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L'application des actes uniformes de l'OHADA

362 pages
Afin de sécuriser les flux économiques et les investissements, seize chefs d'État d'Afrique ont signé le traité relatif à l'Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Cet ouvrage rend compte de la réception et de l'application du droit de l'OHADA tant par les juridictions nationales que par la juridiction supranationale créée (CCJA). Il présente aussi la première étude intégrale de la jurisprudence publiée de l'OHADA et qui a contribué à l'élaboration du code IDEF annoté de l'OHADA.
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L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES
DE L’OHADACOLLECTION
PUBLICATIONS DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE
ANDRÉ RYCKMANS
1. Camille KUYU, Droit et société au miroir de la chanson populaire. Anthro-
pologie juridique des relations entre les sexes à Kinshasa, 2008.
2. Camille KUYU, Écrits d’anthropologie juridique et politique, 2008.
3. SITACK YOMBATINA Béni, Droit et flière intégrée de la gomme arabique
au Tchad, 2009.
4. André CABANIS et Michel Louis MARTIN, Le constitutionnalisme de la
troisième vague en Afrique francophone, 2010.
5. Mahutodji Jimmy Vital KODO, L’application des actes uniformes de
l’Ohada, 2010.
La collection PUBLICATIONS DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE ANDRÉ
RYCKMANS rassemble des recherches originales et rigoureuses des cher-
cheurs de l’Institut et de ses membres associés. Les différentes publica-
tions, dont certaines émanent des recherches doctorales, dans le domaine
des sciences humaines et sociales, concernent principalement les études
africaines et africaines-américaines, ainsi que des questions relatives à des
migrations internationales. Elles se situent dans une perspective d’innova-
tions normatives et de développement économique et social, et privilégient
les approches interdisciplinaires et comparatives. Collection
PUBLICATIONS DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE
ANDRÉ RYCKMANS
N° 5
L’APPLICATION
DES ACTES UNIFORMES
DE L’OHADA
Mahutodji Jimmy Vital KODO
P.U.R.D/2010/4910/30 ISBN 978-2-87209-989-4
© Bruylant-Academia s.a.
Grand’Place, 29
B-1348 LOUVAIN-LA-NEUVE
Tous droits de reproduction, d’adaptation ou de traduction, par quelque pro-
cédé que ce soit, réservés pour tous pays sans l’autorisation de l’éditeur ou de
ses ayants droit.
Imprimé en Belgique.
www.academia-bruylant.beÀ mon aîné et ami Luc S OKOU,
eren souvenir de notre conversation du 1 janvier 2000
À la mémoire du professeur Annie B ARON-C AR VAIS,
qui m’a transmis les bases de la Common LawAVANT-PROPOS
OICI UN OUVRAGE TRÈS REMARQUABLE traitant du nouvel Vordre juridique issu du Traité de l’Organisation pour l’Harmo-
nisation en Afrique du Droit des Afaires. Cette entité géo-juridique
qui regroupe seize États s’articule autour d’un droit matériel consti-
tué d’Actes uniformes et d’un ordre judiciaire constitué d’une Cour
spécialisée – la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA)
devant laquelle sont déférées les décisions rendues par les seules
juridictions nationales communautaires que sont les tribunaux de
première instance et ceux d’appel.
Tous les praticiens et universitaires trouveront dans cet ouvrage,
conçu par un homme sérieux, humble, de grande culture juridique,
doté d’un sens aigu de l’observation, les réponses aux questions
qu’ils peuvent se poser sur les caractères de cet ordre juridique et
l’application des Actes uniformes.
Sont donc exposées dans la première partie les questions se
rapportant à l’apport des juridictions nationales à la construction
de l’Ohada et celles relatives aux limites de l’application des Actes
uniformes par les juridictions nationales.
La deuxième partie de l’ouvrage est consacrée à l’autorité de la
CCJA et à l’apport de cette juridiction supranationale en matières
contentieuse, juridictionnelle et consultative.
Les praticiens en fonction, comme ceux en formation, les pro-
fesseurs et les étudiants trouveront également dans cet ouvrage des
indications bibliographiques donnant l’état de la Doctrine aférente
à chaque question, ainsi qu’une liste impressionnante des décisions
de justice et des annexes comportant des graphiques très soignés
illustrant les propos de l’auteur.8 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
Les magistrats qui n’ignorent pas que la Jurisprudence, bien
qu’elle soit déclarative et relative, complète la loi, trouveront dans
ce livre les éléments pour asseoir l’autorité des motifs dont dépend
la pertinence de leurs décisions.
Mes félicitations à M. Jimmy Kodo qui a bien voulu mettre à
la disposition de la communauté des juristes un ouvrage complet,
de consultation facile, donc indispensable sur le Droit des Afaires
harmonisé en Afrique.
Antoine OLIVEIRA
Agrégé de Droit Privé,
Président de la Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage de l’Ohada.
PRÉFACE
’OUVRAGE DE MONSIEUR JIMMY KODO se présente comme un Ldocument soigné, bien ordonné et précis. Les décisions citées
sont correctement listées et traitées statistiquement en vingt et
une annexes. Une bibliographie très complète est aussi jointe ainsi
qu’une table alphabétique et une liste des abréviations.
Au fond, l’ouvrage ofre une œuvre originale par rapport aux
études jusque-là efectuées dans le domaine de la législation édictée
par l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des afaires en
Afrique. Elle ne consiste pas en un exposé du contenu des Actes
uniformes assorti de commentaires doctrinaux. Elle a pour objet de
rendre compte, à partir des décisions de justice faisant application
de ces Actes, de la réalité vécue du droit Ohada. Elle en donne, en
premier lieu, un inventaire et une photographie. Mais elle dépasse le
stade d’une analyse « comptable » ; elle procède à une analyse raison-
née de ces décisions et porte un jugement sur leurs mérites et leurs
insufsances. Donc, elle rend compte de la jurisprudence Ohada
quantitativement et qualitativement.
Dans la conduite de cette investigation, Monsieur Jimmy Kodo
témoigne de qualités de chercheur. Le champ examiné est large-
ment balayé : pratiquement, toutes les décisions de justice acces-
sibles à l’heure actuelle ont été étudiées, soit deux mille environ.
Elles ont été passées « au peigne fn », car il a fallu les extraire d’une
matière brute, non classée ni étiquetée, et les scruter pour dégager
les enseignements qu’elles pouvaient recéler.
Le résultat de ce travail est exprimé dans une langue correcte et
un style aisément accessible. Les développements sont clairement
exposés et soigneusement découpés. Il en résulte une lecture aisée.10 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
Monsieur Jimmy Kodo soumet ainsi un travail digne des études
doctorales et qui doit s’avérer utile pour les futures applications et
études sur les Actes uniformes Ohada.
Barthélemy MERCADAL
Agrégé des facultés de droit
Professeur émérite du Conservatoire national
des arts et métiers
Couronné par l’Académie des Sciences Morales
et Politiques (prix Charles Aubert 2003)
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS ET SIGLES
Af. Afaire
Af. jtes. Afaires jointes
Al. Alinéa
Art. Article
AUA Acte uniforme (du 11-3-1999) relatif au droit de
l’arbitrage
AUCTMR Acte uniforme (du 22-3-2003) relatif aux
contrats de transport de marchandises par
route
AUDCG Acte uniforme (du 17-4-1997) relatif au droit
commercial général
AUHCE Acte uniforme (du 23-3-2000) portant organi-
sation et harmonisation des comptabilités des
entreprises
AUPCAP Acte uniforme (du 10-4-1998) portant organisa-
tion des procédures collectives d’apurement du
passif
AUPSRVE Acte uniforme (du 10-4-1998) portant organi-
sation des procédures simplifées de recouvre -
ment et des voies d’exécution
AUS Acte uniforme (du 17-4-1997) portant organisa-
tion des sûretés
AUSCGIE Acte uniforme (du 17-4-1997) relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
chambres civiles
C. sup. Cour suprême
CA Cour d’appel
Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile
Cass. com ssation, chambre commerciale
CC Cour constitutionnelle
CCJA Cour commune de justice et d’arbitrage de
l’Ohada
CE Conseil d’État (de France)12 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
CEDEAO Communauté économique des États de
l’Afrique de l’Ouest
CEDH Cour européenne des droits de l’homme
CEE Communauté économique européenne
CEMAC Communauté économique et monétaire
d’Afrique centrale
Ch. civ. & com. Chambre civile et commerciale
Ch. jud. Chambre judiciaire
CIJ Cour internationale de justice (située à
La Haye, Pays-Bas)
CIMA Conférence interafricaine des marchés d’assu-
rance
CJCE Cour de Justice des communautés européennes
Crim. Criminelle (chambre)
Éd. Édition
F. corr. Formation correctionnelle
Gaz. Pal. (ou GP) Gazette du Palais
Ibid. Ibidem
IDEF Institut international de droits d’expression et
d’inspiration françaises
JCP G/E Juris classeur périodique, édition générale ou
entreprise
JO Journal ofciel
JOCE Journal ofciel des Communautés européennes
Loc. cit. Loco citato
Obs. – ss Observations – observations sous
Ohada Organisation pour l’harmonisation en Afrique
du droit des afaires
Op. cit. Opere citato
Ord. Ordonnance
Ord. Réf. e de référé
Rép. conseil Réponse du Conseil (de l’Europe)
Rev. Crit. Revue critique de droit international privé
RJDA Revue de jurisprudence du droit des afaires,
F. LEFEBVRE
RTD civ. Revue trimestrielle de Droit civil
S. Suivants (par exemple : article 123 et suivants)
SA Société anonyme
SARL Société à responsabilité limitée
Sté Société
T. Tribunal
T. Com. Tribunal commercialPrincipales abréviations et sigles 13
TGI Tribunal de grande instance
TIE Convention portant réglementation des trans-
ports routiers inter-États (Cotonou, le 29 mai
1982)
TPI Tribunal de première instance
TPS Taxe de prestation de service
TR Tribunal régional
TRHC Tribunal régional hors classe
Trib. civ. Tribunal civil
Trib. com. Tribunal commercial
TRIE Convention relative au transit routier inter-
États des marchandises (Abidjan, le 15 octobre
1975)
UEMOA Union économique et monétaire ouest-
africaine
UNIDA Association pour l’unifcation du droit en
Afrique
SOMMAIRE
Avant-propos .............................................................................. 7
Préface .......................... 9
Principales abréviations et sigles .............................................. 11
Sommaire ..................... 15
INTRODUCTION ... 17
PREMIÈRE PARTIE
L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES
PAR LES JURIDICTIONS NATIONALES ........................ 39
Titre I
L’apport des juridictions nationales à la construction
de l’Ohada ................................................................................. 43
Chapitre I
L’apport des juridictions nationales aux sources
de l’Ohada .............. 45
Chapitre II
L’apport des juridictions nationales au droit matériel
de l’Ohada .............. 75
Titre II
Les limites de l’application des Actes uniformes
par les juridictions nationales ............................................ 93
Chapitre I
Les limites objectives ........................................................... 95
Chapitre II
Les limites subjectives .......................................................... 123
Conclusion de la première partie ...................................... 159
SECONDE PARTIE
L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES PAR LA COUR
COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE ................ 161
Titre I
L’autorité de la CCJA de l’Ohada ...................................... 165
Chapitre I
La compétence de la CCJA .................................................. 16716 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
Chapitre II
L’afrmation de l’autorité de la CCJA ................................. 189
Titre II
L’apport de la CCJA à l’Ohada ........................................... 209
Chapitre I
L’apporA en matière juridictionnelle ............... 211
Chapitre II
L’apport de la CCJA en matière consultative ..................... 237
Conclusion de la seconde partie ........................................ 255
CONCLUSION GÉNÉRALE ................................................ 257
Bibliographie .............................................................................. 263
Liste de la jurisprudence ............................................................ 285
Annexes ........................ 309
Index ............................. 337
Table des matières ....... 345
Introduction
« Le droit n’est pas un ensemble de principes abstraits devant
être appliqués par des ordinateurs. C’est une cristallisation
des aspirations du peuple qui doit être appliquée par des
personnes, qui ont les mêmes aspirations, qui éprouvent les
mêmes besoins et qui partagent les mêmes préjugés. »
(Justice David ANNOUSSAMY, L’intermède français en Inde)FIN DE CRÉER UN ENVIRONNEMENT JURIDIQUE plus favorable Aaux activités économiques, quatorze chefs d’États africains ont
signé le 17 octobre 1993, à Port Louis (Île Maurice), le traité relatif
1à l’harmonisation du droit des afaires en Afrique . Ce qui est
entré en vigueur le 18 septembre 1995 était ratifé au total par seize
2États au 31 décembre 2000 . Il a pour objet :
L’harmonisation du droit des affaires dans les États parties par l’éla-
boration et l’adoption de règles communes simples, modernes et
adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de
procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours
3à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels .
Pour réaliser ces objectifs, le traité créa l’« Organisation pour
4l’Harmonisation en Afrique du Droit des Afaires (Ohada) » .
L’Ohada est à la fois une organisation internationale politique,
5régionale et supranationale . C’est une organisation internationale
interétatique, une collectivité d’États établie de façon permanente
6et dotée d’une volonté distincte de celle de ses membres . Elle est
une organisation politique spéciale en raison de son but : réaliser
des objectifs communs aux États membres, notamment dans le
domaine économique, par la création d’un environnement juridique
7spécifque .
Sa vocation à regrouper des États dans une zone géographique
déterminée (l’Afrique en l’occurrence), en fait une organisation
régionale. Mais il faudrait nuancer en rappelant la possibilité oferte
à tout autre État non-membre de l’Organisation de l’Unité Africaine
1 Nous désignerons ce traité par « traité Ohada ».
2 Dans l’ordre de ratifcation, il s’agit de la Guinée-Bissau (15-1-1994), du Séné -
gal (14-6-1994), de la République centrafricaine (13-1-1995), du Mali (7-2-1995), de la
République des Comores (20-2-1995), du Burkina Faso (6-3-1995), du Bénin (8-3-1995),
du Niger (5-6-1995), de la Côte d’Ivoire (29-9-1995), du Cameroun (20-10-1995), du
Togo (27-10-1995), du Tchad (13-4-1996), de la République du Congo (28-5-1997), du
Gabon (2-2-1998), de la Guinée Équatoriale (16-4-1999) et de la Guinée (5-5-2000).
Voir le tableau en annexe au traité in J. ISSA-SAYEGH et al., Ohada : Traité et Actes uni-
eformes commentés et annotés, 2 éd., Bruxelles, Bruylant, 2002.
3 Traité Ohada, article 1.
4 Tticle 3, alinéa 1.
5 Notamment selon les critères de défnition indiqués par G. CORNU, Vocabulaire
ejuridique. Association Henri Capitant, 3 éd., Paris, Quadrige/PUF, 2002.
6 Aux termes de son article 62, le traité Ohada a une durée illimitée.
7 La doctrine parle d’« intégration économique » ; voir J. ISSA-SAYEGH,
« L’Ohada, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone Franc »,
www.ohada.com, Ohadata D-02-13.20 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
(OUA) d’adhérer au traité Ohada sur accord unanime de tous les
8États parties .
Enfn l’Ohada est une organisation supranationale, en raison
de son pouvoir de décision à l’égard des États membres par son
Conseil des ministres d’une part, et à l’égard des nationaux de
9ces États par la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) .
Comme toute organisation internationale, elle est dotée de la
personnalité juridique internationale, avec les attributs qui en
découlent : capacité d’ester en justice, de contracter, d’acquérir des
10 11 biens et d’en disposer ; immunité pour ses biens et avoirs et pour
12 ;certains de ses fonctionnairesv inviolabilité de ses archives, et exo-
13nération de ses revenus de tous impôts ou droits de douane, etc.
L’objectif-clé de l’Ohada est l’harmonisation du droit des afaires.
L’harmonisation a été défnie en ces termes :
– Opération législative consistant à mettre en accord des dispo-
sitions d’origine (et souvent de date) différente, plus spéciale-
ment à modifer des dispositions existantes afn de les mettre en
cohérence avec une réforme nouvelle.
– Opération consistant à unifer des ensembles législatifs diffé -
rents par élaboration d’un droit nouveau empruntant aux uns
14et aux autres […] .
Ces deux défnitions semblent correspondre à l’opération réa -
lisée par le législateur Ohada. D’abord il y a eu mise en accord de
dispositions d’origines et de dates diverses. À leur accession à l’indé-
pendance, la plupart des pays africains avaient « hérité » d’un système
de droit privé essentiellement basé sur celui du colonisateur. Au fl
des années suivantes, la législation de ces États a diféremment
évolué.
8 Traité Ohada, article 53, alinéa 1. L’Organisation de l’unité africaine (OUA)
est devenue l’Union africaine (UA) et les dispositions de l’article 53 ci-dessus nous
semblent devoir être lues en tenant compte de cette évolution. Voir l’Acte constitutif
de l’Union africaine, signé à Lomé le 11-7-2000 et déjà en vigueur ; http ://www.africa-
union.org/Ofcial_documents/Treaties_Conventions_fr/Acte % 20Constitutif.pdf. Voir aussi
S. DUJARDIN, « La Cour africaine de justice et des droits de l’Homme : un projet de
fusion opportun et progressiste des juridictions panafricaines par l’Union africaine »,
Revue juridique et politique des États francophones, n° 4, Paris, Juris Africa, 2007, p. 511.
9 Ces deux institutions ont été prévues par l’article 3, alinéa 2 du traité Ohada.
10 Traité Ohada, article 46.
11 Ibid., art. 48.
12 Ibid., art. 49.
13 Respectivement articles 50 et 51 du traité Ohada.
14 G. CORNU, op. cit.Introduction 21
Selon la propension de chaque État souverain à reconnaître le bien
fondé des évolutions législatives françaises ultérieures, ou l’opportu-
nité d’en extrapoler une adaptation les concernant, on a […] assisté à
15une diversifcation progressive des dispositifs nationaux .
D’importantes dispositions de la législation française datant
e edes XVIII et XIX siècles subsistaient encore dans le corpus légis-
latif de ces pays qui sont pour la plupart des anciennes colonies de
16la France . Lorsqu’elles existaient, la plupart de ces dispositions
étaient inadaptées, en raison de leur obsolescence. L’innovation de
l’Ohada par rapport à l’ancien Code de commerce français de 1807
(qu’elle remplace presque totalement) se remarque à divers niveaux.
On peut citer par exemple l’incitation des parties à recourir à l’ar-
17bitrage commercial en cas de litige ; la limitation du nombre de
mandats d’administrateur de sociétés anonymes à cinq sur le terri-
18toire d’un même État partie ; la distinction de deux phases dans la
19formation d’une société ; le droit de rétention conçu comme une
20sûreté . L’institution d’une procédure essentiellement écrite devant
21la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage est aussi louable,
parce qu’elle permet d’éviter aux parties des déplacements répétés
et coûteux.
Ensuite, il y a eu une unifcation par l’élaboration d’un nouveau
droit empruntant parfois aux droits préexistants avant l’avène-
22ment de l’Ohada . Vue sous cet angle, l’harmonisation opère une
15 Ph. TIGER, Le droit des afaires en Afrique , Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1999,
p. 9.
16 On peut citer par exemple le Code civil français et le Code de commerce fran-
çais de 1807. Voir A. FENEON, « L’infuence de la CVIM sur le nouveau droit africain
de la vente commerciale », Recueil Penant, n° 853, janv.-mars 2005.
17 Voir l’avant dernier alinéa du préambule du traité Ohada.
18 Voir l’article 425 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et aux
groupements d’intérêt économiques (AUSCGIE).
19 Notamment la signature des statuts, et l’immatriculation ; voir les articles 100-
111 de l’AUSCGIE.
20 Voir J. KODO, « Le régime juridique du droit de rétention dans l’Ohada et en
droit français », publié sur le site internet de l’IDEF : http ://www.institut-idef.org/Le-
regime-juridique-du-droit-de.html/
21 Traité Ohada, articles 23, 24, traité Ohada.
22 Par exemple, le législateur de l’Ohada a érigé le droit de rétention en
sûreté, s’inspirant du droit sénégalais. Les articles 41-43 de l’Acte uniforme de
l’Ohada portant organisation des sûretés (AUS), consacrés au droit de rétention,
reprennent quasiment à la lettre l’article 920 du Code sénégalais des obligations
civiles et commerciales (COCC, loi 76-60 du 12-6-1976, J.O. n° 4511 du 16-8-1976,
p. 1237). Et le législateur sénégalais s’est lui-même inspiré des Codes civils allemand
(article 273, alinéa 3) et suisse (article 898, alinéa 1) en cette matière. J. KODO, op. cit. ;22 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
réduction des divergences entre les législations nationales, comblant
les lacunes des unes et réduisant les divergences des autres, tout en
23préservant leurs spécifcités . Par le mécanisme de l’harmonisation,
des objectifs fnaux sont fxés aux États membres, qui décident eux-
mêmes des moyens à mettre en œuvre pour les atteindre. Au nombre
de ces moyens, on peut citer des directives et les recommandations.
Dans un tel contexte, on est en présence d’une harmonisation sou-
ple. Il convient de noter que pour plusieurs auteurs, l’Ohada est plus
24une unifcation qu’une harmonisation .
En revanche, la technique d’intégration juridique devient rigide
25ou « radicale » , lorsqu’elle est réalisée par l’uniformisation. L’unifor-
misation consiste en une modifcation de législation de plusieurs
pays tendant à l’instauration dans une matière juridique donnée une
26réglementation unique . Elle peut être douce, lorsqu’il est proposé
par exemple aux parlements nationaux un texte unique préparé par
27une instance internationale . Mais dans le cadre de l’Ohada, l’uni-
formisation a été plus rigide, sans doute pour éviter l’incertitude et la
lenteur des processus parlementaires. Dans cette optique, l’Ohada,
28qui est plus un processus de mondialisation que d’harmonisation ,
constitue « un outil juridique imaginé et réalisé par l’Afrique pour
29servir l’intégration économique et la croissance » , créant par la
même occasion « l’un des espaces juridique et judiciaire les plus
30avancés au monde en termes d’uniformisation du droit » .
La matière juridique que le législateur de l’Ohada a voulu harmo-
niser est le « droit des afaires », qu’il défnit comme suit :
J. ISSA-SAYEGH, « Le droit de rétention en droit Sénégalais », Recueil Penant, n° 810,
oct.-déc. 1992, pp. 262 et 270.
23 J. ISSA-SAYEGH, « Quelques aspects techniques de l’intégration juridique :
l’exemple des Actes uniformes de l’Ohada », www.ohada.com, Ohadata D-02-11.
24 R. MASSAMBA, « L’Ohada et le climat d’investissement en Afrique », Recueil
Penant, n° 855, janv.-mars 2006, pp. 158-159 ; Ph. TIGER, « Les rapports entre les juri-
dictions de cassation nationales et la CCJA de l’Ohada : aspects conceptuels et éva-
reluation » (1 communication), Recueil Penant, n° 860, juill.-sept. 2007, pp. 288-289.
25 J. ISSA-SAYEGH, op. cit., n° 3.
26 G. CORNU, loc. cit.
27 J. ISSA-SAYEGH, loc. cit.
28 J.-A. PENDA, « Ohada and the era of globalization », www.ohada.com, Ohadata
D-04-16, p. 11.
29 Keba MBAYE, ancien vice-président de la Cour internationale de justice de
la Haye, président de l’Association pour l’unifcation du droit en Afrique (UNIDA),
préface du Code Ohada, Juriscope, 1999, p. 8 (J. ISSA-SAYEGH et al., 2002).
30 R. MASSAMBA, « La perspective d’adhésion de la RDC à l’Ohada et le rap-
prochement avec les pays anglophones », http ://www.congolegal.cd/article.php3 ?id_arti-
cle=12, p. 1.Introduction 23
Pour l’application du présent traité, entrent dans le domaine du droit
des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au
statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances,
aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des
entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au
droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des trans-
ports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à
l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent traité et
31aux dispositions de l’article 8 ci-après .
Comme le montre le contenu de cet article, la défnition du droit
des afaires peut paraître facile, mais ne l’est pas. La première raison
expliquant cette difculté est sans doute la diversité des matières
que le législateur de l’Ohada a incluses dans sa conception du droit
des afaires. Par exemple le droit du travail peut sembler ne pas
avoir sa place dans le droit des afaires, compte tenu de son régime
spécifque. De plus, la possibilité oferte au Conseil des ministres de
l’Ohada d’inclure toute autre matière dans le « droit des afaires » de
l’Ohada ne facilite pas non plus la défnition de cette matière.
La difculté de la défnition du droit des afaires peut aussi
s’expliquer par les diférentes mutations qu’elle a connues au fl du
temps. Le professeur Paillusseau nous indique à ce propos :
eLe XIX siècle était celui du droit commercial. Les premières décen-
enies du XX siècle ont encore été celles du droit commercial. Puis,
dans la seconde moitié du siècle, ce sont le droit des affaires, le droit
de l’entreprise et le droit économique qui ont émergé et se sont affr -
més. Ce ne sont que des aspects du droit des activités économiques.
eIl s’affrmera au XXI siècle. Déjà, il est présent partout, même s’il
n’est pas toujours perçu et identifé en tant que tel. […] Ce n’est pas
une notion purement nationale, le droit des activités économiques
est aussi […] international. Dans tous les pays, il émerge et s’affrme
32dans toutes ses dimensions .
En précisant la possibilité d’inclure d’autres matières dans le
droit des afaires de l’Ohada, le législateur de l’Ohada ménage une
possibilité d’élargir l’harmonisation à d’autres matières afn de com -
bler d’éventuels besoins futurs. Il s’agit donc d’un système juridique
31 Traité Ohada, art. 2.
32 e J. PAILLUSSEAU, « Le droit des activités économiques à l’aube du XXI siècle »,
Cahier Droit des afaires , n° 4, Paris, Dalloz, 2003, p. 262.24 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
ayant vocation à évoluer et qui semble correspondre à ce que la doc-
33trine appelle « le droit des activités économiques » .
Le législateur de l’Ohada efectua une innovation en ce qui
concerne la norme par laquelle l’intégration juridique sera réalisée.
Le droit des afaires sera harmonisé par des « Actes uniformes » pris
34pour l’adoption des règles communes . Ces Actes sont
35préparés conjointement par le Secrétariat Permanent de l’Ohada
et les gouvernements des États parties à l’Ohada ; mais ils sont adop-
tés par le Conseil des ministres de l’Ohada qui recueille au préalable
36l’avis de la Cour commune de justice et d’arbitrage .
Aux termes de l’article 10 du traité Ohada, « les Actes uniformes
sont directement applicables et obligatoires dans les États parties
nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure,
ou postérieure ». Il en résulte qu’ils se distinguent des directives ou
des recommandations qui caractérisent certains systèmes juridiques
communautaires, car ils ont une intensité normative beaucoup
37plus prononcée . De par cette intensité normative, les Actes uni-
formes de l’Ohada s’apparentent plus aux règlements de l’Union
européenne.
Le concept d’application est susceptible d’avoir plusieurs accep-
38tions dans un contexte juridique . Il désignera, en premier lieu, la
reconnaissance de l’applicabilité d’une norme (les Actes uniformes
notamment) à une matière déterminée (le droit des afaires de
l’Ohada) ; en second lieu, l’afrmation de sa vocation à s’appliquer
dans une matière spécifque et à la régir. Une fois que la règle appli -
cable aura été identifée avec précision et isolée, l’application sera
comprise comme la mise en œuvre de la règle applicable, en tenant
compte des faits de l’espèce.
L’application pourra aussi désigner l’observance ou le respect des
Actes uniformes (la norme applicable). Elle suppose aussi :
Que le cas d’espèce entre dans le domaine de la règle […] et, pour ne
pas verser dans une fausse interprétation, que sa solution juridique se
33 Ibid.
34 Traité Ohada, article 5, alinéa 1.
35 Le Secrétariat permanent constitue, avec l’École régionale supérieure de la
magistrature (ERSUMA) qui lui est rattachée, les deux autres institutions dont la
création est prévue par l’article 3, alinéa 2 du traité Ohada.
36 Traité Ohada, article 6. Les modalités de l’adoption des Actes uniformes de
l’Ohada sont détaillées dans les articles 7-9 du traité.
37 L’expression est empruntée à D. SIMON, La directive européenne, Paris, Dalloz,
1997, p. 20.
38 Les éléments de défnition de l’« application » s’inspirent du Vocabulaire
juridique de Gérard CORNU.Introduction 25
déduise comme une conséquence de l’énoncé de la règle. Action de
tirer de la loi, ce qui dans la loi, en passant du général au particulier
39[…] .
Enfn, l’application de la loi peut se comprendre comme le
moyen auquel les juges doivent parfois recourir pour régler les
litiges régis par les Actes uniformes, même si leur application n’est
pas expressément requise par les parties. Ce dernier point étant un
élément essentiel de l’ofce du juge.
Dans le cadre de cette étude, nous adopterons une conception
plus large du rôle joué par les Actes uniformes de l’Ohada ; c’est-à-
dire que nous tiendrons compte du résultat ou des implications à la
fois de leur application, de leur mauvaise application et même de
leur inapplication.
Le rappel du contexte juridique précédant la création de l’Ohada
permettra de mieux appréhender l’intérêt de cette recherche.
Un sentiment de méfance animait la plupart des investisseurs
étrangers lorsque la question des relations d’afaires avec l’Afrique en
général, et en particulier les pays actuellement membres de l’Ohada
40était évoquée . La situation était d’une telle ampleur que les sys-
tèmes juridiques africains étaient associés à l’hétérogénéité, l’ina-
41daptation et le manque d’accessibilité de l’information juridique .
Plusieurs facteurs ont contribué à renforcer les craintes des opéra-
teurs économiques désireux de s’installer en Afrique ou d’y efectuer
des transactions. L’environnement juridique de ces pays était carac-
térisé par l’insécurité qui se ressentait tant au plan juridique qu’au
42plan judiciaire .
L’insécurité juridique a été défnie comme :
39 Idem.
40 On peut l’illustrer par ces propos : « nous ne voulons pas investir dans cette
zone parce que nous ne connaissons pas le droit qui va régir notre patrimoine (…)
Le même droit n’est pas applicable d’un pays à un autre, d’un tribunal à un autre.
On ne tient pas compte de la jurisprudence… ». Rapportés par F. ONANA ETOUNDI,
« Les Principes d’Unidroit et la sécurité juridique des transactions commerciales dans
l’avant-projet d’Acte uniforme Ohada sur le droit des contrats », www.ohada.com,
Ohadata D-05-63, p. 2. L’auteur cite G. KENFACK DOUAJNI, « Arbitrage forcé et
règlement en droit camerounais des litiges entre associés », Recueil Penant, n° 825,
sept.-déc. 1997, p. 335, et K. MBAYE, L’autre Afrique, n° 11, p. 10.
41 P. BLOCH, « Quelques réfexions sur les sources internationales du droit des
sûretés réelles », Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honneur de Philippe
Jestaz, Paris, Dalloz, 2006, p. 49.
42 Il faut rappeler cependant que l’insécurité de l’environnement juridique n’était
pas la seule cause du désintérêt de l’Afrique pour les opérateurs économiques.26 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
La situation d’incertitude dans laquelle peut se trouver un opérateur
économique sur l’issue d’une éventuelle procédure à laquelle il pour-
rait être partie, et son impuissance à inféchir le cours de la justice
dans le sens de l’équité si besoin était. Cette situation [résulte] de
la confusion qui régnait dans les sources du droit, insuffsamment
43fables (…) .
Un aspect essentiel de cette insécurité juridique était l’inacces-
sibilité des normes juridiques existantes en raison de défauts de
publication au Journal Ofciel, alors même que tous les justiciables
44sans exception sont censés connaître la loi, ne pas l’ignorer . Elle a
45d’ailleurs été qualifée de « balkanisation des droits et des règles » .
Or, pour qu’on puisse leur opposer l’adage nemo censetur ignorare
legem, il faut qu’ils aient eu la possibilité de connaître la loi. Et pour
que cette dernière condition soit remplie, ils doivent disposer de
règles claires, cohérentes, adaptées aux circonstances ainsi qu’aux
activités qu’elles sont censées réguler. Dans les pays africains, cette
méconnaissance de la loi est souvent due à l’inadéquation du canal
46utilisé pour sa publication avec la cible .
D’autre part, les juges censés appliquer les lois ne disposaient
47pas toujours d’une documentation judiciaire adaptée , ignorant
43 Ph. TIGER, Le droit des afaires en Afrique , op. cit., p. 18.
44 À propos de l’imprévisibilité de la loi comme facteur d’insécurité juridique,
voir J.-B. RACINE et F. SIRIAINEN, Sécurité juridique et droit économique, Larcier,
Bruxelles, 2008, p. 13.
45 Lettre d’information Ohada.com du 03/06/2006, http ://www.ohada.com/
newsletter.php ?news=114 (UNIDA, 2006).
46 On peut notamment évoquer le taux élevé d’analphabétisme qui empêche la
majorité des justiciables de prendre connaissance des normes applicables. Voir P.F.
eGONIDEC, Les droits africains. Évolution et sources, 2 éd., Paris, L.G.D.J., 1976, p. 146.
Pour une illustration de l’impact de l’illettrisme sur le degré de juridicité au Bénin,
voir É. GNANVO, « La maxime “nul n’est censé ignorer la loi” dans le système juridique
Béninois : nouveau regard », Revue béninoise de science juridique et administrative, n° 18,
2008, pp. 75-76. Par exemple, sur les difcultés de connaissance du droit applicable,
source d’insécurité juridique, voir A.N. GBAGUIDI, « Droit applicable et application
du droit en République du Bénin », Bulletin de Droit et d’Information de la Cour suprême,
Cotonou, 1997, pp. 12 et s. ; et sur d’autres difcultés d’application du droit Ohada en
droit international privé, voir A.N. GBAGUIDI, « La loi applicable au transfert de pro-
priété mobilière corporelle dans les transactions avec les États de l’espace l’Ohada,
Recht in Afrika, Law in Africa, Le Droit en Afrique, 2001, pp. 123-147.
47 Voir M.A. B A THILY, « Lʼeffcacité et lʼeffectivité de la justice » , Justice et droits
ede lʼhomme, XXVIII Congrès de lʼInstitut international de droit dʼexpression et dʼinspi-
ration françaises, imprimerie Stedi, Paris, 2003, p. 202. Dans le même sens, le professeur
Joseph Issa-Sayegh déclare : « certains pays ne publient plus leur journal offciel ou le font
avec beaucoup de retard (plusieurs années parfois) ; lorsquʼils sont publiés, les journauxIntroduction 27
dans certains cas le droit applicable. Par exemple, la doctrine ft état
de « la non-maîtrise du droit des procédures collectives par le juge
48en Afrique francophone » , avant l’avènement de l’Ohada. Cette
situation peut expliquer pourquoi dans certains cas la législation en
49vigueur était inappliquée . Elle a connu une ampleur telle que la
doctrine, en parlant de l’Afrique, a inversé l’adage nemo censetur en
50disant « nul n’est censé connaître la loi… » . Mais un nouvel éclairage
51sur l’état de ce principe permet relativiser cette situation . Il faut
cependant noter que cette insécurité juridique concerne beaucoup
comportent rarement une table chronologique et, plus rarement encore, une table
alphabétique ou analytique. Enfn, faute de chercheurs en nombre sufsant et
convenablement rétribués, les textes ne sont pas analysés et présentés thémati-
quement ; quand, par extraordinaire, ils le sont, ces analyses ne sont pas publiées
faute de revues en nombre sufsant pour cela. La situation est pire dans le domaine
jurisprudentiel » ; J. ISSA-SAYEGH, « L’intégration juridique des États africains de la
zone franc »,www.ohada.com, Ohadata D-02-12, p. 7, note n° 24. Le professeur Georges
Decocq nous indique les trois conditions à remplir pour qu’une opinion doctrinale
ait une infuence sur les décideurs : 1) le décideur doit douter, ne pas savoir quelle
direction prendre ; 2) l’avis doctrinal doit conférer une direction d’action claire ; 3)
l’avis doit être accepté et reconnu comme étant de valeur par celui à qui il est destiné
(G. DECOCQ, « Réfexions sur l’infuence doctrinale », Libres propos sur les sources du
droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Paris, Dalloz, 2006, pp. 111-118. Cela est
déplorable, quand on sait que l’indépendance de la justice est garantie, dans les pays
démocratiques, à travers des règles et des procédures inscrites dans des dispositions
constitutionnelles ou législatives, voire dans des conventions internationales qui ne
peuvent être appliquées que si elles sont bien connues ; voir É. CEREXHE, « L’indépen-
dance de la justice », Justice et droits de l’homme, op. cit., p. 126. De même, dans certains
cas, « lorsqu’une nouvelle loi est adoptée…, les magistrats (…) ne reçoivent même pas
le journal ofciel dans leur juridiction. Les bibliothèques ne sont guère fournies en
ouvrages ou articles doctrinaux en matière juridique. Les jugements rendus par l’en-
semble des Cours et tribunaux ne sont ni répertoriés, ni classés selon leur chronolo-
gie, encore moins selon leur matière ou leur objet, d’où la quasi-impossibilité pour les
magistrats de connaître les jugements rendus par les autres juridictions et même ceux
intervenus au sein de leur propre tribunal. Il est difcile dans ces conditions, d’envi -
sager une jurisprudence harmonieuse et cohérente » ; ibid., p. 328. Cela peut expliquer
que certaines juridictions se contredisent elles-mêmes ; voir infra, pp. 156 et s.
48 Filiga Michel SAWADOGO, note sous TGI Ouagadougou, 25-5-2004, Revue
burkinabé de droit, n° 45 ; www.ohada.com, Ohadata J-05-249 (SAWADOGO) ; Ohada :
Droit des entreprises en difculté, Bruxelles, Bruylant, coll. « Droit Uniforme Africain »,
os n 20 et 150, 2002. J. ISSA-SAYEGH et al., Commentaire de l’Acte uniforme portant organi-
sation des procédures collectives d’apurement, op. cit., pp. 805-953.
49 Le doyen GONIDEC écrivit que « l’observateur des sociétés africaines peut
facilement constater, sans qu’il soit besoin d’enquêtes sociologiques, que la législation
demeure fréquemment inappliquée », op. cit., p. 152.
50 A.B. FALL, « L’Accessibilité à la justice en Afrique », Justice et droits de l’homme,
op. cit., p. 335.
51 É. GNANVO, op. cit.28 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
d’autres pays d’Afrique, ce qui explique la volonté ferme de certains
52d’entre eux d’adhérer à l’Ohada .
L’insécurité judiciaire a été défnie comme résultant :
D’une incertitude, très critiquable et que personne ne conteste,
pesant sur l’issue d’une action en justice. La qualité du travail de la
justice, [dans les pays actuellement membres de l’Ohada] est souvent
contestée. Cela résulte de facteurs divers mais convergents, parmi
lesquels […] la saturation des juridictions ; leurs moyens limités ; le
statut et la rémunération des magistrats ; la nécessité de mettre à jour
leur formation. [Elle] se manifeste de façons très diverses : décisions
contestables, décisions en délibéré depuis plusieurs années, exécu-
tions impossibles, négligences diverses, méconnaissance des règles de
déontologie, accueil des moyens dilatoires les plus évidents et renvois
à répétition qui fnissent par décourager les demandeurs de bonne
foi […] À noter que ces reproches peuvent aussi s’adresser à des
53auxiliaires de justice négligents, voire peu scrupuleux .
Dans une large mesure, l’insécurité juridique contribue à l’insé-
curité judiciaire. Et l’ampleur de l’insécurité juridique et judiciaire
dans les pays africains avant l’Ohada peut également être illustrée
par les principaux éléments ci-dessus énoncés. Si la difculté d’ac -
céder aux lois peut causer une insécurité juridique, la d’ac -au juge empêche le justiciable d’obtenir la reconnaissance de
ses droits bafoués, ce qui l’expose également à l’insécurité judiciaire.
Le droit au juge est pourtant un droit important qu’il est nécessaire
54de favoriser .
L’une des raisons principales de cette situation est l’éloignement
géographique justiciable qui décourage souvent le plaideur de sai-
sir le juge. Il se manifeste notamment par l’insufsance de cours
d’appel. Il ressortait d’études concernant l’Afrique qu’il y avait une
insufsance portant sur les cours d’appel et les tribunaux, en parti -
culier dans les États très vastes tels que le Mali, le Tchad, le Niger,
la Centrafrique, le Congo. La doctrine révéla également en 1994
52 Par exemple, à propos de la République démocratique du Congo qui est
entrain d’adhérer à l’Ohada, on peut lire dans la doctrine : « sur le plan juridique, outre
la difculté d’accès aux textes, notre droit des afaires, qui est d’inspiration napoléo -
nienne, accuse un net retard par rapport aux normes de l’Ohada. Le droit commercial
général repose sur des textes de l’époque coloniale (essentiellement décret du 2 août
1913 communément appelé Code de commerce) ignorant totalement le bail commer-
cial et la vente commerciale (…) ».Voir R. MASSAMBA, op. cit., p. 3.
53 Ph. TIGER, Le droit des afaires en Afrique , op. cit., p. 21.
54 R.-G. NLEP, Justice et droits de l’homme, op. cit., p. 207 ; A.B. FALL, op. cit., p. 324.Introduction 29
que la Côte d’Ivoire ne disposait que de trois cours d’appel et de
sept tribunaux de première instance (avec leurs trente-neuf sections
détachées), alors que la Guinée n’en possédait que deux avec six
tribunaux, la République centrafricaine seize tribunaux de grande
instance et cinquante-deux tribunaux d’instance et le Tchad, une
55cour d’appel et cinquante juridictions dites de base .
Cet accès limité au juge est parfois dû au fait que certaines
juridictions créées pour rapprocher la justice des populations ne
fonctionnent pas. Par exemple, seuls sept des trente tribunaux
populaires créés au Burkina Faso fonctionnaient efectivement tan -
dis que d’autres juridictions du pays avaient une portée limitée due
56à leur incompétence en dehors de la procédure de conciliation .
Beaucoup d’eforts ont cependant déjà été faits pour améliorer l’or -
57ganisation judiciaire de certains pay s . Cependant, le plaideur qui
réussit à surmonter l’obstacle de l’éloignement géographique n’est
pas forcément au bout de ses peines.
Une procédure judiciaire trop longue risque de décourager les
justiciables et de leur enlever toute envie de saisir le juge en cas
de besoin. La lenteur de la justice est décriée dans la plupart des
systèmes juridiques à travers le monde. En Europe par exemple, le
droit à un procès équitable proclamé par l’article 6 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) pose le principe de
l’accès à un jugement dans un délai raisonnable. Ce délai doit être
apprécié par rapport à la difculté de l’afaire et du comportement
des parties. La lenteur du système judiciaire n’est pas l’apanage
58des pays africains . Mais elle est exagérée souvent, et beaucoup
55 Ibid. ; l’auteur se réfère à V.R. DEGNI-SEGUI, « L’accès à la justice et ses obs-
tacles », L’efectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone ,
Montréal, Aupelf-Uref, 1994, p. 243.
56 Ibid., p. 325.
57 Par exemple la loi n° 2001-37 (du 10-6-2002) Portant organisation judiciaire en
République du Bénin a créé trois cours d’appel au Bénin, contrairement à la situa-
tion d’avant où il n’y en avait qu’une seule (voir http ://www.jurisprudencebenin.org/
component/option, com_docman/task, cat_view/gid, 46/Itemid, 67/). Au Cameroun, on peut
citer la loi n° 2006/015 du 29 déc. portant organisation judiciaire, commentée par
F. Anoukaha, Juridis périodique, n° 68, oct.-déc. 2006, pp. 34-56.
58 Certains États qui ne respectaient pas cette condition se sont vus condamner
pour des délais de procédure excessifs allant de deux, trois à seize, voire dix-neuf ans
(CEHD, 23 avr. 1987, Erkner et Hofaer, Série A, vol. 117), et pour une mise en délibéré
qui a duré plus de trois ans et deux mois (CEHD, 23 nov. 1993, Scopelliti, série A,
vol. 278) ; afaires citées par B. MERCADAL, « Justice et citoyenneté », Recueil du cycle de
conférences du Conservatoire National des Arts et Métiers, 1996-1997, pp. 38-39.30 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
d’exemples tirés de diférents pays d’Afrique actuellement membres
59de l’Ohada illustrent fort bien cette exagération .
Cette situation peut expliquer le fait que certains jugements res-
tent non écrits pendant une période parfois supérieure à une année,
les cours d’appel saisies de cas pareils ne pouvant statuer faute de
60jugement rédigé . Dans une décision de 1996, la Cour Constitu-
tionnelle du Bénin a jugé inconstitutionnelle une procédure devant
le tribunal de première instance de Porto-Novo pour méconnais-
61sance du droit à être jugé dans un délai raisonnable . Au Sénégal,
un magistrat s’était abstenu, « sans aucune raison liée au service », de
prononcer un jugement sur une afaire en date du 24 août 1991, alors
62qu’elle était mise en délibéré depuis le 18 novembre 1989 .
Sur le plan pratique, on peut remarquer un manque de moyens
matériels et humains – notamment en ce qui concerne le personnel
judiciaire, toutes catégories confondues : magistrats, juges, gref-
fers, etc. – qui empêche les juridictions de régler dans un délai
59 Quelques exemples : « des détentions peuvent durer entre six et onze ans (Côte
d’Ivoire) obligeant même la Cour suprême à indemniser de façon exceptionnelle…
les victimes. Le cas extrême s’est produit au Burkina Faso, avec l’afaire KABORE
ALI NOAGA c/ DERME MOUSSA : vingt-cinq années se sont écoulées entre le début
du procès et son jugement défnitif (afaire rapportée par S. Yonaba, Indépendance
de la justice et droits de l’homme : le cas du Burkina Faso, éd. Pioom, 1997, p. 156).
(…) Des décisions de justice peuvent ne faire l’objet d’aucune exécution – alors même
qu’elles ont été rendues en audience publique et revêtues de la formule exécutoire
– ni être frappées de recours devant la cour d’appel pour la seule raison qu’elles n’ont
aucune trace écrite : "à la fn de l’année 1992, (au Burkina Faso) plus de 3000 afaires
jugées étaient dans cette situation au TPI de Bobo-Dioulasso" » (cf. F.M. SAWA-
DOGO, « L’Accès à la justice en Afrique francophone problèmes et perspectives. Le
cas du Burkina Faso », L’efectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté
francophone, Aupel-Uref, Montréal, 1994, p. 302) ; cas rapportés par A.B. FALL, op. cit.,
p. 326. Au Bénin une afaire civile et commerciale a duré en moyenne 1-6 mois contre
1-3 mois pour les afaires pénales ; Burkina Faso 12 mois (civil et commercial) contre 1
mois au pénal ; Cameroun 12 mois contre 6 mois au pénal ; Mali 12 mois contre 4 mois
au pénal. Voir É. LE ROY, Les Africains et l’institution de la justice : entre mimétismes et
métissages, Paris, Dalloz, 2004, coll. Regards sur la justice, pp. 202-203, tableau n° 8.
60 Ibid.
61 CC Bénin, DCC 97-001 des 2 juin, 12 août 1996 et 6 mars 1997. La décision
a été rendue après une procédure injustifée de plus de dix ans : après un jugement
avant dire droit rendu le 26-4-1983 par le tribunal de première instance de Porto-
Novo, l’afaire a été ajournée six fois entre 1985 et 1987, 5 fois entre 1989 et 1991,
une douzaine de fois entre 1991 et 1994, et cinq fois durant l’année 1996. Pour tout
couronner, le dossier a été égaré au grefe en 1994 avant d’être reconstitué en 1995.
Quatorze ans après le début du procès, aucune décision de première instance n’était
rendue ; rapporté par A.B. FALL, op. cit., p. 327.
62 Rapport annuel au président de la République, Dakar, éd. Imprimerie Excaf,
1991, pp. 185-186, idem.Introduction 31
63raisonnable les litiges qui leur sont soumis . Le manque de moyens
matériels entrave aussi le fonctionnement rapide des institutions
judiciaires. Par exemple, il est encore courant de trouver des juri-
dictions où l’archivage n’est pas systématique, et certains grefers
64continuent d’efectuer un travail manuscrit .
Pour beaucoup de justiciables en Afrique, dont la plupart sont
démunis, l’accessibilité à la justice devient une « fction ». Nombre
d’entre eux se sentent obligés, en plus des frais de justice hors de leur
portée, de « distribuer des pourboires et autres « dessous de table »
65s’ils veulent vraiment que justice leur soit rendue » . Cependant,
dans ces pays africains le manque de moyens fnanciers ne frappe pas
uniquement les justiciables. L’État lui-même a des moyens limités à
66consacrer à la justice .
La situation relative à l’arbitrage n’était pas du reste :
Du côté des investisseurs privés européens, l’on déplorait parfois
le manque de certitude entourant le droit de l’arbitrage en Afrique
subsaharienne, l’absence d’institutions ou de centres d’arbitrage
d’envergure internationale ou régionale, capables d’administrer des
procédures d’arbitrage importantes et parfois complexes, répondant
aux besoins fondamentaux d’impartialité, de compétence et de
67confdentialité propres à ce type de procédure .
C’est pour remédier à cet ensemble de situations que les chefs
d’État des pays membres ont signé le traité instituant l’Ohada. Dans
le préambule de ce traité, ils justifaient leur entreprise et se recon -
naissaient, entre autres :
– déterminés à accomplir de nouveaux progrès sur la voie de l’unité
africaine et à établir un courant de confance en faveur des éco -
nomies de leurs pays (…) ;
– disposés à renouveler leur engagement en faveur de l’institution
d’une communauté économique africaine (…) ;
63 En ce qui concerne le nombre de magistrats par habitants : Bénin 1/29000 ;
Burkina Faso 1/68000 ; Cameroun 1/21739 ; Centrafrique 1/41666 ; Gabon 1/3803 ;
Mali 1/42460 ; Sénégal 1/42441 ; Tchad 1/59888 ; Togo 1/53000. Voir É. LE ROY, op. cit.,
p. 199, tableau n° 6.
64 M.A. BATHILY, op. cit., p. 199.
65 A.B. FALL, op. cit., p. 329.
66 Quelques chifres sur le pourcentage du budget national consacré à la justice
et du montant par habitant (hbt) en 1993 : Bénin, 4,37 % et 136 FCFA/hbt ; Cameroun
0,56 % et 269 FCFA/hbt ; Comores 0,5 % et 168 FC/ hbt ; Centrafrique 2,88 % et 105,3
FCFA/hbt ; Gabon 1,12 % et 4430 FCFA/hbt. É. LE ROY, loc.cit., p. 202, tableau n° 8.
67 É. TEYNIER et F. YALA, « Un nouveau centre d’arbitrage en Afrique subsaha-
rienne », www.ohada.com, Ohadata D-02-30, p. 1.32 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
– persuadés que la réalisation de ces objectifs suppose la mise en
place dans leurs États d’un droit des afaires harmonisé, simple,
moderne et adapté, afn de faciliter l’activité des entreprises ;
– conscients qu’il est essentiel que ce droit soit appliqué avec dili-
gence, dans les conditions propres à garantir la sécurité juridique
des activités économiques, afn de favoriser l’essor de celles-ci et
d’encourager l’investissement ;
– désireux de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règle-
ment des diférents contractuels ;
– décidés à accomplir en commun de nouveaux eforts en vue
d’améliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de
justice.
Les principaux objectifs de cette nouvelle législation sont :
– mettre à la disposition de chaque État des textes juridiques clai-
rement élaborés et d’application simple ;
– faciliter les échanges internationaux ;
– garantir la sécurité juridique et judiciaire pour les entreprises,
restaurant ainsi la confance des opérateurs économiques ;
– préparer l’intégration économique et assurer la modernisation
de la gestion des entreprises.
Environ une décennie après son entrée en vigueur, la question de
son efcacité est devenue récurrente, notamment du point de vue
de diverses institutions internationales qui ont contribué à sa créa-
tion et la soutiennent depuis. Le rapport « Doing business in 2004 :
68Understanding Regulation » présenta le système juridique de droit
civil ainsi que ses dérivés dont l’Ohada sous un mauvais jour, sous
69plusieurs aspects .
La doctrine aussi dénonça l’Ohada comme étant « un droit
imposé, venu d’en haut, (…) un droit importé, venu d’ailleurs,
et fnalement un droit mythique, passablement déconnecté du
70milieu socioprofessionnel pour lequel il a été prévu » ; un droit
68 Rapport co-établi par la Banque mondiale, l’Université d’Oxford et l’Interna-
tional Finance Corporation, 211 p. http ://rru.worldbank.org/Documents/DoingBusiness/
2004/DB2004-full-report.pdf/
69 Pour un détail des critiques évoquées, voir J. KODO, « Où en est l’Ohada en
2005 ? », mémoire de master juriste d’entreprise, Université de Lille 2 – École supé-
rieure d’administration et de management, Paris, 87 p., soutenu le 18 sept. 2005, non
publié mais disponible dans les archives de l’IDEF.
70 P. BOUREL, « À propos de l’Ohada : libres opinions sur l’harmonisation du droit
des afaires en Afrique », Recueil Dalloz, n° 14, 2007, pp. 969-972.Introduction 33
qui « répond d’abord aux attentes des investisseurs internationaux
(…), peu soucieux des préoccupations et du vécu des autres usagers,
71petits commerçants anonymes » .
À divers niveaux et dans diférents pays, des initiatives ont
été prises, des voix se sont levées pour dénoncer la position de la
Banque Mondiale qui a été perçue par certains comme étant une
72attaque personnelle aux droits écrits .
L’objectif de cet ouvrage n’est pas d’attiser un débat conceptuel
entre le droit civil et la Common Law, encore moins d’alimenter une
73controverse stérile . Ce débat semble dépassé, d’autant plus que la
doctrine de Common Law reconnaît que le manque de dynamisme
économique remarqué dans les pays de l’espace Ohada ne résulte pas
74systématiquement du système juridique en vigueur dans ces États .
71 L. BENKEMOUN, « Sécurité juridique et investissements internationaux »,
Recueil Penant, n° 855, janv.-mars 2006, p. 193.
72 Par exemple, la conférence Paris place de Droit, organisée par le Barreau de
Paris du 15-17 nov. 2005 ; Société de législation comparée, « Les Droits de tradition
civiliste en question : à propos des Rapports Doing Business de la Banque mondiale.
Contribution des groupes autres que le groupe français de l’association Henri Capi-
tant des Amis de la culture juridique », Paris, 2006, http ://www.henricapitant.org/IMG/
pdf/vol.2.pdf/
73 La doctrine de Common Law considère : « This more advanced scientifc pro -
cess of comparing laws to one another is entirely incompatible with the concept of
legal tradition (…) » ; [cette technique scientifque de comparaison des législations
les unes aux autres est totalement incompatible avec le concept de la tradition
juridique]. P. GLENN, « Comparative legal families and comparative legal traditions »,
The Oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006,
traduit par nos soins.
74 Voir notamment Claire MOORE DICKERSON : « Le droit de l’Ohada », Recueil
Dalloz, n° 8, 2007, p. 560. L’auteur indique que même si les pays anglophones
d’Afrique n’adhérent pas à l’Ohada, l’uniformité facilitera le commerce entre pays
voisins et encouragera le développement économique de la région. « A Comparative
Analysis of Ohada’s Uniform Business Laws in West Africa : A French Civilian Struc-
ture’s Impact on Economic Development » (November 15, 2004). GWU Law School
Public Law Research Paper n° 119. Available at SSRN : http ://ssrn.com/abstract=630623
DOI : 10.2139/ssrn.630623 ; « The Cameroonian Experience under Ohada : Busi-
ness Organizations in a Developing Economy », Business & Society Review 112.2
(2007), http ://works.bepress.com/claire_dickerson/2 (DICKERSON, 2007). Claire Moore
DICKERSON, « Harmonizing Business Laws in Africa : Ohada Calls the Tune », 44
Columb. J. Transnat’l Law 17 (2005) ; http ://works.bepress.com/claire_dickerson/1 : « In
the process, Ohada gives lie to the view that French-based legal systems impede
development. There may indeed be a correlation between economic failure and
such legal systems, but modern economic analysis suggests that there is no cas-
sation. » Traduction : [l’Ohada dément l’idée selon laquelle les systèmes juridiques
basés sur le modèle français entravent le développement. Il peut y avoir une corré-
lation entre l’échec économique et ce genre de système juridique, mais des analyses 34 L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA
Autrement dit, les causes du sous-développement économique ne
dépendent pas forcément du système juridique. Il faut les recher-
cher ailleurs.
Notre sujet concerne l’étude des caractères juridiques du droit
de l’Ohada et du contexte socio-économique de leur application,
mais de façon un peu moins poussée. Et avant de procéder à une cri-
tique plus avancée, il convient d’abord de rendre compte du résultat
de l’application qui est faite des Actes uniformes de l’Ohada. Cela
justife le thème de cet ouvrage consacré à l’application des Actes
uniformes de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des
afaires en Afrique.
À l’instar de l’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine
(UEMOA), le principe de l’application directe des Actes uniformes
de l’Ohada exprime la supranationalité de l’Ohada. Il en résulte
qu’il n’est nul besoin de quelque norme nationale de relais d’un État
membre pour introduire les normes de l’Ohada en droit interne et
75leur y faire produire efet . Mais ce principe d’apparence simple
pose des problèmes dans sa mise en œuvre.
Nous avons procédé à une étude systématique de la jurispru-
dence rendue en application des Actes uniformes et émanant tant
de la CCJA que des juridictions nationales. Ces deux catégories
de décisions jouent des rôles diférents dans l’application du traité
Ohada et du droit dérivé. La méthodologie adoptée a été très
simple, consistant en un recensement de l’ensemble des décisions
relatives à l’Ohada et publiées sur le site internet www.ohada.com
au 31 décembre 2006, soit 1281 décisions, toutes catégories confon-
76dues . En dehors de ce site internet, qui a été la principale source
de jurisprudence, certaines décisions ont été exploitées à partir
77d’autres sources .
économiques récentes indiquent qu’il n’y a pas de lien de cause à efet]. À propos
de l’« incertitude intellectuelle » caractérisant le système de Common Law, voir
eD. POIRIER et A.-F. DEBRUCHE, Introduction générale à la Common Law, 3 éd., Bruxelles,
Bruylant, 2005, p. 26. Les auteurs indiquent que « la Common Law est, à l’image du
célèbre gruyère, un ensemble juridique composé de règles dans lequel les trous et les
lacunes occupent presque autant de place que les règles elles-mêmes » (p. 25).
75 Voir notamment J. ISSA-SAYEGH, « La production normative de l’UEMOA.
Essai d’un bilan et de perspectives », www.ohada.com, Ohadata D-03-18, p. 10.
76 Voir le schéma statistique dans l’annexe n° 2. L’annexe n° 3 présente les déci-
sions exploitables. Quelques décisions ont été étudiées après cette date.
77 D’autres sites internet tels que : http ://www.jurisprudencebenin.org/, http :
//www.juriburkina.org/juriburkina/ ; http ://juriniger.lexum.umontreal.ca/juriniger/, www.-
juriscope.org ; le site internet de l’Association des hautes juridictions de cassation des
pays ayant en partage l’usage du Français (AHJUCAF), avec sa base de jurisprudence
Juricaf. : http ://www.ahjucaf.org/ ; le site internet de l’Association africaine des hautes Introduction 35
L’intérêt de cette recherche peut s’appréhender sous plusieurs
angles. D’une part, d’un point de vue purement scientifque
cette approche était d’autant plus nécessaire qu’aucune étude
systématique de jurisprudence de cette envergure n’a été découverte
78lors de nos investigations . Il fallait donc la réaliser avant que les
décisions rendues en application du droit Ohada n’atteignent des
proportions astronomiques. D’autre part, – nous l’avons vérifé –
cette approche quantitative de la jurisprudence dans un contexte de
droit communautaire recèle des trésors, permettant de « prendre la
mesure exacte d’un phénomène ou d’un questionnement juridique
79dans un environnement contentieux plus vaste » .
Après leur recensement, les décisions ont fait l’objet d’une
étude empirique consistant essentiellement à établir des grilles
statistiques, puis à classer les décisions répondant à des critères
80préétablis. Les résultats ont été très intéressants , cette métho-
dologie de recherche nous ayant permis de prendre conscience de
l’application des Actes uniformes.
Nous avons découvert que les Actes uniformes font l’objet d’une
large application dans la plupart des juridictions de l’ordre Ohada,
81et les résultats de cette application sont déjà visibles . Les juridic-
tions nationales (cours d’appel et juridictions inférieures) par leurs
décisions, apportent une contribution substantielle à la construc-
tion du nouveau droit Ohada. Cela donne l’occasion de redéfnir le
rôle des juges nationaux dans l’application du droit communautaire
de l’Ohada, et de confrmer l’idée selon laquelle ils sont le premier
palier de la construction juridique communautaire. Ce rôle peut se
justifer aussi par la compétence qui leur a été délibérément dévolue
par le législateur Ohada en matière pénale.
juridictions francophones (AAHJ) : http ://www.aoahjf.org/. Des ouvrages : F. ONANA
ETOUNDI et J.-M. MBOCK BIUMLA, Cinq ans de jurisprudence commentée de la Cour com-
emune de justice et d’arbitrage de l’Ohada (1999-2004), Yaoundé, Presses de l’AMA, 2005 (2
éd., Abidjan ; 2006) ; F. AHO et al., Ohada, jurisprudences nationales, Cotonou, 2004 (voir
notice bibliographique complète en fn de document).
78 L’Ohada a déjà fait l’objet de nombreuses recherches et publications, mais
aucune étude intégrale de la jurisprudence n’a été publiée à notre connaissance. Nous
avons plutôt découvert des recherches sectorielles.
79 À propos d’une étude similaire réalisée en droit communautaire européen, voir
J.S. BERGE, A. DEBET, et A. MARAIS, « Radiographie d’une année de jurisprudence de
la Cour de cassation en droit communautaire des contrats », Revue des contrats, n° 4,
er1 oct. 2007, p. 1269.
80 Voir les annexes 4-16 pour une présentation des résultats.
81 Il faut cependant tenir compte de la répartition inégale des décisions de justice
selon leur pays d’origine ; et d’une répartition inégale des pourvois devant la CCJA en
fonction de leur origine. Voir l’annexe n° 21.