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Genre, famille et vulnérabilité

De
390 pages
Catherine Philippe a consacré la majorité de sa carrière de chercheuse à l'étude du genre, de la famille et de la vulnérabilité. Au travers de ces mélanges, ses collègues, amis et collaborateurs ont souhaité lui rendre hommage et offrir leur regard sur ces trois thématiques. Les contributions ici réunies témoignent de la richesse des réflexions suscitées par ces thématiques.
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Sous la direction de
Genre, famille et vulnérabilité Anne Brobbel Dorsman
Béatrice Lapérou-Scheneider
Catherine Philippe, Maître de conférences en droit privé à
l’université de Franche-Comté, a consacré la majorité de sa Laurent Kondratuk
carrière de chercheuse à l’étude du genre, de la famille et de la
vulnérabilité. Au travers de ces mélanges, ses collègues, amis
et collaborateurs ont souhaité lui rendre hommage et of rir
leur regard sur ces trois thématiques. Les contributions ici
réunies témoignent de la richesse des ré ex lions suscitées par
ces thématiques. Ce sont en ef et des domaines aussi divers que
le droit international privé, le droit des Nations Unies, le droit
de l’Union européenne, l’histoire du droit, le droit du travail,
le droit i duciaire, le droit pénal, le droit patrimonial, le droit
des af aires, le droit médical, les voies d’exécution, le droit des
discriminations, le droit des contrats et bien évidemmee nt l
droit des personnes et de la famille qui sont ici abordés. Des
regards de droit étranger – droit américain, droit anglo-saxon– Genre, familleainsi que des ré lexions plus personnelles ou philosophiques
sur le vieillissement et l’amitié mettent en exergue le caractère
transfrontalier desdits sujets. et vulnérabilité
Anne Brobbel Dorsman est maître de conférences HDR en droit privé Mélanges en l’honneur
à l’Université de Franche-Comté. Elle est membre du CRJFC.
de Catherine Philippe
Béatrice Lapérou-Scheneider est maître de conférences HDR en droit
privé à l’Université de Franche-Comté. Elle est directrice du CRJFC.
Laurent Kondratuk est ingénieur de recherche en analyse de sources
à l’Université de Franche-Comté.
Ont également contribué à cet ouvrage : Régis AUBRY, Célia BERGER-TARARE,
Damienne BONNAMY, Renaud BUEB, Sabine CORNELOUP, Isabelle CORPART,
Isaak DORE, Raphaële FAIVRE, Jacqueline FLAUSS-DIEM, Christine LEBEL,
Chantal MATHIEU, Françoise MONEGER, Laurent MORDEFROY, Anne-Marie
OLIVA, Federico PERNAZZA, Catherine TIRVAUDEY, Georges WIEDERKEHR.
ISBN : 978-2-343-11240-4
38.50 €
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Sous la direction de
Anne Brobbel Dorsman,
Genre, famille et vulnérabilité
Béatrice Lapérou-Scheneider
Laurent Kondratuk
COLLOQUES&RENCONTRES
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Genre, famille, vulnérabilité

























COLLOQUES & RENCONTRES


Le secteur « Colloques et Rencontres » des éditions L’Harmattan
s’est fixé pour but de publier des ouvrages universitaires à caractère
collectif dans le cadre de trois rubriques thématiques :

– Lettres et sciences humaines
– Droit, économie et AES
– Sciences et santé

Ce secteur a la double vocation de donner un cadre éditorial
cohérent aux chercheurs tout en permettant l’élargissement de leur
audience.



Déjà parus


SOLBIAC Rodolphe et ALARIC Alexandre, Littérature et arts postcoloniaux
dans l’émergence civilisationnelle caribéenne, 2016.
DELGA Jacques (Dir.) Criminalité en col blanc, Délinquance d’affaires,
délinquance financière, délinquance fiscale, 2016.
SRIR Mohamed (dir.), Dynamiques urbaines à Alger. La (re)fabrication de la
ville en questions, 2016.
SCARWELL Helga-Jane, LEDUCQ Divya et GROUX Annette
(coordonné par), Transitions énergétiques : quelles dynamiques de changement ?,
2015.
CORROY-LABARDENS Laurence, BARBEY Francis et KIYINDOU Alain Education aux médias à l’heure des réseaux, 2015.



Sous la coordination de
Anne Brobbel Dorsman
Béatrice Lapérou-Scheneider
Laurent Kondratuk





















Genre, famille, vulnérabilité

Mélanges en l’honneur de Catherine Philippe



















































































































































































© L’Harmattan, 2017
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr

ISBN : 978-2-343-11240-4
EAN : 9782343112404
cc Ludovic Godard - UFC BIOGRAPHIE


Catherine PHILIPPE
Maître de conférences HDR à l’Université de Franche-Comté
Née le 14 avril 1951 à Strasbourg


Formation
Doctorat d’État, Le devoir d’assistance et de secours entre époux.
Essai sur l’entraide conjugale, sous la direction de Monsieur le
Professeur Georges Wiederkehr, Université de Strasbourg, mention
très honorable avec éloge spécial du jury (novembre 1980).
D.E.S. Sciences criminelles, Université de Dijon (mars 1975).
D.E.S. Droit privé, Université de Dijon (novembre 1973).

Carrière universitaire
Maître de conférences, habilitée à diriger des recherches, à l’UFR de
sciences juridiques, économiques, politiques et de gestion (UFR
SJEPG) (Université de Franche-Comté) (1989-2016).
Maître assistante avec doctorat d’État à la Faculté de droit de
Besançon (mai 1983-décembre 1988).
Assistante à la Faculté de droit de Besançon (oct. 1974-avril 1983).

Responsabilités administratives
Responsable des relations et des échanges internationaux (Erasmus,
ISEP, AIU).
Responsable de la commission de bibliothèque.
Directrice du Centre de recherches juridiques de l’Université de
Franche-Comté (CRJFC, équipe d’accueil 3225) (2006-2012).
Co-responsable de Master JAE, avec A. Brobbel Dorsman.
Membre du conseil scientifique de l’Université de Franche-Comté
(2007-2011).

7 Société civile
Membre du Comité consultatif de protection des personnes (jusqu’en
2005).
Membre de la commission régionale de conciliation et
d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et
des infections nosocomiales (depuis 2003).
Membre de l’Espace de réflexion éthique Bourgogne-Franche-Comté
(EREBFC) (depuis 2015).
Responsable de la commission de formation continue des avocats.
Médiatrice bancaire (Loi Murcef).
Enseignements
eDroit des sûretés, Licence 3 année.
Droit patrimonial du couple, Licence professionnelle Métiers du
notariat.
Droit extrapatrimonial et droit patrimonial de la famille ; droit des
régimes matrimoniaux ; droit de la consommation, Master 1 Droit
privé.
Droit des personnes et de la famille, Master 2 Droit privé
fondamental.
Contentieux de la famille, Master 2 Contentieux.
Droit des personnes âgées, Master 2 Vieillissement et société.
Droit de l’enfant et droit du couple, Master 2 Psychologie clinique.
Droit extrapatrimonial et patrimonial de la famille, Diplôme
universitaire Mandataire judiciaire à la protection des majeurs
(MJPM).
Garantie autonome, nantissement du fonds de commerce, efficacité du
cautionnement, sûretés et régimes matrimoniaux, DESS Contrats de
l’industrie et des affaires.
Droit commercial, Maîtrise de sciences techniques comptables et
financières.
8 Publications
« Une question de méthode : la question de la GPA », in F.
Annunziata, A. Brobbel Dorsman, B. François et F. Pernazza (dir.), Le
edroit comparé des affaires au XXI siècle. Mélanges à la mémoire de
Claude Ducouloux-Favard, Bruylant, 2017, p. 511s. (à paraître).
« Le consentement à la décision médicale, intégrité de la volonté ? »,
in T. Martin (dir.), Participation du malade à la décision médicale,
Besançon, PUFC, 2017 (à paraître).
« Le bébé et le droit : quelle reconnaissance ? », in D. Mellier, P.
Delion et S. Missonnier (dir), Le bébé dans sa famille. Nouvelles
solitudes des parents, nouveaux soins, Erès, 2015, p. 73-90.
« Couple et bricolage », Dr. famille, fév. 2015, p. 15.
« Que sont devenus les secrets de famille ? », in Mélanges offerts au
Professeur Pascale Bloch, Bruylant, 2015, p. 359-380.
« Pour une réforme du divorce », AJ famille, juil./août 2013, p. 408s.
« Parents, enfant et maltraitance » (avec B. Lapérou-Scheneider),
AJ famille, oct. 2013, p. 570s.
« Le logement et l’âge de la personne » (avec F. Clerc), in M. Doat et
P. Charlot (coord.), Liber amicorum Darcy. Détours juridiques : le
praticien, le théoricien et le rêveur, Bruylant, 2012, p. 51-70.
« Senior, logement et stratégie patrimoniale », revue Lamy droit civil
2012, n° 92, p. 69s.
« Un droit pour les seniors ? », Gérontologie et société, n° 143, déc.
2012, p. 143-171.
« La vulnérabilité du droit de la filiation », in F. Rouvière (dir.), Le
droit à l’épreuve de la vulnérabilité, Bruylant, 2011, p. 590-611.
« Approche multidisciplinaire de la vulnérabilité dans le contexte de
l’urgence médicale » (avec D. Jacques Jouvenot, T. Demestre,
C. Guinchard, A. Chopard, J.-R. Binet), RGDM 2011, n°39, p. 157s.
« Dignité, personne et patrimoine (avec J.-R. Binet), in P. Ancet,
NJ. Mazen, F. Mourey et P. Pfitzenmeyer (dir.), Vieillir dans la dignité,
un combat pour demain, les éditions hospitalières, 2009.
e e« L’article 212 du code civil : du XX au XXI siècle », in De code en
code, Mélanges en l’honneur de Georges Wiederkehr, Dalloz, 2009,
p. 627s.
« Transsexualisme. Observations sous Cour d’appel de Rennes 9 mai
9 2006 », RGDM 2008, n°27, p. 221.
« La récompense retrouve son sens originaire de juste
indemnisation », revue Lamy droit civil, juil.-août 2008, p. 45.
« La séparation de corps », Lamy droit de la famille ; fascicule
« séparation de corps ».
« Un droit de la famille résolument tourné vers la diversité », Dr.
Famille, janv. 2007, p. 21.
« Le maintien des relations familiales », in J.-R. Binet (dir.), Droit et
vieillissement de la personne », Litec (coll. « colloques et débats »),
2007, p. 21-29.
« Vers un droit commun des effets du contrat de couple », LPA 2007,
n°254, p. 14.
Le droit des seniors de A à Z (Direction et contributions à l’ouvrage
collectif), Editions ASH/PUFC et Liaisons sociales/ PUFC, 2007,
311 p.
« L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme et
de la jurisprudence de la Cour sur le droit de la famille français »,
Osaka Law Review, 2007.
« Régimes matrimoniaux et altération des facultés mentales »,
Dr. famille, mai 2006, p. 3.
« Le notaire et le PACS », in J. Flauss-Diem et G. Fauré (dir.), Du
PACS aux nouvelles conjugalités : où en est l’Europe ?, PUF
(Coll. « CEPRISCA »), 2005, p. 21-26.
« Les relations entre les grands parents et leurs petits-enfants », RLDC
octobre 2005 : filiation – novembre 2005 : autorité et responsabilité –
décembre 2005 : relations patrimoniales.
« Les grands parents sont-ils des ascendants privilégiés », Revue Lamy
re edroit civil, oct. 2005 n°805 (1 partie), nov. 2005 n°851 (2 partie),
edéc. 2005 n°896 (3 partie).
« Réflexions sur le nouvel article 16-3 du code civil », RGDM 2005,
n°17, p. 377-382.
« L’assistance médicale à la procréation : des pratiques
encouragées ? », RGDM 2005, n°17, p. 263-276.
« La qualité de la caution », RLDC mars 2004, p. 26.
« La liquidation du régime matrimonial après la loi du 26 mai 2004
rerelative au divorce », RLDC sept. 2004, p. 46s (1 partie), oct. 2004
10 ep. 42s (2 partie).
« La viabilité…encore », RDSS 2003, n°2, p.316
« Quel avenir pour la fidélité ? », Dr. famille 2003 n° 5 p. 17
« Le temps et le droit de la famille », in A. Brobbel Dorsman (dir.), Le
temps et le droit, PUFC, 2003, p. 125.
« Code civil et héritage », in P. Cuynet (dir.), Héritages. Les enjeux
psychiques de la transmission, L’Harmattan, 2003, p. 5.
Fascicule « séparation de corps », nov. 2002 entièrement refondu nov.
2004. Encyclopédie Lamy droit de la famille
« Fécondation in vitro et cryoconservation des embryons », in M.
Lafaurie-Migeon (dir.), Le temps du vivant, PUFC, 2002, p. 124s.
« La fin de la vie humaine. La mort constatée, déclarée ou supposée »,
in M. Lafaurie-Migeon (dir.), Le temps du vivant, PUFC 2002,
p. 150s.
« Prénom et préjudice, note sous CA Besançon 19 novembre 1999 »
(avec F. Pouech), D. 2001, p. 1133.
« De la situation du débiteur surendetté », D. 2000, cahier droit des
affaires, p. 589.
« Adoption d’un frère par sa sœur, note ss. CA Paris 10 février
1998 », JCP 1998 II 10130
« Responsabilité solidaire des parents divorcés du fait de leurs enfants
en vacances chez les grands-parents, note ss. CA Besançon 11 février
1998 », JCP 1998 II 10150.
« Les nouvelles règles de l'adoption », Droit et patrimoine, nov.-déc.
1996, p. 48s.
« La viabilité de l’enfant nouveau-né », D. 1996, p. 29-32.
« Contestation de filiation légitime : l’abus des expertises
biologiques », Droit et patrimoine, mars 1996, p. 48-51.
« La connaissance de ses origines par l’enfant adopté pleinièrement »,
Droit et patrimoine, sept. 1995, p. 50.
« Capacité du contractant Qualité d’époux-sociétés entre époux »,
Jurisclasseur Sociétés, Traité Fascicule 8 refonte août 1995.
« Guy de Maupassant, précurseur du mariage moderne », Mélanges à
la mémoire de Danièle Huet-Weiller, LGDJ, 1994, p. 367-378.
« Le régime matrimonial du marchand de biens », LPA 1994, n°74
11 (p. 38) et n°76 (p. 24).
« Conditions de forme du testament olographe : signature, note ss.
Paris, 22 novembre 1991 », JCP 1993, éd. II, p. 4.
« Prestation compensatoire : fixation pour la durée de vie du créancier
eou du débiteur ? note ss. Cass. Civ. 2 , 28 octobre 1992 », JCP 1993,
éd. II, 22124.
« Contribution aux charges du mariage et liberté patrimoniale des
reépoux, note ss. Cass. Civ. 1 , 27 octobre 1992 », D. 1993, p. 422.
« L’appauvrissement en droit de la famille », LPA 1993, n°90, p. 29.
re« Contestation de paternité, note ss. Cass. Civ. 1 , 9 octobre 1991 »,
D. 1993, p. 134.
« Pour une réforme d’ensemble du droit de la filiation », LPA 1991,
n°2 du 4 janvier, p. 6.
« Volonté, responsabilité et filiation », Chronique Dalloz 1991, p. 47.
« Erreur sur une qualité essentielle du conjoint ou déception? note ss.
TGI Vesoul, 28 novembre 1989 », D. 1990, p. 590.
« Le droit aux aliments de l’époux survivant ne s’éteint pas avec le
re erpartage de la succession, note sous Cass. civ 1 , 1 mars 1988 », JCP
N 1988 II, p. 289
« Tel est pris qui croyait prendre » ou des risques à vouloir se
soustraire aux obligations de l’article 214 CC, note ss. CA Paris, 16
mars 1988 », D. 1988, p. 467.
« L’attribution préférentielle d’un bien indivis acquis antérieurement
au mariage et à la communauté conjugale en ayant résulté, note ss.
re Cass. Civ 1 , 7 juin 1988 », Semaine juridique, édition notariale 1989,
jurisprudence p. 89.
e« La saisie d’une prestation compensatoire, note ss. Cass. Civ 2 , 27
juin 1985 », D. 1986, p. 230.
« La preuve d’une société créée de fait, note ss. Paris 2 février 1983 »,
Revue des sociétés 1984, p. 542.
« La pratique des partages d’ascendant depuis la loi du 3 juillet
1971 », RTD civ. 1984, p. 203s.
« Le logement des époux durant la procédure de séparation de corps et
après le prononcé de celle-ci. Note ss. Versailles 11 juin 1980 »,
D. 1984, p. 517.
12 « Prestation compensatoire assortie d’une condition suspensive, note
ess. Cass. Civ 2 , 2 mai 1984 », Semaine juridique 1985, édition
générale II 20494.
« Les pouvoirs du père naturel sur la personne de l’enfant, note ss.
TGI Toulouse, 7 juin 1984 », D. 1986, p. 41.
« Société en formation. Note ss. Cass. Com. 4 mai 1981 », Revue des
sociétés 1983, p. 278.
« De quelques difficultés soulevées par la présence d’un fonds de
commerce propre dans un régime communautaire, note ss. TGI
Besançon 17 juin 1981 », D. 1983, p. 149.
re« Société créée de fait. Note ss. Cass. Civ. 1 , 13 novembre 1980 »,
Revue des sociétés 1982, p. 788.
Le devoir d’assistance et de secours entre époux. Essai sur l’entraide
conjugale, sous la direction de Georges Wiederkehr, Strasbourg,
[publication : Paris, LGDJ (« Bibliothèque des thèses », tome 170),
1981, 348 p.].


13 Avant-propos

Anne BROBBEL DORSMAN, Béatrice LAPÉROU-SCHENEIDER,
Laurent KONDRATUK

À l’heure d’aborder la rédaction de l’avant-propos de ces
mélanges, il nous vient à l’esprit qu’il sera délicat, même en nous
limitant à quelques lignes, de ne pas bousculer la modestie qui
caractérise Catherine Philippe. « Femme de sciences », « femme de
passion », « femme de conviction », « femme d’action », « fe
caractère »… autant de qualificatifs élogieux qui ont été prononcés
lors de la remise de ces mélanges.
Le parcours professionnel de Catherine Philippe a été jalonné de
rencontres en tout genre, étudiants-enseignants, juristes-non juristes,
français-étrangers, dont tous se souviennent.
Son implication dans diverses institutions ainsi que la fougue et
l’énergie avec lesquelles elle a sans relâche initié la création de
nouvelles filières, dirigé, orchestré des diplômes, dispensé ses cours,
orienté, conseillé ses étudiants, créé des partenariats, mis en place,
développé et accompagné les échanges Erasmus conduisent, à l’heure
du bilan, à une évidence : la faculté de droit de Besançon lui doit
beaucoup.
Ce qui ressort des témoignages nombreux qui ont été recueillis à
l’occasion de la remise de ces mélanges est que Catherine Philippe
était non seulement une enseignante passionnante et passionnée,
attentive et pleine d’une énergie communicative, mais aussi une
chercheuse d’une grande curiosité, inventive, ouverte au monde
contemporain, aux mondes voisins et à ceux plus éloignés, mais
encore à toutes ces matières que côtoie au quotidien le droit et qui
touchent de près ou de loin ses sujets de prédilection que sont la
famille, la vulnérabilité et le genre.
Ce n’est donc pas sans une émotion profonde et sincère que nous
avons la joie et l’honneur de lui offrir cet ensemble d’écrits rédigés
dans le plus grand secret, mais avec un enthousiasme non dissimulé.

15 Sommaire


Genre
Sabine CORNELOUP - De la difficulté d’appréhender la violence faite
reaux femmes en droit international privé. Retour sur Civ. 1 , 11 février
2015
Isaak DORE - Same sex marriage in the United States : Intersection
between Law and Politics
Laurent KONDRATUK - Le travestissement dans les droits romain et
judéo-chrétien
Chantal MATHIEU - Le dévoilement des stéréotypes de genre en droit
du travail
Anne-Marie OLIVA - La contribution de la politique de cohésion
économique, sociale et territoriale de l’Union européenne à l’égalité
entre les femmes et les hommes

Famille
Célia BERGER-TARARE - Ouvrir la fiducie aux libéralités : pour une
fiducie-gestion fonctionnelle dans le cadre familial
Damienne BONNAMY - Famille, familles : entre petits secrets et grand
mystère
Anne BROBBEL DORSMAN - Libres propos jouant fantaisiste balade
autour de l’amitié
Renaud BUEB - L’inceste dans la doctrine pénale d’Ancien Régime
Isabelle CORPART - Le droit de l’adoption au milieu du gué, entre
réjouissances et espoirs déçus
Raphaële FAIVRE - La prestation compensatoire : une prestation civile
d’aide post-matrimoniale
Jacqueline FLAUSS-DIEM - Refus de parents handicapés et intérêt de
l’enfant à être adopté. Observations anglo-françaises
Christine LEBEL - La protection de la résidence principale de
l’entrepreneur individuel
Laurent MORDEFROY - Secret médical : la famille dans la
confidence ?
17 Catherine TIRVAUDEY - L’exécution des décisions du juge aux affaires
familiales
Vulnérabilité
Régis AUBRY - Vieillissement et vulnérabilité. Une inadéquation
inquiétante entre ce qu’est la personne âgée et ce que devient notre
société
Béatrice LAPÉROU-SCHENEIDER - La vulnérabilité, nouveau critère du
délit de discrimination, quelle perspective ?
Françoise MONÉGER - La Convention des Nations Unies relative aux
droits des personnes handicapées, une Convention méconnue ?
Georges WIEDERKEHR - Le contractant vulnérable
Federico PERNAZZA - L’insegnamento del Diritto Comparato
dell’Economia : a problem-oriented approach
18 GenreDe la difficulté d’appréhender la violence faite aux
femmes en droit international privé
reRetour sur Civ. 1 , 11 février 2015
Sabine CORNELOUP
Professeure de droit privé
Université Panthéon-Assas (Paris II)
La période actuelle est marquée par une recrudescence de la
violence faite aux femmes que l’on peut observer partout dans le
monde. Tandis que l’expansion de l’islamisme radical emporte avec
elle des formes inouïes d’esclavage dont sont victimes les femmes
dans un nombre croissant de pays étrangers, l’Europe n’est pas à l’abri
du phénomène, comme le montrent notamment les incidents qui ont
eu lieu en Allemagne la nuit du 31 décembre 2015 ou les problèmes
de plus en plus fréquents dans les piscines. Cette violence, qui prend
appui sur des cultures et religions marquées par l’inégalité entre
l’homme et la femme et qui dénote une incompréhension complète du
mode de vie des femmes en Occident, ne doit toutefois pas faire
oublier les formes plus « classiques » de violences faites aux femmes
qui ont toujours existé en Europe. Celles-ci comprennent notamment
la violence conjugale qui n’a jamais complètement disparu malgré la
consécration d’une égalité juridique et le progrès considérable réalisé
notamment sous l’angle d’une égalité professionnelle. Cette violence
qui persiste affecte toutes les couches sociales et c’est à elle que sera
1consacrée la présente étude . L’actualité ne fait pas défaut sur ce
terrain non plus, comme l’illustre la condamnation, fin 2015, à dix ans
de réclusion criminelle de Jacqueline Sauvage, une femme qui a tué
son mari après avoir enduré pendant 47 ans la violence de ce dernier à
son propre égard et à l’égard de ses filles. La cour d’appel d’assises
n’avait pas retenu la légitime défense, mais le Président de la
République, sous la pression de l’opinion publique, lui a finalement
accordé une grâce partielle.
C’est au regard de ce contexte général que nous souhaitons revenir
sur un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de
1 Par conséquent, nous n’aborderons pas la problématique particulière des
institutions du droit islamique.
21 2cassation le 11 février 2015 dans une affaire de divorce . L’arrêt a
retenu l’attention de plusieurs auteurs et, à la lecture de leurs
commentaires, on s’aperçoit que la solution consacrée par la Cour
étonne et ne les convainc pas entièrement, mais sans pour autant
susciter de leur part une réaction ouvertement critique de la façon dont
la Cour a appréhendé ce cas de violence conjugale. Pourtant, l’arrêt
consacre un résultat difficilement acceptable, ce que nous chercherons
à démontrer. En l’espèce, il s’agissait d’un couple qui s’était marié en
1977. Compte tenu du comportement violent et insultant que le mari a
3eu à l’égard de sa femme publiquement et à de multiples reprises ,
cette dernière a finalement quitté le domicile conjugal situé à Monaco
en 2003 et s’est installée dans l’appartement parisien du couple, après
avoir séjourné quelques temps en Suisse. Le mari a intenté alors une
action en divorce pour faute devant une juridiction monégasque. De
son côté, l’épouse a saisi un tribunal français également d’une action
en divorce. Ce dernier, toutefois, a décidé de surseoir à statuer compte
tenu de l’antériorité de l’action du mari. Le juge monégasque
prononce finalement un divorce aux torts partagés en retenant, au titre
des fautes commises par l’épouse, d’une part, l’abandon du domicile
conjugal, considérant que son départ n’était pas justifié par les
mauvais traitements, et, d’autre part, son refus d’une proposition de
tentative de réconciliation du mari. Plus précisément, le juge
monégasque a souligné que la violence du mari était très ancienne
(argument qui a également été avancé dans l’affaire de Jacqueline
Sauvage) et que l’épouse avait adressé à son mari des courriers
postérieurs à la séparation qui étaient rédigés sur un ton affectueux, ce
qui exclurait que les violences furent la cause de son départ. Et
comme le droit monégasque applicable à la date du jugement
n’admettait une pension alimentaire qu’au profit de l’époux innocent,
aucune compensation financière n’a été accordée à la femme. Les
juridictions françaises ont par la suite estimé que le jugement
2 Arrêt n°145 du 11 fév. 2015 (13-25.572) ; AJ Famille 2015, 224, note A.
Boiché, D. 2015. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke. V. aussi la note
rede P. de Vareilles-Sommières sous Civ. 1 , 8 juill. 2015, JDI 2015, comm.18.
3 Insultes proférées et humiliations infligées en public allant jusqu’à de réelles
voies de fait, telle qu’une tentative d’éjection porte ouverte du véhicule en marche
courant 1981, expulsion violente et nocturne du domicile conjugal en 1988 et
abandon sur une autoroute avec ses valises alors que l’épouse devait prendre un
avion. Par ailleurs, celle-ci a dû subir pendant un quart de siècle l’avarice qualifiée
de maladive et légendaire de son mari.
22 monégasque de divorce devait être reconnu en France, ce qui mettait
fin à l’action en divorce intentée par l’épouse. En résumé, il s’agit
donc d’une affaire dans laquelle une femme, qui a enduré les
violences de son mari pendant vingt-six ans, quitte finalement le
domicile conjugal, ce qui conduit, à l’étranger, au prononcé d’un
divorce aux torts partagés excluant tout droit à une pension
alimentaire et, en France, à la reconnaissance de ce jugement étranger
empêchant ainsi l’examen de sa propre demande en divorce.
Comment a-t-on pu en arriver là ? Le droit international privé
fournit pourtant un outil pour appréhender de tels cas de violence faite
aux femmes en permettant au juge français de refuser la
reconnaissance du jugement étranger (I), ce qui aurait conduit à un
prononcé du divorce en France et à l’octroi d’une prestation
compensatoire. Certes, dans la mise en œuvre de cet outil, il est
nécessaire de surmonter certaines difficultés d’ordre méthodologique
qui peuvent s’avérer délicates, mais le résultat consacré par la Cour de
cassation n’avait rien d’inéluctable du point de vue des techniques du
droit international privé (II). Le juge français avait à sa disposition
tous les outils pour appréhender ce cas de violence et il a fait le choix
de ne pas s’en servir.


I. L’outil : le refus de reconnaissance du jugement étranger

Si le droit international privé est traditionnellement marqué par une
certaine neutralité quant aux valeurs de droit matériel, qui ne le
prédispose guère à la défense de politiques nationales - sous la réserve
importante, toutefois, de l’intervention de l’ordre public -, la situation
a considérablement évolué au cours des dernières décennies,
notamment sous l’influence des droits fondamentaux. Aujourd’hui, le
juge français est tenu de refuser la reconnaissance d’un jugement
étranger qui porte atteinte aux droits garantis par la Convention
européenne des droits de l’homme (CEDH) (A). Concrètement, les
modalités du refus de reconnaissance sont conditionnées par un
régime juridique particulier qui varie en fonction de l’État d’origine
du jugement (B).

23 A. Un refus exigé par la CEDH

Au sujet de l’égalité entre époux, l’article 5 du protocole du 22
novembre 1984, n° 7, additionnel à la CEDH, dispose que les « époux
jouissent de l’égalité de droits et de responsabilités de caractère civil
entre eux […] durant le mariage et lors de sa dissolution. [...] ». Le
4 5protocole a été ratifié aussi bien par la France que par Monaco et les
juridictions nationales ne peuvent donc pas consacrer une solution qui
porterait atteinte à cette égalité dans le cadre du divorce. En France, la
Cour de cassation se réfère régulièrement à l’article 5 du protocole
n°7, notamment pour refuser la reconnaissance en France des
répudiations musulmanes, jugeant qu’une décision constatant une
répudiation unilatérale du mari sans donner d'effet juridique à
l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente
de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences
financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au
principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage, reconnu
6par ce texte . De son côté, la Cour européenne des droits de l’homme
a précisé, dans son arrêt Pellegrini c. Italie du 20 juillet 2001, qu’il
s’agit d’une véritable obligation pour l’État requis de refuser la
reconnaissance d’un jugement étranger, lorsque ce dernier porte
7atteinte aux droits garantis par la Convention . Faute d’un tel refus de

4 er Ratifié le 17 févr. 1986, le protocole n° 7 est entré en vigueur en France le 1
nov. 1988.
5 er Ratifié le 30 nov. 2005, le protocole n° 7 est entré en vigueur à Monaco le 1
févr. 2006, c’est-à-dire après la date d’introduction de la requête en divorce devant
le juge monégasque, mais avant le prononcé du divorce qui est intervenu le 18 janv.
2007.
6 re Civ. 1 , 17 févr. 2004, D. 2004, 824, concl. F. Cavarroc et 815, P. Courbe, « Le
rejet des répudiations musulmanes », JDI 2005, 1200, note L. Gannagé, Rev. crit.
DIP 2004. 423, note P. Hammje, JCP 2004, II. 10128, note H. Fulchiron.
7 CEDH, 20 juill. 2001, Pellegrini c. Italie, n° 30882/96, Rev. crit. DIP 2004.
106, note L.-L. Christians. V. sur le thème en général, F. Marchadier, Les objectifs
généraux du droit international privé à l’épreuve de la Convention européenne des
droits de l’homme, Bruylant, 2007 ; P. Kinsch, « Droits de l’homme, droits
fondamentaux et droit international privé », RCADI, 2005, t. 318, p. 9 ; P. Hammje,
« Droits fondamentaux et ordre public », Rev. crit. DIP 1997. 1 ; L. d’Avout,
« Droits fondamentaux et coordination des ordres juridiques en droit privé »,
E. Dubout et S. Touzé (dir.), Les droits fondamentaux : charnières entre ordres et
systèmes juridiques, Pedone, 2010, p. 165 ; D. Spielmann, « La reconnaissance et
l’exécution des décisions judiciaires et les exigences de la Convention européenne
24 reconnaissance, l’État requis viole lui-même la Convention et
s’expose à une sanction. Quant aux moyens à employer pour y
parvenir, la Cour européenne des droits de l’homme laisse aux États
un libre choix, imposant seulement le résultat à atteindre.
Il convient de garder à l’esprit cette obligation découlant de la
CEDH, lorsqu’on examine le régime de la reconnaissance des
jugements étrangers en France.


B. Un refus conditionné par le régime de la reconnaissance des
jugements étrangers

Le principe est qu’au stade de la reconnaissance des jugements
étrangers, le juge français contrôle seulement un nombre limité de
conditions de régularité. Le régime exact dépend de l’origine du
jugement. Alors que les jugements émanant d’un autre État membre
de l’Union européenne relèvent du règlement n° 2201/2003 Bruxelles
II bis du 27 novembre 2003, les jugements émanant d’États tiers
obéissent au régime du droit commun, avec la particularité toutefois
que la France a conclu de nombreuses conventions bilatérales –
souvent assez anciennes - avec un certain nombre d’États tiers, dont le
régime déroge à celui du droit commun. Tel est précisément le cas
dans les relations avec Monaco. Dans l’affaire commentée, il
convenait d’appliquer le régime de reconnaissance posé par l’article
18 de la Convention franco-monégasque sur l’aide judiciaire du 21
8septembre 1949 . Selon ce texte, le juge de l’État requis contrôle
seulement cinq conditions de régularité : « 1° si d’après la loi du pays
où a été rendue la décision dont l’exécution doit être poursuivie
l’expédition qui en est produite réunit les conditions nécessaires à son
authenticité ; 2° si, d’après la même loi, cette décision émane d’une
juridiction compétente ; 3° si, d’après cette loi, les parties ont été
régulièrement citées ; 4° si, d’après la même loi, le jugement est passé
en force de chose jugée ; 5° si les dispositions dont l’exécution est
poursuivie n’ont rien de contraire à l’ordre public et aux principes de

des droits de l’homme », RTDH 2011, 761 ; S. Corneloup, « Le contrôle de l’ordre
public par la Cour européenne des droits de l’homme », Journ. eur. dr. homme
2013/3, p. 381.
8 JO 2 avr. 1953, p. 3121.
25 droit public du pays où l’exequatur est requis ». En l’espèce, au regard
de la problématique de la violence conjugale et de l’inégalité entre
époux, seule la deuxième et la cinquième condition méritent une
analyse.
Concernant, tout d’abord, l’exigence que le jugement émane d’une
juridiction compétente, la Convention franco-monégasque a consacré
une solution que l’on ne trouve plus aujourd’hui dans les textes
modernes et que la Cour de cassation a également abandonnée depuis
longtemps dans le cadre du droit commun. En effet, d’après l’article
18, il convient d’apprécier la compétence du juge d’origine d’après la
loi de l’État où le jugement a été rendu. Un tel contrôle a en réalité
très peu de sens puisque le juge étranger est évidemment mieux placé
que le juge français pour appliquer ses propres règles nationales de
compétence. C’est pourquoi le contrôle de la compétence s’opère en
9droit commun désormais par rapport aux exigences du droit français .
Mais aussi longtemps que cette convention bilatérale est en vigueur, il
faut évidemment l’appliquer, ce qui conduisait en l’espèce à apprécier
10la compétence du juge monégasque selon la loi monégasque . Et c’est
sur ce terrain qu’une première atteinte à l’égalité entre époux est à
constater. Selon le Code de procédure civile de Monaco, les
juridictions monégasques connaissent de toutes actions intentées
contre un défendeur domicilié dans la Principauté, à l’exception des
actions relatives à l’état d’un étranger, lorsque cet étranger décline
leur compétence et justifie avoir conservé dans son pays un domicile
de droit et de fait devant les juges duquel la demande pourrait être
11utilement portée . En d’autres termes, la compétence dépendait, en
l’espèce, du domicile de l’épouse à Monaco et, si ce domicile était
établi, il convenait de rechercher si elle avait conservé en France un
domicile de droit et de fait puisqu’elle était de nationalité française.
Cette règle de compétence est parfaitement neutre et ne suscite en
elle-même aucune réserve au regard de l’égalité entre le mari et la
9 re Civ. 1 , 6 févr. 1985, Simitch, Rev. crit. DIP 1985. 243, chron. Ph.
Francescakis, JDI 1985, 460, note A. Huet, selon lequel le juge étranger doit être
reconnu compétent toutes les fois que la règle française de solution des conflits
n’attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, si le litige se rattache de
manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction
n’a pas été frauduleux.
10 re V. en ce sens déjà Civ. 1 , 10 déc. 1980, n° 79-15176, Bull. civ. 1980. I.
n°324.
11 C. pr. civ. (Monaco), art. 2 et 4.
26 femme. En revanche le juge monégasque l’a appliquée de manière
discriminatoire, ce qui a conduit à une solution, dans le cas d’espèce,
qui aurait dû provoquer un refus de reconnaissance du jugement. En
effet, le juge a tenu pour acquis que l’épouse avait conservé son
domicile chez son mari malgré le fait qu’elle avait quitté celui-ci, au
motif qu’elle ne justifiait pas d’une domiciliation effective à
l’étranger. La solution s’explique sans doute par la rédaction de
l’ancien article 78 du Code civil de Monaco, applicable à la date de la
12requête , selon lequel la femme était légalement domiciliée chez son
mari. Au lieu de sanctionner une telle discrimination pourtant
flagrante, la Cour de cassation française a approuvé les juges du fond
d’avoir retenu que la juridiction monégasque était compétente dès lors
que, d’une part, le mari était domicilié à Monaco et que, d’autre part,
la preuve d’une domiciliation de l’épouse en France n’était pas
rapportée. Or, une application non discriminatoire du critère de
compétence fondé sur le domicile du défendeur aurait exigé, en
l’espèce, qu’on détermine le domicile de la femme exclusivement par
rapport à elle, et non par rapport à son époux. En d’autres termes, la
deuxième condition de reconnaissance posée par la convention
francomonégasque était sans doute remplie, mais le résultat est contraire à
l’article 5 du protocole n° 7 et aurait dû, en vertu de la jurisprudence
Pellegrini, conduire à un refus de reconnaissance du jugement de
divorce. A cet effet, la Cour de cassation aurait pu se fonder sur une
contrariété à l’ordre public international qui est l’outil adéquat en droit
international privé pour protéger les droits fondamentaux et qui
correspond à la cinquième condition de reconnaissance posée par la
convention bilatérale.
Cette dernière condition était méconnue encore à d’autres titres. En
effet, concernant l’exception d’ordre public international, comment ne
pas conclure à une contrariété à l’ordre public lorsque le jugement
étranger de divorce considère que l’épouse, qui a quitté son mari et a
refusé une tentative de réconciliation, après avoir souffert pendant
vingt-six ans du comportement violent et insultant de celui-ci, a
contribué par ses propres fautes au divorce, ce qui a pour conséquence
de la priver automatiquement du droit à une pension alimentaire ?
Pour analyser la position de la Cour de cassation, il convient de
distinguer ici entre la caractérisation d’une faute de l’épouse, d’une
part, et l’exclusion de toute compensation financière, d’autre part.

12 L’article a été modifié seulement par une loi du 29 déc. 2003.
27 Sur le premier point, la Première chambre civile écarte l’argument
par le simple fait que la décision monégasque « n’avait pas retenu que
le seul fait pour Mme X... d’avoir demandé le divorce était constitutif
d'une faute ». Or, on a beau chercher dans le dossier, on ne trouve
aucun comportement susceptible de mériter cette qualification. Il
ressort de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris que « les juridictions
monégasques n’ont pas retenu à sa charge une faute du seul fait
qu’elle ait demandé le divorce mais en raison du contexte ; que le
comportement du mari dont se plaignait la femme (violence, avarice )
est très ancien ainsi qu’en attestent les témoignages par elle produits ;
que, surtout par différents courriers le mari lui a proposé de tenter une
réconciliation ce qu’elle a refusé; qu’après son départ du domicile
conjugal, la femme a adressé, de Suisse, différents fax au mari
concernant le règlement des conséquences matérielles de la
séparation, rédigés sur un ton affectueux excluant que les mauvais
traitements qu’elle reproche aujourd’hui à son mari aient pu justifier
13son départ » . Peut-on sérieusement reprocher à l’épouse victime de
violence conjugale pendant plusieurs décennies d’avoir refusé une
tentative de réconciliation ? N’était-ce pas plutôt la seule réaction
sensée qui s’imposait au vu du contexte ? Peut-on déduire du caractère
ancien des violences que l’épouse a accepté d’être maltraitée et
qu’elle a perdu de ce fait le droit de s’en prévaloir ? A cet égard, il
faut souligner qu’ancien ne signifie pas qu’il s’agissait d’un incident
unique : en l’espèce les violences ont été répétées tout au long de la
vie commune. Par conséquent, il n’y avait rien dans le comportement
de l’épouse qui était susceptible d’être qualifié de faute justifiant un
divorce aux torts partagés. Là encore, nous sommes face à une forme
d’inégalité entre les droits du mari et de la femme et le jugement
monégasque était ainsi incompatible avec l’ordre public international.
Par ailleurs, il est possible d’ajouter qu’il résulte d’une jurisprudence
constante de la Cour de cassation que demander le divorce est une
14faculté qui est garantie au Français par l’ordre public international .
Ensuite, concernant l’exclusion, par la loi monégasque applicable
au moment du jugement, de toute pension alimentaire en cas de
divorce aux torts partagés, la Cour de cassation précise simplement
que « la cour d'appel a décidé, à bon droit, que l’arrêt n’était pas

13 CA Paris, 12 juin 2013, n° 11/13060.
14 re er Civ. 1 , 1 avr. 1981, de Itturalde de Pedro, JDI 1981, 812, note
D. Alexandre.
28 contraire à l'ordre public international ». Deux points méritent d’être
soulignés ici. Tout d’abord, comme l’exclusion du droit à pension
découle de la caractérisation de la faute, elle heurte nécessairement,
elle aussi, l’ordre public. Ensuite, comme l’a souligné l’un des
15commentateurs de l’arrêt , cette conclusion étonne également au
regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui considère
qu'une loi qui ne prévoit pas de compensation financière pour la
femme divorcée ou une compensation insuffisante, est contraire à
16l'ordre public international . Par ailleurs, la Cour de cassation a
montré récemment qu’elle n’hésite pas à recourir à l’exception d’ordre
public, même dans les relations avec d’autres États européens, pour
défendre les conceptions françaises sur le terrain de la prestation
17compensatoire . On aurait ainsi pu s’attendre à une contrariété à
l’ordre public en l’espèce en raison de l’automatisme de la loi
monégasque, excluant mécaniquement toute compensation financière
en cas de torts partagés sans laisser au juge le moindre pouvoir
d’appréciation.
Par conséquent, les motifs de non-reconnaissance du jugement
monégasque de divorce ne manquaient pas. Il nous reste à vérifier si,
sur le plan méthodologique, les pouvoirs limités dont dispose le juge
requis en droit international privé ne faisaient pas obstacle à la
sanction de l’atteinte à l’ordre public dans le cas d’espèce.


15 A. Boiché, AJ Famille 2015, 224.
16 re Civ. 1 , 16 juil. 1992, n° 91-11262, Bull. civ. I, n° 229, Rev. crit. DIP 1993,
269, note P. Courbe, D. 1993. 476, note K. Saïdi, Defrénois 1993, 292, note Massip,
reJCP 1993, 221328, note Deprez ; Civ. 1 , 28 nov. 2006, n° 04-11520, Bull. civ. I,
n°524, Rev. crit. DIP 2007. 584, note N. Joubert, D. 2007, 280, note A. Devers, AJ
famille 2007, 86, obs. A. Boiché.
17 re Civ. 1 , 8 juill. 2015, n° 14-17880, JDI 2015, comm. 18, note P. de
VareillesSommières, Rev. crit. DIP 2016. 126, note U. P. Gruber, considérant qu’en l’état
d’un contrat de mariage reçu par un notaire en Allemagne et excluant toute
prestation compensatoire selon le droit allemand, il incombe au juge du fond de
rechercher, de manière concrète, si les effets de la loi allemande ne sont pas
manifestement contraires à l’ordre public international français.
29 II. Les difficultés d’ordre méthodologique dans la mise en œuvre
de l’outil
La technicité des méthodes du droit international privé rend-elle la
matière aveugle ou inapte à défendre des valeurs aussi fondamentales
que l’égalité entre l’homme et la femme ? Certainement pas. S’il est
vrai que le contrôle que le juge français exerce sur le jugement
étranger est enfermé dans un cadre strict qui limite son pouvoir
d’appréciation, les difficultés d’ordre méthodologique n’étaient pas
dirimantes et pouvaient assez facilement être surmontées en l’espèce.
Cela vaut aussi bien pour l’interdiction de la révision au fond du
jugement étranger (A) que pour de l’intensité variable avec laquelle
intervient l’exception d’ordre public international (B).
A. L’interdiction de la révision au fond
Depuis le célèbre arrêt Munzer, le juge requis ne peut plus
18apprécier le bien-jugé en fait et en droit de la décision étrangère . En
d’autres termes, il ne peut pas refaire le raisonnement au fond pour en
vérifier la rectitude. Le juge requis est en particulier lié par les
constatations de fait sur lesquelles le juge étranger a fondé sa décision.
En revanche, l’interdiction de la révision au fond n’a pas vocation à
empêcher le juge requis d’examiner tous les éléments de fait
nécessaires à l’exercice de son contrôle de la régularité du jugement
19étranger . En effet, l’appréciation des conditions de régularité
aujourd’hui admises n’est pas toujours possible sans entrer dans le
détail du raisonnement du juge étranger. On a pu parler, à ce propos,
20d’une « révision à fin de contrôle » : toutes les fois que l’invocation
d’un motif de non-reconnaissance du jugement étranger nécessite
18 re Civ. 1 , 7 janv. 1964, Rev. crit. DIP 1964. 344, note H. Batiffol, JDI 1964.
302, note B. Goldman. D. Holleaux, « Les conséquences de la prohibition de la
révision », TCFDIP 1980-81, t. 1, p. 53.
19 M.-L. Niboyet, G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, LGDJ,
2015, n° 777 ; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 2014,
n° 364.
20 D. Holleaux, J. Foyer, G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international privé,
Masson, 1987, n° 982.
30 l’examen d’éléments de fait ou de droit, le contrôle est possible, sans
se heurter à l’interdiction de la révision au fond.
On peut se demander dans quelle mesure l’interdiction de la
révision au fond limitait, en l’espèce, le pouvoir du juge français de
contrôler le jugement monégasque de divorce. En effet, pour
sanctionner l’inégalité entre l’homme et la femme sur le terrain de la
localisation du domicile de l’épouse, il était indispensable de
reprendre le raisonnement en fait et en droit du juge étranger. De
même, pour sanctionner cette même inégalité et l’absence de prise en
considération de la violence conjugale sur le terrain des motifs du
divorce, il était nécessaire d’exercer un contrôle sur la qualification
juridique des faits ayant conduit le juge étranger à prononcer un
divorce aux torts partagés. On peut donc avoir l’impression, de prime
abord, que les mains du juge français étaient liées. Or, en réalité, cette
problématique est bien connue en droit international privé, notamment
en ce qui concerne l’appréciation de la conformité du jugement
étranger à l’ordre public international. La contrariété à l’ordre public
doit toujours s’apprécier in concreto, sur la base d’une évaluation de
la décision étrangère en rapport avec les faits de l’espèce. Lorsqu’il
est ainsi nécessaire de vérifier la qualification donnée aux faits par le
juge étranger pour s’assurer de la conformité à l’ordre public, le juge
21requis a le pouvoir de le faire .
Par conséquent, en l’espèce, rien n’empêchait le juge français
d’exercer ce contrôle et il aurait ainsi dû constater la violation de
l’ordre public international résultant de la qualification juridique des
faits, qui était en même temps une violation des droits fondamentaux
de la femme.


21 V. par ex., pour un contrôle de la qualification d’un contrat de consommation,
reCiv. 1 , 12 avr. 2012, n° 10-23023, Rev. crit. DIP 2012, 931, note M. Lopez de
reTejada ; adde L. d’Avout, note sous Civ. 1 , 14 janv. 2009, Rev. crit. DIP 2009,
331.
31 B. L’intensité variable de l’ordre public international
Dans le cadre du contrôle de conformité du jugement étranger à
l’ordre public international, un dernier obstacle d’ordre
méthodologique était susceptible de limiter les pouvoirs du juge
requis. Non seulement l’ordre public possède en droit international
privé une acception plus restrictive qu’en droit interne, mais il
intervient, en outre, traditionnellement seulement dans son effet
atténué lorsqu’il s’agit de donner effet en France à une décision
22rendue à l’étranger . En effet, l’ordre juridique se montre plus
tolérant lorsqu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un
droit acquis sans fraude à l’étranger, que lorsqu’il est question de
l’acquisition d’un droit en France. En l’espèce, la Cour de cassation
n’a pas mentionné la théorie de l’effet atténué, mais on trouve une
référence à celle-ci dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, qui s’était
fondée sur l’effet atténué de l’ordre public pour juger que la décision
monégasque sur le terrain de la pension alimentaire ne pouvait être
considérée comme contraire à la conception française de l’ordre
public, soulignant en particulier que le choix de réserver une
compensation financière à l’époux innocent n’opérait aucune
différence entre l’homme et la femme. Ce raisonnement appelle deux
brèves remarques. Tout d’abord, il ignore volontairement la réalité
sociologique : il n’arrive que tout à fait exceptionnellement que le
divorce entraîne un déséquilibre financier au détriment de l’homme.
Ensuite et surtout, il ignore pourquoi l’épouse a été jugée fautive et a
été privée du droit à une pension alimentaire.
En réalité, la question se pose plus généralement, au-delà de cet
aspect de l’arrêt concernant les conséquences financières : fallait-il
moduler l’intensité avec laquelle l’ordre public devait intervenir dans
23un tel cas de violence conjugale et de discrimination ? Du point de
vue de la protection des droits fondamentaux, tout d’abord, il convient
de souligner que, si la Cour européenne des droits de l’homme avait
semblé, pendant un temps, limiter le standard de contrôle des
24jugements émanant d’États tiers au seul déni de justice flagrant , ce
22 Civ. 17 avr. 1953, Rivière, Rev. crit. DIP 1953. 412, note H. Batiffol, JDI
1953. 860, note R. Plaisant.
23 P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », Rev. crit. DIP 1997. 1 ;
L. Gannagé, « Ordre public et relativisme des valeurs », TCFDIP 2006-2008, 205.
24 CEDH, 26 juin 1992, Drozd et Janousek c. France et Espagne, req.
32 qui évoque la théorie de l’effet atténué de l’ordre public, elle est
25revenue sur cette approche par la suite . Aujourd’hui, il ne résulte pas
de sa jurisprudence qu’il faille réduire l’intensité du contrôle, même
lorsque le jugement émane d’un État qui n’est pas lié par la
26Convention , ce qui au demeurant n’est plus aujourd’hui le cas de
Monaco. Ensuite, il faut préciser que la Cour de cassation a développé
ces derniers temps encore une autre approche permettant d’ajuster les
exigences de l’ordre public, et cette dernière convient mieux à la
problématique ici, dans la mesure où il est difficile d’accepter qu’une
violation des droits fondamentaux déploie ses effets sur le territoire du
for au seul motif que la situation a été constituée à l’étranger. C’est la
théorie de l’ordre public de proximité selon laquelle le niveau
d’exigence de l’ordre public varie avec l’intensité des liens que la
27situation entretient avec le for . Cette approche a pour conséquence
que l’ordre public international déploie sa pleine autorité lorsque, bien
que constituée à l’étranger, la situation présente des liens étroits avec
la France. La Cour de cassation a appliqué cette approche dans de
nombreux domaines, et notamment à propos des répudiations
islamiques auxquelles elle oppose, par référence à l’article 5 du
protocole n° 7 additionnel à la CEDH, l’ordre public international sans
aucune atténuation dès lors que les époux, ou au moins d’un d’eux,
28résident en France . La théorie de l’ordre public de proximité a fait
l’objet de critiques, notamment en raison des conséquences
potentielles qui pourraient en découler dans l’hypothèse inverse où il
s’agirait de constituer une situation en France qui ne présente guère de
29liens avec la France . Toutefois, à notre connaissance, jamais la Cour
de cassation n’a consacré jusqu’à présent un standard de contrôle
réduit dans un tel cas de figure, et il nous semble plutôt improbable

n°12747/87, § 110.
25 CEDH, 20 juil. 2001, Pellegrini c. Italie, précité, § 47.
26 D. Spielmann, « La reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires et
les exigences de la Convention européenne des droits de l’homme », RTDH 2011,
761 ; S. Corneloup, « Le contrôle de l’ordre public par la Cour européenne des
droits de l’homme », JEDH 2013/3, 381.
27 N. Joubert, La notion de liens suffisants avec l’ordre juridique
(Inlandsbeziehung) en droit international privé, Litec, 2007.
28 re Civ. 1 , 17 févr. 2004, précité.
29 V. par ex. D. Sindres, « Vers la disparition de l’ordre public de proximité ? »,
JDI 2012, doctr. 10.
33 qu’elle le fasse un jour puisque les liens avec le for fondant la
compétence d’un juge français (le plus souvent le domicile d’une
partie en France ou sa nationalité française) devraient suffire pour
justifier l’effet plein de l’ordre public.
En l’espèce, les époux s’étaient mariés en France où ils possédaient
également des biens, l’épouse avait la nationalité française et elle était
domiciliée en France. Par conséquent, les liens avec l’ordre juridique
du for étaient très étroits et l’ordre public international devait déployer
sa pleine autorité. L’intensité variable de l’ordre public international
ne constituait donc pas non plus un obstacle d’ordre méthodologique
au refus de reconnaissance du jugement en France.
Il apparaît ainsi que les techniques du droit international privé
auraient permis de priver la décision monégasque de tout effet
juridique en France. L’arrêt de la Cour de cassation ne peut donc pas
s’expliquer par un quelconque « défaut » intrinsèque qui affecterait la
matière. Il n’est pas non plus possible d’expliquer l’arrêt par l’absence
de conscience qu’aurait eue la Cour des outils qui auraient permis de
refuser la reconnaissance du jugement. En l’espèce, le conseil de
l’épouse avait sollicité un éminent spécialiste de droit international
privé qui avait éclairé la Cour dans une consultation particulièrement
explicite et limpide. En d’autres termes, l’arrêt a été rendu par les
hauts magistrats en parfaite connaissance de cause. En revanche, il
faut admettre que le caractère complexe et technique du droit
international privé offre la possibilité de placer le véritable problème
de la violence conjugale à l’arrière-plan du raisonnement et de se
focaliser sur des questions d’apparence neutre pour ne pas voir un
problème qu’on ne veut pas voir. Le résultat de l’arrêt est en complet
décalage avec la politique de la France qui a ratifié la Convention
d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des
femmes et la violence domestique précisément la veille du jour où a
30été rendu l’arrêt commenté . Or, selon la Convention, les États
contractants condamnent toutes les formes de violence et de
discrimination à l’égard des femmes et s’engagent à prendre, entre
autres, les mesures nécessaires pour agir, avec la diligence voulue,
30 Décret n° 2015-148 du 10 févr. 2015 portant publication de la Convention du
Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des
femmes et la violence domestique signée à Istanbul le 11 mai 2011, JO 12 fév., texte
ern° 5. Le texte est entré en vigueur le 1 nov. 2014.
34 contre les actes de violence commis par des acteurs non étatiques. On
ne peut pas dire que l’arrêt du 11 février 2015 montre la bonne voie.


35 Same sex marriage in the United States:
Intersection between Law and Politics
Isaak DORE*
Professor of Law
Saint Louis University School of Law
This topic was chosen as a tribute to Catherine Philippe because it
falls in the area of family law which is of great interest to her. I set out
below the main issues of a landmark American case in the area
(Obergefell v. Hodges), followed by an analysis of the case in which I
explain the sociopolitical rationale for the outcome, followed by the
Constitutional rationale which, in turn, is followed by an analysis of
the major political issues in contention. The opinion itself is not
broken down under these headings, but it is my hope that this format
will appeal to Catherine’s keen analytical mind. Finally, I propose an
agenda of future research in order to honor the tradition of Catherine
Philippe’s exemplary contributions towards research, intercultural
exchange and international understanding.
Introduction
The 5-4 opinion in the United States Supreme Court in Obergefell
v. Hodges was authored by Justice Anthony Kennedy. It begins with a
summary of the facts of the conglomerated cases from Michigan,
Kentucky, Tennessee, and Ohio that made up the case before the
1Supreme Court . The cases involved similar issues concerning the
effects of the prohibition on same sex couples to marry. The two
issues the Supreme Court considered on certiorari were: [1] whether
the Fourteenth Amendment of the United States Constitution requires
a State to license a marriage between two people of the same sex ; and
[2] whether the Fourteenth Amendment requires a State to recognize a
* I would like to acknowledge my thanks to Claire Kates and Dr. Rachel Dore in
the preparation of this article.
1 Obergefell et al. v. Hodges, Director, Ohio Dept. of Health, et al., No. 14-556,
slip op. at 2, 567 U.S. ____ (2015). Hereinafter “Obergefell”.
37 same sex marriage licensed and performed in a State which does grant
2that right . The court answered both questions in the affirmative.
The Sociopolitical Rationale for the Right of Same Sex Marriage
The Court articulates the broad political rationale of the Fourteenth
Amendment by declaring that its guarantee of protection extends not
only to the rights listed in the Bill of Rights, but also to the personal
decisions such as “intimate choices that define personal identity and
3beliefs” . As seen later, choices touching on the individual pursuit of
happiness fall within this protected zone. Identifying such protected
rights is the job of the Court, as guided by what is known as “reasoned
4judgment.” While the Court notes that this encompasses many
considerations and factors, it does not identify these in any detail ;
however, it suggests that custom and tradition are valid
5considerations, yet not in and of themselves sufficient. It seems the
Court is giving itself broad political latitude ; an impression confirmed
when the court describes its role as simply that of guarding against
6“injustice” .
Using the reasoned judgment standard, the Court first notes that an
individual’s right to marry is a constitutionally protected fundamental
right. In support it cites Loving v. Virginia in which the Court
overruled state-imposed prohibitions on marriages of individuals of
7differing races . Specifically, the Court refers to a statement in Loving
that the right to marry is an essential right that falls within the
8overarching goal of the pursuit of happiness . Other case law in
support of this proposition is derived from Zablocki v. Redhail (which
overturned a prohibition on men to marry if they had past-due child
support payments) and Turner v. Safley (which overturned the
2 Id. at 2-3.
3 Id. at 10.
4 Id.
5 Id. at 10-11.
6 Id at 11.
7 Obergefell, at 11.
8 Id.
38