ECRITS D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET POLITIQUE

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L'ouvrage met en lumière une approche pragmatique des politiques juridiques. Il privilégie une lecture dynamique des régulations sociales par le bas à partir des logiques de l'entre-deux. Sont abordées notamment des problématiques contemporaines relatives à la production normative, à la parenté et la famille, aux questions d'enfance, aux migrations, à la violence et l'Etat.
Publié le : vendredi 1 juin 2012
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EAN13 : 9782296495937
Nombre de pages : 312
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ÉCRITS
D’ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET POLITIQUECOLLECTION
PUBLICATIONS DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE
ANDRÉ RYCKMANS
1. Camille K UYU, Droit et société au miroir de la chanson populaire. Anthro-
pologie juridique des relations entre les sexes à Kinshasa, 2008.
2. Camille K UYU, Écrits d’anthropologie juridique et politique, 2008.
La collection PUBLICATIONS DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE ANDRÉ
RYCKMANS rassemble des recherches originales et rigoureuses des cher-
cheurs de l’Institut et de ses membres associés. Les différentes publica-
tions, dont certaines émanent des recherches doctorales, dans le domaine
des sciences humaines et sociales, concernent principalement les études
africaines et africaines-américaines, ainsi que des questions relatives à des
migrations internationales. Elles se situent dans une perspective d’innova-
tions normatives et de développement économique et social, et privilégient
les approches interdisciplinaires et comparatives. Collection
PUBLICATIONS DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE
ANDRÉ RYCKMANS
N° 2
ÉCRITS D’ANTHROPOLOGIE
JURIDIQUE ET POLITIQUE
Camille KUYU
P.U.R.D/2008/4910/24 ISBN 978-2-87209-911-5
© Bruylant-Academia s.a.
Grand’Place, 29
B-1348 LOUVAIN -LA -N EUVE
Tous droits de reproduction, d’adaptation ou de traduction, par quelque pro-
cédé que ce soit, réservés pour tous pays sans l’autorisation de l’éditeur ou de
ses ayants droit.
Imprimé en Belgique.
www.academia-bruylant.beÀ Arlène, Anthony, Darlène et Marc-Arthur.Avant-propos
PRÈS VINGT ANNÉES de présence continue au Laboratoire Ad’Anthropologie Juridique de Paris, et douze années d’ensei-
gnement et de recherche, s’est imposée à moi l’idée de rassembler
en un seul volume mes diférents écrits. D’abord pour en retrouver
le fl conducteur et faire le bilan de mon propre cheminement
scientifque. Ensuite pour mettre en évidence une partie de ma
contribution à l’élaboration d’une science du droit. Enfn, pour faci -
liter la tâche à mes étudiants et à d’autres chercheurs qui pourront
ainsi avoir à leur portée un ensemble de textes dont certains leur
sont inconnus ou difcilement accessibles.
Je remercie de tout cœur mes maîtres et collègues Michel Alliot
et Étienne Le Roy qui m’ont accueilli au Laboratoire d’Anthropo-
logie Juridique de Paris et ont fait de moi le chercheur que je suis,
et leur héritier scientifque. Je remercie aussi mes collègues, amis et
étudiants avec lesquels j’ai eu des discussions qui ont souvent inspiré
et alimenté mes réfexions.
Enfn, nombre de textes ont été écrits pour des colloques, des
revues et des publications collectives auxquels j’ai été associé. Je
tiens donc à remercier les collègues et amis qui m’ont fait confance
et ont ainsi permis l’accouchement de certains textes qui, sans leurs
invitations, n’auraient pas vu le jour.
Introduction
’ANTHROPOLOGIE ET LE DROIT sont liés par une généalogie Lcommune. L’ouvrage Ancient Law de Sir Henry Maine, profes-
eseur de droit à l’Université de Cambridge au XIX siècle, est consi-
déré par la communauté scientifque comme un essai sur les fonda -
tions sociales du droit. L’anthropologie juridique, née du mariage
entre le droit et l’anthropologie doit l’essentiel de son évolution
théorique et de sa démarche méthodologique à l’anthropologie
sociale. Elle n’est toutefois pas considérée comme une discipline
académique en France, mais comme un point de vue que le juriste
ou l’anthropologue a sur le droit. Ce point de vue est interne quand
le juriste se réfère à l’anthropologie pour trouver des représentations
qui déterminent et expliquent le discours juridique ; il est externe
quand l’anthropologue analyse le droit en tant que producteur d’un
discours sur l’homme. Dans les deux cas, l’anthropologie juridique
permet d’envisager, à la lumière des comparaisons transculturelles,
les questions de l’universalité du phénomène juridique, et de la rela-
tivité de la catégorie droit.
On distingue généralement l’anthropologie juridique d’inspi-
ration jusnaturaliste qui vise à l’unifcation juridique des peuples,
de l’anthropologie dynamique du Droit qui, contrairement à la
première, vise à comprendre le droit dans sa diversité par l’analyse
des discours, pratiques et représentations que chaque société consi-
dère comme essentiels à son fonctionnement et à sa reproduction.
C’est cette dernière orientation qui constitue le cadre théorique et
méthodologique de cet ouvrage.
Le Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris au sein
duquel l’ensemble des textes rassemblés dans cet ouvrage a été éla-
boré privilégie depuis quelques années des analyses des politiques
juridiques, et son expertise est de plus en plus reconnue et sollicitée.
Parmi les domaines privilégiés, nous pouvons citer les politiques de
développement, les politiques foncières et de gestion des ressources
renouvelables, les judiciaires, les politiques sanitaires, la 10 Écrits d’anthropologie juridique et politique
mise en œuvre de l’État de Droit, la problématique des droits de
l’homme, etc. Cette nouvelle approche pragmatique des politiques
juridiques ou encore cette anthropologie politique du Droit carac-
térise l’ensemble de nos travaux et justife le titre de notre ouvrage :
Écrits d’anthropologie juridique et politique.
Les études rassemblées dans ce volume ont été écrites à difé -
rentes périodes de notre vie. Elles jalonnent les diférentes phases
du développement de notre vie scientifque. Mais, le fait qu’elles
soient ainsi diversement datées et qu’elles couvrent des domaines
diférents de la vie sociale, politique et juridique n’interdit pas que
leur réunion puisse composer un ensemble cohérent. Trois idées
maîtresses traversent l’ouvrage du début à la fn.
D’abord l’importance de la régulation sociale par le bas.
Jacques Commaille dégage les deux acceptions suivant lesquelles les
sciences sociales font référence à la régulation sociale. C’est la pre-
mière acception que nous retenons pour cet ouvrage. L’auteur écrit
précisément : « Conformément à la défnition de G. Ganguilhem, la
régulation sociale tend à assurer l’équilibre d’un processus social à
l’œuvre ou à établir cet équilibre quand la structure normale est
troublée… Cette défnition n’est sans doute pas très éloignée de celle
tirée directement de la notion de social control, utilisée par les Anglo-
Saxons pour désigner le processus d’ensemble qui contribue… à assurer le
maintien de la permanence de la structure sociale, et qu’il apparaît plus
judicieux de traduire en français par régulation sociale pour souligner
l’idée de régularisation, d’une infuence régulatrice et directrice de
1la société sur le comportement de ses membres… » .
Dans de nombreuses sociétés non occidentales, la régulation
sociale se fait largement par le bas. C’est le cas notamment des
sociétés africaines qui ne cherchent pas la voie de leur cohérence
dans la soumission à des forces externes et concrètement à la loi
entendue comme norme générale et impersonnelle préexistant au
confit et déterminant sa solution. Et cela, malgré l’intégration de
leurs sociétés dans la modernité juridique et l’économie du marché.
Mais, cette régulation sociale par le bas concerne aussi les sociétés
occidentales, mais elle y est plus discrète.
C’est donc logiquement que c’est à partir des régulations
sociales par le bas que nous cherchons à bâtir une science anthro-
pologique du droit. Cette approche scientifque du droit par le
1 « Régulation sociale », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
droit, Paris, LGDJ, Bruxelles, Story Scientia, 1988.Introduction 11
bas signife que « la théorie des sciences juridiques ne s’épuise pas
dans la dogmatique d’un ordonnancement normatif. La dogmati-
que juridique est pour ainsi dire le premier niveau de la science
du droit. La réduction de la science juridique à la dogmatique nor-
mative est une forme de limitation de la connaissance efective du
droit en tant que manifestation normative. La théorie des sciences
juridiques se propose de comprendre les structures de base du droit
en tant que phénomène empirique. Pour cette raison, la théorie des
sciences juridiques dépasse les cadres étroits d’un ordonnancement
donné, pour étudier les manifestations du droit dans leur structure
2normative » .
La deuxième idée directrice de notre ouvrage est que dans la
régulation sociale par le bas, les discours, les pratiques et les repré-
sentations des acteurs sont principalement déterminés par des
logiques fonctionnelles c’est-à-dire correspondant à des objectifs
fxés par les acteurs sociaux. Par ailleurs, ces logiques sont métisses
en ce sens qu’elles se situent dans l’entre-deux de la modernité et
de la tradition, ou encore de la culture dominante et de diférents
groupes sémiotiques dans les sociétés multiculturelles.
Les logiques de l’entre-deux permettent un ensemble d’innova-
tions qui ne se situent pas en rupture, mais se présentent comme
des adaptations, des re-interprétations, parfois des inventions sous
l’apparence de la tradition, bref, des mélanges plus ou moins heu-
reux, mais fonctionnels à court ou moyen terme, associant continui-
tés et transformations, s’insérant dans des véritables stratégies, et
justifables d’une lecture dynamique.
On notera enfn que, dans chaque société, « il existe… une
multiplicité de logiques construites sur des nécessités, des choix
ou des postulats diférents… des logiques semblables sont à
l’œuvre dans des sociétés dont les archétypes sont contraires… dans
une même société des logiques diférentes ne s’excluent pas, elles
correspondent à des situations es et contribuent toutes à la
3constitution du modèle de cette société » .
La troisième idée est la coexistence dans les diférentes sociétés,
notamment non occidentales, de plusieurs ordres juridiques. Ce
pluralisme juridique résulte de la rencontre dans ces sociétés de plu-
sieurs cultures juridiques. En Afrique à laquelle nous avons consacré
2 N. PALMA, Introduction à la théorie et à la philosophie du droit, notes de cours,
Université Paris VIII, 1990, p. 60.
3 M. ALLIOT, « Anthropologie et Juristique. Sur les conditions d’élaboration
d’une science du droit », in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, textes
choisis et édités par C. KUYU, Paris, Karthala, 2003, pp. 295-296.12 Écrits d’anthropologie juridique et politique
l’essentiel de nos travaux, les cultures juridiques les plus importantes
sont le droit moderne d’inspiration occidentale, le droit musulman,
les coutumes ancestrales, et les diférentes pratiques des acteurs.
Selon la défnition de Claude Lévi-Strauss, « l’anthropologie vise
à la connaissance globale de l’homme, embrassant son sujet dans
toute son extension historique et géographique, aspirant à une
connaissance applicable à l’ensemble du développement humain
depuis, disons, les hominidés jusqu’aux races modernes et tendant
à des conclusions, positives ou négatives, mais valables pour toutes
les sociétés humaines, depuis la grande ville moderne jusqu’à la plus
4petite tribu mélanésienne » . Aussi, nous ne nous sommes pas seu-
lement intéressé au terrain africain avec lequel nous avons une rela-
tion privilégiée. Nous avons aussi mené nos recherches en Europe,
notamment auprès des populations migrantes, et en Amérique
centrale, précisément en Haïti. Des comparaisons transculturelles,
nous ont permis non seulement de toucher du doigt les problèmes
de l’universalité et de la relativité du droit et des droits de l’homme,
mais aussi de retrouver les mêmes paradigmes scientifques expéri -
mentés en Afrique dans d’autres sociétés.
L’ouvrage se divise en cinq parties. La première est consacrée
à la production normative. Nous commençons par une réfexion
sur les droits originellement africains et montrons qu’au-delà de
leur diversité, les sociétés africaines subsahariennes ont des traits
culturels communs qui permettent aux Africains de singulariser
leurs expériences juridiques et d’afrmer l’existence d’une culture
juridique africaine. Nous analysons ensuite la production norma-
tive dans l’espace francophone, aux trois niveaux supra étatique,
étatique et infra étatique, pour montrer que la contemporanéité se
5caractérise par une polycentricité de la normogénèse .
Dans la deuxième partie de l’ouvrage, il est question de la parenté,
des relations entre les sexes et de la famille. Nous montrons que les
réformes législatives entreprises en Afrique, dans ce domaine, au
lendemain des indépendances, avaient un caractère idéologique et
n’ont pas entraîné le développement visé par leurs concepteurs. Cet
échec n’a pour autant pas empêché les sociétés de continuer à se
réguler et de connaître des innovations normatives importantes.
Nous observons dans cette partie de l’ouvrage l’évolution de la
famille africaine dans le temps et l’espace. Nous montrons que les
4 Cl. LEVI-STRAUSS, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1958.
5 On notera toutefois que les normes sociales produites dans les diférents
centres ne deviennent du droit que sous le bénéfce d’un facteur de juridicisation.Introduction 13
coutumes ancestrales n’ont pas seulement résisté à la généralisation
du droit moderne en Afrique, mais qu’elles continuent à réguler les
rapports sociaux des Africains dans le contexte de l’immigration en
Occident, et dans le contexte de déportation en Amérique.
La troisième partie de l’ouvrage est consacrée à la question de
l’enfance marginalisée. À partir des réfexions sur les enfants des
rues, les enfants-soldats, et les jeunes marginalisés issus de l’immi-
gration, nous montrons ici non seulement l’ignorance complète des
droits ofciels de l’enfant par la quasi-totalité de ses destinataires,
mais aussi que ces derniers construisent eux-mêmes leurs systèmes
normatifs à partir des registres de légitimité propres.
Dans la quatrième partie de l’ouvrage, nous abordons le problème
des migrations. Nous montrons d’une part que le réel juridique des
migrants est fait d’un foisonnement des ordres juridiques, et que le
recours à l’un ou à l’autre relève de l’opportunisme et se fait de façon
sélective. D’autre part, nous recherchons des conditions nécessaires
pour le vivre ensemble dans des sociétés multiconfessionnelles, mul-
tiraciales et multiculturelles.
La cinquième et dernière partie de l’ouvrage est consacrée à
l’État, à sa violence et aux mécanismes et institutions censés pro-
téger l’individu face aux violations de ses droits par le pouvoir éta-
tique. Nous montrons notamment que si le modèle institutionnel
de l’État est exogène en Afrique par sa philosophie et ses valeurs, il
appartient formellement (comme ordre juridique) et substantielle-
ment (par suite du processus de domestication) aux droits africains.
Par conséquent, les politiques juridiques et judiciaires devraient
rechercher une articulation entre ce modèle institutionnel et les
spécifcités africaines.
Nous espérons que le lecteur trouvera dans cet ouvrage des
concepts, des méthodes, et des réfexions nécessaires pour com -
prendre le droit, le penser ou encore le repenser, dans une perspec-
tive de le rapprocher de ses destinataires. S’il choisit d’aller plus loin
dans la démarche de l’anthropologie juridique, il devra se résoudre à
opérer des ruptures épistémologiques importantes, surtout s’il vient
de l’école dogmatique pour les juristes ou de l’école structuraliste
pour les anthropologues. À toutes fns utiles, nous fournissons, à la
fn de ce volume, une bibliographie de base.
Première partie
Culture(s) juridique(s)
et construction normative
ANS CETTE PARTIE DE NOTRE OUVRAGE, nous montrons qu’il Dexiste une pluralité de cultures juridiques, que le droit doit être
pensé de façon plurale, dans le respect de la diversité des cultures, et
que les acteurs sociaux sont capables d’innovations normatives qu’il
importe de valoriser pour être fdèle au pari anthropologique.
Chapitre 1
Cultures juridiques non européennes :
les droits originellement africains
Cours donné à l’Académie Européenne de Théorie du Droit,
Bruxelles, 2000-2008.
LGIRDAS JULIEN GREIMAS définit la culture juridique comme
1A« un ensemble de bonnes manières juridiques » . Les diférentes
sociétés d’Afrique subsaharienne ont généré des manières de faire
reconnues comme bonnes par leurs membres et qui leur ont per-
mis de se conserver et de se reproduire jusqu’à ce jour. Ces bonnes
manières juridiques sont diférentes et diverses, comme le sont
les sociétés. Mais, elles plongent leurs racines au plus profond de
l’ontologie et de la métaphysique africaines, et présentent, comme
le dit Jean Poirier, « une homogénéité structurale qui dépassent de
2beaucoup les diférences superfcielles » .
Nous voulons montrer dans ce texte que les droits originellement
africains, au-delà de leur diversité, présentent des traits culturels
communs qui permettent aux Africains de se reconnaître comme
tels, et de singulariser leurs expériences juridiques. Ces traits sont
nombreux. Nous en avons identifé six principaux que nous présen -
tons ici : les droits africains concernent à la fois les univers visible
et invisible. Par ailleurs, ils sont négociés, oraux, communautaires,
statutaires, et fonctionnent selon des modèles.
1. Un droit aux dimensions visible et invisible
Les Africains n’ont pas une vision dualiste du monde. Pour eux,
il y a un seul monde à deux dimensions entre lesquelles la communi-
cation est permanente : la dimension visible (la société des vivants),
et la dimension invisible (la société des ancêtres). L’idée partagée est
1 A.-J. GREIMAS, « Analyse sémiotique d’un discours juridique », in Sémiotique et
Sciences sociales, Paris, Seuil, 1976, p. 79 et sq.
2 J. POIRIER, « Éléments de réfexion pour une théorie du droit africain », in
eC. KUYU (ed.), À la recherche du droit africain du xxi siècle, Paris, Connaissances et
savoirs, p. 45 (note 1).18 Culture(s) juridique(s) et construction normative
celle d’une absolue contiguïté de ces deux dimensions d’un monde
unique et homogène.
Comme le note Étienne Le Roy, « la cohérence du système de la
coutume ne peut être comprise si on ne conçoit pas que le mode de
penser dans ces sociétés met des articulations et des associations là
où la pensée moderne voit des ruptures et des contradictions. Cette
pensée holistique (…) ne conçoit le réel que comme la somme des
3mondes visible et invisible entre lesquels circulent des énergies » .
Michel Alliot abonde dans le même sens lorsqu’il écrit : « Ce qui
se joue dans le visible résulte généralement de ce qui s’est joué au
préalable dans l’invisible. On pourrait dire que tout est conçu dans
4celui-ci avant d’apparaître dans celui-là. » Mais, remarque-t-il, « il
5ne s’agit pas d’une duplication » . L’invisible est non seulement plus
vrai que le visible parce que proche de l’énergie fondamentale de
l’univers, mais aussi plus riche (tout ce qui s’y passe ne se traduit pas
forcément dans le visible) et supérieur (les êtres sont conçus dans
6l’invisible avant d’apparaître dans le visible) .
La société africaine traditionnelle s’étend donc horizontalement
et verticalement pour comprendre les vivants et les morts, avec des
échanges constants des services et des forces des uns aux autres. Ces passent généralement par la parole. Clémentine Faïk Nzuji
Madiya distingue six catégories diférentes de la parole rituelle ou
7agissante :
1. paroles exorcisantes (faire sortir le maléfque afn de rétablir
l’équilibre) ;
2. paroles adorcisantes (concilier le surnaturel avec l’humain, inté-
grer l’énergie perturbante dans le corps dérangé afn de rétablir
l’équilibre) ;
3. paroles comminatoires (faire disparaître le positif et faire appa-
raître le maléfque) ;
4. paroles propitiatoires (faire persister le positif, éloigner le
maléfque) ;
3 É. LE ROY, L’esprit de la coutume et l’idéologie de la loi (contribution à une rupture
épistémologique dans la connaissance du droit africain à partir d’exemples sénégalais contempo-
rains), in La connaissance du droit en Afrique, Bruxelles, A.R.S.O.M., 1983, p. 217.
4 M. ALLIOT, « La coutume dans les droits originellement africains », in Le droit et
le service public au miroir de l’anthropologie, textes choisis et édités par C. KUYU, Paris,
Karthala, 2003, p. 68.
5 Ibid.
6 Ibid.
7 C. FAÏK-NZUJI MADIYA, « Parole et geste dans les médiations africaines du
sacré », Kinshasa, FTCK, 1987, pp. 73-93.Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains 19
5. paroles conjuratoires (empêcher, éloigner le maléfque) ;
6. prières, invocations, évocations.
La communication verticale entre les deux communautés vise
à cimenter l’union des vivants et des ancêtres afn d’assurer la
8continuité de la collectivité et de son double . Certains écarts de
comportement particulièrement graves contribuent à la rupture
de cette communication et entraînent la colère des esprits qui
punissent l’auteur du comportement, voire toute la communauté.
Ainsi, certaines maladies peuvent être causées par l’invisible avec
lequel il faut négocier pour la guérison de la victime. Tobie Nathan
écrit à propos : « lorsque l’on pratique l’ethnopsychiatrie, on a
nécessairement une relation avec l’invisible. Ainsi je me souviens de
Nadine, une Camerounaise envoyée par une association de parents
isolés. Vivant seule avec sa flle, elle est plongée dans une dépression
si grave qu’elle n’arrive plus à s’occuper de sa flle. Je lui parle en lui
touchant les mains, dans un geste que je veux rassurant. Aussitôt,
elle entre en transe et déclare, d’une voix d’homme-en fait la voix
de son père décédé un an auparavant : « je veux que Nadine vienne
immédiatement sur ma tombe au Cameroun ». Puis, s’adressant à
moi : « qui es-tu toi pour me parler ? » Et elle (il) ajoute : « Comment
peux-tu t’occuper de ma flle, tu n’es même pas Noir. » Dans ce
cas, vous avez deux solutions : soit vous arrêtez la séance, soit vous
engagez une négociation avec l’esprit qui vient d’apparaître. C’est le
parti que j’ai pris. Ainsi, en quelques séances, après avoir fait venir
son frère, puis sa sœur, j’ai aidé Nadine à sortir de sa déprime, en
« entrant en relation » avec l’esprit de son père… Il faut donc trouver
le moyen d’entrer en discussion avec l’esprit, pour lui démontrer que
vous êtes prêt à apprendre de lui, de sa présence et de son infuence
9sur le monde » .
Dans certains cas, le premier pas vers le rétablissement de la
communication avec l’invisible est la confession considérée comme
parole propitiatoire. Il s’agit de l’aveu des fautes ou la reconnais-
sance des torts jugés graves moralement et socialement, et dont
les conséquences négatives atteignent aussi bien le pénitent que
la communauté tout entière. La confession libère le pénitent et
rétablit l’ordre social perturbé par la souillure. Les circonstances de
confession sont nombreuses et varient selon les cultures.
8 J. LOHISSE, La communication tribale, Paris, Éditions Universitaires, 1974, p. 116.
9 N. TOBIE, « Le thérapeute doit négocier avec l’invisible », in La recherche, n° 403,
déc. 2006, pp. 66-67.20 Culture(s) juridique(s) et construction normative
Généralement, la confession est associée à l’adultère de la femme.
Dans certaines sociétés, la femme infdèle en travail est obligée de
confesser ses rapports extraconjugaux. Aussi longtemps qu’elle ne
l’aura pas fait, elle connaîtra des problèmes à l’accouchement. Dans
certaines autres sociétés, elle connaîtra la malédiction des ancêtres
et entraînera la mort du mari et celle des enfants. Chez les Kongo,
c’est au père que la coutume impose un semblable aveu.
Quant à l’adultère, vu du côté de l’homme, la représentation la
plus répandue est celle selon laquelle les femmes d’autrui donnent
de la malchance. Dans certains cas, l’adultère peut conduire son
auteur à des maladies voire à la mort. La confession est ici le seul
moyen pour éloigner le mal. En efet, la cest généralement
suivie d’une purifcation qui, dans la plupart des cas, procède par le
lavage du corps du souillé, symbolisant en même temps le lavage de
son âme. Au cours de cette cérémonie l’ofciant récite des paroles
lustrales.
Ce qui précède implique que la pensée africaine et la pensée
occidentale conçoivent diféremment le monde réel. En Afrique, ce
dernier est la somme des mondes visible et invisible entre lesquels
circulent des énergies, comme nous l’avons dit plus haut. En Occi-
dent, il existe une frontière entre les deux mondes et seul ce côté-ci
de la frontière constitue le monde réel. Cette frontière que l’Occident
met entre les deux mondes visible et invisible coïncide avec les fron-
tières institutionnelles. Le Droit et la Justice ignorent ici tout ce
qui se passe derrière la frontière. Nous sommes ici aux antipodes de
la pensée africaine où il n’existe pas de frontières institutionnelles.
De nombreux observateurs et chercheurs ont mis en évidence cette
relation entre le visible et le visible dans la vie juridique et judiciaire
dans les cultures juridiques non européennes.
La thèse de Tonye Mbua sur le serment judiciaire chez les
Bassa du Cameroun est édifante à ce sujet. Un exemple évoqué par
l’auteur a retenu toute notre attention : M. E., impuissant, recrutait
des amants pour sa femme. Celle-ci eut trois flles et un garçon. Un
jour, M. E. ft une scène violente à sa femme qu’il traita de légère. Il
déclara à haute voix qu’il n’était le père d’aucun des quatre enfants.
S’estimant atteinte au plus profond de son être, la femme assigna
son mari en divorce. L’afaire vint alors à l’audience. À la barre, le
défendeur nia les faits. Ce mensonge poussa la femme à lui sommer
de jurer sur la tombe des ancêtres. M. E. accepta de prêter serment
de dire toute la vérité, rien que la vérité (formule en usage dans les tri-
bunaux modernes). Il s’opposa farouchement à faire allusion à la
tombe de ses ancêtres. L’auteur de conclure : « entre les réticences du Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains 21
défendeur qui refuse de jurer sur la tombe des ancêtres et la facilité
avec laquelle il prêtait serment de dire la vérité rien que la vérité pour
mentir après avec efronterie, il y a une contradiction révélatrice.
Elle prouve que le mari redoutait une réaction vengeresse de ses
ancêtres s’il faisait d’eux les témoins de son mensonge conscient en
10prêtant serment sur leurs tombes » .
La question qui se pose ici en défnitive est la suivante : les
juristes africains doivent-ils pousser le mimétisme à l’extrême en
respectant à la lettre les frontières institutionnelles résultant de la
pensée occidentale, au mépris de leur propre perception du monde
réel ?
2. Un droit négocié
Les sociétés africaines traditionnelles ne font pas appel à une
instance extérieure ou supérieure (tels Dieu ou l’État) pour les régu-
ler. Le droit y est avant tout négocié. En efet, l’insatisfaction n’est
11pas propice à la reproduction des structures sociales . Dans le souci
constant de maintenir la cohésion du groupe, il importe d’apporter
à chacun lors de la résolution des confits, un minimum de satisfac -
tion. Cette volonté procède de la nécessité de renforcer les liens qui
rattachent l’individu au groupe. Il est primordial en efet, qu’il soit
intégré au groupe et qu’il en ait conscience pour pouvoir investir son
énergie dans l’intérêt de tous. Le sentiment de son appartenance à
la communauté sera renforcé par la conscience de la sécurité juridique
qui y règne. Car la nécessité d’aboutir à un consensus garantit à cha-
cun la prise en considération de ses prétentions propres et le respect
de son statut juridique. La conviction joue aussi qu’une solution
bonne pour la communauté ne peut être réellement désavantageuse
pour un particulier puisqu’il appartient à celle-ci.
Il résulte de ce qui précède que la justice visait essentiellement
le maintien de la vie communautaire et/ou le rétablissement du lien
social brisé par le fait d’un délit. Elle était avant tout médiatrice.
Ainsi, chez les Nuer du Soudan, étudiés par Evans Pritchard, « lors-
qu’un homme en a tué un autre, il doit immédiatement se rendre
auprès du chef qui entaille son bras de manière à ce que le sang puisse
couler. Jusqu’à ce que cette marque de Caïn soit faite, le meurtrier
ne peut ni manger, ni boire. Si comme cela est ordinairement le cas,
10 TONYE MBUA, Le serment judiciaire chez les Bassa du Cameroun, 1973, p. 26.
11 I. QUIQUEREZ, « Le langage du droit dans le conte africain », in Bulletin de
liaison du LAJP, n° 1, juillet 1986, p. 55.22 Culture(s) juridique(s) et construction normative
il craint la vengeance, il reste chez le chef, car la demeure du chef
est un sanctuaire. Au cours des mois qui suivent, le chef engage les
parents du meurtrier à se préparer à payer une compensation, afn
d’éviter les représailles et persuade les parents de la victime à accep-
ter la compensation. Pendant cette période, les deux parties ne
peuvent pas manger ou boire dans les mêmes plats, ni manger dans
la maison d’un tiers. Le chef rassemble alors le bétail, quarante ou
cinquante têtes encore tout récemment, et les conduit à la demeure
du mort où il accomplit de nombreux sacrifces de purifcation et de
12réconciliation » .
Cette procédure qui permet de régler les diférents dans le
ventre du village n’exclut pas l’existence des peines. Étienne Le Roy
montre, par exemple, qu’il existait une diversité des peines chez les
Nkomi du Gabon. Il écrit précisément : « corrélativement aux délits,
les peines peuvent être hiérarchisées. Les Nkomi distinguent :
1- Les peines privées, profanes (bastonnades, injures, blessures) et
religieuses (maladies, phénomènes de possession, etc.). 2- Les sanc-
tions judiciaires : peines morales (blâme public), peines corporelles
(mutilations), peines corporelles avec privations de liberté, la peine
13capitale » .
Comme on le voit, les peines privatives de liberté n’étaient pas
inconnues en Afrique traditionnelle. Mais, faut-il noter, la privation
de liberté ne consistait pas ici en l’incarcération. La prison est une
institution introduite en Afrique par la colonisation. La privation
de liberté pouvait prendre des formes variées. Elle était graduée.
Un délinquant pouvait, tout en continuant à résider dans la commu-
nauté, ne pas avoir la liberté de s’associer avec d’autres membres du
groupe, lors de certaines activités. Certaines fautes graves pouvaient
entraîner purement et simplement l’expulsion de leurs auteurs du
groupe. Dans des cas extrêmes et dans certaines société, un fauteur
de troubles pouvait être vendu comme esclave à un autre groupe.
Pour expliquer ce caractère négocié du droit africain, Michel
Alliot afrme que la vision négro-africaine est celle d’un monde
résultant transitoirement d’une création que précédait le chaos.
Celui-ci n’était pas le néant, mais contenait en puissance aussi bien
la création que le créateur. Le dieu primordial se serait diférencié
progressivement en couples de divinités complémentaires lesquelles
tirèrent le monde et l’homme du chaos, au terme d’essais souvent
12 Cité par É. LE ROY, « Justice africaine et oralité juridique », in Bulletin de
l’IFAN, n° 3, T. XXXVI, Série B, 1974, pp. 557-558.
13 Ibid., p. 590.Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains 23
infructueux. En d’autres termes, le monde « animiste » ne serait pas
créé, à l’origine des temps et à partir du néant, par un Dieu transcen-
dant, qui le gouvernerait par ses lois, comme le monde « des enfants
14d’Abraham » .
Disons d’emblée que la théorie des archétypes sociaux de Michel
Alliot suscite beaucoup de questions. Chaque fois que nous l’abor-
dons devant un public d’Africains, nous nous faisons remarquer que
toutes les langues africaines ont des noms pour désigner le Dieu
unique et transcendant : Nzakomba, Zamba, Nzambe, Nzambi,
Mungu, Imana, etc. Tous ces noms seraient-ils postérieurs à la ren-
contre avec les missionnaires occidentaux ? Par ailleurs, dès lors que
les relations avec la divinité ont connu et connaissent des mutations
profondes, la place du Dieu d’Israël dans la vie sociale n’est-elle pas
aujourd’hui plus importante dans des sociétés non européennes ?
Doit-on continuer à expliquer la défance du Droit en Afrique
par une conception horizontale de la création, lorsque toutes les
statistiques sur les religions en Afrique mettent en lumière l’impor-
tance des religions révélées par rapport aux religions traditionnelles
africaines ? Au moment où l’Occident connaît un net recul de la foi
chrétienne et qu’on observe une efervescence du christianisme
en Afrique, doit-on continuer à parler de l’Occident chrétien et
de l’Afrique animiste ? Doit-on continuer à parler de la création à
partir du néant pour l’Occident chrétien, et de la diférenciation
progressive des éléments à partir d’un chaos qui n’était pas néant
pour l’Afrique animiste ? Le big-bang, théorie dominante de la cos-
mogonie occidentale dont les initiateurs américains ont été honorés
par un Prix Nobel, ne signife-t-il pas diférenciation des éléments à
partir d’un chaos qui n’était pas néant ?
Toutes ces questions sont importantes. Mais, nous pensons en
défnitive que la théorie des archétypes sociaux reste pertinente
comme cadre explicatif des fondements du droit et des pratiques.
Car, les schèmes mentaux restent largement inconscients. De nom-
breux témoignages et expériences montrent en efet que l’homme
occidental, si laïcisé soit-il, reste largement déterminé dans ses
modèles de comportement et de conduite par le christianisme,
et que l’homme africain, si christianisé ou islamisé soit-il, revient,
consciemment ou inconsciemment, à ses croyances traditionnelles
pour des questions qu’il considère comme vitales et à des moments
critiques de sa vie. Cette capacité exceptionnelle qu’a l’Africain
14 M. ALLIOT, Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, textes choisis et
édités par C. KUYU, Paris, Karthala, 2003.24 Culture(s) juridique(s) et construction normative
d’opérer une union des contraires nous empêche de l’enfermer dans
un archétype théorique unique.
3. Un droit oral
Dans l’optique ethnocentrique et évolutionniste occidentale,
l’oralité qui est le mode principal de communication social en
Afrique traditionnelle se défnit négativement par rapport à l’écri -
ture. De ce fait, une société de l’oralité serait une société sans écri-
ture. Cette façon de défnir dont la visée idéologique est
l’exclusion de certaines sociétés de la catégorie développée (certains
diraient civilisée) nous paraît inadéquate et aboutit à la vider de toute
sa signifcation. Bien des études montrent en efet aujourd’hui que
certaines sociétés traditionnelles africaines ont connu l’écriture.
L’oralité résulte donc d’un choix dicté par « une organisation des
échanges qui assure une proximité sociale c’est-à-dire une relation
interindividuelle assez proche et valorise une individualisation des
15locuteurs et la qualité de la locution » . Et cela, contrairement à
l’écriture qui insiste sur le message codé dans le texte et dont le
lecteur fait la recherche selon l’ordre logique, sa propre pensée, son
langage et qui tend directement à l’anonymat des relations sociales.
L’oralité en privilégiant les rapports sociaux particularise l’ex-
périence juridique africaine par t aux peuples de l’écriture.
Retenons deux points précis :
a) Alors que l’écriture permet d’opter tantôt pour la valorisation
de l’individu (droits occidentaux) et pour celle du groupe
(droits orientaux), l’oralité implique nécessairement une expé-
rience d’organisation sociale dite communautariste dont la
caractéristique est la recherche d’un équilibre entre les intérêts
16des individus et ceux du groupe .
b) Le droit et des institutions sont légitimés par référence aux
ancêtres et aux temps originels, et leur ordonnancement actuel
justifé par leur plus ou moins grande adéquation à la situation
15 On lira avec proft É. L E ROY, « Justice africaine et oralité juridique », art. cit.,
p. 566 et sq.
16 Ibid., p. 567. On notera que les trois modèles doivent être conçus comme
dominants et non comme exclusifs. L’auteur a montré par ailleurs dans Parenté et
communautés dans le Vermandois de 1570 à l’époque contemporaine (Paris, LAJP, 1973)
qu’en France, dans le Canton de Vermand (Aisne), « parenté et communauté sont
encore largement associées dans l’organisation des institutions locales, en raison des
nécessités de la défense commune puis de la reconstruction des habitations et de
la reconstruction du capital d’exploitation. « De plus, le communautarisme contient
des doses d’individualisme et de collectivisme » qui peuvent être occasionnellement Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains 25
première. En efet, l’oralité juridique implique une répétition
systématique et invariable des connaissances en vue d’assurer
une transmission exacte et complète des données sociocultu-
relles. La sûreté de la transmission dépend donc de mécanismes
17répétitifs ou mnémotechniques .
La conséquence de cette conception du temps est qu’il est
impossible de modifer des institutions originelles « puisqu’il n’est
pas possible de remonter le temps jusqu’à la fondation du groupe.
La seule possibilité de transformation sociale réside donc dans l’ad-
jonction aux institutions précédentes de nouvelles organisations par
des actes juridiques soit dans de nouveaux domaines, soit pour les
mêmes données mais dans une orientation nouvelle qui pourra tout
au plus entrer en compétition avec les institutions précédentes mais
non les détruire. Pour ces raisons, les sources et les techniques du
Droit ne peuvent que s’accumuler, des sources les plus anciennes aux
18sources les plus récentes » .
Dans les sociétés africaines traditionnelles, le droit est présent
dans les productions langagières. Celles-ci véhiculent des modèles
de comportement juridicisés et utilisés par des populations à la
manière des règles du droit. Ainsi, Isabelle Quiquerez retrouve
dans les contes africains les logiques de la pensées juridique afri-
caine, axée sur un droit plus incitatif qu’impératif, et souligne que le
conte peut être utilisé par le juge coutumier à la manière d’une règle
de droit : « si l’on considère ainsi que le conte africain est capable
d’exprimer un droit spécifque, et nous pensons qu’il l’est, on peut
alors en déduire qu’il représente véritablement une forme de lan-
gage juridique. Son utilisation en qualité d’instrument pédagogique
et le rôle que lui attribuent certains juges coutumiers renforcent
19cette option » . Dans un même ordre d’idées, Norbert Rouland
écrit : « une lecture attentive des mythes permet de connaître les
représentations et les contenus des normes et pratiques juridiques
20propres à une société » .
Avec l’installation du régime colonial, on assiste à une volonté
des colonisateurs d’aboutir à la rédaction des coutumes comme
plus valorisés que le communautarisme, « modèle typique », plutôt qu’unique cadre
organisationnel.
17 É. LE ROY, « Justice africaine et oralité juridique », art. cit., p. 572.
18 Ibid.
19 I. QUIQUEREZ, « Le langage du droit dans le conte africain », in Bulletin de
liaison du LAJP, n° 1, juillet 1986, p. 70.26 Culture(s) juridique(s) et construction normative
moyen de faire avancer celles-ci vers un stade de connaissance et
d’application supérieur. La rédaction des coutumes africaines a
edébuté dès l’aube du XX siècle. Dans certains pays, elle s’est pour-
suivie jusqu’à la période post-coloniale. En efet, en 1905, le gouver -
neur Roume d’Afrique occidentale prescrit aux juges de rassembler
les renseignements relatifs à des pratiques observées d’une façon
régulière : « notre ferme intention de respecter les coutumes ne
saurait nous créer l’obligation de les soustraire à l’action du progrès,
d’empêcher leur régulation ou leur amélioration. Avec le concours
des tribunaux indigènes eux-mêmes, il sera possible d’amener peu
à peu une classifcation rationnelle, une généralisation des usages
compatibles avec la condition sociale des habitants et de rendre
ces usages de plus en plus conformes non point à nos doctrines
juridiques métropolitaines qui peuvent être opposées, mais aux
principes fondamentaux du droit naturel, source première de toutes
21les législations » .
Cette prescription du gouverneur Roume suscite un certain
nombre de questions dont celle de savoir si enlever à la coutume
son caractère oral n’est pas une façon de la condamner à une déna-
turation certaine. Parmi les nombreuses critiques enregistrées, nous
retenons les deux suivantes.
Robert Delavignette, un ancien gouverneur de l’Afrique occiden-
tale française, utilise le terme ethnocide pour qualifer l’entreprise
de rédaction des coutumes africaines. Il écrit précisément : « qu’est-
ce qu’une coutume africaine où les peines sont européanisées ?… La
coutume a cessé en fait d’être animée spirituellement. En abolissant
les ordalies dans l’administration de la preuve, en restreignant le
serment sur les fétiches ou le coran, en ne tenant plus compte des
éléments surnaturels qui s’attachaient à la personne des juges, en
dépouillant les chefs de leur pouvoir judiciaire et en appelant à sié-
ger au tribunal, en qualité d’assesseur, des hommes qui ne sont plus
les initiés, les inspirés de la vieille Afrique, est-ce que nous n’avons
pas vidé la coutume de sa substance ?… Si vous mettiez la coutume
sous l’infuence de votre code, si vous la découpiez en catégories,
vous tueriez socialement les indigènes. Vous dresseriez de belles
abstractions dans lesquelles vos justiciables seraient dépersonnali-
22sés. Vous donneriez une prime au déracinement » .
20 N. ROULAND, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 187.
21 Cité par N. ROULAND, A, op. cit, pp. 354-355.Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains 27
Étienne Le Roy, de son côté, qualife le droit coutumier de
contrefaçon coloniale des conceptions juridiques autochtones.
Il écrit à propos : « l’intitulé Droit coutumier cache sous une éti-
quette authentiquement africaine un produit de contrebande. En
efet, l’expression droit coutumier doit être réservée aux systèmes
juridiques apparaissant avec la période d’administration coloniale.
Constitués sur la base des droits traditionnels, leurs modes de fonc-
tionnement en dépendent complètement, à travers l’identifcation
des normes, la collecte puis la rédaction des coutumes… à l’occasion
des jugements de ces tribunaux ou des compilations plus ou moins
23ofcielles » .
Pour ce dernier auteur, les rédacteurs des coutumiers portent la
marque de l’idéologie de la loi qui la sous-tend. Nous lisons dans
le même article : « les rédactions ofcielles sont les plus révélatrices
des présupposés légalistes et unifcateurs. À les relire, surtout si l’on
dispose des données ethnographiques comparables, on s’aperçoit
que la rédaction des coutumes n’a pas seulement consisté à mettre
par écrit des pratiques observées d’une façon régulière. Leur donner
de la clarté selon le souhait du gouverneur Roume, en 1905, n’équi-
valait pas à simplifer un énoncé pour le rendre compréhensible en
français mais aussi et surtout à formuler une règle là où il n’y en avait
24pas » .
Il résulte de ce qui précède que la rédaction des coutumes
africaines a impliqué deux techniques diférentes. La première
consistait tout simplement à mettre par écrit des pratiques obser-
vées d’une façon régulière, et la deuxième à les codifer, c’est-à-dire à
les mettre en forme et à y mettre des formes, selon une belle expres-
sion de Pierre Bourdieu. Ce qui revient à les dénaturer.
4. Un droit communautaire
En droits africains, la communauté est l’entité de référence, c’est
donc à son niveau que se nouent les rapports juridiques. Les com-
munautés les plus importantes sont les communautés d’ancêtres :
22 R. DELAVIGNETTE, Les vrais chefs de l’empire, Paris, Gallimard, 1931, p. 151 et
sq.
23 É. LE ROY, « Les paysanneries et le Droit de la terre face aux enjeux d’un déve-
osloppement rural intégré à l’horizon de l’an 2000 », in Bulletin de liaison du LAJP, n 7-
8, janvier 1985, p. 131. L’auteur reprend ici ce qu’il a développé dans une autre étude :
É. LE ROY, « La formation du droit coutumier », in Encyclopédie juridique de l’Afrique,
tome 1, L’État et le droit, Dakar, NEA, 1982, pp. 355-391.
24 Ibid., p. 132.28 Culture(s) juridique(s) et construction normative
le lignage et/ou le clan. Cette organisation communautaire de la
société a plusieurs conséquences.
Il y a d’abord le lien entre les relations parentales et foncières.
En efet, les structures parentales et foncières sont deux aspects
de l’organisation sociale dont « les liens semblent avoir une origine
25mythique : la terre est une mère, la source de la vie » . La terre
appartient à la communauté. Cependant, comme le remarque
Pierre-Louis Agondjo, « reconnaître que la terre appartient toujours
à une collectivité ne signife nullement que les membres de cette
26collectivité… N’avaient pas certains droits sur la terre » . Les indi-
vidus avaient des droits qui se résument en la disposition matérielle
de la terre qui leur permettait d’en jouir et de disposer juridique-
ment non de la terre mais de ses produits. L’individu membre du
lignage a donc un droit de jouissance absolu sur la terre et un droit
27de propriété privative sur les produits de la terre . D’où l’impor-
tance des liens de parenté quant à la nature et l’étendue des droits
fonciers des individus. L’afrmation des droits fondamentaux d’un
individu dépendait de la force des liens de parenté qui le reliaient au
28lignage , sans exclure d’autres types de liens.
Le lignage est aussi une communauté d’échanges. Ceci se vérife
de deux manières : du point de vue économique, chaque lignage
était soumis à la loi de la solidarité clanique (sur le plan interne)
et interclanique (sur le plan externe). Mais, c’est surtout en ce qui
concerne la circulation des femmes que cette fonction lignagère est
la plus apparente. Régie par la règle d’exogamie, le mariage tradi-
tionnel est considéré par beaucoup d’anthropologues comme « un
29échange de femmes entre lignages » . Il est toutefois nécessaire de
rappeler qu’en droits originellement africains, quels qu’ils soient,
les échanges n’ont pas essentielun caractère de transaction
économique. Ils sont, d’après l’expression de Marcel Mauss, un fait
social total c’est-à-dire qu’ils ont à la fois une signifcation sociale,
religieuse, morale, juridique, etc.
Il y a ensuite le lien entre le groupe, l’espace et la divinité. Comme
l’écrit Étienne Le Roy, dans la conception africaine, « l’espace n’est
pas, comme dans la conception occidentale, identifable dans un
25 S. MELONE, op. cit., p. 123.
26 P.-L. AGONDJO OKAWE, Structures parentales gabonaises et développement, Thèse
d’État, Paris, LAJP, 1967, p. 142.
27 Ibid., p. 142bis.
28 Ibid.
29 L’expression échanges matrimoniaux ne résiste pas à la critique. En réalité, il n’y
a pas un véritable échange qui se résumerait en la formule : «Je te donne ma sœur, je
prends la tienne ».Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains 29
système de mesures qui… s’inscrit sur une carte. L’espace africain
existe par sa dénomination et cette dénomination met en cause un
point de fxation, un centre à partir duquel le reste de l’espace se
trouve organisé. Ce point peut être le lieu d’émergence mythique du
groupe, la zone de défrichement originelle, ou la résidence chef-
fale… Dans tous les cas, il est conçu comme l’axe mettant en valeur
trois éléments fondamentaux, le groupe, sur l’espace matériel, dans
ses rapports avec la divinité. Il associe alors trois rapports qui seront
considérés comme homme-homme (dans le groupe),
homme chose (dans l’espace), homme-Dieu (pour la divinité) qui,
dans un système de droit oral se combineront pour être les supports
30de la règle de droit et en assumer la continuité » .
Enfn, il y a la communautarisation des rapports juridiques. Ces
derniers interviennent à l’intérieur des communautés, ou entre les
communautés, et sont dits internes ou externes. Mais, entre ces deux
types se développe un mécanisme spécifque lié à la communau -
tarisation de deux ou plusieurs communautés dans un ensemble
commun, lui aussi communautarisé par des processus d’alliance. Ce
nouveau type de rapports est à la fois interne à la communauté élar-
gie et externe aux communautés de référence.
Il résulte de ce qui précède que le champ juridique n’est pas ici
construit selon l’opposition public/privé caractéristique des sociétés
individualistes à État libéral, mais selon le couple externe/ interne.
Dans cette optique « seuls les individus considérés comme représen-
tants d’un groupe peuvent intervenir dans la vie juridique, en fonc-
tion des attributions reconnues au groupe dont l’individu relève.
Ainsi s’expliquent ces diférents types d’incapacité qui excluent des
rapports juridiques tantôt femmes et enfants, tantôt les célibataires,
tantôt les chefs de famille, voire de lignage ou de clan. À chaque
niveau de la stratifcation sociale, les groupes reçoivent des com -
pétences propres assumées par les représentants de ces groupes.
Quelle que soit la taille du groupe et le nombre de sous-groupes qui
le constituent, seul ce représentant est habilité à agir dans le champ
du droit. C’est le roi au niveau du royaume pour les compétences
étatiques, le chef de village pour les afaires parentales, le chef de
31village pour l’administration locale, etc. » .
Remarquons toutefois que « pour que la notion de représentation
soit clairement défnie il est précisé que l’individu ne peut commu -
niquer avec le membre d’un autre groupe, entrer en contact avec le
30 É. LE ROY, « Justice africaine et oralité juridique », art. cit., p. 573.
31 Ibid., pp. 569-570.30 Culture(s) juridique(s) et construction normative
groupement voisin que par l’intermédiaire des représentants. Ainsi
les représentants ont un statut, c’est-à-dire une position juridique
32qui détermine l’ensemble des rapports en droit africain » .
Cette notion de représentation s’accompagne de deux principes
qui la protègent et la valident :
a) Le principe de l’attribution fonctionnelle des statuts
L’attribution du statut de représentant dans les limites des fonc-
tions que les individus sont appelés à remplir, a deux incidences
mises en lumière par Étienne Le Roy : « Tout d’abord la société
peut, antérieurement à l’accès au statut, défnir des garanties
d’habilitation par des modalités de sélection, des épreuves (de
passage que nous avons déjà évoquées), une initiation progres-
sive. Ceci vise à écarter de l’exercice des fonctions les incapables,
les inaptes intellectuels ou physiques, etc. et c’est une des raisons
de l’organisation gérontocratique des sociétés africaines. Ensuite,
la société en réglementant la déchéance du poste de responsable
par la perte de la fonction résout plus facilement un problème
qui est à la base des tensions et des confits sociaux. En efet,
l’accès à des fonctions de plus en plus importantes s’accompagne
d’une accumulation de statuts à mesure que l’individu devient
responsable d’un groupe de plus en plus large démographique-
ment. Avant d’être souverain, on est chef de ménage, de famille,
de lignage, de terre, etc. L’attribution complémentaire peut donc
être retirée, sauf exceptions radicales pour les compétences poli-
tiques, sans bouleverser les statuts acquis antérieurement. Mais,
pour en arriver là, il faut que l’individu ait manqué au principe
complémentaire de l’attribution fonctionnelle du statut : la réci-
33procité des droits et des obligations. »
b) Le principe de la réciprocité des droits et des obligations
En Afrique traditionnelle, « plus les droits acquis sont impor-
tants, plus grandes sont les obligations de faire ou de ne pas faire
pour le groupe et plus lourdes les sanctions en cas de rupture de
l’équilibre… Le principe de la réciprocité des droits et des obli-
gations a ainsi pour efet de limiter étroitement l’exercice des
34attributions fonctionnelles » .
Ainsi, dans beaucoup de royaumes ouest-africains, « le souve-
rain recevait de larges compétences (militaires, fscales, admi -
nistra-tives…) sur les individus à deux conditions : qu’il les
protège contre la famine par son pouvoir magique, et contre le
32 Ibid., p. 570.
33 É. LE ROY, « Justice africaine et oralité juridique », art. cit., pp. 570-571.
34 Ibid., p. 571.

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