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La conclusion des contrats électroniques

De
586 pages
Les contrats électroniques se distinguent des contrats formés entre parties présentes ou conclus par les moyens traditionnels de communication à distance. Ces caractéristiques donnent lieu à un mode technique particulier de conclusion des contrats, régi par des règles juridiques qui constituent ce qu'on appelle le "droit spécial des contrats électroniques". L'ouvrage montre que ce droit spécial engendre un processus de formation du contrat différent de celui du droit commun des contrats, tant en droit burkinabé et de la CEDEAO qu'en droit européen, belge et français.
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Windpagnangdé Dominique KABRE
La conclusion des contrats électroniques
Étude de droits africains et européens
Les contrats électroniques, du fait de l’immatérialité et de la rapidité
de leur conclusion, de l’éloignement des parties contractantes, de
l’automatisation de leur processus de conclusion et de l’opacité des La conclusion des contrats
réseaux électroniques, se distinguent des contrats formés entre parties
présentes ou conclus par les moyens traditionnels de communication
à distance. Ces caractéristiques donnent lieu à un mode technique électroniques
particulier de conclusion des contrats, régi par des règles juridiques
particulières, tant en droit burkinabè et de la CEDEAO qu’en droits
européens, belge et français. Étude de droits africains et européens
Ces règles propres aux contrats électroniques constituent ce
qu’on peut appeler le « droit spécial des contrats électroniques ».
L’ouvrage montre que ce droit spécial, interprété à la lumière des
caractéristiques susmentionnées, engendre un processus de formation
du contrat différent de celui du droit commun des contrats. Il est alors
concevable de parler de contrats électroniques pour désigner, non
pas des contrats distincts par la nature juridique de leurs prestations,
mais des contrats dont le processus de conclusion est particulier.
Préface d’Étienne MONTERO
Titulaire d’un master en droit des affaires de l’université de
Ouagadougou et d’un master en droit et gestion des technologies
de l’information et de la communication de l’université de Namur
(Belgique), Windpagnangdé Dominique KABRE est docteur en
sciences juridiques et enseigne à l’université de Ouaga-II. Il donne
aussi des cours de droit dans plusieurs universités et instituts privés
du Burkina Faso.
ISBN : 978-2-336-29211-3
52 e
La conclusion des contrats électroniques
Windpagnangdé Dominique KABRE
Étude de droits africains et européens



La conclusion des contrats électroniques
Études africaines
Collection dirigée par Denis Pryen et François Manga Akoa

Dernières parutions

Paulin KIALO, Les proverbes de la forêt chez les Pové du
Gabon, 2013.
Daha Chérif BA, Cultures populaires en Sénégambie.
L’exemple des Fulbe (1512 – 1980), 2013.
Stéphanie NKOGHE, L’éducation traditionnelle fang en
mutation, 2013.
Prof. KIMPIANGA MAHANIAH, Kasa-Vubu, Lumumba et
l’indépendance du Congo. 1956-1960, 2013.
Hilaire KOUOMEGNE NOUBISSI, Centralisation et
décentralisation au Cameroun. La répartition des compétences
entre l’État et les collectivités locales, 2013.
Myriam LEGENNE, Soins et altérité, 2013
Kyalondawa NYABABA, Les Pygmées face à une modernité
économique et religieuse importée. Les enjeux de l’inscription
du christianisme dans une culture africaine de frappe
écologique, 2013.
Paulin KALALA KABEYA, L’école des compétences dans
l’optique de la gestion mentale. Essai de pédagogie de la
gestion mentale, 2013.
Noël Bernard BIAGUI, Le gúbaher - parler baïnouck de
Djibonker (Basse-Casamance, Sénégal). Éléments de
description linguistique : phonologie et classes nominales,
2013.
Erick CAKPO, Art chrétien africain, Caractéristiques et enjeux,
2013.
José KAPUTA LOTA, Révolution culturelle et développement en
Afrique, 2013.
Jérémie TOKO, Rivalités ethniques mimétiques en Afrique. Déficit
démocratique et sous-développement au Cameroun, 2013.
Bernard SIMITI, De l’Oubangui-Chari à la République
centrafricaine indépendante, 2013.
Jessica HAMADZIRIPI, Poverty eradication in Zimbabwe, 2013.
M. Rachel ZONGO, La mondialisation et la société de
l’information. Quelle place pour l’Afrique au sud du Sahara,
2013.
Essè AMOUZOU, Partenaires en développement et réduction de
la pauvreté en Afrique noire, 2013. Windpagnangdé Dominique KABRE



La conclusion des contrats électroniques

Étude de droits africains et européens








Préface d’Étienne MONTERO,
Professeur ordinaire à l’Université de Namur
















L’HARMATTAN
































© L'HARMATTAN, 2013
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-336-29211-3
EAN : 9782336292113 ??? ???????
La présente thèse n’aurait pas abouti sans le soutien de plusieurs
personnes et institutions auxquelles j’exprime ma reconnaissance. Je
remercie, d’abord, mon promoteur, le professeur Etienne MONTERO. D’une
disponibilité légendaire, il a permis, par son regard emprunt d’objectivité,
ses réflexions stimulantes et ses conseils judicieux, de donner corps à la
thèse. Je remercie également les deux autres membres du comité
d’accompagnement, les professeurs Yves POULLET et Filiga Michel
SAWADOGO. Leurs observations critiques et leurs conseils judicieux ont été
d’un apport significatif. Mes remerciements s’adressent ensuite au
professeur Judith ROCHFELD et au docteur Hervé JACQUEMIN qui, par leurs
précieuses observations, ont grandement contribué à améliorer le présent
travail.

Aux nombreuses personnes qui ont bien voulu consacrer du temps à lire
tout ou partie de mes ébauches, j’exprime, par ailleurs, mes remerciements.
Ceux-ci s’adressent particulièrement à Philippe COPPENS, professeur à
l’Université catholique de Louvain, à Apollinaire J. KYELEM DE TAMBELA,
docteur en droit et avocat au Barreau du Burkina et à Léon SAMPANA,
doctorant à l’Université de Namur, pour la lecture et les observations
approfondies. Les idées de la thèse ont parfois jailli suite à des discussions
avec des membres du Centre de Recherche Information, Droit et Société
(CRIDS). A ces nombreuses personnes que je ne peux nommer de manière
exhaustive, j’adresse mes remerciements.

Je voudrais remercier, enfin, l’Université de Namur et l’asbl CERUNA
pour m’avoir fait bénéficier de la bourse doctorale et le CRIDS pour m’avoir
offert un appui matériel et un environnement intellectuel favorables à la
recherche.

??





A ma famille, pour le soutien indéfectible.
A Apollinaire J. KYELEM DE TAMBELA, pour m’avoir donné envie de faire
la thèse et pour avoir aiguisé ma curiosité scientifique.

Préface
Il m’est particulièrement agréable de présenter l’ouvrage de Monsieur
Windpagnangdé Dominique Kabré relatif à la conclusion des contrats par
voie électronique.

Après un brillant parcours académique au sein de l’Université de
Ouagadougou (Burkina Faso), où il décrocha une maîtrise en droit et un
DESS en droit des affaires, W. D. Kabré compléta sa formation à la fois par
une licence en Common Law des affaires, suivie à distance à l’Université de
Lyon, et par un diplôme d’études spécialisées en droit et gestion des
technologies de l’information et de la communication, obtenu avec grande
distinction, à l’Université de Namur (Belgique). Grâce à cette riche
formation sur les plans juridique et technique, jointe à une précieuse
expérience de juriste d’entreprise, il était adéquatement préparé pour
affronter le thème choisi pour sa dissertation doctorale, dont est issu le
présent ouvrage.

Son choix de défendre sa thèse à la Faculté de Droit de l’Université de
Namur témoigne des liens étroits qui unissent, de longue date, notre faculté
et son homologue de l’Université de Ouagadougou. Je forme le vœu que,
dans les années à venir, cette collaboration entre nos deux institutions puisse
se poursuivre et même s’intensifier grâce à la présence de M. Kabré au sein
du corps académique de l’UFR/Sciences Juridiques et Politiques de
l’Université Ouaga II.
Il ne me paraît pas opportun de résumer le livre ou d’en dévoiler les
conclusions, au risque de rapetisser l’œuvre. Dans mon esprit, le rôle de
préfacier est plutôt d’ouvrir l’appétit du lecteur, en indiquant les intentions
de l’auteur, la méthode adoptée, les grands axes de son propos, ainsi que
l’intérêt et les mérites de l’ouvrage.

Dominique Kabré a relevé un défi audacieux. En témoigne le scepticisme
affiché par un collègue lorsque l’intéressé a présenté son projet de recherche
au Conseil de faculté : « On a déjà beaucoup écrit sur le sujet. Que va-t-il
pouvoir apporter de nouveau ? ». Il est vrai que l’avènement du commerce
électronique en réseau fermé, puis son prodigieux essor en réseau ouvert,
avait déjà suscité une déferlante d’études prospectives interrogeant l’aptitude
du droit commun des obligations et des contrats à faire face aux questions
inédites suscitées par ce nouveau mode de contracter. Dans un deuxième
moment, des textes normatifs ayant entretemps vu le jour, parurent de
nouvelles publications consacrées cette fois à commenter de manière
critique, d’abord, la Directive européenne sur le commerce électronique du 8
9
juin 2000, ensuite, les lois de transposition adoptées, tour à tour, dans les
différents États de l’Union.

En réalité, à la faveur de plusieurs circonstances nouvelles,
judicieusement mises à profit par l’auteur, le moment était venu de prendre
du recul et de livrer une réflexion critique plus systématique et
fondamentale, dans une perspective comparatiste. Une double évolution
invitait à un profond renouvellement de la réflexion.

D’une part, on assiste, depuis quelques années, à l’apparition de
nouvelles formes de ‘commerce dématérialisé’, avec l’efflorescence des
places de marché électroniques sur la Toile et le développement du
commerce mobile. Les premiers textes régissant le commerce électronique
sont forcément marqués par le modèle de commerce de l’époque : des
contrats conclus soit par échange de courriers électroniques, soit en ligne
pour l’acquisition des produits offerts à la vente sur le propre site web du
prestataire. Les rôles, obligations et responsabilités des cocontractants sont
ainsi envisagés suivant un schéma bipartite, alors que les contrats conclus, à
prix fixe ou aux enchères, entre vendeurs et acheteurs, par le biais des places
de marché, s’inscrivent dans un schéma tripartite. Se trouve ainsi posée la
question de l’adaptation de plusieurs dispositions à ces nouvelles pratiques.
Les caractéristiques du commerce mobile et les contraintes spécifiques dans
lesquelles il se déploie, obligent pareillement à reconsidérer certaines
solutions acquises, notamment quant aux modalités de communication des
informations et conditions générales contractuelles ou au lieu de formation
du contrat.

D’autre part, l’évolution du cadre juridique du commerce électronique
justifiait une nouvelle étude de la matière. À l’échelon européen, on songe
non seulement à la Directive du 25 octobre 2011 relative aux droits des
consommateurs, qui consacre des dispositions spécifiques à la conclusion
des contrats électroniques, mais aussi à la proposition de Règlement relatif à
un droit commun européen de la vente, qui contient également des
dispositions particulières en la matière. Entretemps, à la suite d’autres États
africains (Sénégal et Cameroun), le Burkina Faso s’était doté, le 10
novembre 2009, d’une loi portant réglementation des services et des
transactions électroniques (LSTE). Par ailleurs, la Communauté économique
des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) a adopté l’acte additionnel
A/SA.2/01/10 du 16 février 2010 portant transactions électroniques dans
l’espace de la CEDEAO.

Dans ce contexte, le projet de D. Kabré était le bienvenu et son hypothèse
de travail pertinente. Il a été estimé que les caractéristiques entourant la
conclusion de contrats par voie électronique (immatérialité, éloignement des
10 parties, rapidité et fugacité des échanges, disparition du papier comme
support des actes juridiques, interposition d’un outil technologique opaque
entre les cocontractants, automatisation du processus de commande…)
suscitaient des risques et défis de nature à justifier l’adoption de règles
spécifiques. Ces règles propres aux contrats électroniques constituent ce que
l’auteur appelle « le droit spécial des contrats électroniques » qui, à son
estime, repose sur le postulat suivant lequel celui qui utilise un outil
technologique pour faire offre de contrat se trouve en position de force vis-à-
vis de son cocontractant.

L’ambition de l’auteur est de vérifier si ce « droit spécial » présente une
incidence sur le droit commun de la formation des contrats en manière telle
qu’il serait permis de parler proprio sensu de « contrat électronique », étant
entendu que cette expression désigne, non pas un nouveau type de « contrat
spécial », ayant une nature juridique propre, mais un contrat dont le
processus de conclusion est soumis à un régime juridique résolument
original.

À cet égard, la démarche comparatiste de l’auteur se révèle des plus
instructives. Comme le suggère le sous-titre de l’ouvrage, l’étude est centrée
sur le droit burkinabè, tout en étant menée à la lumière des droits européen,
belge et français. Cette approche s’imposait naturellement étant donné, d’une
part, que la loi burkinabè sur le commerce électronique (LSTE) n’avait pas
encore fait l’objet d’un commentaire doctrinal de niveau universitaire et,
d’autre part, qu’elle s’inspire nettement des droits belge et français, qui, eux-
mêmes, sont censés assurer la transposition du droit européen, et
singulièrement de la directive 2000/31 sur le commerce électronique.

L’exercice est intéressant en ce qu’il révèle des différences significatives
dans ce travail de transposition, lesquelles ne sont pas sans conséquences en
termes d’impact des « règles spéciales » sur le droit commun de la formation
des contrats. De façon convaincante, l’auteur démontre, par exemple, qu’en
droit français et burkinabè, la référence à certains concepts classiques dans
les dispositifs légaux destinés à régir spécifiquement la conclusion des
contrats par voie électronique a pour effet d’entraîner une dénaturation de
ces concepts. Ainsi en est-il des notions d’offre et d’acceptation. Sauf
exception (dans les rapports entre entreprises et consommateurs), la même
observation ne vaut pas en droit belge dès lors que le législateur s’est gardé,
à l’instar de son homologue européen, de recourir à ces concepts dans la
« loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la
société de l’information ».
Avec des nuances suivant chacun des droits pris en considération, M.
Kabré montre également, arguments et illustrations à l’appui, que le « droit
spécial des contrats électroniques » affecte le moment de formation du
11 contrat (via l’obligation, inédite, d’accuser réception de la commande et par
l’effet de l’institution du droit de rétractation) et incite à revoir le critère du
lieu de formation du contrat.

On n’est bien sûr pas obligé de suivre l’auteur dans tous ses
développements, même si ceux-ci sont toujours solidement argumentés.

Ainsi, il expose que, dans la directive européenne sur le commerce
électronique, le fait qu’un professionnel propose, par courrier électronique,
une offre de contracter s’analyse comme un « service de la société de
l’information » (SSI). On peut objecter que le SSI désigne tout service
fourni, normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique, à
la demande individuelle d’un destinataire du service (art. 2, a), et considérant
n° 17). Autrement dit, la demande individuelle est un élément constitutif
essentiel de la notion de SSI. Or, elle fait défaut dans l’hypothèse envisagée
(sur les embarras de l’auteur à ce propos, comp. n° 30, in fine, et n° 59, initio
et in fine).

Dans un semblable ordre d’idées, M. Kabré suggère que celui qui poste
sur une place de marché électronique une offre de contracter doit être
considéré comme un « prestataire de SSI ». À mon avis, cette dernière
qualification s’applique au gestionnaire de la place de marché, tandis que les
vendeurs et acheteurs doivent plutôt être regardés comme des « destinataires
du service », soit des « personne[s] qui, à des fins professionnelles ou non,
utilise[nt] un service de la société de l’information, notamment pour
rechercher une information ou la rendre accessible » (art. 2, d), in fine, de la
directive sur le commerce électronique). Le particulier qui, dans le cadre de
la gestion de son patrimoine privé, vend un bien sur une place de marché ne
saurait être considéré comme un « prestataire » au sens de la directive. Cette
opinion ne souffre pas la discussion et l’auteur la partage. L’exclusion se
justifie par l’absence d’activité à caractère économique dans le chef du
particulier (sous réserve d’une requalification comme commerçant si le
volume des ventes dépasse un certain seuil).

En revanche, l’hésitation est permise dans le cas de l’entreprise qui offre
en vente et vend des biens sur une place de marché. Dominique Kabré lui
reconnaît la qualité de prestataire de SSI, indiquant, à l’appui de sa
démonstration, que certaines obligations mises à charge du prestataire par le
texte européen (obligations d’identification, d’accuser réception de la
commande, d’informer sur le processus contractuel…) reviennent
naturellement à l’auteur d’une proposition de contracter. Sauf en ce qui
concerne l’obligation d’identification, on ne saurait lui donner tort sur ce
point. La difficulté s’explique par la circonstance que ladite directive fut
adoptée à un moment où seuls existaient les sites de commerce électronique
12 gérés par des commerçants qui offraient, sur leur site, leurs propres produits.
D’où la coïncidence, dans le modèle de référence du législateur européen,
entre l’auteur de l’offre et le gestionnaire du site considéré comme
prestataire de SSI. À défaut d’avoir la maîtrise sur le site de mise en relation,
et étant dès lors sans prise sur les éléments techniques, graphiques et
organisationnels de ce dernier, le « vendeur professionnel » ne dispose pas
vraiment des outils et moyens de s’acquitter des obligations qu’emporte le
statut de prestataire. Quoi qu’il en soit, il apparaît discutable de qualifier le
« vendeur professionnel » de prestataire. Mais il faut reconnaître qu’on peut
échanger des arguments à perte de vue. Rien n’y fait et autant l’admettre
ouvertement : la directive sur le commerce électronique est une cote mal
taillée pour le cas de figure évoqué tant il est vrai que ses auteurs avaient un
autre modèle en tête à l’époque de son élaboration.

En réalité, la question présente une acuité particulière en droit burkinabè
car la LSTE fond, dans un même texte relatif aux contrats, des dispositions
issues, d’une part, de la directive sur le commerce électronique, d’autre part,
de la directive sur les contrats conclus à distance avec des consommateurs. Il
s’en suit que diverses obligations dues par les professionnels dans le cadre
d’une offre à distance à l’égard des consommateurs (identification,
transparence sur les prix, information sur les caractéristiques du produit ou
du service, information sur l’existence ou l’absence d’un droit de
rétractation…) supposent que soit conféré aux premiers le statut de
prestataire. Tel n’est pas le cas dans les droits européen, belge et français, où
les règles sur le commerce électronique et celles sur les contrats à distance
ont des champs d’application ratione personae bien distincts (comp. n° 39).

L’auteur livre, par ailleurs, une analyse fouillée et originale de la nature
juridique du droit de rétractation et de ses effets en matière de contrats
électroniques. On peut gager que son opinion suivant laquelle le moment de
la formation du contrat est fixé rétroactivement à la réception de l’accusé
confirmatif de la commande nourrira, elle aussi, de belles controverses.

Ces brèves considérations n’entament en rien les mérites de la thèse, dont
la qualité a été unanimement soulignée par les membres du jury.
Manifestement, et ce n’est pas le moindre de ses mérites, l’auteur défend des
idées très personnelles, sans jamais céder aux arguments d’autorité. Il
conjugue avec un réel bonheur des qualités d’analyse et de synthèse. Pour ce
qui est de l’analyse, il possède un art consommé de lire un texte,
d’apercevoir des problèmes, de soulever des contradictions et de thématiser
une question à propos d’un dispositif, apparemment anodin, auquel personne
avant lui n’avait attaché de l’importance. Le lecteur aura tôt fait d’apprécier.
Sur le plan de la synthèse, Dominique Kabré révèle une admirable maîtrise
du cadre juridique – particulièrement éclaté – du commerce électronique tant
13 en droit européen que dans les droits burkinabè, belge et français, avec
toutes leurs nuances et différences. Il a lu, assimilé et fort habilement
exploité une immense bibliographie, sans jamais perdre le fil rouge de son
propos.

Au total, l’ouvrage présenté est bien pensé, solidement charpenté,
richement documenté et, de surcroît, écrit dans une langue soignée. Il
renouvelle la réflexion théorique relative au cadre juridique du commerce
électronique et à l’impact de ce dernier sur le droit commun des obligations.
À cet égard, il ne manquera pas d’intéresser les chercheurs attentifs à
l’évolution de ces matières. L’ouvrage sera aussi utile aux praticiens en quête
de réponses précises aux questions épineuses qui se posent à eux dans un
domaine du droit encore peu connu. Il constitue, enfin, un précieux outil à
disposition des législateurs qui, en Afrique, travaillent actuellement à
l’élaboration d’un cadre juridique pour le commerce électronique dans leurs
pays respectifs.

Tout en félicitant Dominique Kabré pour l’excellence du travail
accompli, il me reste à formuler un double souhait. Puisse cet ouvrage
rencontrer auprès des lecteurs le succès qu’il mérite et ouvrir à son auteur les
portes d’une carrière académique à la mesure de son talent.



Etienne Montero
Professeur ordinaire à l’Université de Namur
Doyen de la Faculté de Droit



Sommaire
Liste des abréviations et des sigles ............................................................... 17
Introduction générale ................................................................................. 21

Première partie : La dénaturation des conditions de l’échange des
consentements par le droit spécial des contrats électroniques ................ 43
Titre 1 : Le domaine d’application du droit spécial des contrats électroniques .... 45
Chapitre 1 : La notion de prestataire de services et de destinataire du service en
droit des contrats électroniques ......................................................................... 47
Chapitre 2 : La qualification des agents électroniques ....................................... 109
Titre 2 : L’infléchissement des consentements échangés par le droit spécial
des contrats électroniques .............................................................................. 145
Chapitre 1 : La modification de la notion d’offre par le droit spécial des contrats
électroniques ................................................................................................. 147
Chapitre 2 : La modification de la notion d’acceptation par le droit spécial des
contrats électroniques ..................................................................................... 239

Seconde partie : La métamorphose de l’échange des consentements
par le droit spécial des contrats électroniques ....................................... 327
Titre 1 : Le prolongement de la rencontre des volontés dans les contrats
électroniques : vers une confirmation de l’existence du contrat ....................... 329
Chapitre 1 : L’allongement de la rencontre des volontés par voie électronique
résultant de l’obligation d’accuser réception de la commande : la confirmation
du contrat par le prestataire de services ............................................................ 331
Chapitre 2 : Le prolongement de la rencontre des volontés par voie électronique
résultant du droit de rétractation : la confirmation du contrat par le destinataire
du service ..................................................................................................... 373
Titre 2 : Le bouleversement de la théorie des contrats entre absents par le
droit spécial des contrats électroniques........................................................... 459
Chapitre 1 : Le renouvellement du moment de la formation des contrats
électroniques ................................................................................................. 463
Chapitre 2 : Le renouvellement du lieu de la formation des contrats
électroniques .......................................................................................................... 503

Conclusion générale .................................................................................. 523
Bibliographie .............................................................................................. 529
Table des matières ....................................................................................... 569


15
Liste des abréviations et des sigles
alii : et autres
Ann. Dr. Louvain : Annales de droit de Louvain
Ass. plén. : Assemblée plénière (Cour de
cassation française)
Bull. civ. : Bulletin civil
Cah. dr. ent.: Cahier de droit de l’entreprise
Cah. Dr. Inf.: Cahier droit de l’informatique
Cahiers Lamy Dr. Inf. Rés.: Cahiers Lamy droit l’informatique et
des réseaux
Cass. : Cour de cassation belge
Cass. civ. : Chambre civile de la Cour de
cassation française
Cass. com. : Chambre commerciale de la Cour de
Cass. soc. : Chambre sociale de la Cour de
cassation française
CE : Conseil de l’Europe
CEDEAO : Communauté économique des États
de l’Afrique de l’Ouest
CEE : Commique
européenne
CIMA : Conférence internationale des
marchés d’assurance
Civ. Liège : Tribunal civil de Liège
Civ. Mons: Trl de Mons
C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés
européennes
C.J.U.E.: Cour de justice de l’Union
européenne.
Chron. : Chronique
CNUDCI : Commission des Nations Unies pour
le droit commercial international
comm.: commentaire
Comm. com. élect. : Communication commerce
électronique
Comm. Gand: Tribunal de commerce de Gand
Comm. Tongres: Tribunal Tongres
Comp. : Comparez
Contrats conc. consom.: Juris-classeurs Contrats,
concurrence, consommation
Contra : En sens contraire
17
coord. : Sous la coordination
D. : Recueil Dalloz
D. aff.: Dalloz affaires
D.A.O.R. Droit des affaires/ Het
ondernemingsrecht
D.C.C.R. : Droit de la consommation /
Consumentenrecht
Defrénois : Répertoire du notariat Defrénois
D.H. : Dalloz hebdomadaire
dir : Sous la direction de
Dr. Inf. Tél.: Revue droit de l’informatique et des
télécoms
éd. : édition
EDI: Échange de données informatisées
Entr. Dr. : L’entreprise et le droit
Expertises : Expertises des Systèmes
d’information
Gaz. Pal. : Gazette du palais
Ibid. : Ibidem : dans le même ouvrage ou
dans le même passage
in : dans
Ind. L. J. : Indiana Law Journal
Info. rap. = IR : Informations rapides
infra : plus bas
IP Internet protocol
JCMC : Journal of computer, media and
communication (California)
J.C.P. : Juris-Classeur périodique (Semaine
juridique), édition Générale
J.C.P. éd. E : Juris-classeur périodique (Semaine
juridique), édition Entreprise
J.D.E.: Journal de droit européen
J.D.I. : oit international
J.L.M.B. : Revue de jurisprudence de Liège,
Mons et Bruxelles
J.P. Herstal : Justice de paix de Herstal
J.T. : Journal des tribunaux
Lamy Dr. Info. Rés. : Lamy Droit de l’informatique et des
Réseaux
LCEN : Loi française n°2004-575 du 21 juin
2004 pour la confiance dans
l’économie numérique
L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de
jurisprudence
18 LPC : Loi belge du 6 avril 2010 relative
aux pratiques du marché et à la
protection du consommateur
LSSI : Loi belge du 11 mars 2003 sur
certains aspects juridiques des
services de la société de
l’information
LSTE : Loi du 10 novembre 2009 portant
réglementation des services et des
transactions électroniques au
Burkina Faso
n° : numéro
sn°éros
obs : observations
OCDE : Organisation de coopération et de
développement économique
OHADA : Organisation pour l’harmonisation
en Afrique du droit des affaires
op. cit. : opus citatum : citée précédemment
Pas. : Revue Pasicricie
p. : page
pp. : pages
PUAM: Presses universitaires d’Aix-
Marseille
PUF: Presse universitaire de France
rap. : rapporteur
R.B.D. : Revue burkinabè de droit
R.C.J.B. : Revue critique de jurisprudence
belge
R.D.C.B. : Revue de droit commercial belge
RDC : Revue droit des contrats
R.D.T.I. : Revue du droit des technologies de
l’information
R.E.D.C. : Revue européenne de droit de la
consommation
Req. : Chambre des requêtes (Cour de
cassation française)
Resp. civ. et assur. : Responsabilité civile et assurances
Rev. Banq. : Revue de la banque
Rev. dr. intern. comp. : Revue de droit international et de
droit comparé
Rev. Dr. Ulg : Revue de la Faculté de droit de
l’université de Liège
Rev. dr. unif. : Revue de droit uniforme
19 Rev. Gén. Dr.: Revue générale de droit
Rev. soc. : Revue des sociétés
R.G.D.C.: Revue générale de droit civil belge
R.I.D.C.: Revue internationale de droit
comparé
R.J.T. : Revue juridique Thémis
RLDI : Revue Lamy droit de l’immatériel
R.M.U.E : Revue du Marché commun et de
l’Union européenne
RTDciv. : Revue trimestrielle de droit civil
RTDcom. : mestrielle de droit
commercial
R.W. : Rechtskundig weekblad
S. Recueil Sirey
s. : suivants
somm. : sommaire
somm. comm.: sommaires commentés
spéc. : spécialement
supra plus haut
t. : tome
TGI : Tribunal de grande instance
T.G.R.: Tijdschrift voor Gentse rechtspraak
UCITA : Uniform Computer Information
Transactions Act
UE : Union européenne
UEMOA : Union économique et monétaire
ouest africain
UETA : Uniform Electronic Transaction Act
vol.: volume
Voy.: Voyez
???????????????????
1. Le droit, en ce compris le droit des contrats, est une science sociale. Il
est donc sensible aux métamorphoses économiques et sociales. Comme l’a
constaté R. Savatier, « C’est qu’à aucun moment, le droit ne saurait se
détacher de la vie. Les transformations du film des événements humains se
1projettent sur l’écran de la jurisprudence et des lois » . Le droit des contrats,
notamment le droit de la formation des contrats, est confronté de nos jours à
une évolution sociale majeure. Ces dernières décennies ont été marquées par
une mutation profonde dans les modes d’information et de communication
due au développement des technologies de l’information et de la
communication. En particulier, la combinaison des télécommunications et de
l’informatique a donné naissance à des réseaux électroniques, c’est-à-dire
des réseaux où des informations se présentent sous forme numérisée. Le
commerce électronique a vu le jour de l’utilisation de ces réseaux
électroniques à des fins commerciales. Ce nouveau mode de
commercialisation, qui est en plein essor, est multiforme. Il peut cependant
être classé suivant la nature du réseau utilisé, les modalités de
commercialisation et le processus contractuel.

2. D’après la nature du réseau, il faut savoir que les premiers réseaux de
commerce électronique étaient des réseaux fermés qui se caractérisent par le
fait que le réseau est géré du point de vue technique par une autorité centrale
et que seules des personnes spécifiquement autorisées peuvent y avoir
2accès . Une illustration bien connue de ce type de réseau est constituée par
les réseaux d’échange de données informatisées (EDI) auxquels ne peuvent
participer que des professionnels connus et identifiés à l’avance. Le
développement des réseaux fermés a été suivi, dans les années 1990, par
l’essor du réseau de l’internet grand public. Appelé le réseau des réseaux
dans la mesure où il est constitué de la connexion de plusieurs réseaux
locaux, l’internet se distingue des premiers par son caractère ouvert. Réseau
décentralisé sans point unique de contrôle, il permet à des personnes qui
3s’ignorent de nouer des relations commerciales et contractuelles . Dans les

1 re R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 1
esérie, 3 éd., Paris, Dalloz, 1964, n° 6, p. 8.
2 Voy. D. G. MASSE, « La preuve des inscriptions informatisées », n° 232,
http://www.masse.org, dernière consultation le 19 janvier 2012 ; E. DAVIO, « Questions de
certification, signature et cryptographie », in E. MONTERO (éd.), Internet face au droit,
Cahiers du CRID, n° 12, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1997, p. 74.
3 D. G. MASSE, op. cit., n° 261 ; Y. POULLET, « Les transactions commerciales et industrielles
par voie électronique. Des réflexions autour du droit de la preuve », in Le droit des affaires en
évolution, le juriste face à l’invasion informatique, Colloque ABJE, 24 octobre 1996,
Bruylant-Bruxelles, Kluwer-Anvers, 1996, p. 48 ; E. MONTERO, « Internet et le droit des
obligations conventionnelles », in Internet sous le regard du droit, Editions du jeune Barreau
21 années 2000, se sont ajoutés à ces réseaux, la téléphonie mobile par laquelle
se développent de plus en plus des activités commerciales.
1Traditionnellement, elle se démarquait par l’infrastructure réseau, les
2 3 4normes et les terminaux utilisés . Avec la convergence technologique , ces
éléments de différenciation tendent à disparaître. Par exemple, le téléphone
mobile, jadis propre au réseau de téléphonie, est devenu un terminal d’accès
à l’internet, alors que l’ordinateur, terminal classique d’accès à l’internet,
peut se connecter à celui-ci par voie mobile. Par ailleurs, le réseau de
téléphonie mobile partage un point commun essentiel avec le réseau de
l’internet. En effet, si les utilisateurs des services des réseaux de téléphonie
mobile doivent être identifiés auprès de l’opérateur, les fournisseurs de
services, qu’il faut distinguer de l’opérateur des réseaux, et les destinataires
de ces services apparaissent souvent étrangers les uns par rapport aux autres,
comme dans le réseau de l’internet.

Malgré ce rapprochement, le commerce par voie électronique a fait
l’objet de distinction d’après le réseau. Il est ainsi courant de parler de
commerce électronique lorsqu’il s’agit d’activités économiques menées par
le biais des réseaux de l’EDI et de l’internet et de commerce mobile (m-
commerce) quand de telles activités sont réalisées dans les réseaux de
téléphonie mobile. De manière précise, le m-commerce « (…) désigne les
transactions commerciales et activités de communication conduites par le
biais de services et réseaux de communication hertziens au moyen de
messages de texte (ou SMS – Short Message Service), de messages
multimédia (MMS – Multimédia Messaging Service), ou de l’internet sur de
petits terminaux mobiles de poche, en général utilisé pour les
5communications téléphoniques » . Le commerce mobile se singularise ainsi
par l’utilisation de terminaux mobiles et la communication par le SMS, le
MMS et l’internet, à l’exclusion de la communication téléphonique orale. On
aura constaté que le commerce mobile implique le réseau de l’internet, ce
qui montre que la distinction du commerce électronique en fonction du type
réseau n’est pas étanche. Du reste, cette distinction perd une grande partie de

de Bruxelles, 1997, p. 34.
1 C’est un réseau mobile, sans fil et vocal, comparé à l’internet qui est essentiellement un
réseau filaire et de données.
2 Les télécommunications utilisent la communication par circuits qui consiste en l’emploi de
lignes dédiées (Normes CDMA) alors que l’internet fait usage de la transmission par paquets
qui emprunte un itinéraire imprévisible (Normes TCP/IP).
3 Téléphones portables au lieu d’ordinateurs pour le réseau de l’internet.
4 C’est le fait que les services et les applications électroniques (le commerce électronique)
sont de moins en moins liés à l’infrastructure réseau et au terminal utilisé.
5 Rapport de réunion ministérielle de l’OCDE sur le futur de l’économie de l’internet,
Orientations de l’OCDE pour les politiques pour la prise en compte des questions de
protection et d’autonomisation des consommateurs dans le commerce mobile, Séoul, 17-18
juin 2008, p. 1, disponible à http://www.oecd.org/dataoecd/51/60/40883688.pdf.
22 son utilité du fait de la convergence technologique. Toutefois, on verra qu’en
matière de formation de contrats, la distinction n’est pas tout à fait ignorée.

3. En tenant compte des modalités de commercialisation, il convient de
distinguer le commerce électronique en ligne et le commerce électronique
réalisé par voie de courrier électronique. Le commerce en ligne est mené par
l’intermédiaire de l’application Web. Il se prête lui-même à plusieurs
classifications. D’abord, il convient de différencier le commerce en ligne
mené sur des sites web personnels, parfois nommés ‘‘boutiques virtuelles’’,
de l’activité commerciale conduite sur les places de marché électronique. Le
commerce en ligne a d’abord été exercé sur des sites web personnels. Point
de ralliement entre les internautes et le titulaire de ces sites, les boutiques
virtuelles présentent les informations sur une interface où l’internaute ne
peut rien faire d’autre que de les consulter. Ainsi, en matière de formation de
contrat, l’internaute se contente dans ce schéma de passer sa commande et ne
peut lui-même proposer des contrats à conclure. Seul le titulaire de la
boutique virtuelle est à mesure d’émettre des offres. Le développement du
web.2.0 a changé cette donne. Sur les sites web.2.0, l’internaute peut non
seulement consulter les informations mais aussi en être le fournisseur. Il peut
ainsi passer commande mais également publier des offres. Cette évolution a
permis la naissance des places de marché électronique où s’exerce un autre
genre de commerce. Une place de marché électronique, connue également
sous le nom de ‘‘galerie marchande virtuelle’’ ou de ‘‘cybermarché’’ ou
encore de ‘‘plate-forme de mise en relation’’, peut être définie comme « (…)
une plate-forme d’intermédiation potentiellement accessible à plusieurs
1offreurs et demandeurs via une interface de type site web (...) » . Elle est
donc un lieu de rencontre des offres et des demandes : les offreurs utilisent la
plate-forme électronique pour émettre des propositions de contrat à
destination des demandeurs qui peuvent y répondre par le biais de la même
plate-forme. Les places de marché électronique ne doivent pas être
confondues avec les sites portails. Ces derniers ne permettent pas la
conclusion de contrats ; ils favorisent simplement l’accès direct à d’autres
sites qui peuvent permettre de réaliser des transactions. Une autre distinction
intéressante est celle à faire entre les contrats conclus à prix fixe et les
enchères électroniques. Celles-ci apparaissent comme des processus de
formation de contrat au cours desquels des annonces relatives à des biens ou
à des services sont publiées en ligne, lesquels biens ou services font, pour
leur acquisition, l’objet de proposition de prix pendant un laps de temps
déterminé. Il existe principalement deux types d’enchères électroniques.
Dans un cas, le prix initial proposé par un fournisseur du bien ou du service

1 C. DOMINGUEZ, « Places de marché électroniques : définitions, composantes et modèles
d’affaires », in J. AKOKA et I. COMYN-WATTIAU (coord.), Encyclopédie de l’informatique et
des systèmes d’information, Paris, Vuibert, 2006, p. 1812.
23 augmente progressivement au fur et à mesure des propositions. Ce sont les
enchères électroniques classiques. Dans un autre cas, c’est le processus
contraire : le prix initial, qui est proposé par un demandeur de biens ou
services, baisse en fonction des offres successives. Ce sont les enchères
1 2 3électroniques dites hollandaises ou inversées ou encore à l’envers . Il faut
remarquer que les offres à prix fixe et les offres aux enchères électroniques
peuvent être effectuées par l’intermédiaire des boutiques virtuelles ou des
places de marché électronique.

Le commerce par courrier électronique se distingue assez nettement du
commerce en ligne. Le courrier électronique est, en effet, « tout message,
sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public
de communications, qui peut être stocké sur un serveur du réseau ou dans
l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier le
4récupère » . Ainsi, le commerce par courrier électronique ne présente pas le
même type d’échange que le commerce en ligne. Il peut avoir lieu par le
biais de l’internet ou par l’intermédiaire du réseau de téléphonie mobile à
travers le SMS ou le MMS.

54. Au regard du processus contractuel, deux situations se distinguent .
Dans la première, les contrats sont conclus et exécutés entièrement par le
biais des réseaux. Cette hypothèse concerne, par exemple, les contrats de
consultation d’informations en ligne, les jeux électroniques, les contrats de
fourniture de logiciels qui, en raison de l’immatérialité de leurs objets, se
prêtent à la fois à la formation et à l’exécution dans les réseaux. Dans la
seconde situation, les contrats sont conclus dans les réseaux, mais exécutés
en dehors de ces derniers. Il en est ainsi des ventes portant sur des
marchandises ou des contrats de baux de meubles corporels ou d’immeubles.
La conclusion de tels contrats peut se faire dans les réseaux, mais leur
exécution s’effectuera nécessairement en dehors des réseaux.


1 E. MONTERO, « Le régime juridique des sites de vente aux enchères sur Internet », D.C.C.R.,
n° 90, 2011, n° 3, p. 3.
2 N. GENTY, J. HUET et A. DUMONT-TRICOT, « Les enchères électroniques ‘inversées
encadrées’ par la loi », Comm. com. élect., 2006, pp. 10 à 14.
3 A. PUTTEMANS, « Réflexions autour des notions de vente et enchères publiques mobilières »,
in Liber Amicorum Jean-Luc Fagnart, Bruxelles, Anthemis-Bruylant, 2008, n° 25, p. 922.
4 Article 2, h), de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet
2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie
privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et
ecommunications électroniques) ; l’article 2, 2 , de la loi belge du 11 mars 2003 sur certains
aspects juridiques des services de la société de l’information ; article 2, 6°, de la loi 045-2009
du 10 novembre 2009 portant réglementation des services et des transactions au Burkina Faso.
5 E. MONTERO, « Internet et le droit des obligations conventionnelles », op. cit., p. 32.
24 5. Quoi qu’il en soit, les contrats du commerce électronique présentent, à
divers égards, des différences significatives avec ceux du commerce
traditionnel.

1En premier lieu, ils sont conclus dans un contexte dématérialisé . La
« dématérialisation » signifie que les informations échangées,
traditionnellement matérialisées sur un support analogique et notamment sur
un support papier, sont contenues sur un support numérique. La particularité
de ce support réside dans sa capacité à transformer les informations en une
suite de nombres et inversement. Il peut paraître alors exagéré de désigner le
phénomène de numérisation par le terme ‘‘dématérialisation’’ entendu
étymologiquement comme l’absence de matière, puisque ce phénomène
s’apparente à un simple changement de support. En fait, l’emploi du terme
‘‘dématérialisation’’ exprime le fait que les informations numérisées,
comparativement à celles fixées sur le support papier, deviennent
indépendantes de leur support et peuvent ainsi être aisément transposées
d’un support numérique à un autre ou être transmises par ondes
électromagnétiques, fibres optiques ou diffusion hertzienne. Cette
dématérialisation confère une certaine fugacité aux échanges électroniques.
Ainsi, l’échange des consentements dans les réseaux « (…) résulte d’un
échange de flux immatériels et évanescents de données (…) », qui ne sont
2intelligibles que par le truchement d’un appareil . La dématérialisation
emporte une autre conséquence : l’information dématérialisée circule dans
les réseaux avec une rapidité telle que son émission et sa réception
s’effectuent de manière quasi-instantanée.

En deuxième lieu, les contrats conclus par voie électronique, notamment
ceux conclus par le réseau de l’internet, sont des contrats conclus dans un
3 environnement interactif et suivant un processus intégré et instantané.
L’interactivité, c’est la possibilité d’échanger des informations entre deux ou
4plusieurs entités . Dans le cadre du commerce électronique, elle désigne la
faculté donnée aux acteurs du commerce de dialoguer par terminaux
interposés. Cette interactivité prend cependant rarement la forme d’un

1 M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », in M.
FONTAINE (dir.), Le processus de formation du contrat-Contributions comparatives et
interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles-Bruylant, Paris-L.G.D.J.,
2002, n° 14, p. 701 ; E. MONTERO, « L’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats:
l’adéquation aux contrats électroniques », Rev. dr. unif. 2008, pp. 296-297.
2 M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », op. cit.,
n° 13, p. 701 ; E. M, « L’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats:
l’adéquation aux contrats électroniques », op. cit., p. 296.
3 M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », op. cit.,
n° 15, p. 703 ; E. M, « L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des
contrats : l’adéquation aux contrats électroniques », op. cit., p. 302.
4 P. TRUDEL et alii, Droit du cyberespace, Ed. Thémis, Montréal (Québec), 1997, pp. 1-9.
25 dialogue. En réalité, elle se manifeste beaucoup plus par l’utilisation des
hyperliens donnant la possibilité de naviguer d’une page web d’information
à une autre ou, sur une page web, d’une information à une autre. Une telle
interactivité favorise l’intégration du processus de conclusion des contrats en
ligne. Pour bien comprendre cette intégration, il faut se rappeler que, dans le
commerce traditionnel, un écart de temps plus ou moins grand s’instaure
entre la publicité, l’offre et la conclusion des opérations. Dans le commerce
en ligne, la situation apparaît différente : il y a une intégration et une
contraction du temps de réalisation de ces étapes. On peut ainsi passer
rapidement en deux ou trois clics de souris de la publicité placée sur une
page Web à l’offre de vente ou de service, puis de cette offre à la conclusion
du contrat, voire au paiement.

En troisième lieu, les contrats par voie électronique sont conclus dans un
environnement opaque. L’opacité des réseaux tient d’abord à la difficulté,
voire à l’impossibilité, de connaître l’identité et la localisation réelles des
parties contractantes et d’apprécier la qualité réelle des biens et des services.
Elle résulte de l’interposition de l’outil technologique à la base du
fonctionnement des réseaux. La difficulté d’identifier les parties
contractantes n’existe cependant guère dans les réseaux fermés, en
l’occurrence l’EDI, où les parties sont connues préalablement à la conclusion
du contrat. L’opacité tient ensuite à la difficulté de connaître les principes,
les contraintes et les modalités de fonctionnement d’un tel outil
technologique « (…) et, par conséquent, d’en repérer les causes d’incident et
1d’y porter remède » . Le destinataire de services de ces réseaux ignore ainsi,
assez souvent, les routes empruntées par les informations envoyées et reçues.

En quatrième lieu, les contrats par voie électronique sont des contrats
conclus à distance. Ce trait est lié à l’interposition du réseau (internet,
téléphonie, etc.) entre les parties contractantes. Il en résulte que les contrats
conclus par le biais de ces réseaux sont l’œuvre de personnes situées en des
lieux différents. Sans doute, ce constat n’a rien de surprenant. D’autres
moyens de communication, comme la correspondance, le télégraphe, le
téléphone, la télécopie, permettent depuis longtemps la conclusion de
contrats à distance. La distance induite par les réseaux prend cependant une
dimension particulière. L’utilisation de la technologie du web, par exemple,
permet normalement la consultation d’une offre par tout internaute, quel que
soit le lieu ou le pays où il se trouve. On dit que le réseau internet est ouvert
ou ubiquiste. Les contrats conclus par le web sont appelés à être ainsi, plus
que les contrats conclus avec les autres moyens de communication à

1 X. THUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Travaux de la
Faculté de droit de Namur, PUN, Namur, 1996, n° 201, p. 292.
26 1distance, des contrats internationaux . Il en va également ainsi, dans une
mesure plus limitée cependant, des offres transmises en masse par le biais du
courrier électronique internet ou téléphonique, dans la mesure où cette
technologie ignore normalement les frontières. Du coup, on observe que le
consommateur peut être, par la force des réseaux, un acteur du commerce
international, alors que, dans l’environnement traditionnel, il est plus
2souvent un acteur du commerce interne .

En dernier lieu, il faut constater que les contrats du commerce
électronique sont souvent conclus de manière automatique. Cette
caractéristique signifie que la conclusion de certains contrats se réalise par
des systèmes d’information préprogrammés, connus également sous le nom
d’agents électroniques. Ces derniers sont en fait des logiciels capables
d’initier des actions de formation de contrat (offre, réponse à une offre,
accusé de réception de commande), sans intervention humaine.

6. La conclusion des contrats dans les conditions décrites précédemment
3comporte un certain nombre de risques . Ainsi, l’éloignement des parties,
combiné à l’opacité des réseaux, complique l’identification des parties et
l’appréciation concrète des biens et services offerts, ce qui peut donner lieu à
toutes sortes de malversations. L’opacité des réseaux, quant à elle seule,
laisse les parties dans l’ignorance de pertes ou de détournement des
communications transmises et complique la preuve de l’envoi et de la
réception de celles-ci. Cette situation favorise la répudiation de la
communication par l’une des parties. La dématérialisation, qui rend les
informations précontractuelles fugaces, permet une modification aisée
de celles-ci. Par ailleurs, elle suscite le problème de la conservation de telles
informations. Quant à la rapidité du processus de formation des contrats, elle
est source d’erreurs matérielles et conduit parfois à passer des contrats
irréfléchis. L’ubiquité que permet le réseau de l’internet ne permet pas
toujours de situer les contractants dans l’espace au moment de la conclusion
du contrat. Le caractère transfrontalier des réseaux électroniques soulève,
notamment à l’égard des particuliers, des difficultés inhérentes à la
détermination de la loi applicable et du tribunal compétent en cas de litige.

1 O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, L.G.D.J., Paris, 2002, n°
47, p. 31.
2 M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », op. cit.,
n° 16, p. 703 ; E. M, « L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des
contrats : l’adéquation aux contrats électroniques », op. cit., p. 305.
3 M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », op. cit.,
n° 13 à 16, pp. 701 à 703 ; J. ROCHFELD, « La définition du contrat électronique », in J.
ROCHFELD (dir.), L’acquis communautaire. Le contrat électronique, Paris, Economica, 2010,
pp. 5 à 6.
27 L’utilisation des agents électroniques suscite la question de savoir qui de
l’agent ou de son utilisateur, est lié par le contrat.

7. Pour obvier à ces risques, de nombreux systèmes juridiques, délaissant
l’attitude qui eût été d’admettre l’application des règles traditionnelles,
entreprirent de régir le commerce électronique. Dans cette perspective,
l’œuvre pionnière de la Commission des Nations Unies sur le droit
commercial international (CNUDCI) mérite, en premier lieu, d’être notée.
Pour s’en tenir au commerce électronique, la CNUDCI a adopté en 1996 une
Loi type sur le commerce électronique dont l’objectif est d’être un modèle
de législation pour les droits nationaux. Plus récemment, elle a élaboré la
convention du 23 novembre 2005 sur l’utilisation des communications
électroniques dans les contrats internationaux.

Le législateur européen s’est inscrit dans cette ligne. Il a ainsi adopté le 8
juin 2000 la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil
relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché
1intérieur ("directive sur le commerce électronique") . Cette directive a été
transposée en droit belge par la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects
juridiques des services de la société de l’information visés à l’article 77 de la
Constitution et la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des
2services de la société de l’information . En droit français, la transposition de
ladite directive a été effectuée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
3confiance dans l’économie numérique qui a été complétée notamment par
l’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de
4certaines formalités contractuelles par voie électronique. Certaines
dispositions de ces textes ont été introduites dans le Code civil et le Code de
la consommation. En droit européen, s’applique également au commerce
électronique, sans être limitée à cette matière, la directive 97/7/CE du
Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection
5des consommateurs en matière de contrats à distance appelée à être abrogée
et remplacée à partir du 13 juin 2014 par la directive 2011/83/UE du
Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des
6consommateurs dont certaines dispositions traitent des contrats à distance.
S’ajoute à ces deux textes cantonnés aux contrats à distance ne portant pas
sur des services financiers, la directive 2002/65/CE du Parlement européen

1 Journal officiel des Communautés européennes, L 178/1 du 16 du 17 juillet 2000.
2 Pour ces deux lois, voy. Moniteur Belge, 17 mars 2003.
3 Journal officiel de la République française, n° 143 du 22 juin 2004, p. 11168.
4de lae française, n°140 du 17 juin 2005, p.10342.
5 Journal officiel des Communautés européennes, L 144 du 4 juin 1997.
6 Journal ode l’Union européenne, L 304/64 du 22 novembre 2011.
28 et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à
1distance de services financiers auprès des consommateurs .

Le législateur burkinabè s’est également engagé dans la voie de la
réglementation du commerce électronique. S’inspirant des réglementations
susdites, il a adopté la loi 045-2009 du 10 novembre 2009 portant
2réglementation des services et des transactions au Burkina Faso . Il est
intéressant de remarquer que cette loi a fédéré dans un même texte,
applicable aux seules activités de commerce électronique, des dispositions
issues des directives européennes applicables aux contrats conclus à distance
avec les consommateurs, au commerce électronique et à
la commercialisation à distance de services financiers auprès des
consommateurs. L’ordonnancement juridique burkinabè du commerce
électronique s’est enrichi de l’acte additionnel A/SA.2/01/10 du 16 février
32010 portant transactions électroniques dans l’espace de la CEDEAO , qui
s’est notamment inspiré de la réglementation française du commerce
électronique.

Il faut situer ces réglementations dans leur contexte. La directive sur le
commerce électronique, qui a inspiré les textes belges, français et burkinabè,
a été adoptée à un moment où les places de marché électronique et le
commerce mobile n’avaient pas leur importance actuelle. C’est dire que
l’application de ces textes à ces modes nouveaux de commerce pourrait
soulever des difficultés. Il convient cependant de noter que la loi burkinabè
du commerce électronique a pris en compte l’hypothèse du commerce
mobile.

La réglementation burkinabè du commerce électronique, à l’instar des
réglementations européenne, belge et française en la matière, comporte de
nombreuses dispositions relatives aux contrats conclus par voie électronique.
L’esprit qui innerve ces dispositions est l’inégalité supposée entre celui qui
utilise les réseaux électroniques pour mener des activités économiques et
celui qui est le destinataire de ces dernières. Du fait de l’utilisation de l’outil
électronique, le premier est présumé être dans une position de force par
rapport au second. Aussi une protection a-t-elle été organisée au profit de ce
dernier. Cette solution se justifie. Au vu de ces dangers ci-dessus décrits, s’il
apparaît qu’un certain nombre de risques sont partagés par les parties aux
contrats conclus par voie électronique, telles les difficultés d’identification,

1 Journal officiel des Communautés européennes, L 271/16 du 9 octobre 2002.
2 Journal odu Burkina Faso, n° 01 du 7 janvier 2010.
3 La CEDEAO a été instituée par un traité du 28 mai 1975 et regroupe quinze pays de
l’Afrique de l’ouest : Bénin, Burkina Faso, Cap Vert, Côte d’Ivoire, Gambie, Ghana, Guinée,
Guinée-Bissau, Liberia, Mali, Niger, Nigeria, Sénégal, Sierra Leone et Togo.
29 de localisation géographique et d’utilisation des agents électroniques, il faut
constater que la plupart des dangers pèsent sur le cocontractant de celui qui
utilise l’instrument électronique pour faire des propositions de contrats.
D’une part, en effet, c’est l’utilisateur d’un tel instrument qui peut être à
l’origine de ces dangers. D’abord, il peut donner une description trompeuse
des biens et services ou fournir des informations précontractuelles instables.
C’est encore lui qui, parce qu’il détermine les conditions contractuelles, peut
anticiper sur la loi applicable et la juridiction compétente. Choisissant le
moyen de communication électronique qu’il est censé maîtriser, il est, par
ailleurs, à même de détecter les pertes ou les détournements de
communications. D’autre part, le cocontractant de cet utilisateur court le
risque de passer des contrats irréfléchis ou de commettre des erreurs
matérielles du fait de l’usage de l’instrument électronique. S’il est
consommateur, il aura, en outre, du mal à prouver l’existence des conditions
contractuelles et à conserver le document contractuel électronique.

On observe que si ces risques visent particulièrement les personnes ayant
la qualité de consommateur, d’autres dangers frappent quelle que soit la
qualité des destinataires des propositions des contrats. Tel est le cas des
risques liés à la transmission des communications, à l’identification des
parties, à l’appréciation concrète des biens ou des services, à la commission
d’erreurs matérielles, à la localisation géographique des parties
contractantes, à l’utilisation des agents électroniques, à l’instabilité des
conditions contractuelles. On comprend alors que les réglementations
suscitées étendent le champ de la protection accordée au delà du cercle des
consommateurs. Ainsi, si elles se rapprochent de l’esprit du droit de
consommation fondé également sur l’idée de déséquilibre des forces, elles
s’en distinguent car l’inégalité est de nature différente. Si, dans les contrats
de consommation, elle tient à la différence de puissance économique, dans
les contrats conclus par voie électronique, elle est liée à la différence de
maîtrise de la technique de communication électronique. La réglementation
du commerce électronique s’éloigne, en revanche, du principe d’égalité qui
imprègne le droit commun de la formation des contrats.

Il faut noter que des pratiques contractuelles participent également à la
régulation des contrats conclus par voie électronique. Certaines d’entre elles
ont d’ailleurs été reprises dans les réglementations.

8. Dans la mesure où des règles juridiques particulières s’appliquent aux
contrats conclus électroniquement entre des parties séparées par la distance,
il est possible de désigner ces contrats par l’expression ‘‘contrats
électroniques’’. Si une telle expression pouvait être dépourvue de
signification lorsqu’il n’y avait pas encore de règles juridiques spécifiques
aux contrats conclus par voie électronique, elle peut se justifier à partir du
30 moment où un régime juridique, fût-il incomplet, existe pour ces derniers.
Ainsi, la qualification des contrats électroniques, qui, à la lumière des textes,
se caractérisent essentiellement par le fait que leur conclusion s’effectue par
1voie électronique entre des parties séparées par la distance, appelle
l’application de règles particulières. C’est l’ensemble de ces règles que l’on
désignera par l’expression ‘‘droit spécial des contrats électroniques’’. Les
expressions ‘‘contrats électroniques’’ et le ‘‘droit spécial des contrats
électroniques’’ ne renvoient pas à la classification traditionnelle du droit des
contrats spéciaux. Du point de vue du critère de cette classification, en
l’occurrence la nature juridique du contrat définie par ses prestations, il est
2évident que le ‘‘contrat électronique’’ n’a pas de nature juridique spécifique
et ne peut être traité de contrat spécial. Le critère de dénomination des
contrats électroniques et du droit spécial des contrats se réfère, non pas à la
nature des prestations, mais au mode de conclusion de ceux-ci. Par ailleurs,
si le droit spécial est parfois défini comme l’ensemble des règles, qui, dans
3une matière déterminée, sont exceptionnelles par rapport au droit commun ,
tel n’est pas l’entendement du droit spécial des contrats électroniques. Celui-
ci ne renvoie pas nécessairement à l’ensemble des règles qui, en matière des
contrats électroniques, dérogent au droit commun des contrats. Le droit
spécial, ici entendu, englobe les règles propres à un domaine déterminé, sans
4que celles-ci soient nécessairement dérogatoires du droit commun , puisque
que ces règles peuvent se contenter de compléter ou de prolonger ce dernier.
Dans cette acception, le droit spécial des contrats regroupe les règles
5particulières à certains contrats ou un groupe de contrats . Il s’ensuit que le
droit spécial des contrats électroniques désigne l’ensemble des règles qui
s’appliquent aux contrats conclus par voie électronique.

9. De ce qui précède, on peut constater que l’évolution sociale et
technologique s’est plus ou moins projetée, pour reprendre l’expression
imagée de R. Savatier, sur l’écran des lois. Reste à savoir quelles sont les
transformations provoquées par ces lois sur le droit existant. L’existence du
droit des contrats électroniques n’est, en effet, pas sans susciter des
interrogations. Dans l’abstrait, outre ce droit spécial, la conclusion des

1 En ce sens pour ce qui du droit européen, J. ROCHFELD, « La définition du contrat
électronique », op. cit., n° 1, 9 et s., p. 12 et s.
2 E. MONTERO, « L’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats... », op. cit., p. 295.
3 R. CASSIN, « Lois spéciales et droit commun », D., 1961, Chron., n° 1, p. 91 et n° 5, pp. 92
e et 93 ; H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, vol. II, 2 éd., Lyon, L’hermès,
1986, n° 275, p. 977.
4 H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., n° 275, p. 977 ; C. GOLDIE-GENICON, Contribution à
l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, Préface de Yves
Lequette, Paris, L.G.D.J., 2009, n° 5, pp. 8-9. Comp. : R. CASSIN, op. cit., n° 1, p. 91 et n° 5,
pp. 92 et 93.
5 C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 5, p. 8.
31 contrats électroniques est soumise au droit commun des contrats, défini
justement comme « (…) l’ensemble des règles ayant vocation à s’appliquer
1à tous les contrats » . La superposition de ces deux corps de règles entraîne
des influences réciproques. Comme un auteur l’a observé, « Si le contrat,
auquel le régime commun s’applique, est doté d’une réglementation
spécifique, les deux corps de règles vont nécessairement se rencontrer. Droit
commun et droit spécial, s’appliquant à un objet commun, ne peuvent
2s’ignorer. Chacun d’eux va subir l’attraction de l’autre » . La présente étude
entend ainsi cerner la mesure dans laquelle le droit des contrats électroniques
influence le droit commun des contrats en matière de conclusion des
contrats. Une précision s’impose sur la notion de conclusion des contrats. En
effet, celle-ci est tantôt utilisée pour désigner la formation du contrat,
entendue comme la réunion des conditions posées par l’article 1108 du Code
3civil français, belge et burkinabè, tantôt comme l’échange des
4consentements , tantôt encore comme la détermination du lieu et du moment
5de la formation du contrat . Dans la présente étude, elle implique l’échange
des consentements ou, pour reprendre une expression fort usitée dans la
doctrine belge, le processus dynamique de conclusion ou de formation des
contrats. On sait, en la matière, que l’idée dominante, qui fait office de droit
commun, est que le contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’une
acceptation. L’objet précis de l’étude est donc de savoir comment ce
processus est influencé par le droit des contrats électroniques.

10. L’étude se limite aux rapports contractuels de droit interne. Les
questions de droit international privé qui se posent pourtant de manière
récurrente du fait de l’internationalisation des réseaux électroniques ouverts
sont, par conséquent, exclues. Deux raisons principales justifient cette
exclusion. En premier lieu, l’objet de la recherche porte sur le processus de
formation du contrat. Étudier le droit international privé des contrats n’aurait
pas été, à cet égard, d’un apport significatif. En second lieu, l’exclusion tient

1 C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 3, p. 6.
2 C. GOLDIE-GENICON, , n° 228, p. 281. En ce sens, P. VAN OMMESLAGHE, « Le
consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo
s? », in Hommage à Jacques Heenen, Bruxelles, Bruylant, 1994, n° 3 à 6, pp. 514 à 521, qui, à
propos du droit spécial de la consommation, évoque la méthode de la « greffe », laquelle est
caractérisée par le fait que, dans des relations entre parties bien définies, les règles spéciales
se superposent à celles qui régissent toute espèce de contrat. Selon l’auteur, cette situation met
à mal les catégories traditionnelles.
3 e Ph. MALINVAUD, Droit des obligations, 10 éd., Paris, Litec, 2007, p. 61 et s. ; A. BENABENT,
eDroit civil. Les obligations, 12 éd., Paris, Montchrestien, 2010, p. 23 et s. ; P. WERY, Droit
des obligations. Théorie générale du contrat, vol. 1, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 131 et s.
4 Voy., par exemple, M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations. Contrat et engagement
eunilatéral, t. 1, 2 éd., Paris, PUF, 2010, p. 250 et s.
5 e Voy., par exemple, B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations. Contrat, 5 éd., Paris,
Litec, 1995, p. 131 et s.
32 au point de vue choisi : il s’agit principalement de cerner l’incidence des
réglementations de commerce électronique sur le droit commun de la
formation du contrat. Or, ces réglementations n’ont pas spécialement réglé
1les questions de droit international privé des contrats . La mise à l’écart du
droit international privé n’implique cependant pas que la dimension
internationale des réseaux soit oubliée. Il est certain que, pour prendre en
considération cette caractéristique, les réglementations nationales du
commerce électronique ou la pratique ont dû prévoir des solutions
matérielles spécifiques. Dans la mesure où celles-ci touchent à la formation
des contrats, elles entrent dans le cadre de cette étude.

Eu égard à la typologie du commerce électronique dressée plus haut, font
l’objet d’examen les différentes formes de commerce électronique par
courrier électronique et de commerce en ligne. Les enchères électroniques
suscitent cependant des difficultés au regard de l’objet de l’étude qui
implique une analyse du droit commun des contrats et du droit spécial des
contrats électroniques. En premier lieu, on peut se demander si ces enchères
relèvent du droit commun de la formation du contrat. Selon une grande
partie de la doctrine, il n’est pas exclu que les enchères électroniques
2reçoivent la qualification de ventes publiques . Or, une telle qualification
conduit à soumettre les enchères électroniques au régime spécifique de
formation des ventes publiques. Il apparaît toutefois difficile d’appliquer ce
3régime aux enchères électroniques. C’est pourquoi certaines
réglementations qualifient autrement les enchères électroniques. Par
exemple, en France, l’article L321-3, alinéa 2, du Code du commerce
dispose que « Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance
par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication et
d’intervention d’un tiers dans la conclusion de la vente d’un bien entre les
parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques ». Le droit
européen paraît aller dans ce sens. L’article 2, 13), de la directive
2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs
définit, en effet, l’enchère publique comme « une méthode de vente selon
laquelle le professionnel propose aux consommateurs des biens ou services
au moyen d’une procédure de mise en concurrence transparente dirigée par
un commissaire-priseur, à laquelle les consommateurs assistent ou peuvent

1 Voy. en ce sens une position claire en droit burkinabé : article 4, al. 2 de la loi n° 045-
2009/AN du 10 novembre 2009 portant réglementation des services et des transactions
électroniques au Burkina Faso.
2 L. MAUGER-VIELPEAU, Les ventes aux enchères publiques, Paris, Economica, 2002, n° 23 et
ss. cité par A. PUTTEMANS, op. cit., n° 31, p. 927 ; A. PUTTEMANS, op. cit., n° 40 et 41, pp. 934
à 936 ; E. MONTERO, « Le régime juridique des sites de vente aux enchères sur Internet », op.
scit., n° 18-19, pp. 9 à 11.
3 En ce sens, A. PUTTEMANS, op. cit., n° 41, p. 936 ; E. MONTERO, « Le régime juridique des
sites de vente aux enchères sur Internet », op. cit., n° 19, pp. 10 et 11.
33 assister en personne, et au terme de laquelle l’adjudicataire est tenu
1d’acquérir ledit bien ou service » . En caractérisant l’enchère publique par
l’intervention d’un tiers et l’adjudication, ces deux textes excluent de fait les
enchères électroniques du champ d’application des ventes publiques. Le
considérant 24 de la directive précitée se montre même plus expressif. Il
prévoit que « L’utilisation, à des fins de participation à des enchères, de
plates-formes en ligne qui sont mises à la disposition des professionnels et
des consommateurs, ne devrait pas être considérée comme une vente aux
enchères publiques au sens de la présente directive ». Il est, au demeurant,
judicieux, au regard des caractéristiques des enchères électroniques, de les
faire échapper au régime des ventes publiques pour les soumettre au droit
commun de la formation des contrats. En second lieu, il convient de
s’interroger sur l’application du droit spécial des contrats électroniques à de
telles enchères. Les droits européen, belge et français du commerce
électronique, qui ont inspiré le droit burkinabè en la matière, ont été, en
effet, adoptés à une époque où les enchères, notamment celles effectuées sur
les places de marchés électroniques, n’étaient pas très développées. Visant
essentiellement l’hypothèse des boutiques virtuelles et notamment la
conclusion de contrats à prix fixe, ils n’ont pas pris spécialement en compte
les caractéristiques des enchères électroniques. Mais, dans la mesure où ces
enchères entrent dans le champ d’application du droit des contrats
2électroniques, il paraît difficile de contester qu’elles relèvent de celui-ci .
L’application de ce droit à cette forme particulière de contractualisation ne
manque cependant pas de susciter des difficultés que l’étude mettra en
lumière.

En revanche, ne sera pas envisagé le commerce électronique mené dans
les réseaux fermés, en particulier le réseau EDI. Compte tenu du caractère
centralisé de ces réseaux, les problèmes juridiques posés sont parfois
différents de ceux des réseaux de l’internet et de téléphonie mobile. Si on
veut être cohérent, il convient de se limiter à ces derniers. En outre, même
lorsque les problèmes sont identiques, ils sont résolus par la conclusion de
conventions-cadres d’utilisation du réseau. Dans ces conditions, l’étude de
l’influence du droit des contrats électroniques sur le droit commun apparaît
d’un intérêt mince. Il n’est cependant pas exclu d’évoquer, à titre de
comparaison, les réseaux EDI. Enfin, l’étude ne distingue pas l’hypothèse où
les contrats sont conclus et exécutés hors réseaux de celle où les contrats
sont conclus et exécutés dans les réseaux.

1 Dans le même sens, l’article 2, u), de la proposition de règlement du Parlement européen et
du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente, 2011/0284 (COD).
2 F. MAS, « L’esquisse d’un régime spécifique du courtage aux enchères par voie
électronique », RLDI, 2006, n° 36, p. 72 ; E. MONTERO, « Le régime juridique des sites de
vente aux enchères sur Internet », op. cit., n° 34 et s., p. 17 et s.
34 11. Du point de vue méthodologique, il faut retenir que si la recherche est
inscrite dans le droit burkinabè, elle fait principalement appel, à titre de droit
comparé, aux textes d’inspiration, à savoir notamment le droit européen, le
droit français et le droit belge. Il s’agit, en partant des solutions consacrées
en droit burkinabè de commerce électronique, d’opérer des rapprochements
avec celles admises par ces divers droits, l’objectif étant de dégager des
tendances. L’étude n’ambitionne donc pas de procéder à une comparaison
systématique des droits considérés. Cette étude comparative est intéressante
et souhaitable à deux égards au moins. D’une part, il faut se souvenir que la
réglementation du commerce électronique s’inspire des règles posées en la
matière par ces systèmes juridiques. D’autre part, le droit burkinabè est
proche des droits belge et français sur la question de la formation des
contrats. Le droit commun des contrats burkinabè tire, en effet, ses origines
du droit français. Le Code civil burkinabè actuel résulte du Code civil
français tel qu’il a été rendu applicable le 6 août 1901 dans les colonies de
l’Afrique occidentale française. Au lendemain des indépendances, le Burkina
Faso, appelé alors Haute Volta, a choisi prudemment de ne pas modifier cette
1législation . Le droit burkinabè des obligations conventionnelles présente
ainsi de grandes similitudes avec le droit français. Il est également proche du
droit belge des obligations conventionnelles qui tire également sa source du
2Code civil français . Aussi, lorsqu’il sera fait référence par la suite au droit
commun des contrats, sans autre précision, il faut penser aux principes
communs partagés par le droit burkinabè, le droit belge et le droit français.
Ce rapprochement explique qu’on s’appuiera dans l’analyse des questions
sur le droit positif et les réflexions doctrinales en vigueur dans les systèmes
juridiques comparés. Dans la même optique, les pratiques relatives à la
conclusion des contrats par voie électronique seront souvent illustrées par
des exemples en cours en Belgique ou en France.

12. Pour revenir à l’objet même de l’étude, il convient de savoir que les
rapports entre le droit spécial et le droit commun des contrats peuvent être
cernés de diverses manières. Tout d’abord, elle peut être envisagée sous
l’angle de l’adage specialia generalibus derogant, c’est-à-dire que « Ce qui
3est spécial déroge à ce qui est général » . Selon cet adage, les règles
spéciales excluent dans leur domaine d’application les règles générales,
4 1même postérieures à elles . Mais, cet adage dont le flou est critiqué , ne peut

1 P. MEYER, Introduction à l’étude du droit burkinabé, Ed. André Boland, 1988, pp. 101-102 ;
K. MBAYE, « Le destin du code civil en Afrique », in Le Code civil 1804-2004, Paris, Dalloz,
Litec, 2004, p. 528.
2 M. FONTAINE, « Les obligations contractuelles : 1804-1904-2004 et l’avenir... » in P. WERY,
Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du code civil, Bruxelles, La charte,
2004, n° 20.
3 Voy. H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., n° 275, p. 977.
4 H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., n° 275, pp. 977 à 980. Dans ce sens également, R. CASSIN,
35 rendre compte de la complexité des rapports entre les droits spéciaux et le
droit commun. Utilisé le plus souvent pour fixer le domaine spatial et
2temporel d’une règle spéciale par rapport à une règle générale , il ne permet
pas de dévoiler les influences réciproques qui peuvent exister entre les deux
3types de règles . Ainsi, même si l’on peut admettre que le droit des contrats
électroniques déroge au droit commun des contrats, ne serait-ce que parce
qu’il adopte des règles particulières, la mesure dans laquelle le droit
commun des contrats est éventuellement modifié par celui-ci demeurera sans
réponse précise. L’étude ne sera donc pas menée sous cet aspect.

13. Ensuite, les rapports entre le droit spécial et le droit commun peuvent
être analysés en termes d’autonomie ou du particularisme du premier à
l’égard du second. On sait que cette présentation est courante dans la
4doctrine. Mais, l’autonomie a des significations si diverses qu’une analyse
reposant sur ces termes serait sujette à caution. Elle peut, en effet, revêtir au
mois trois sens. Au sens strict, un droit autonome est « (…) une matière qui
trouve elle-même sa propre source de règles, qui ne dépend d’aucun autre
5droit pour déterminer le contenu et le sens de ses solutions » ; il s’auto-
6réglemente, sans aucune référence à des principes ou des normes externes .
Au sens large, l’autonomie est entendue comme la particularité ou la
spécificité. Un droit autonome est dans cette perspective un droit qui se
« (…) distingue, d’une manière suffisamment marquée, du droit commun
7pour que son autonomie soit acquise » . Dans une conception tempérée,
l’autonomie implique que le droit autonome emprunte ou non, en fonction de
8sa logique propre, des principes et règles du droit commun .

L’autonomie au sens strict ne semble pas exister dans la réalité. Les droits
spéciaux ne peuvent prétendre vivre en vase clos ; ils empruntent plus ou
9moins au droit commun des éléments de leur régime . Or, si cette conception

op. cit., n° 2, p. 91, qui, sans se référer à l’adage, admet que « Dans le domaine de
l’application des lois, on admet en principe que les lois spéciales excluent les lois générales
dans la sphère de leur compétence ».
1 C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 9, p. 14.
2 H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., n° 275, pp. 977 à 980.
3 C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 9, p. 14.
4 Voy. J.-P. CHAZAL, « Réflexions épistémologiques sur le droit commun et les droits
spéciaux », in Études de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Paris,
Dalloz, 2004, pp. 279 à 309, spéc. p. 289 et s. ; C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 89 et s., p.
132 et s.
5 J.-P. CHAZAL, op. cit., p. 289
6 J.-P. C, op. cit., p. 289 ; C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 92, p. 135.
7 J.-P. CHAZAL, op. cit., p. 290.
8 J.-P. C, op. cit., p. 293 ; C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 97, p. 139.
9 J.-P. CHAZAL, op. cit., p. 290 ; en particulier pour le droit des contrats, voy. C. GOLDIE-
GENICON, op. cit., n°92 et s., p. 135 et s.
36 de l’autonomie est écartée, il devient difficile de distinguer les autres
1acceptions de l’autonomie (faible ou tempérée) du particularisme . Au
demeurant, quelle que soit la signification donnée à l’autonomie, elle
masque les croisements entre le droit spécial et le droit commun. Ainsi, dire
que le droit des contrats électroniques est autonome ou particulier par
rapport au droit des contrats ne renseigne pas sur l’ampleur et la complexité
des incidences que le premier exerce sur le second. Cette méthode ne paraît
donc pas fertile.

14. Enfin, il est possible de rechercher les incidences réelles du droit
spécial sur le droit commun. C’est la voie choisie pour examiner l’objet de la
présente étude. Dans cette perspective, le droit spécial peut influencer ou
modifier le un « (…) de façon, selon les cas, insensible,
2insidieuse, ou éclatante » . La doctrine a, de manière analytique, mis en
lumière un certain nombre de manifestations de cette influence. D’emblée, il
convient de savoir que le droit spécial peut se contenter de transposer dans
son domaine des règles de droit commun des contrats. Dans ce cas, il n’y pas
une véritable modification du droit commun, mais simplement un retour à
3celui-ci . Mis à part cette hypothèse, l’influence du droit spécial sur le droit
commun peut prendre la forme de complément, de contamination,
d’incorporation et de substitution.

Le complément du droit commun par le droit spécial consiste à ajouter
« (…) aux règles préexistantes une série de nouvelles règles qui viendrait
consacrer de nouvelles tendances, de nouvelles pratiques que le droit positif
4ne saurait ignorer » . Les règles spéciales viennent ainsi se greffer aux
règles communes, sans que les premières modifient les secondes. L’essence
du droit commun est alors sauve. En ce sens, on peut estimer que les
obligations d’information imposées par les différents droits spéciaux (droit
de la consommation, droit du travail, etc.) viennent compléter ou préciser
l’obligation générale d’information applicable à tous les contrats. Pour
certains, l’article 1107 du Code civil français articulerait le droit spécial et le
5droit commun dans ce mouvement de complément .


1 C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 101 et s., p. 142 et s.
2 Ph. LE TOURNEAU, « Quelques aspects de l’évolution des contrats », in Mélanges offerts à
Pierre Raynaud, Paris, Dalloz, 1985, n° 4, p. 351.
3 R. CASSIN, op. cit., n° 16, p. 96.
4 F. BÈRENGER, Le droit commun des contrats à l’épreuve du droit spécial de la
consommation : renouvellement ou substitution ?, préface de Christian Atias, Aix-en-
Provence, PUAM, 2007, n° 12, p. 32.
5 L. CADIET, « Interrogations sur le droit commun des contrats », in L. CADIET (coord.), Le
droit contemporain des contrats, Paris, Economica, 1987, n° 27, p. 25 ; C. GOLDIE-GENICON,
op. cit., n° 10, p. 16.
37 La contamination désigne le phénomène par lequel le droit spécial vient
déroger aux règles générales d’une institution juridique dans un domaine
bien délimité. Dans cette hypothèse, « la conception nouvelle que la loi
spéciale vient d’apporter de cette institution dans le cadre limité de son
domaine d’application va alors influencer l’analyse que l’on en donnait
1traditionnellement », de sorte que, « Détournées de leur vocation
généraliste, les règles communes font l’objet de lectures différentes selon le
contrat auquel elles s’appliquent, ou la qualité du contractant auquel elles
2 3sont opposées » . Le terme ‘‘contamination’’ utilisé par R. Cassin ne paraît
cependant pas approprié. Il pourrait laisser croire que le droit spécial à un
effet négatif sur le droit commun. Or, tel n’est pas nécessairement le cas.
Quoi qu’il en soit, l’objectif est ici d’analyser un des aspects du rapport entre
le droit spécial et le droit commun. A cet égard, le terme ‘‘dénaturation’’
paraît plus adéquat. La notion d’offre employée par le droit français et belge
des contrats de crédits à la consommation est une illustration de ce
phénomène. Alors que la qualification de l’offre au sens du droit commun
dépend du contenu de celle-ci, on a observé que, dans le contrat de crédit à la
consommation, le rôle d’offrant est impérativement imposé au dispensateur
4du crédit . Ainsi, l’offre du crédit à la consommation est qualifiée en
fonction de la qualité de la partie, indépendamment de son contenu comme
en droit commun.

L’incorporation du droit spécial dans le droit commun se manifeste par le
5fait que les règles spéciales sont hissées au rang de règles communes . Une
règle conçue à l’origine pour être appliquée dans certains contrats
particuliers voit ainsi son empire s’étendre à l’ensemble des contrats. Ce
phénomène n’est pas sans effet sur le droit commun. La règle spéciale ainsi
haussée au rang de règle commune va limiter les dispositions existantes ou

1 R. CASSIN, op. cit., n° 17, p. 96.
2 C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 228, p. 281 ; voy notamment pour des exemples n° 241 et
s., p. 295 et s.
3 op. cit., n° 17, p. 96.
4 En droit français : G. ROUHETTE, « ’Droit de la consommation’ et théorie générale du
scontrat », in Études offertes à René Rodière, Paris, Dalloz, 1981, n° 14-18, pp. 259-265 ; B.
PETIT, « La formation successive du contrat de crédit », in I. FADLALLAH (dir.), Le droit du
scrédit au consommateur, Litec, Paris, 1982, n° 10 -12, pp. 99-101 ; J. GHESTIN, Traité de
edroit civil. La formation du contrat, 3 éd., Paris, L.G.D.J., 1993, n° 300, p. 268 ; Ph.
MALAURIE, L. ANYES et Ph. StOFFEL-MUNCK, Droit civil. Les obligations, Paris, Defrénois,
2003, n° 463, p. 217. En droit belge : J.-M. TRIGAUX, « L’incidence de plusieurs législations
récentes sur le droit commun des obligations en matière de formation des contrats », Ann. Dr.
Louvain, 1997, pp. 219 et 220.
5 R. CASSIN, op. cit., n° 18, pp. 96 et 97. Voy. aussi, C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 228, p.
281, n° 260 et s. et p. 318 et s. qui n’emploie cependant pas le terme « incorporation ».
Comp : J. CALAIS-AULOY, « L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des
contrats », RTDciv., 1994, pp. 253 et 254.
38 1se combiner à elles pour déterminer le contenu d’un droit commun nouveau .
À ce sujet, un exemple est la sanction des clauses abusives. Prévue dans les
2contrats de consommation, elle tend à devenir une règle de droit commun .
Le principe d’équilibre qui sous-tend cette sanction pourrait ainsi devenir un
principe directeur des contrats.

La substitution est le remplacement des règles communes par des règles
spéciales. Elle a une incidence beaucoup plus profonde. Dans une telle
situation, « (…) ce sont les lois spéciales qui deviennent la base du droit
commun ; les anciennes dispositions de droit commun se trouvent
3entièrement écartées » . Par exemple, en matière commerciale, la liberté de
la preuve des actes juridiques s’est substituée à la réglementation de la
preuve qui, en vigueur en droit civil, est tenue pour règle générale. Si le
phénomène s’effectue à l’échelle d’une discipline donnée, celle-ci acquiert
une autonomie, tout au moins tempérée, par rapport au droit commun.

15. Pour ce qui est des rapports entre le droit des contrats électroniques et
le droit commun des contrats, la grande majorité de la doctrine estime que,
dans le domaine de la conclusion des contrats, le premier n’est qu’une
4application du second. Les dispositions des réglementations européennes ,
5 1françaises et belges sur le commerce électronique ne modifieraient pas le

1 R. CASSIN, op. cit., n° 18, p. 96.
2 D. MAZEAUD, « Droit commun du contrat et droit de la consommation : nouvelles
frontières ? », in Études de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy,
sParis, Dalloz, 2004, n° 20 à 23, pp. 713 à 715 ; C. GOLDIE-GENICON, op. cit., n° 268, p. 332.
En ce sens également, l’article 1122-2 de l’avant-projet de réforme des obligations qui admet
que : « (...) la clause qui crée dans le contrat un déséquilibre significatif au détriment de l’une
des parties peut être révisée ou supprimée à la demande de celle-ci, dans les cas où la loi la
protège par une disposition particulière, notamment en sa qualité de consommateur ou encore
lorsqu’elle n’a pas été négociée ».
3 R. CASSIN, op. cit., n° 19, p. 97. En ce sens, F. BÈRENGER, op. cit., qui soutient que le droit
spécial de la consommation se substituait au droit commun des contrats. Pour certaines règles
du droit de la consommation, voy. D. MAZEAUD, « L’attraction du droit de la consommation »,
s RTDcom., 1998, n° 31 et 32, pp. 113 à 114.
4 M. DEMOULIN, « La passation d’une commande sur les réseaux », in E. MONTERO (dir.), Le
commerce électronique européen sur les rails ? Analyse et proposition de mise en œuvre de la
directive commerce électronique, Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 257
et s. ; M. DEMOULIN et E. MONTERO, « La conclusion des contrats par voie électronique », op.
cit., n° 110, p. 788.
5 Voy. notamment Ph. STOFFEL-MUNCK, « LCEN. La réforme des contrats du commerce
sélectronique », Comm. com. électr., septembre 2004, n° 32-33, p. 49 ; F. MAS, La conclusion
des contrats du commerce électronique, Préface de M. VIVANT, Paris, L.G.D.J., 2005, p. 69 et
s. ; M. VIVANT, « Le contrat plongé dans l’‘‘économie numérique’’ », RDC, 2005, n° 13, p.
542 ; J. HUET, « Vous avez dit ‘‘contrats électroniques’’ ? », RDC, 2005, n° 5, p. 558 ; M.
MEKKI, « Le formalisme électronique : la ‘neutralité technique’ n’emporte pas ‘neutralité
axiologique’ », RDC, 2007, n° 21, p. 691. Pour une position nuancée, X. LINANT DE
BELLEFONDS, « De la LSI à la LCEN », Comm. com. élect., Septembre 2004, p. 10.
39 processus classique de conclusion des contrats. Au contraire, elles
s’inscriraient dans un tel processus et n’apporteraient que quelques
précisions ou aménagements. Le droit spécial des contrats électroniques
consacrerait ainsi le retour au droit commun des contrats ou serait, tout au
plus, le complément de celui-ci.

2Quelques auteurs donnent cependant un autre son de cloche . La directive
sur le commerce électronique et la réglementation française du commerce
électronique institueraient un nouveau processus de conclusion pour les
contrats électroniques, qui se substituerait au processus classique de
formation des contrats constitué par l’offre et l’acceptation. La directive sur
le commerce électronique aurait ainsi mis en place une certaine
‘‘procéduralisation’’ de la conclusion du contrat, différente des étapes figées
3de l’offre et de l’acceptation, tandis que la réglementation française
impliquerait une confirmation en sus de la rencontre de l’offre et de
4l’acceptation .

En droit burkinabè des contrats électroniques, il convient d’admettre,
comme ces derniers auteurs, que le processus de conclusion des contrats est
profondément remanié. Il ressort de l’analyse de ce droit et de
l’environnement électronique auquel il s’applique que le droit commun de la
conclusion des contrats n’est pas indemne. Il apparaît que, dans le domaine
de la conclusion des contrats, le droit des contrats électroniques se substitue
au droit commun des contrats. Cependant, il ne semble pas qu’une telle
substitution s’opère comme l’entendent ces auteurs. Pour notre part, elle se
traduit par deux manifestations. D’une part, le droit des contrats
électroniques dénature les conditions classiques de l’échange des
consentements. Il fixe un domaine précis aux contrats électroniques où les
conceptions classiques des consentements échangés sont déformées, en vue

1 E. MONTERO, « La conclusion du contrat par voie électronique après la loi du 11 mars
2003 », in Le droit des affaires en évolution : le contrat sans papier, Bruxelles, Bruylant,
s 2003, n° 17-19, pp. 37-43 ; C. BIQUET-MATHIEU et J. DECHARNEUX, « Contrats par voie
électronique et protection des consommateurs : articulation des articles 7 à 12 de la loi de
transposition de la directive sur le commerce électronique avec la réglementation des contrats
à distance inscrite dans la loi sur les pratiques de commerce », in C. BIQUET-MATHIEU,
Contrats à distance et protection des consommateurs, Formation Permanente, CUP,
s septembre 2003, vol. 4, n° 58-60, pp. 71-74 ; M. DEMOULIN, C. LAZARO, E. MONTERO, « La
loi du 11 mars 2003 sur les services de la société de l’information », J.T., 2004, p. 89.
2 Par exemple, Y. POULLET, « Contrats électroniques et théorie générale des contrats », in
Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, n° 11, pp. 474 et 475 ; J.
ROCHFELD, « Économie numérique. Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en
l’économie numérique », RTDciv., 2004, p. 579 et « Formalités contractuelles - Voie
électronique. Ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de
certaines formalités contractuelles par voie électronique », RTDciv., 2005, p. 849.
3 Y. POULLET, « Contrats électroniques et théorie générale des contrats », op. cit., p. 474.
4 J. ROCHFELD, « Économie numérique... », op. cit., p. 579 et « Formalités... », op. cit., p. 849.
40 de protéger le cocontractant de l’utilisateur de l’instrument électronique,
supposé être dans une position de faiblesse. D’autre part, il opère une
transformation sur l’échange même des consentements. Celui-ci s’est
métamorphosé sous le coup des apports du droit des contrats électroniques.

La présente étude s’articule ainsi en deux parties. La première partie
examine la dénaturation des conditions classiques de l’échange des
consentements par le droit spécial des contrats électroniques. La seconde
partie explique la métamorphose de l’échange des consentements par le droit
spécial des contrats électroniques.
??????????????
??????????????????????????
???????????????????????????
??????? ?????????????????????????????????
16. L’échange des consentements suppose l’existence de deux
consentements au moins. Dans la conception classique, il implique, d’une
part, une offre, d’autre part, une acceptation. Le nouveau mode de contracter
résultant de l’apparition des réseaux électroniques pouvait laisser penser à un
changement radical des conditions de l’échange des consentements. L’idée,
discutée en doctrine dès l’apparition du commerce électronique, n’a pas été
admise par la grande majorité des auteurs qui estime que les conditions
classiques restaient d’application, quoiqu’il soit parfois nécessaire de les
affiner ou les relire. Elle n’a pas non plus été favorablement accueillie par le
droit burkinabè des contrats électroniques et les droits européen, belge et
français en la matière.

Faut-il alors croire que les conditions classiques de l’échange des
consentements restent intégralement d’application ? La réponse paraît
négative. À l’observation, le droit des contrats électroniques exerce sur de
telles conditions un effet de contamination ou, plus exactement, de
dénaturation. On se souvient que la dénaturation se manifeste par le fait
qu’un droit spécial déforme, dans son champ d’application, des éléments
empruntés au droit commun. Le droit des contrats électroniques dénature les
conditions de l’échange des consentements au sens où il infléchit ces
dernières dans le domaine qui est le sien. Cet infléchissement découle des
obligations de transparence et d’information imposées à la personne qui,
censée être maître de la technique, propose de conclure des contrats par voie
électronique, afin de protéger le partenaire de cette personne supposé être la
partie faible. Ainsi, le domaine du droit des contrats électroniques est
déterminé selon un critère personnel ; il ne s’étend pas à tout contrat conclu
par voie électronique. Il importe donc de préciser ce domaine (Titre 1), avant
d’analyser l’infléchissement que celui-ci exerce sur les consentements
échangés (Titre 2).

43
? Titre 1 : Le domaine d’application du droit spécial
des contrats électroniques
17. Tous les contrats pouvant être conclus par voie électronique ne sont
pas régis par la législation spécifique du commerce électronique. Ainsi, en
droit burkinabè, les dispositions relatives aux contrats conclus par voie
erélectronique ne s’appliquent, selon l’alinéa 1 de l’article 55 de la loi du 10
novembre 2009 portant réglementation des services et des transactions au
Burkina Faso (ci-après dénommée LSTE), qu’aux relations entre un
prestataire de services et un destinataire de ces services. Il en va de même du
droit belge et de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le
1commerce électronique qui ont, au demeurant, inspiré le droit burkinabè.
Transposant fidèlement ladite directive, la loi belge du 11 mars 2003 sur
certains aspects juridiques des services de la société de l’information (ci-
2 après dénommée LSSI) comprend des dispositions relatives aux contrats
conclus par voie électronique entre un prestataire de services et un
destinataire du service. Cerner l’étendue de ce champ d’application implique
donc de comprendre ce que recouvrent les notions de prestataire de services
et de destinataire du service.

Il convient de noter que les textes français qui transposent la directive
européenne sur le commerce électronique n’ont pas repris les notions de
prestataire de services et de destinataire du service. A la lumière de ces
textes, les dispositions relatives aux contrats conclus par voie électronique
s’appliquent tantôt aux relations entres toutes personnes nouées par voie
3électronique , tantôt aux rapports entre professionnels et consommateurs ou
4professionnels . Aussi, dans la définition des notions de prestataire de
services et de destinataire du service, le rapprochement se fera-t-il
notamment entre la législation burkinabè du commerce électronique et les
textes européens et belges du commerce électronique. L’acte additionnel

1 Directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à
certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du
commerce électronique, dans le marché intérieur ("directive sur le commerce électronique").
2 Articles 7 à 12 relatifs à l’information et à la transparence et articles 13 à 15 portant sur la
publicité par voie électronique.
3 Il en est ainsi des obligations d’identification et de transparence sur le prix prévues par
l’article 19 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Voy. Ph.
STOFFEL-MUNCK, « LCEN. La réforme des contrats du commerce électronique », Comm.
s com. élect., 2004, n° 22 et 23, p. 48.
4 Il en est ainsi des dispositions applicables au processus de conclusion du contrat prévues aux
articles 1369-4, 1369-5 et 1369-6 du Code civil. Voy. Ph. STOFFEL-MUNCK, « LCEN. La
réforme des contrats du commerce électronique », op. cit., n° 3, p. 44 ; D. FERRIER,
« Comment avoir confiance dans la contractualisation par voie électronique… ? », RDC, avril
2005, n° 6 et s., pp. 549 et 550.
45 A/SA.2/01/10 du 16 février 2010 portant transactions électroniques dans
l’espace de la CEDEAO, s’inscrivant dans la perspective du droit français,
n’a pas non plus fait usage des notions de prestataire de services et de
destinataire du service.

Un autre problème, en rapport avec les notions de prestataire de services
ou de destinataire du service, mérite d’être examiné. Il arrive dans les
réseaux que l’une ou l’autre de ces parties contractantes utilise un agent
électronique pour conclure des contrats. Ce phénomène a suscité un vif débat
en doctrine. Le problème essentiel était de savoir si ces agents électroniques,
en raison de leur autonomie d’action, doivent se voir conférer une
personnalité juridique différente de celle des personnes qui les utilisent. Si
on y répond par l’affirmative, il faudrait considérer que ces agents
électroniques sont des parties contractantes et, donc le cas échéant, des
prestataires de services ou des destinataires du service. Cette solution serait
une véritable révolution juridique dans la mesure où la personnalité juridique
est réservée, en l’état actuel des choses, aux personnes physiques ou aux
personnes morales. Si, au contraire, on répond par la négative au problème,
toutes les difficultés ne seraient pas pour autant aplanies. Encore faudrait-il,
en effet, expliquer comment l’utilisateur, en l’occurrence le prestataire de
services ou le destinataire du service, peut être tenu par un contrat pour la
conclusion duquel il n’a pas pris directement une part active. Dès lors, il
n’est pas inutile de savoir de quelle façon ces problèmes sont résolus à la
lumière de la réglementation burkinabè du commerce électronique et des
droits européens, belges et français en la matière.

Ainsi, après avoir défini les notions de prestataire de services et de
destinataire du service (Chapitre 1), on entreprendra de qualifier les agents
électroniques (Chapitre 2).


Chapitre 1 : La notion de prestataire de services
et de destinataire du service en droit des contrats
électroniques
18. Les textes relatifs au commerce électronique s’appliquent, pour ce
qui est de la formation des contrats, aux rapports entre le prestataire de
services et le destinataire du service. La réglementation burkinabè du
commerce électronique, à l’instar de la directive sur le commerce
électronique et de la réglementation belge sur le commerce électronique,
impose ainsi au prestataire de services lors de la formation du contrat avec le
destinataire du service un certain nombre d’obligations d’information et de
1transparence. Il s’agit de : l’obligation d’identification , l’obligation de
2transparence sur le prix, l’obligation d’information sur le processus
contractuel et de mise à disposition du dispositif technique de correction des
3erreurs, l’obligation d’information sur les langues proposées pour la
4conclusion du contrat et sur l’archivage éventuel du contrat , l’obligation de
5permettre la conservation ou la reproduction des conditions contractuelles ,
6l’obligation d’accuser réception de la commande , l’obligation d’information
7sur les caractéristiques des biens et services .

On n’aurait rien trouvé à redire si les notions de prestataire de services et
de destinataire du service avaient été entendues par ces législations selon
leur signification commune, c’est-à-dire comme des parties à un contrat de
service. Il n’en est pas ainsi. À l’analyse, on se rend compte que ces
législations en donnent une signification large et particulière. Aussi, une
clarification de la notion de prestataire de services (Section 1) et celle de
destinataire du service (Section 2) est-elle nécessaire.


1 er Article 45 de la LSTE ; article 5, § 1 , de la directive sur le commerce électronique ; article
er7, § 1 , de la LSSI.
2 Article 46 de la LSTE ; article 5, § 2, de la directive sur le commerce électronique ; article 7,
§ 2, de la LSSI.
3 er Article 57 et 58 de la LSTE ; article 10, § 1 , a) et c), et article 11, § 2, de la directive sur le
er e e commerce électronique ; article 8, § 1 , 2 , et 3 , et article 9 de la LSSI.
4 Article 57 de la LSTE ; article 10, § 2, b) et d), de la directive sur le commerce électronique ;
erarticle 8, § 1 , de la LSSI.
5 Article 59 de la LSTE ; article 10, § 3, de la directive sur le commerce électronique ; article
8, § 2, de la LSSI.
6 er Articles 61 et 62 de la LSTE ; article 11, § 1 , de la directive sur le commerce électronique ;
article 10 de la LSSI.
7 Cette obligation est propre en droit burkinabè, en ce qu’elle n’est applicable que dans le
commerce électronique : articles 57 et 58 de la LSTE.
47 Section 1 : La notion de prestataire de services
en droit des contrats électroniques
19. La réglementation burkinabè du commerce électronique, à l’image de
la directive sur le commerce électronique et de la LSSI belge, donne une
signification précise du prestataire de services. Cette définition est complexe.
Il convient donc d’expliciter ses différents éléments (Sous-section 1).
Ensuite, on s’attachera à préciser la notion de prestataire de services dans
l’univers des plates-formes électroniques (Sous-section 2). Ces dernières ont
la particularité de mettre aux prises trois personnes lors de la conclusion des
contrats, à savoir les deux parties contractantes, utilisateurs de la plate-
forme, et l’opérateur de celle-ci. En raison de l’opacité de ces plates-formes,
la désignation du prestataire de services y est rendue difficile.
Sous-section 1 : La définition du prestataire de services
1 220. La législation burkinabè , à l’exemple des législations européenne et
3belge , définit le prestataire de services comme toute personne physique ou
morale qui fournit un service de la société de l’information. Cette définition
appelle, en premier lieu, des précisions quant à la notion de service de la
société de l’information (§ 1). Il faudra voir, en second lieu, si la personne
physique ou morale qui fournit le service est nécessairement un
professionnel (§ 2). Ce problème qui intéresse le champ d’application des
contrats par voie électronique réglementés n’est, en effet, pas clairement
résolu par lesdites législations.
§ 1. La définition du service de la société de l’information
21. Le service de la société de l’information vise, aux termes de
l’article 2, 22°, de la LSTE burkinabè comme de l’article 2, 1°, de la LSSI
belge, « tout service presté normalement contre rémunération, à distance,
par voie électronique, à la demande individuelle d’un destinataire du service
et destiné à n’être reçu que par lui ». Le droit burkinabè se montre
cependant plus détaillé. L’article 2 précité précise que : « Ne constituent pas
en tant que tels des services de la société de l’information :
a) les services fournis sans aucune contrepartie économique ou en
dehors de toute activité économique, notamment les services fournis à titre
personnel ou philanthropique, ainsi que les services fournis par l’État dans
le cadre de sa mission de service public ;

1 Article 2, 18°, de la loi LSTE.
2 Article 2, a), de la directive sur le commerce électronique qui renvoie pour la définition du
erservice de la société de l’information à l’article 1 , § 2, a), de la directive 98/34/CE prévoyant
une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques telle
que modifiée par la directive 98/48/CE du 20 juillet 1998.
3 e Article 2, 3 , de la LSSI.
48 b) les services fournis par l’envoi de données sans appel individuel et
destinés à la réception simultanée d’un nombre illimité de destinataires, tels
que les services de radiodiffusion télévisuelle, les services de radiodiffusion
sonore, le télétexte ou la quasi-vidéo à la demande ».

Ce souci de détail du législateur burkinabè n’ajoute toutefois rien quant
aux caractéristiques du service de la société telles qu’elles découlent de la
°formulation commune à l’article 2, 22 de la LSTE et à l’article 2, 1° de la
LSSI. De cette formulation, on peut déduire quatre critères principaux qui
1caractérisent le service de la société de l’information . Celui-ci apparaît
comme une activité fournie contre rémunération, faite à distance, effectuée
par voie électronique et faite à la demande individuelle du destinataire du
service.

Cette définition, synthétique et fonctionnelle, ne permet cependant pas de
saisir le contenu des services visés. Or, il importe de bien cerner celui-ci en
vue notamment de savoir si l’activité de conclusion des contrats constitue, en
tant que telle, un service de la société de l’information. Aussi, avant l’étude
de ces éléments caractéristiques (B), on examinera les activités ou les
services concernés (A).
A. La détermination des activités visées par les services
de la société de l’information
22. Les activités considérées comme des services de la société de
l’information sont diverses. D. Philippe a fait remarquer que la prestation de
services est une « notion économique qui épouse mal les structures
2juridiques existantes » . L’observation prend plus de relief en matière de
services de la société de l’information. En cherchant à qualifier et à
déterminer les activités qui relèvent de ces services, on s’aperçoit que ces
derniers échappent à la qualification de services au sens juridique courant du
terme (1). Par conséquent, la notion de services de la société de
l’information apparaît distincte de celle de service utilisée en droit de
l’Union européenne et en droit communautaire ouest-africain et de celle de
prestation de services connue en droit interne burkinabè ou belge (2). Pour
compléter l’étude, il y a lieu d’examiner les activités expressément exclues
des services de la société de l’information (3).

1 M. ANTOINE, « L’objet et le domaine de la directive commerce électronique », in E.
MONTERO (dir.), Le commerce électronique européen sur les rails ? Analyse et proposition de
mise en œuvre de la directive commerce électronique, Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles,
sBruylant, 2001, n° 4-12, pp. 3 à 7.
2 « Le contrat de prestations de services: tentatives de définition, perspectives de
réglementation », in J. LAFFINEUR (éd.), Les prestations de services et le consommateur,
Bruxelles, Story scientia, 1990, p. 9.
49 1) La détermination et la qualification juridique des activités visées par
les services de la société de l’information
23. La détermination des activités relevant des services de la société de
l’information (b) implique préalablement une bonne compréhension de la
notion de services (a).
a) La notion de services
124. La notion de service n’est pas aisée à définir . On peut, tout au plus,
s’efforcer d’en avoir une vue plus ou moins précise. Ainsi, au sens courant,
le service est l’action de fournir une prestation à quelqu’un ou le résultat
2d’une action ou d’une activité . Sa signification juridique s’en approche. En
3droit, les activités de services sont celles qui ne portent pas sur des biens ,
4mais sur des activités . Plus exactement, la notion de services vise tous les
5contrats dont l’objet principal est d’engendrer une obligation de faire . La
prestation de services est alors « (…) à l’exclusion de la fourniture de
produits (en pleine propriété), celle de tout avantage appréciable en argent
(ouvrage, travaux, gestion, conseil, etc.) en vertu des contrats les plus divers
6 (mandat, entreprise, contrat de travail, bail, assurance, prêt à usage, etc. »
Il en résulte que sont, tout au moins, hors du domaine des services les actes
juridiques portant sur des biens et entraînant un transfert de droits réels ou
7une cession de droits intellectuels . En ce sens, la notion de vente de services
8que certains auteurs tentent de faire admettre ne paraît pas appropriée et
9relève d’un abus de langage .
b) Les activités relevant des services de la société de l’information
25. Il existe deux types de services de la société de l’information.
D’abord, ceux-ci comprennent les activités nouvelles exercées par des
intermédiaires techniques. Cette catégorie regroupe, par exemple, les
services qui donnent lieu à la conclusion de contrats pour se procurer un bien

1 D.-M. PHILIPPE, op. cit., p. 10.
2 e G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 8 éd., 2008, voy. Service, pp. 858 et 859
; D.-M. PHILIPPE, op. cit., p. 10.
3 e F. COLLARD DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 9 éd., Paris,
Dalloz, 2011, n° 627, p. 538 ; R. SAVATIER, « La vente de services », D., 1971, Chron., pp. 224
et 225.
4 R. SAVATIER, « La vente de services », op. cit., p. 225.
5 R. SAVATIER, « La vente de services », op. cit., p. 225 ; J. GHESTIN et Y. MARKOVITS,
« L’adaptation à la responsabilité des prestataires de services de la directive de la
Communauté économique européenne du 25 juillet 1985 sur la responsabilité des produits
défectueux », R.E.D.C., 1989, p. 148 ; F. COLLARD DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n°
625, p. 536.
6 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., voy. prestation, p. 713.
7 J. GHESTIN et Y. MARKOVITS, op. cit., p. 148.
8 Voy. R. SAVATIER, « La vente de services », op. cit., pp. 223 à 232 ; J.-C. PLANQUE, « La
vente de prestation de services », Contrats conc. consom., Février 2002, pp. 4 à 8.
9 F. COLLARD DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 118, p. 124.
50 ou un service, les services qui fournissent des outils permettant la recherche,
l’accès et la récupération de données, ou les services qui consistent à
transmettre des données par le biais d’un réseau de communication, à fournir
1un accès à un tel réseau ou à assurer le stockage de données . En outre, les
services de la société de l’information désignent des activités plus
traditionnelles exercées dans les réseaux. On peut ranger dans cette
catégorie, la banque en ligne, la consultation de bases de données
électroniques, la publicité par voie électronique, etc.

26. La mise à disposition de ces services implique la conclusion et
l’exécution de contrats. Trois cas peuvent se présenter. En premier lieu, le
contrat est conclu hors réseaux, mais le service exécuté dans ces derniers. Il
en est ainsi de la conclusion sur support papier d’un contrat d’abonnement
d’un journal dont la mise à disposition s’effectue en ligne. Il n’y a pas ici de
difficultés à qualifier l’activité de service. Celui-ci consiste, dans cet
exemple, en la fourniture d’information au destinataire. Mais, le contrat
n’étant pas conclu par voie électronique, le prestataire de services n’est pas
tenu des obligations de transparence et d’information. En deuxième lieu, le
contrat est conclu et exécuté dans les réseaux. Par exemple, le contrat
d’abonnement du journal est conclu et exécuté en ligne. La qualification de
service ne fait également guère de doute. Ce cas de figure correspond
d’ailleurs au prototype même de service de la société de l’information : le
service est proposé et exécuté dans les réseaux. Le prestataire de services est,
par conséquent, la personne qui propose et fournit dans les réseaux un
service. Il est, au contraire du premier cas, tenu, lors de la formation du
contrat, au respect des obligations précitées. En dernier lieu, le contrat est
conclu dans les réseaux, mais exécuté en dehors de ces derniers. Ce cas
concerne les contrats portant sur des biens, comme la vente, mais il se
rapporte également à des contrats de services. Il suscite la question de savoir
si et dans quelle mesure la conclusion d’un contrat peut être qualifiée de
services de la société de l’information. Certes, les services relatifs à la
conclusion sont qualifiés de services de la société de l’information. Mais que
recouvrent de tels services ? On constatera que ces services, strictement
entendus, ne devraient pas concerner toutes les hypothèses de conclusion des
contrats par voie électronique (i). Mais, l’analyse des dispositions de la
LSTE et de la directive sur le commerce électronique révèle que la notion de
service de la société de l’information n’est pas strictement entendue (ii). On
verra que cette solution apparaît opportune (iii).
i. Les services relatifs à la conclusion des contrats au sens strict
27. À s’en tenir à la définition stricte du service, c’est-à-dire l’action de
fournir une prestation ou le résultat d’une action ou d’une activité, les

1 er Article 1 , a), de la LSTE ; considérant 18 de la directive sur le commerce électronique.
51 services consistant en la conclusion des contrats ne peuvent s’entendre que
de la mise à disposition d’un moyen électronique en vue de la conclusion des
contrats. Il s’agit précisément de la mise en place d’un processus de
passation de la commande. Le service dont bénéficie le destinataire tient
alors à l’organisation du mécanisme de passation de la commande par le
prestataire de services. Dans ce sens, seules les activités des sites web
permettant la passation de la commande en ligne peuvent être qualifiées de
services de la société de l’information. Cette situation concerne les cas où
l’offre et la commande peuvent être effectuées sur un site web. Mais, elle
vise aussi les cas où seule la commande est passée en ligne, l’offre étant
émise par un autre moyen de communication, par exemple, par un courrier
électronique.

28. De ce qui précède, il résulte que le fait de proposer en ligne des
contrats à conclure, sans mis en place de mécanisme de passation des
commandes, ne constitue pas un service de la société de l’information.
L’activité consistant à publier sur un site web des offres n’entre dès lors pas
dans le domaine des services de la société de l’information. La proposition
de contrat ne répond pas, en effet, à la définition du service au sens strict.
Dans le même sens, la conclusion de contrat par échange de courriers
électroniques ne peut être assimilée à un tel service, puisqu’il n’existe pas,
en ce cas, de services à proprement parler, le destinataire d’une offre
transmise par courrier électronique utilisant son propre système électronique
pour passer la commande.
ii. La détermination de lege lata des services liés à la conclusion des contrats
29. Il ne fait pas de doute que c’est l’activité consistant en la mise en
place d’un processus de passation des commandes en ligne qui est
principalement visée par la directive sur le commerce électronique. En effet,
les articles 10 et 11 de cette dernière, consacrés à la conclusion des contrats
par voie électronique, concernent, pour l’essentiel, la passation de la
ercommande en ligne. L’article 10, § 1 , qui impose au prestataire de services
de fournir les informations relatives aux différentes étapes à suivre pour
conclure, à l’archivage du contrat, aux moyens techniques pour identifier et
corriger les erreurs matérielles, aux langues proposées pour la conclusion du
contrat « (…) avant que le destinataire du service ne passe sa commande »,
ne se s’applique que dans les contrats en ligne. Il en va de même des
erparagraphes 1 et 2 de l’article 11. Le paragraphe 2 exige du prestataire de
services la mise en place d’un mécanisme d’identification et de correction
des erreurs matérielles « (…) avant la passation de la commande ». Le
er paragraphe 1 exige du prestataire d’accuser réception de la commande du
destinataire sans délai injustifié et par voie électronique. Ces dispositions ont
erété reprises en droit belge par les articles 8, § 1 , 3°, et 9 de la LSSI.

52 30. Il est cependant permis de constater que la directive ne limite pas les
services de la société de l’information à l’organisation de la passation en
ligne des commandes. D’une part, constitue une prestation de services de la
société de l’information la conclusion de contrats par voie de courrier
électronique. Le considérant 18 de la directive sur le commerce électronique
prévoit, en effet, que « (…) l’utilisation du courrier électronique ou d’autres
moyens de communication individuels équivalents par des personnes
physiques agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leurs
activités commerciales ou professionnelles, y compris leur utilisation pour la
conclusion de contrats entre ces personnes, n’est pas un service de la société
de l’information (…) ». Il paraît en découler que l’activité constitue un
service de la société de l’information si le courrier électronique est utilisé à
des fins professionnelles. Cette analyse se confirme par l’examen des
dispositions de la directive sur le commerce électronique relatives à la
conclusion des contrats. Ainsi, si certaines obligations de transparence et
d’information à la charge du prestataire de services ne sont pas applicables
aux contrats conclus exclusivement par le biais d’un échange de courrier
1électronique ou par des communications individuelles équivalentes ,
d’autres, en revanche, trouvent à s’appliquer à tels de contrats. Il s’agit ainsi
de l’obligation de permettre la conservation ou la reproduction des
2conditions contractuelles .

Il est également rendu applicable aux contrats conclus par voie de
courrier électronique la disposition déterminant le moment de la réception de
3 4la commande . Les obligations d’identification et de transparence sur le
5prix , dans la mesure où elles s’appliquent à tout prestataire de services de la
société de l’information, s’imposent également en cas de conclusion de
contrats par courrier électronique entre professionnels ou entre
professionnels et consommateurs. L’analyse paraît également valoir en droit
6belge qui a transposé fidèlement les dispositions de la directive sur le
commerce électronique. D’autre part, le fait de proposer des contrats peut
être qualifié de service de la société de l’information. Il en est ainsi dans
l’hypothèse de contrats conclus par voie de courrier électronique. Dans une
telle situation, l’activité du prestataire de services ne peut se limiter qu’à la
proposition des contrats.


1 Articles 10, § 4, et 11, § 3, de la directive sur le commerce électronique.
2 Article 10, § 3 et § 4, de la directive sur le commerce électronique.
3 er Cette solution résulte d’une lecture combinée de l’article 11, § 1 , second tiret et du § 3 du
même article de la directive sur le commerce électronique.
4 er Article 5, § 1 , de la directive sur le commerce électronique.
5 Article 5, § 2, de la directive sur le commerce électronique.
6 Articles 7 à 11 de la LSSI.
53 31. La réglementation burkinabè du commerce électronique vise
également l’activité consistant en la mise en place d’un processus de
passation de commandes en ligne. L’article 60 de la LSTE qui prévoit
qu’« Avant la conclusion du contrat, le prestataire met à la disposition du
destinataire du service les moyens techniques appropriés, efficaces et
accessibles lui permettant d’identifier les erreurs commises dans la saisie
des données, de les corriger et de valider sa commande pour exprimer son
1acceptation », ne concerne que les échanges en ligne . De même, selon
l’article 57 de la LSTE, les informations précontractuelles dont celles
relatives aux différentes techniques à suivre pour conclure et aux moyens
techniques pour identifier et corriger les erreurs matérielles doivent être
fournies « (…) avant que le destinataire du service passe commande ».

32. Mais, de l’analyse de la LSTE, il résulte que sont également
considérés comme des services de la société de l’information, l’utilisation du
courrier électronique à des fins de conclusion de contrats conclus par de
courrier électronique et le fait de proposer des contrats à conclure par voie
électronique. S’agissant de la conclusion de contrats par voie de courrier
électronique, la LSTE utilise non seulement la notion de prestataire de
services, mais impose également à ce dernier des obligations souvent
identiques à celles qui pèsent sur le prestataire de services en ligne.

Tout d’abord, selon l’article 57 précité, le prestataire de services qui
conclut un contrat par le biais du courrier électronique est tenu à la même
obligation d’information que celle qui s’impose au prestataire de services en
ligne, sauf en cas de courrier électronique envoyé par un téléphone mobile
2où certaines informations ne sont pas dues . Ainsi, il est tenu de fournir des
informations relatives aux caractéristiques du bien ou du service, au prix,
aux conditions de livraison et de paiement ou d’exécution, à la durée de
validité de l’offre ou du prix, aux frais de livraison, le cas échéant, à
l’existence ou à l’absence d’un droit de rétractation, dans le cas de contrats
portant sur la fourniture durable ou périodique d’un bien ou d’un service, à
la durée minimale du contrat, à la législation applicable au contrat et à la
juridiction compétente, à l’existence ou à l’absence de procédures
extrajudiciaires de réclamation et de recours accessibles au destinataire du
service et, si de telles procédures existent, aux modalités d’accès à ces
dernières, aux différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie
électronique, aux langues proposées pour la conclusion du contrat, aux
moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs commises dans la
saisie des données, en cas d’archivage du contrat par le prestataire, aux
modalités de cet archivage et, le cas échéant, aux conditions d’accès au

1 Article 55, in fine, de la LSTE.
2 Articles 57 et 58 de la LSTE.
54 contrat archivé. Il convient de noter que ces quatre dernières informations
étaient cantonnées au domaine des contrats en ligne dans la directive sur le
commerce électronique. Mais, une incohérence s’est glissée dans l’article 57
précité : celui-ci prévoit que l’obligation d’information relative aux moyens
techniques pour identifier et corriger les erreurs matérielles s’applique dans
les contrats conclus par courrier électronique, alors que la mise en place d’un
tel dispositif ne s’impose pas, aux termes de l’article 55, in fine, de la LSTE,
dans cette hypothèse.

En outre, à l’inverse de la directive sur le commerce électronique, le
prestataire de services qui utilise un courrier électronique à des fins de
conclusion de contrats est obligé d’accuser réception de la commande et
1d’indiquer dans cet accusé un certain nombre d’informations contractuelles .

Enfin, comme la directive européenne sur le commerce électronique, les
obligations d’informations relatives à l’identification du prestataire de
2 3services , à la transparence du prix et à l’opposabilité des conditions
4contractuelles s’appliquent également au prestataire de services proposant
des contrats par voie de courrier électronique.

33. S’agissant de l’activité consistant à faire des propositions de contrat,
sa qualification de service de la société est également certaine en droit
burkinabè. Elle résulte, en premier lieu, de ce que l’utilisation du courrier
électronique à des fins de conclusion de contrat est un service de la société
de l’information. Comme on l’a montré, dans un tel cas, l’activité du
prestataire de services ne peut porter que sur la proposition des contrats. En
second lieu, les informations imposées au prestataire de services par
l’article 57 de la LSTE doivent être incluses dans l’offre. Ainsi, le détenteur
d’un site d’annonces est tenu de les mentionner, même s’il n’organise pas la
passation de la commande en ligne.

34. Au final, il apparaît que, notamment en droit burkinabè, la notion de
services de la société de l’information peut s’entendre aussi bien de l’activité
de conclusion de contrats consistant à l’organisation de la passation de la
commande en ligne que le fait de proposer des contrats à conclure en ligne
ou par voie de courrier électronique.
iii. L’analyse de lege ferenda de l’activité consistant en la conclusion de contrat
35. Il ne serait pas opportun de limiter la notion de service de conclusion
aux seules hypothèses où la proposition et la commande sont effectuées en

1 Articles 61 et 62 de la LSTE.
2 Article 45 de la LSTE.
3 Article 46 de la
4 Article 59 de la LSTE.
55 ligne. En premier lieu, admettre une telle conception des services de la
société signifierait que les obligations de transparence et d’information qui
pèsent sur le prestataire de services ne s’imposeraient pas dans les cas où le
contrat est passé en tout ou partie par courrier électronique. Certes, dans un
tel cas, on peut comprendre que certaines informations, comme celle relative
aux différentes techniques de passation de la commande et celle touchant
aux moyens techniques de correction des erreurs matérielles, ne soient pas
requises. Encore que cet état de fait n’apparaît pas comme une nécessité dans
la mesure où il est concevable qu’existent, dans les contrats formés par voie
de courrier électronique, des techniques de passation de la commande et des
moyens techniques spécifiques de correction des erreurs matérielles (infra
n° 340 et s.). Mais les obligations d’information relatives à l’archivage
éventuel du contrat, aux langues proposées pour la conclusion de conclusion,
à l’identité de l’auteur de l’offre et à la transparence sur le prix sont
nécessaires même quand l’offre ou la commande sont passées par voie de
courrier électronique. Il en va tout particulièrement de même de l’obligation
d’accuser réception de la commande.

En droit burkinabè, il faut ajouter que l’offre doit préciser les
informations relatives à l’objet des prestations, au contrat et aux modes de
règlement des litiges. À l’évidence, ces informations sont nécessaires même
lorsque l’offre est faite par voie de courrier électronique. En tout état de
cause, l’exclusion des obligations d’information et de transparence en cas de
conclusion de contrats par courrier électronique ne se justifierait pas, car le
destinataire du service est confronté, dans cette hypothèse, à des risques,
certes de degré différent, mais de même nature (infra n° 341).

36. En deuxième lieu, même dans l’hypothèse où seule l’offre est publiée
en ligne, la mise en œuvre des obligations d’information et de transparence
s’avère nécessaire. C’est le cas des obligations qui imposent au prestataire de
services de communiquer certaines informations. Il en va ainsi des
informations relatives à l’identité du prestataire de services, à l’archivage du
contrat, à la langue proposée pour conclure des contrats et aux conditions
auxquelles le contrat est conclu (caractéristiques du bien ou du service, prix,
conditions de paiement ou de livraison, etc.). Dans un contexte marqué par
l’éloignement des parties, l’opacité des réseaux et la dématérialisation des
échanges, la communication de ces informations permet au destinataire de
l’offre d’exprimer un consentement éclairé, même si la passation de
commande est effectuée par un autre moyen de communication qu’en ligne.
De même, en cas d’offre en ligne, la nécessité de faire en sorte que les
conditions contractuelles communiquées puissent être conservées et
reproduites, en vue de permettre au destinataire de se fixer sur les conditions
contractuelles et d’en avoir la preuve, n’est pas discutable. Les risques liés à
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