française, 2002, pp. 127 - 143, p. 135 ] 19 Voir rapport de Organe d'appel~ para. ] 20~ ] 21. l'
-

]86

78

provisoire prévue par l'article X¥ g), la Inesure des États-Unis ne satisfait pas les prescriptions énoncées dans le texte introductif de l'aI1icle XX et, paI1ant, n'est pas justifiée au regard de l'aI1icle XX du GATT de ] 994 »192. Les deux approches ont Inené apparen1nlen1193 à un seul résultat: la Inesure alnéricaine a été qualifiée incoInpatible avec l'article XI et non justifiée au regard de l'article XX. Il a donc été delnandé aux Etats-Unis de Inettre cette mesure en conformité avec leurs obligations au titre du GA TT 194. Il Y a lieu pour des Etats de l'ASEAN de compter sur l' « effet d'irradiation du droit de l'OMC sur les politiques environneInentales »195, qui les protège de tout traitement discriminatoire. Ce résultat semble être avantageux pour les plaignants (et intimés). Mais la réal ité est un peu plus complexe.

III De grandes inquiétudes
Le règlement de l'affaire EU

- crevettes
faisant

a laissé un arrière
-

- goût amer

chez les plaignants, dont la Thaïlande et la Malaisie font partie. Désonnais,

les

Jnesures considérées par ces Etats comme « extra
l'article 609, sont reconnues comme

telTitoriales », telles que
de la justification

« l'objet

192Nous soulignons, WT/DS58/ AB/R~ para. 187 193 En fait, ce na pas tout à tàit été le cas. L'approche adoptée par le Groupe spécial n~a pas laissé r opportunité pour prononcer sur la justification des mesures américaines au titre de r article XX g). L'approche adoptée par l'Organe d'appel a apporté une « demi - victoire» aux Etats-Unis~ qui peuvent dès lors maintenir leurs mesures~ à condition d"ajuster la manière de les mettre en œuvre afin de satistàire le texte introductif de l'article xx. Suite à l'adoption du rapport de l'Organe d'appel~ les mesures considérées par les pays de l'ASEAN comme « extra - terdtoriales » du type de l'm1icle 609 sont reconnues dans la jurisprudence de l'OMC comme faisant « l'objet de la justification provisoire prévue par l'article XX g) ». La position de l'Organe d'appel peut s'expliquer par le fait que conformément au Traité de Vienne, une disposition doit être examiné d'abord par son sens ordinaire, puis dans son contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité considéré. 194WT/DS58ABR, Rapport de l'Organe d'appel, para. 188 195 Terme utilisé par LANFRANCHI (Marie - Pierre), in LANFRANCHI (Marie - Pierre), « Le principe d'intégration - Quelles articulations entre les politiques commerciales et les politiques

environnementales?
l'environnement

-

L'Organisation

mondiale

du

commerce

et

la

protection

de

», in L'outil éconon1ique en droit international et européen de l'envir0l1ne/11ent, La Documentation française, 2002, pp. 127 - 143. Selon l'auteur, même si les Etats sont libres de définir leurs politiques environnementales, ils doivent renoncer à certains aspects de ces politiques pour respecter le droit de I'OMC. Elle a souligné en particulière les incidences de la clause de ]a NPF. de la clause du traitelllent nationale et de l'interdiction des restrictions quantitatives sur l'exercice de ces politiques.

79

provisoire prévue par l'article XX g) »196.Ceci donne le feu vert à l'application de ces nlesures, sous réserve qu'elles satisfassent les conditions prescrites dans le texte introductif de l'article XX. Mêlne ces conditions ne sont pas interprétées de manière aussi exigeante que les plaignants la souhaiteraient. Selon le texte introductif de l'article XX, les Jnesures se rapportant à l'objectif prévu au paragraphe g) ne doivent pas constituer un moyen de discrimination injustifiable. L'Organe d'appel a considéré que lors de déterJ11ination si une discriJnination était justifiable ou non, il était inlportant d'eXaJlliner si les EtatsUnis avaient engagé avec les Membres qui expédiaient les crevettes vers leur marché des négociations générales sérieuses dans le but de conclure des accords bilatéraux ou ITIulti]atéraux pour protéger ou conserver les tortues marines, avant d'appliquer la prohibition à l' impol1ation 197. En juin 2001, dans ]e contexte de J'affaire EU - creveltes Il, les juges de l'OMC ont considéré que cette obligation de négociation était une obligation de n10yen et non pas celle de résultat. En fait, ce que l'Organe d'appel voulait, «ce sont des efforts comparables de négociation avec tous les pal1enaires, même s'ils n'aboutissent pas à un résultat comparable dès lors que chaque négociation a son équilibre et ses spécificités »198. Cela a déçu la Malaisie199. Néanmoins, il faut noter que ]a position adoptée par des juges de 1'OMC est très classique du point de vue du droit international public en général. La solution inverse aurait été atypique20o. A part cela, ]a réponse de ]'ORD à une question que les Malais tiennent à cœur, à savoir la question de souveraineté, devait également les décevoir. La Malaisie a considéré gu' en l'absence de toute norme

WT/DS58/AB/R, para. ] 87 ]97 Rapport de l'Organe d'appel, paragraphe 166. 198 RUIZ F ABRI (Hélène), « Chronique du règlement des différends », in JDI, 3, 2002, pp. 869 992. en particulier p. 885 199 La Malaisie a souhaité une interprétation de cette constatation selon le sens gu' « aucun acte unilatéral visant des m~sures environneJnentales ne peut être imposé avant gu 'un consensus international n'ait été dégagé» (WT/DS58RW. Rapport du Groupe spécial, para. 3.] 04) 200 Voir RUIZ F ABRI (Hélène), « Chronique du règlement des différends », in JDI, 3, 2002, pp. 869 - 992, en particulier p. 885 : « (...) si les obligations de négocier de bonne foi sont de façon générale courantes en droit international. les obligations de conclure sont en revanche très rares et toujours expresses ». Voir également LANFRANCHI (Marie Pierre), « Observations sous « Etats dans le droit - Unis - Crevettes Il » : quel statut pour les mesures unilatérales environnementales
196

de I'OMC ? », in L'Observateur des Nations Unies, n° 13, 2002, pp. 65

-

80, en particulier p. 70.

Selon l'auteur «D'une l11anière générale~ (...) la solution retenue est en accord avec la jurisprudence internationale relative à r obligation de négocier. ». Ella a abordé l'arrêt relatif au plateau continental de la Mer du Nord, où « la Cour internationale de Justice, dans son effort de définition du contenu de l'obligation, avait mis l'accent sur le COl11portement des Etats, non sur le résultat de la négociation. ».

80

internationale obtenue d'un accord conllllun, iI convenait de respecter le droit souverain de chaque pays à gérer et à appliquer son progralnlne de conservation des tortues marines. Il n'appartenait donc pas aux Etats-Unis d'exaoliner l'efficacité des progranlnles de tel ou tel pays201. L'effet « extraterrÏtorial » et le « caractère unilatéral» de la polÏtique américaine ont fortement irrité la Malaisie. Selon eUe, « cela a pour effet de contraindre les pays de pêche, qui sont des nations souveraines, à adopter des mesures de conservation des tortues marines comparables à celle qui a été arrêtée unilatéralelnent par les Etats-Unis. »202. C'est la raison pour laque]]e la Malaisie a refusé de demander la certification auprès des Etats-Unis, mêlne si une telle delnande aurait pu lui permettre de l' obtenir203. Le Groupe spécial a rappelé l'allégation de la Malaisie, pour enfin constater: «Nous sommes conscients du problème posé par le genre de mesure qui est appliqué par les Etats-Unis (...) »204. Il a estimé toutefois que selon l'Organe d'appel dans

l'affaire EU

-

crevettes, les pays ÏInportateurs pouvaient exiger, comme

condition d'accès des produits à leur nlarché, que les pays exportateurs contractaient des engagements au titre d'un programme de réglementation réputé comparable au sien. Par conséquent, il a déclaré ne pas pouvoir se ,,205 prononcer en faveur de la Malaisie sur la question de "souveraineté . Selon nous, il y a ici un conflit entre les attributs principaux à la souveraineté206 des parties du différend. Du côté des Etats-Unis,

s'attachant

201

202 WT/DS58/RW~ Rapport du Groupe spéciaL para. 3.125 203 La Malaisie s~en expliquée de cette manière: « ce n'est pas aux États-Unis d'examiner unilatéralement les conditions qui existent en Ma]aisie pour prendre ensuite une décision unilatérale sur le point de savoir si son programme est comparable à celui, défini unilatéralement~ des États-Unis. Aucune nation souveraine ne devrait être soumise à un te] examen. C'est aussi ]à l'une des raisons pour ]esquelles ]a Malaisie n'a pas voulu demander la certification.» (WT/DS58R W~ Rapport du Groupe spécial, para..3.129. 3.162)
204

WT/DS58/R W~Rapport du Groupe spécial~ para. 3.104. 3.106

WT/DS58/RW~ Rapport du Groupe spéciaL 5.103. JI a également rappelé ]e principe 12 de la Déclaration de Rio sur ]'environnenlent et le développement et noté ]a question de « souveraineté» soulevée par la Malaisie comme « un autre argument qui milite en faveur de la conclusion d'un accord international visant à protéger à et conserver les tortues marines et qui prendrait en compte ]a situation de toutes les parties intéressées» (WT/DS58/R W. Rapport du Groupe spécial, 5.] 03)

205

WT/DS58RW~ Rapport du Groupe spécial, 5.103 206 HAASS (Richard N.)~ ancien Ambassadeur et Directeur du Policy Planning staff du Département d'Etat des Etats-Unis~ « Sovereignty: existing rights~ evolving responsibilites », Discours prononcé à ]a School of Foreign service et au Centre MorIara d'études internationales de l'Université de Georgetown, 14 janvier 2003, page 2, cité par SUTHERLAND (Peter) (Président), L'avenir de I 'OA4C, relever les défis institutionnels du nouveau J1111/énaire, Rapport du Conseil 81

c'est

le droit souverain du contrôle de leurs frontières nationales. Plus précisénlent, c'est le droit d'exclure certains produits de l'iJllportation de son pays207. C'est, de plus, le droit autonolne de l'Etat de définir ses politiques environnelllentales. aucune ingérence d'lune affirnlation Unis208. De plus, l'exercice réclamés l'ASEAN, Du côté de la Malaisie, c'est le droit de n'être SOUJllis à extérieure. Les juges de l'OMC, semble-t-il, étaient en faveur des attributs de droit souverain réclanlés par les Etats selon ces juges, grâce aux efforts de négociations de ce pays, pas atteinte à ceux les autres pays de de l'Etat, s'oppose

de ses attributs de droit souverain ne portait par la Malaisie209. Cette dernière, comme très attachée à la souveraineté économique

consultatif à Supachai Panitchpakdi, Directeur général, OMC, Genève. 2004, 106 p., p. 35. Selon rauteur, il y a quatre attributs principaux s'attachant à la souveraineté~ qui sont i) autorité interne (rautorité politique suprêtlle et le monopole de l'exercice légitiole de la force de l'Etat sur son territoire). ii) contrôle des fi~ontières (le pouvoir de l'Etat de régleJllenter le circulation à travers ses frontières)~ iii) autonon1le en Inatière de politique (le droit de rEtat de définir librenlent ses choix de politique étrangère) et iv) non - ingérence (le droit de l'Etat de n'être soumise à aucune ingérence extérieure) 207 Selon les Etats-Unis. « le contrôle des frontières nationales est un aspect fondamental de la souveraineté~ et leur mesure est une simple application de leur droit souverain d'exclure certains produits de J'importation ». WT/DS58RW, Rapport du Groupe spéciaL para. 3.145 208 Le Groupe spécial a réitéré deux/ois l'opinion de l'Organe d'appel dans l'affaire Etats-Unisessence (WT/DS2/AB/R, page 33), selon laquelle « Les Membres de rOMC disposent d'une large autonomie pour déterminer leurs propres politiques en matière d'environnement (y compris la relation entre]' environnement et le commerce), leurs objectifs environnementaux et la législation environnementale qu'ils adoptent et mettent en œuvre ». Voir WT/DS58/R, para. 7.51 et note de bas de page 234. L'Organe d'appel, quant à lui, considère que « les Membres de l'OMC sont libres d'adopter leurs propres politiques visant à protéger l'environne111ent pour autant que, ce faisant, ils s'acquittent de leurs obligations et respectent les droits que les autres Membres tiennent de l'Accord sur l'DA1C » (WT/DS58/AB/R, para. 186~ nos italiques). Une telle attitude fait partie de la tendance générale. Comme l'a remarqué LANFRANCHI (Marie
-

Pierre)~ depuis 1994~ dans le cadre de I'OMC, la reconnaissance d'une large autonomie des

Etats en matière de définition de politiques environnementales est clairement énoncé par 1'ORD dans plusieurs affaires: Etats- Unis - essences (WTIDS2), C0111111unautéseuropéennes - Mesures concernant les viandes et les produits carnés (WT/DS48) etc. Voir LANFRANCHI (Marie Pierre)~ « Le principe d~intégration entre les politiques commerciales et les - Quelles articulations

politiques environnementales?
l'environnement

-

L'Organisation

mondiale du commerce et la protection de
et européen de l 'environnelnent~

»~ in L'outil éconon1ique en droit international

La Documentationfrançaise,2002, pp. 127 - 143 209

Voir WTlOSS 81 ABIR WIR, para. 144. Voir, à cet égard, les remarques de RUIZ FABRI (Hélène) concernant cette affaire~ « Chronique du règlement des différends », in JDJ, 3, 2002, pp. 869 - 992, en particulier p. 879 : « Celui qui cherche à imposer ses vues sans négocier et, par làmême, respecter la souveraineté des autres, abuse» (nos italiques). 82

irréductible111ent à toute forme de conditionnalité écologique210. Elle doit sans doute estinler avoir payé un prix élevé pour sa participation à rOMC.

Rappelons nous les propos de Marie
)

-

Pierre LANFRANCHI, prononcés lors

d'une observation de cette affaire: «C'est heureux pour la protection de l'environnenlent, l'est-ce autant pour la préservation de la souveraineté des Il Etats expo11ateurs ? »- . Le concept classique de la «souveraineté» est - il sÏ1l1ple1nent « plus utile aux fins de l'art oratoire et de la persuasion qu'aux fins de la science et du droit »212? Doit on rayer ce terme, extrênle1nent ambigu, du vocabulaire213? Nous pouvons en tout cas noter ici deux préoccupations relatives au traitement de la question de souveraineté dans le d0111aine d'environnement. D'abord, les menaces d'un unilatéralisme environnemental, d'un « protectionnisme vert »214 émergent, d'un «éco - colonia]isnle », ou 5 encore d'un « impérialisme vert»2] pourront devenir l'origine des confl its Nord - Sud dans le commerce intemational216. Si les PED considèrent que le

210

LANFRANCHI (Marie - Pierre)~ in «L'intégration

des considérations environnementales

in L 'OMC et la protection de l 'eJ1virOnnen1ent~ Bruylant~ BruxelIes~ 2003~ 76 - 07 2]I Voir LANFRANCHI (Marie - Pierre)~ « Observations sous « Etats-Unis - crevettes II » : quel statut pour les mesures unilatérales environnementales dans le droit de rOMC?»~ in L 'Observateur des Nations Unies~ nO] 3, 2002, pp. 65 - 80, p. 80
212

dans les principesde I~OMC- Le principe de non - discrimination entre les produits similaires »~ ]

Voir SUTHERLAND (Peter) (Président), L'avenir de rOMC, relever les défis institutionnels

du nouveau /ni//énaire, Rapport du Conseil consultatif à Supachai Panitchpakdi~ Directeur général. OMC~ Genève~ 2004, 106 p., p. 35. 213 V oir SUTHERLAND (Peter) (Président), L'avenir de rOMC, relever les défis institutionnels du nouveau 111Ï//énaire, Rapport du Conseil consultatif à Supachai Panitchpakdi~ Directeur général. OMC. Genève, 2004, ]06 p., p. 35. Selon les auteurs, HL~ambiguïté, la pOJ1ée et la complexité du terme "souveraineté" ont amené d'éminents auteurs et praticiens à demander que ce mot soit rayé du vocabulaire." Toutefois, ils adoptent une attitude prudente: « En ce qui nous concerne. nous pensons plutôt que les notions associées à la « souveraiqeté» doivent être examinées avec beaucoup de soin que cela n'a souvent été le cas jusqu'ici ». 214 Terme utilisé par PETERSMANN (Ernst - Ulrich)~ "Alternative dispute resolution - lessons for the WTO?", in WEISS (Friedl) (ed.), hnproving WTO dispute settlenlent procedures: issues & lessons IranI the practice of other international courts & tribunals Cameron May, London, 200],
~

430 2 15

p., pp. ide/1I.

27 - 42~ p. 4]

216

BIERMANN (Frank), « The rising tide on green unilateralism in world trade la\\' - options for reconciling the emerging North - South conflict », in JWT, June 200], vol. 35, n03~ pp. 42] - 448, pp. 42] - 422. De Jnême~ l'a signalé LANFRANCHI (Marie - Pierre), in « L'intégration des considérations environnementales dans les principes de I'OMC - Le principe de non discrimination entre les produits similaires », in L 'OJviC et la protection de l'environnen1ent, BruylanL Bruxe]Jes~ 2003, 76 - ] 07~ que la question « hautement sensible» » de l'articulation 83