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La gestion locale face à l'insécurité juridique

358 pages
L'aspiration des élus locaux une décentralisation plus sécurisante, plus motivante, moins dissuasive, est aujourd'hui unanime. C'est qu'avec l'entrée de la décentralisation dans le droit positif, l'action publique locale s'est fortement juridicisée et que cette évolution tendancielle est devenue préoccupante depuis le tournant des années 90 : inflation du droit et insécurité sur le droit produit se conjuguent, au point de perturber la gestion locale et de menacer le principe même de libre administration locale. Les auteurs tentent d'établir un diagnostic et d'avancer un ensemble de propositions, en vue d'une clarification et d'une adaptation conjointe de la décentralisation et du droit.
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La gestion locale face à l'insécurité juridique
Diagnostic

- Analyse

- Propositions

@L'Harmattan,

1997

ISBN: 2-7384-6122-0

La gestion face à l'insécurité

locale

juridique

Diagnostic - Analyse - Propositions

Préface de Jean-Jacques Hyest Introduction de Hugues Portelli

Editions L'Harmattan 5-7, rue de l'Ecole-Polytechnique 75005 Paris

L'Harmattan lN C 55, rue Saint Jacques Montréal (Qc) - Canada H2Y lK9

Préface

Jean-Jacques HYEST Sénateur de Seine et Marne, Premier Vice-président du Conseil Général de Seine et Marne

L'organisation territoriale a-t-elle trouvé son outil juridique? Le droit est-il adapté à la décentralisation? Le temps n'est-il pas venu de faire advenir « le droit nouveau dont la décentralisation a engendré le besoin? ». L'aspiration contemporaine à une décentralisation « plus sécuritaire, plus motivante, moins dissuasive» est générale. Sur fond de tensions financières et de contentieux (avec la diffusion du « risque pénal »), c'est le problème de la garantie des pouvoirs des collectivités locales (par l'Etat) et celui des conditions d'exercice de leurs compétences (sécurité et régularité de l'action publique) qui se pose aujourd'hui. Le présent ouvrage procède d'un constat: la demande croissante d'arbitrage par le juge des rapports sociaux n'a pas, paradoxalement, créé de véritable culture juridique des droits et des obligations. Ce constat vaut tout particulièrement dans le contexte de la décentralisation. Inflation du droit et insécurité sur le droit produit se conjuguent. Le champ local est, en effet, de plus en plus enserré dans un maillage juridique contraignant, alors que le droit de référence apparaît incertain: instabilité des « règles du jeu », imperfection des contrôles, mais aussi multiplication des textes, inflation normative, du local au communautaire. La régulation par le droit, concurrencée par la production administrative des politiques locales et la négociation politique de la norme freine, dans ses modalités actuelles, l'innovation locale et réclame une simplification des textes, une codification des pratiques et une meilleure formation des acteurs locaux. 3

Consacré au problème de la responsabilité locale aujourd'hui, cet ouvrage collectif sonde les conséquences d'un double phénomène: d'une part, celui d'une décentralisation « saisie» par le droit; d'autre part, les implications d'un droit suscité, « provoqué» et réformé par la décentralisation et la territorialisation des politiques publiques. Quelques-uns des meilleurs spécialistes analysent, dans les principaux domaines, l'entrée de la décentralisation dans le «droit positif» (<<juridicisation ») tout comme la nature du droit ou des droits en vigueur, en s'interrogeant sur le phénomène de « judiciarisation » ou de « pénalisation» du droit, et en montrant en quoi le droit encore centralisateur est peut-être devenu trop régulateur de la « libre administration» locale. Après qu'ont été abordés tour à tour les ressources du droit administratif, les impacts du droit communautaire, l'évolution de la jurisprudence, la montée en charge des normes, le développement d'un droit contractuel et J'évolution du droit constitutionnel, le rôle et la pratique des acteurs producteurs et consommateurs de droit (décideurs, organes de contrôle, professions juridiques, fonction publique territoriale et citoyens) font l'objet d'une analyse approfondie. Quinze ans après la décentralisation, il apparaît indispensable de moderniser et d'adapter les systèmes de contrôle des pouvoirs locaux tout en réaffirmant la primauté de la notion de responsabilité locale et en réhabilitant la dimension politique et démocratique de la décentralisation. C'est parce que la décentralisation - étant aussi de nature politique, culturelle et administrative - ne se résout pas dans le droit, et que sa « productivité» politique est variable selon les territoires, qu'il faut sans doute promouvoir une adaptation conjointe du droit et de la décentralisation. Envisager la possibilité d'un droit « polycentré » revient aussi à mieux éclairer la nature d'un « Etat territorial» qui serait garant d'une démocratie décentralisée. J.-J.H.

4

Introduction

Hugues PORTELLI Directeur scientifique de l'Institut de la Décentralisation, Professeur à l'Université de Paris II, Maire d'Ermont

En passant d'un système de tutelle où les collectivités territoriales ne disposaient pas d'une véritable autonomie de décision et étaient intégrées au droit public de l'Etat et de son administration, à une décentralisation donnant enfin au principe constitutionnel de libre administration une effectivité juridique, les lois Defferre ont modifié en profondeur les règles du jeu entre l'Etat et les collectivités. Plus de compétences pour celles-ci signifiait plus de responsabilité pour ceux qui les exercent. Cette responsabilité allait-elle rester dans le cadre du droit administratif traditionnel? C'était compter sans l'esprit d'initiative des élus locaux, l'évolution des institutions (création et développement des Chambres régionales des comptes), le dynamisme des juges (administratif, financier, et pénal) et la perte d'identité des fonctionnaires d'Etat (corps préfectoral) : le droit nouveau et le droit ancien ont été appliqués dans un esprit différent de celui imaginé. Surtout le contexte dans lequel la décentralisation a été progressivement mise en œuvre a été marqué par deux phénomènes: d'une part l'influence croissante du droit européen sur des domaines importants (environnement, marchés publics, délégation de service public), rendant le travail d'interprétation et d'information particulièrement délicat; d'autre part la suspicion rapide de l'opinion envers le personnel politique, sous l'effet du développement de la corruption: l'accroissement de l'arsenal de contrôle et de répression dans un domaine (celui du financement de la vie politique) jusqu'alors largement caractérisé par le nondroit a modifié le comportement des juges, des agents de l'Etat et des décideurs. 5

Ce que l'on a appelé ces dernières années 1'« insécurité juridique» des décideurs locaux recouvre donc des phénomènes très différents qu'il est facile d'amalgamer dans une lecture négative de la décentralisation ou de la vie politique locale. D'abord les incertitudes liées au passage (incomplet) d'un droit de la déconcentration à un droit de la décentralisation et à une décentralisation concurrentielle entre les collectivités (région, département, intercommunalité, commune): la mutation du contrôle a priori (tutelle) en contrôle a posteriori a entraîné d'autant plus d'incertitudes que le contrôle envisagé comme essentiel (contrôle de légalité sur déféré préfectoral) n'a fonctionné que très imparfaitement, du fait des carences des services déconcentrés de l'Etat, laissant la voie libre à d'autres contrôles envisagés au départ comme secondaires (contrôle financier). Ensuite les incertitudes liées au type de droit applicable: les incertitudes concernent aussi bien la difficulté à suivre l'évolution d'un droit inflationniste en évolution constante (environnement) ou à l'interprétation hasardeuse (le droit du service public ou de l'urbanisme) que la concurrence entre plusieurs systèmes de droit (droit national/droit européen, droit public/droit privé, droit administratif/droit pénal, droit écrit/droit jurisprudentiel) ou la définition imparfaite des domaines de compétences des différents lllveaux. Ces phénomènes techniques, propres à un droit en proie à une mutation incertaine, ne sont pas nouveaux: de tout temps le droit a évolué et a plongé ses praticiens dans l'incertitude. Si celle-ci est particulièrement aiguë aujourd'hui, c'est que ces phénomènes, liés aux comportements des acteurs, s'y sont mêlées. Le premier est la juridicisation croissante des rapports politiques et sociaux. Des domaines qui échappaient jusqu'alors à une réglementation précise ou contraignante sont désormais régis par des normes particulièrement sévères, notamment pour tout ce qui touche au financement (potentiel) de la vie politique. Les « affaires» aidant, un certain laxisme unanimement toléré a laissé place à un contrôle pointilleux. Le second est l'inadaptation du personnel local à cette nouvelle situation. Le nouveau droit applicable, plus complexe dans ses sources et sa nature et en évolution constante, voire contradictoire, nécessite une culture juridique approfondie que les 6

élus et les fonctionnaires territoriaux n'ont pas tous spontanément. La taille même de nombreuses collectivités interdit la création de cellules juridiques ou le recours à des conseils privés capables d'aider à la décision des administrateurs locaux. Le troisième est l'apparition de nouveaux acteurs. Traditionnellement, élus locaux et fonctionnaires d'Etat étaient les intervenants quasi exclusifs d'un rapport politico-juridique inégal. Désormais, outre la modification de ce rapport de force en faveur des élus, d'autres intervenants jouent un rôle décisif: les fonctionnaires territoriaux (en rivalité corporatiste avec les fonctionnaires d'Etat), les associations, qui font du contentieux l'arme de leur légitimité, notamment dans le domaine de l'environnement, et les magistrats, tentés de sortir du rôle passif du contrôleur saisi au rôle actif du producteur de norme (jurisprudence) et de règles de conduite (contentieux de la responsabilité). Dans ce nouveau système polycentrique, l'incertitude devient la règle et joue au détriment de l'acteur le plus exposé: l'élu local et plus précisément les chefs exécutifs locaux. Ceux-ci doivent désormais assumer plusieurs changements concomitants de leur statut: détenteurs de davantage de pouvoirs du fait d'une part de ['accroissement des compétences des collectivités et de l'autre du cumul calqué sur le maire des fonctions politiques et des fonctions administratives, leur responsabilité devient multiforme: responsabilité du décideur, responsabilité du chef d'administration. Cela explique pourquoi responsabilité administrative, responsabilité financière et responsabilité pénale se cumulent et aggravent la responsabilité politique traditionnelle de l'élu. La question est vite devenue celle de la proportionnalité de ces responsabilités: puisque toute responsabilité juridique devient responsabilité politique, du fait du soupçon a priori qu'alimentent souvent les médias, il devient urgent de préciser la nature des fautes et leur sanction: la gestion de fait, par exemple, doit-elle entraîner automatiquement l'inéligibilité alors qu'elle est souvent due à des ignorances ou à des erreurs marginales? L'administrateur local est-il vraiment capable de connaître l'intégralité des règles de droit en vigueur? Le législateur, souvent élu local, a commencé à réagir en limitant par exemple la responsabilité par imprudence des décideurs locaux. 7

Bien entendu, il ne s'agit pas, sous prétexte d'insécurité juridique, de retourner le soupçon contre ceux qui contrôlent la gestion et de rendre le décideur irresponsable. D'ailleurs, l'activisme de certaines Chambres régionales des comptes ou de certains juges d'instruction ne doivent pas masquer l'incapacité des organes de contrôle, faute de moyens, à examiner en profondeur la gestion des collectivités et le comportement de leurs dirigeants. Le problème est surtout de rendre le fonctionnement des rapports entre Etat et collectivités, entre élus et fonctionnaires entre décideurs et contrôleurs, entre les différents ordres juridiques, plus clair, plus transparent. Il est aussi de donner aux uns les moyens de mieux connaître le droit et leurs droits, aux autres les moyens de mieux contrôler et plus efficacement. Tel est le sens des réflexions rassemblées dans cet ouvrage et des conclusions du Groupe d'Etude présidé par Jean-Jacques Hyest que l'Institut de la Décentralisation a constitué sur ce sujet en 1996-1997.

H.P.

8

I Retour du droit ou droit en mutation?

1
La crise du mode de production traditionnelle des normes juridiques

Les nouvelles frontières du droit public et du droit privé dans le droit des biens des collectivités locales

BrunoCHEUVREUX Notaire, Cheuvreux et associés

L'autonomie accrue conférée par les lois de décentralisation de 1982-1983 aux collectivités locales a été mise à profit par celles-ci pour multiplier leurs initiatives et a entraîné, ou plus exactement, accéléré le mouvement de privatisation de leurs procédés de gestion. En effet, la définition progressive de leurs besoins par les collectivités locales a révélé l'inadaptation ponctuelle du droit public et les a conduit à des recours de plus en plus fréquents à des techniques issues du droit privé. Il s'agissait pour les collectivités locales notamment: - de soutenir des entreprises dans l'intérêt économique de la collectivité (la loi du 2 mars 1982 évoquait à cet égard la faculté pour les collectivités locales d'octroyer leur garantie ou cautionnement aux emprunts contractés par des personnes morales de droit privé) ; - de mieux gérer leur patrimoine (pour refléter de façon plus claire la situation patrimoniale des communes, la comptabilité issue de l'instruction M. 14 du 22 juin 1994 s'est largement inspirée des techniques de la comptabilité privéel, A travers ces exemples, on constate que le législateur luimême a favorisé le principe d'un tel recours à des techniques de droit privé. Mais, parallèlement ou successivement (selon les cas) au mouvement conduisant au recours croissant des collectivités locales à des techniques issues du droit privé, un mouvement en sens contraire s'est traduit par un encadrement de ces mêmes procédures par le droit public. En effet, les dérives financières et la difficile conciliation de Il

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NOUVELLES

FRONTIERES

DROIT

PUBLIC/PRIVE

ces procédés de droit privé avec certaines règles du droit public, ont rendu nécessaire, sinon la réappropriation de ces matières par le droit public, du moins la réinjection d'une dose de droit public, seul de nature à réfréner des débordements trop manifestes: celuici a donné un tour de vis, en posant des garde-fous. Les techniques de droit privé ont alors été, soit validées par le juge administratif, mais alors strictement limitées, soit adaptées, remodelées par le législateur de manière à les rendre compatibles avec les principes fondamentaux du droit public. Des exemples pertinents de ces deux types de limitations peuvent être donnés dans plusieurs domaines d'activité des collectivités locales, à commencer par les finances locales. L'arrêt du Conseil d'Etat du 17 janvier 1994, Préfet des Alpes de Haute-Provence2, répond à l'hypothèse où une collectivité locale a emprunté spontanément une technique au droit privé et où le juge administratif s'est autorisé à en limiter la portée. Le Conseil a en effet jugé légal le principe de l'utilisation du « coup d'accordéon », procédé courant en droit des sociétés, mais a refusé d'avaliser, en l'espèce, cette opération, retenant l'erreur manifeste d'appréciation, eu égard à la gravité de la situation financière de la SEM et aux capacités financières obérées de la commune3. Dans d'autres hypothèses, le législateur, tout en autorisant formellement les collectivités locales à utiliser des techniques de droit privé, a souhaité canaliser ces pratiques. Ainsi, les seuils des garanties d'emprunts consenties par ces collectivités ont-ils été progressivement resserrés4. Le législateur, animé par un souci de transparence de la vie économique, replace les techniques de droit privé dans un cadre procédural de droit public. Le droit public se juxtapose - ou plus précisément se superpose - à un procédé de droit privé déjà existant. Ainsi, en droit des marchés, l'art. 48-1 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 soumet les contrats de travaux, d'étude et de maîtrise d'œuvre conclus par les SEM aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le Code des marchés publics. Mais c'est probablement le droit des biens des collectivités locales qui est le plus révélateur de cette évolution à double sens, comme on peut le constater à travers trois illustrations: la cession des biens, le bail emphytéotique administratif - deux opérations 12

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FRONTIERES

DROIT

PUBLIC/PRIVE

organisées

par le législateur, mais de façon bien différente- et le

contrat de vente en l'état futur d'achèvement (VEFA), encadré par le juge administratif.

La cession

des biens par les collectivités

locales

Les collectivités locales peuvent certes procéder à la cession de leurs biens dans le cadre du droit privé, mais elles doivent au préalable respecter des procédures de droit public. Jusqu'en 1982, les aliénations d'immeubles s'effectuaient par adjudication, avec publicité et mise en concurrence, conformément à l'art. L 311-8 du Code des communes. La loi du 2 mars 1982 a abrogé cet article, octroyant du même coup aux collectivités locales la liberté de recourir au mode d'aliénation de leur choix. Cependant, une dizaine d'années plus tard, il est apparu que la marge de manœuvre laissée aux collectivités locales était trop importante et méritait d'être circonscrite. L'actualité judiciaire et politique des affaires a alors conduit le législateur à développer, avec une certaine versatilité, un contrôle dérogatoire au droit commun qui appréhende les aliénations et les acquisitions de biens immobiliers par les communes. L'objectif de transparence a nécessité le durcissement, et partant, la « publicisation» de la procédure. Dans un premier temps, la loi Sapin a encadré d'un puissant dispositif « anti-corruption» les transactions immobilières des collectivités locales, en soumettant la vente à des personnes privées de terrains constructibles à l'obligation préalable de publication - à peine de nullité de la vente - d'un avis indiquant, notamment, la nature des biens cédés et les conditions de vente (art. 51). Mais ces obligations de publicité et d'informations, lourdes et complexes, se sont révélées difficiles à mettre en œuvre et facteurs d'insécurité juridique. Aussi, cet article a-t-il été abrogé par l'art. 16 de la loi du 9 février 1994 portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction. Le gouvernement ayant cependant clairement affiché sa volonté de mettre en place un dispositif de substitution, l'art. 1I de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de services publics a consacré une solution plus 13

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raisonnable,

une procédure plus simple qui impose la

transparence des acquisitions et cessions de biens du domaine privé, en subordonnant, notamment, toute cession envisagée par les collectivités locales à l'avis du service des Domaines et à une décision motivée de l'organe délibérant sur les conditions de la vente et ses caractéristiques essentielles5. Force est de constater que durant ces dernières années, le législateur a été à la recherche d'un point d'équilibre entre, d'une part, la possibilité qui doit être laissée aux collectivités locales de gérer le plus efficacement possible leur patrimoine privé et, d'autre part, le souci de rendre plus transparente leur politique immobilière et de protéger les intérêts publics en jeu. Reste à savoir si le nouvel art. L 2241-1 du CGCT constitue ce point d'équilibre. En effet, alors que l'art. 51 de la loi Sapin énonçait que le non respect de ses dispositions était sanctionné par la nullité de la vente, le nouvel art. L. 2241-1 du CGCT, quant à lui, ne prévoit pas expressément la nullité de la vente en pareille hypothèse. On peut néanmoins légitimement penser que si la délibération du conseil municipal autorisant le maire à signer l'acte de vente était prise sans respecter ces dispositions, elle serait jugée illégale et susceptible d'annulation. Dès lors, par application de la jurisprudence Lopez6, un tiers pourrait demander au juge de prononcer une astreinte à l'encontre de la collectivité publique afin qu'elle prenne les dispositions nécessaires pour faire annuler le contrat? Compte tenu de la difficulté et des délais de mise en œuvre de telles sanctions, on peut se demander si le point d'équilibre recherché par le législateur a été vraiment atteint.

Le bail emphytéotique

administratif

Contrairement à l'exemple du régime des cessions de biens, où le droit public se superpose au droit privé, le bail emphytéotique administratif témoigne de l'emprunt, par le législateur, d'une technique au droit privé. L'art. 13 de la loi du 5 janvier 1988 a en effet expressément autorisé les collectivités locales à consentir un droit réel immobilier aux personnes privées sous forme d'un bail emphytéotique administratif, à condition que ce bail soit passé en 14

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vue de l'accomplissement

d'une mission de service public ou de

la réalisation d'une opération d'intérêt général. Ce procédé, inspiré du bail emphytéotique des art. L 451-1s. du Code rural, a apporté une réponse aux difficultés que les collectivités locales commençaient à éprouver, après les premières lois de décentralisation, pour construire et financer leurs équipements publics d'une certaine envergure, surtout après le refus catégorique du Conseil d'Etat, qui, dans l'arrêt Eurolat, déniait aux collectivités locales le droit de constituer des droits réels sur le domaine public8. Mais le bail emphytéotique de droit commun a été défonné par le législateur, de façon à l'adapter aux besoins et spécificités des collectivités locales9. Le bail emphytéotique prévu par la loi de 1988 et inséré à l'article L 1311-2 du CGCT, est très strictement encadré. Le droit public reste à l'arrière-garde des opérations, pour reprendre la fonnule de R. ChapusIO.En plus des finalités impératives que doit poursuivre le bail emphytéotique administratif, celui-ci présente des caractéristiques inédites, qui le différencient sensiblement du bail emphytéotique de droit commun: le bail de la loi de 1988 ne peut être consenti que sur des dépendances du domaine public situées en dehors du champ d'application de la contravention de grande voirieII ; alors que les droits réels résultant des baux emphytéotiques de droit commun peuvent être cédés librement, la cession des droits attachés aux baux emphytéotiques administratifs suppose l'accord de la collectivité locale; la constitution de l'hypothèque au bénéfice du financeur est assujettie à des limites que ne comporte pas le droit communI2; enfin, le bail emphytéotique de la loi de 1988 peut contenir une clause exorbitante du droit commun pennettant sa résiliation unilatéraleI3 par le bailleur en cas de manquement du preneur à l'une de ses obligationsI4. La loi de 1988 a constitué le premier pas dans la reconnaissance d'une possibilité de conférer des droits réels sur le domaine public et a servi de base de réflexion pour la loi du 25 juillet 1994, qui étend à l'Etat la possibilité d'accorder de tels droits sur le domaine public artificiel. Mais la façon de procéder du législateur n'a pas été la même et en 1994 il n'a pas repris la technique du bail emphytéotique. Comme le relève très justement E. FatômeI5, en 1988, pour admettre une exception au principe de 15

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l'interdiction

de constituer des droits réels sur le domaine public

des collectivités locales, le législateur est parti d'une variété de droit réel existant en droit privé, le bail emphytéotique, qu'il a transposé en droit public en l'adaptant - certains diront en le dénaturant - pour essayer d'assurer la stabilité de la situation juridique des titulaires de ces baux, sans sacrifier pour autant la nécessaire primauté de l'intérêt général. [...] En 1994, le législateur a procédé d'une manière totalement différente pour admettre la constitution de droit réel sur le domaine artificiel de l'Etat. En effet, il n'est pas parti d'une variété de droit réel existant en droit privé, mais il a construit en quelque sorte de toute pièce un nouveau type de contrat d'occupation du domaine public artificiel de l'Etat qu'il a qualifié de droit réel. Le législateur n'a-t-il pas, en 1994, fait le constat de l'inadaptation des techniques de droit privé aux spécificités du droit public?

La vente en "état de futur d'achèvement La VEFA s'inscrit dans l'hypothèse du recours des coJlectivités locales à une technique inédite en droit administratif et empruntée au droit privé, dont le juge administratif a encadré l'utilisation afin d'éviter que les collectivités locales ne l'emploient pour contourner la réglementation publique relative aux marchés de travaux publics et à la maîtrise d'ouvrage publique. Les coJlectivités locales ont la possibilité de recourir à des techniques de droit privé pour acquérir leur biens immobiliers sur le marché. La VEFA constitue l'une de ces techniques, mais elle présente une particularité, puisque il s'agit d'acquérir un bien qui n'est pas encore construit!6. Or, cette spécificité n'est pas sans soulever des difficultés. En effet, l'art. 2 de loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique précise que le maître d'ouvrage est la personne morale!7 pour laquelle l'ouvrage est construit. Responsable principal de l'ouvrage, il remplit une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre. Or, dans le cadre de la VEFA c'est le vendeur en l'état futur d'achèvement qui est maître de l'ouvrage et non la collectivité locale. Par ailleurs, le recours à la VEF A permet à la collectivité locale qui n'est plus 16

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maître d'ouvrage

de s'affranchir du respect des procédures strictement réglementées imposées par le Code des marchés publics. C'est pourquoi le juge administratif, en l'absence de toute interdiction formelle, est intervenu pour concilier à la fois l'objectif pratique que constitue la construction d'ouvrages publics sous un régime de droit privé et le nécessaire respect de la réglementation publique. Le Conseil d'Etat a ainsi admis la légalité de principe du recours par les collectivités publiques, et notamment locales, à cette technique issue du droit privé dans un arrêt Région MidiPyrénées18. Cela étant, afin que la reconnaissance de la légalité du procédé ne favorise pas un détournement de procédure, le Conseil a subordonné son utilisation à des conditions cumulatives19: l'objet de l'opération ne doit pas être la construction même d'un immeuble pour le compte d'une personne publique; l'immeuble ne doit pas être destiné à devenir la propriété de la personne publique entièrement et dès son achèvement, ni être conçu en fonction des besoins propres de la personne publique. La transposition du contrat de VEF A en droit public n'est donc pas pure et simple: le juge administratif a dû l'encadrer, ce qui constitue une grande différence avec la liberté absolue de choix qui domine les contrats de droit privé. Au terme de cette étude sur les influences réciproques à l'œuvre entre le droit public et le droit privé dans le droit applicable aux collectivités locales, il convient de se demander si le droit issu de la décentralisation est un droit en crise ou en mutation. Plus qu'un droit en crise2o, il semble que ce soit là un droit en mutation. Si l'on s'autorise à faire une métaphore « bioéthique », le droit des collectivités locales s'apparente plus à une expérimentation génétique qu'à un clonage: on ne reproduit en effet pas le même droit privé, mais on crée un droit « mutant », composite, fait pour partie de règles issues du droit public et du droit privé21, ce qui confère à ce droit sui generis un caractère peu lisible. Le droit public absorbe les procédés de droit privé, les ingère, les digère et les adapte. Ce qui en ressort, c'est peut-être un droit nouveau. En tout état de cause, ce droit créé au coup par coup en fonction des nécessités de l'action locale revêt un caractère

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fonctionnel

et utilitaire, mais devient de plus en plus difficile à

appréhender pour le praticien du fait de l'hétérogénéité de ses sources.

B. C.

Notes
(1). Les communes doivent désormais, notamment, pratiquer l'amortissement de certains biens et constituer des provisions pour les garanties d'emprunts ou cautionnements accordés à des personnes morales de droit privé. Par ailleurs, les documents de synthèse sont largement inspirés des états financiers prévus par le plan comptable général de 1982 applicable aux entreprises privées. (2). JCP, 1994, n° 22311, note J. Moreau; AJDA, 1994, p. 470, note C. Devès ; RFDA, 1994, p. 900, note J.-C. Douence. (3). Voir égaJement à propos des avances de trésorerie consenties par une collectivité locale à l'une de ses SEM l'arrêt du CE du 13 septembre 1995 « Département des Alpes-Maritimes ». (4). Dans un premier temps, la loi du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation a subordonné la possibilité d'octroi des garanties d'emprunts au respect de trois ratios prudentiels ; plus récemment, à la suite d'un arrêt du CE du 20 octobre 1995 « Commune de Montbrison» (Rec. p. 687), qui exposait les collectivités locales à des risques potentiels importants en dégageant à leur profit une marge de garantie supplémentaire, la loi du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier a précisé le cadre juridique des garanties d'emprunts et notamment le mode de calcul du ratio budgétaire, de façon à réduire la capacité de garantie de la collectivité. (5). Art. L 2241-1, a!. 3 du CGGT. (6). CE 7 octobre 1994, AJDA, 1994, p. 867 et 914. (7). Pour autant que cette jurisprudence n'est pas remise en cause par l'arrêt du 28 mai 1996 de la Cour d'appel de Riom. (8). CE 6 mai 1985, AJDA, 1985, p. 620, note E. Fatôme et J. Moreau; LPA, 23 octobre 1985, p. 4, note F. Llorens; RFDA, 1986, p. 21, cone!. B. Genevois. (9). Il s'agissait de concilier la protection de l'intégrité et la mise en valeur du domaine public local, tout en assurant la sécurité juridique des utilisateurs. (10). Droit administratif général, tome 2, 9è éd., Montchrestien, 1996, n° 448-1. En témoigne également la dévolution de compétence que ['art. 13 III 4 de la loi de 1988 opère au profit du juge administratif, concernant le contentieux des contrats conclus pour la gestion aussi bien du domaine public que du domaine privé. (11). Remarque étant faite qu'il peut être consenti sur n'importe quelle dépendance du domaine privé.

(12). Aucunehypothèquene peut être accordée,sauf - après accord préalablede
la collectivité locale - pour garantir un emprunt permettant le financement de la construction ou de l'amélioration d'ouvrages situés sur le bien loué. 18

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(13). Pour motifs d'intérêt général. (14). CE Sect. 25 février 1994, SOFAP Marignan (CJEG, 1994, p. 569, chrono E. Fatôme et Ph. Terneyre ; AJDA, 1994, p. 50, note H. Perinet-Marquet ; RFDA, 1994, p. 510, concl. J. Arrighi de Casanova; JCP, 1994, II, p. 168, note C. Daval et F. Roussel). (15). Objet et étendue du droit réel conféré à l'occupant du domaine public de l'Etat; JCP, 1996, doctr., p. 1240. (16). V. l'art. L 261-3 du Code de la construction et de l'habitation (qui reprend l'art. 1601-3 du code civil). (17). Au nombre de ces personnes morales figurent les collectivités locales. (18). lCP, 1991, n° 21738, note E. Fatôme ; RFDA, 1992, p. 48, concl. M. Pochard; AlDA, 1991, p. 579, obs. X. Delcros; ClEG, 1991, p. 251, note F. Llorens. (19). Voir l'avis du 31 janvier 1995 des sections de l'intérieur et des travaux publics réunies, commenté par E. Fatôme et Ph. Terneyre in « Le financement privé de la construction d'ouvrages publics en particulier sur le domaine public », AJDA, 1997, p. 126. (20). Si crise il y a, c'est crise du caractère opérationnel de la distinction entre droit public et droit privé. (21). On peut en voir les germes dans la loi du 7 juillet 1983 sur le régime juridique des sociétés d'économie mixte locales où cohabitent, au sein d'une structure originale, droit public et droit privé.

19

L'art de l'arithmétique simpli'fier

juridique: et codifier

additionner,

Magistrat,

Elisabeth CA TT A Chef de la mission de codification au ministère de l'Intérieur Arnaud ODIER Juriste

Plurimae leges, corruptissima

Respublica...l (Tacite)

Dès les origines, la codification - au sens de recueil de lois eut pour but et pour fonction non pas d'éclairer les usagers du droit et de les guider dans un dédale de subtilités juridiques mais de lutter contre les privilèges abusifs qu'une caste pouvait retirer de la connaissance exclusive des lois. Ainsi, à Rome au Vème siècle (av. l-C.), les plébéiens obtinrent, après dix années de lutte contre les patriciens, la nomination d'une commission de decemvirs chargés de rédiger les Douze Tables. Rien d'autre en apparence qu'une fonction de publication officielle semblable à celle que nous connaissons avec notre Journal Officiel, mais en plus sacré et en plus solide... La loi ayant, au cours des temps, vu se dissiper les ténèbres religieuses qui l'enveloppaient, la codification perdit peu à peu sa raison d'être: elle ne visait à l'origine que la publicité et non la permanence de la loi qui était acquise de fait. On observe en effet qu'à Rome, dès le IIIème siècle (av. l-C.), les deux prêteurs chargés de rendre la justice faisaient afficher chaque année les règles qu'ils édictaient de leur propre imperium et qu'ils avaient l'intention d'appliquer. Ce qui semble signifier que la codification de l'époque n'avait plus lieu d'être puisqu'une publicité simple et régulière suffisait à assurer l'information de tout citoyen. L'adage « nul n'est censé ignorer la loi» pourrait avoir trouver là sa 21

LA CODIFICATION

source,

puisque la simplicité du droit et sa longue diffusion dans

la cité permettait à chacun de ne rien ignorer des règles qui régissaient sa vie quotidienne. Cependant la multiplication des règles conduisit inexorablement aux premières entreprises de codification au sens moderne du mot, c'est-à-dire celui désignant une œuvre destinée à unifier, fixer, systématiser une législation en un corps de textes méthodiquement ordonné ayant lui-même force de loi2. Ainsi les empereurs Théodose et Justinien3 cherchèrent à imposer un ordre unique à la réalité complexe de l'empire, et cela en opérant panni la multitude des constitutions et des rescrits un choix pennettant de distinguer quelques règles et de leur conférer une autorité qui devait s'étendre à tout le monde romain. Ces deux thèmes de la publication et de l'organisation des textes ne représentent en définitive que les deux étapes de la réalisation d'un but commun, à savoir faire en sorte que l'usager connaisse le droit qui lui est applicable. Cependant l'époque moderne, confrontée à l'extension sans limite des prérogatives et du rôle de l'État, a vu s'accentuer le second aspect de ce processus déjà antique de la codification des lois. Autant dire que le thème de l'inflation législative est plus que séculaire et que le dénoncer aujourd'hui tient du lieu commun. La France vit sur un stock de 8.000 lois - sans compter les lois de codification, les lois modificatives et les lois de ratification 82.000 décrets réglementaires, et plus de 21.000 règlements communautaires. De 1993 à 1995, 258 lois nouvelles ont été publiées et le Journal Officiel est passé de 7.070 pages par an en 1976 à 17.141 pages en 19904. Cette inflation serait la conséquence de la complexité croissante de notre environnement social et technique à laquelle répondrait la complexité des normes caractérisées par leur profusion, leur confusion et leur désordre. On ajoute aussitôt qu'à l'inflation des textes correspond leur qualité insuffisante, voire médiocre. Le Conseil d'Etat, dans son rapport public de 1991, stigmatisait à cet égard l'instabilité des règles et la dégradation des normes. Sous un titre non dépourvu d'humour, « L'insoutenable application de la loi », un rapport de Assemblée Nationale5 a mis à son tour l'accent sur les conséquences néfastes de l'apparition d'un droit mou, illisible, versatile, phénomène qui 22

LA CODIFICATION

affecte la compétitivité des entreprises, entrave l'action des pouvoirs publics et affaiblit la démocratie. En réponse à ces maux, le thème de la simpJification devient une constante du discours politique car la demande des citoyens se fait de plus en plus pressante6, et de plus en plus fréquemment sont mises en avant les nécessités d'hannoniser, d'alléger ou d'optimiser la législation ou encore d'améliorer les processus de décision publique7. Au demeurant, le droit d'exiger une règle de droit simple, actuelle et accessible conserve toute sa force, y compris dans un monde complexe. En ce sens, la démarche de codification n'est pas révolutionnaire. En effet les légistes ont depuis des siècles et dans toutes les civilisations, ou presque, compris qu'il fallait fournir en même temps que la règle de droit, les instruments de connaissance de cette dernière: un code, en tant qu'il sélectionne et restructure dans un même corpus d'Écriture un ensemble de dispositions dispersées, répond à cet objectif. La codification rend les choses simples, claires, communicables8, expJique le sociologue P. Bourdieu. La lutte contre la confusion du droit est donc devenue une exigence démocratique du XXème siècle et - au moins en apparence - une priorité pennanente des gouvernants. Deux relances de la codification en 19489 et en 1989 en témoignent. En installant la commission supérieure de codification en 198910, le premier ministre, M. Michel Rocard lui assignait une mission: « faire en sorte que les usagers du droit puissent trouver dans un code l'ensemble d'une matière sous une forme aussi simple que possible ». Depuis 1989, l'entreprise de codification s'articule clairement sur la différenciation et la clarification des domaines du droit à travers les différents codes ouvrant ainsi la voie à leur évaluation et leur simplification. Ce thème de la simplification et de la codification a été repris par le président de la République dans le programme de sa campagne présidentielle. Concrètement, un programme de codification a été annexé à la circulaire du 30 mai 199611 répondant ainsi à l'objectif formulé par le gouvernement, à savoir codifier l'ensemble des textes législatifs et réglementaires et les rendre accessibles au public d'ici à l'an 2000. Chacun s'accordera à admettre que la prescription n'est pas la guérison. Bien que les objectifs soient aussi clairs qu'officiels et bien qu'il semble aller de soi que la codification s'accompagne 23

LA CODIFICATION

inéluctablement de simplification voire de réduction du nombre des textes, le lien entre ces deux opérations - codification et simplification - n'est pas dans la pratique aussi clairement démontré.

Codification et simplification: identiques?

deux opérations

Deux points de vue sur la simplification Des différents sens du mot simplifier qu'offre la consultation des dictionnaires, on retiendra l'idée qu'il s'agit d'une part de réduire le nombre des éléments composant une matière et d'autre part de faciliter accès à la connaissance. Est simple ce qui est formé de peu éléments et ce qui est facile à comprendre ou à appliquer. Ainsi un message publicitaire tend à la plus grande clarté par la plus grande économie verbale ou par l'utilisation de formes immédiatement identifiables, un pictogramme traduit un langage universel et sans commentairel2. La mise en ordre d'une matière donnée: classement et présentation Dans le domaine juridique la simplification suppose que l'on délimite les différents domaines du droit par catégories - droit privé et droit public - puis par matières - droit civil, droit pénal, etc. Ces distinctions, que certains considèrent comme primordiales, suscitent déjà d'abondantes controverses doctrinales. Seul le désir d'aboutir à des définitions inaltérables et abstraites nourrit ces divergences car le droit ne connaît d'autres frontières que concrètes et changeantes. Dans la pratique, on assiste quotidiennement à l'éclosion de nouveaux domaines du droit caractérisés par l'adoption de nouvelles législations, aussitôt éclairées par la jurisprudence, commentées par la doctrine et enseignées par l'université. On citera pour exemple le droit des collectivités locales, le droit de la consommation, le droit de la communication, le droit boursier, etc. La vitalité des constructions juridiques nouvelles, répondant à des situations inédites, nécessite en permanence une mise en ordre des règles nouvelles. Dans la mesure où ces règles sont justifiées par des problèmes particuliers, elles apparaissent de manière sporadique et 24

LA CODIFICATION

désordonnée:

à la différence de Minerve surgissant casquée du

front de Jupiter, le droit nouveau n'émerge pas dans une forme définitive, mais par à coups et en suivant l'évolution des mœurs et des techniques. La simplification opérée par classement des différents droits puis des règles nouvelles présente donc une valeur purement fonctionnelle. Pour les droits les plus anciennement constitués, elle permet d'abonder leurs domaines; quant aux droits les plus jeunes, elle est l'instrument indispensable de leur naissance et de leur survie juridique. Refonte et transformation des règles: ambigui'té de la notion de clarification Au sens quasi chimique, la simplification peut s'apparenter à une fusion d'éléments disparates pour produire un ensemble cohérent et homogène. Dans le domaine juridique, I'homogénéisation des éléments suppose que l'on se soit livré à leur analyse détaillée, afin de mettre en évidence les composants de même nature: hiérarchie de normes, concepts, vocabulaire, définitions, etc. Il importe tout autant que les critères selon lesquels sont effectuées les opérations de simplification pour un domaine déterminé demeurent constants ainsi une modification rédactionnelle n'aboutira pas dans un cas à un changement de mot et dans un autre à une exception juridique. Un travail effectué pour le Code général des collectivités territoriales dans le sens de l'homogénéisation du droit a démontré, qu'en espèce, on ne pouvait remplacer systématiquement le concept d'établissement public de coopération intercommunale par celui de groupement, pas plus qu'on ne pouvait substituer uniformément les mots collectivités locales à ceux de collectivités territoriales13. La simplification peut conduire à une modification de la lettre du texte s'autorisant de la nécessité de le clarifier et de l'adapter à notre temps. Ce type de simplification qui aboutit à une transformation matérielle des règles sous couvert d'une meilleure adéquation à l'esprit de la loi risque néanmoins d'aboutir à un effet inverse à savoir l'altération des principes sur lesquels elle repose. Cette simplification qui s'apparente à une simple transcription peut en fait constituer alors une véritable transgression de la volonté du législateur14. 25

LA CODIFICATION

Il ne faut donc pas sous-estimer l'ambiguïté de la notion de clarification car ce qui peut apparaître initialement comme le but légitime de rendre les textes plus accessibles aux usagers risque néanmoins de conduire à une perversion du résultat et de l'autorité de ces textes. Ainsi, l'idée de simplification, au risque d'être simpliste, recouvre un double mouvement: le premier tend à une différenciation des règles, le second à une fusion des textes. La codification est-elle une simplification? La codification est à la fois une méthode, étude du processus intellectuel de conception d'un système normatif, et une technique d'écriture des règles de droit. Quelque soit cependant l'aspect technique envisagé, il apparaît clairement que la codification ne connaît guère de principes généraux - exception faite du principe du droit constant - mais une multiplicité d'interfaces entre le savoir et le faire qui peuvent être tour à tour mises en lumière. Quel est alors le rôle de la simplification dans le cadre de cette définition mettant en évidence le dynamisme du processus de codification? La codification: du désordre à l'ordre Simplifier, comme codifier implique un passage d'un état de désordre vers un état d'ordrelS, Sans même faire référence aux moments de l'Histoire où pouvoir et codification ont fait chambre commune, il est certain que plus directe est la transmission plus clair est le message. La codification vise à faciliter la connaissance des lois et en ce sens est une simplification du message législatif. De toutes les formes de systématisation du droit, celle qu'opère le législateur sous forme de codification des solutions juridiques est assurément la plus opératoire et la plus lourde de conséquences16. La codification induit par nature une forme de simplification dans la mesure où elle constitue une méthode de classement d'un corpus juridique auquel elle confère une hiérarchie dans les valeurs et des choix d'organisation17 qui traduisent à l'heure de la codification des choix politiques. Que l'on songe simplement au plan qui pourrait être adopté pour le futur code dit « des étrangers », pour un code des transports, pour un code des associations, etc. La codification comme la simplification 26

LA CODIFICATION

reposent sur des principes et des méthodes étrangers aux seules techniques. Ces deux actions, pour nécessaires qu'elles soient, ne permettront pas de dégonfler le stock législatif. C'est pour cela que doit être également entrepris une politique systématique de simplification du droit, de toutes ses normes, tant législatives que réglementaires. Le double visage de la codification La codification a une double vocation: d'une part la diffusion du droit, d'autre part une mise en forme rationnelle et logique qui doit guider l'usager. Le terme de codification désigne soit une simple compilation de textes, chronologique ou méthodique, officielle ou privée, soit la réunion selon un ordre logique des normes en vigueur concernant une matière déterminéel8. Cette dernière définition éclaire dans sa dimension historique le double aspect de la codification. Un exemple concret peut être trouvé dans la volonté du législateur lorsqu'il a adopté - en prolongement de son œuvre de décentralisation - l'article 99 de la loi du 2 mars 1982, prescrivant en quelque sorte d'une part la compilation des textes relatifs à la commune, au département et à la région et d'autre part leur classement dans un code des colIectivités locales 19. L'application pure et simple de la méthode de codification est néanmoins rendue problématique par la nécessité de mettre l'accent sur l'un ou l'autre de ces aspects. Une fois la tâche définie au plan politique, l'ampleur du travail de codification contraint à des choix, à des définitions, à des priorités. Ces choix ne sont pas innocents puisqu'ils recomposent le texte final que l'usager trouve dans un code. Les raisons techniques de simplification mises en avant ou justifiées par le codificateur doivent être avalisées par le Parlement. Avant 1989, la codification, administrative et réglementaire, laissait coexister deux textes: le texte codifié et le texte d'origine. Le travail des codificateurs se résumait à présenter un droit structuré mais non validé par le Parlement. De ce fait sont apparus des contentieux: à l'égard du code de l'administration communale, le Conseil d'État a été conduit à juger que l'ordonnance du 2 novembre 1945, relative à la codification des textes législatifs et réglementaires concernant l'administration départementale et communale, n'autorisait pas le 27

LA CODIFICATION

gouvernement à modifier le sens et la portée des textes codifiés et que le code n'a pu abroger, ni modifier au fond, aucune des dispositions législatives en vigueur, au moment de son intervention2o. Depuis 1989, la partie législative de chaque code est soumise au Parlement après avis du Conseil d'État. La codification emporte abrogation des textes préexistants, et supprime la dualité des sources.

L'objectif l'usager Législation

de la codification:

réconcilier

le législateur

et

et droit constant

Technique administrative et sanction parlementaire La prolifération des règles de droit et leurs imbrications complexes interdisent au codificateur de trancher de sa propre autorité dans le vif des lois. Comme on l'a vu plus haut, un vote du Parlement peut seul assurer la légitimité des choix opérés, mais le Parlement, dans son rôle de codificateur, est de manière identique lié par le nombre et la complexité des textes. Ainsi les problèmes qui se posent en termes administratifs se répercutent au niveau parlementaire et bien qu'on ne puisse contester un droit d'amendement au Parlement lors de l'adoption d'un projet de code, les nécessités techniques de l'efficience des règles limitent de fait son autonomie en ce domaine. Ces contraintes identiques, qui s'appliquent de manière uniforme aux différents acteurs de la codification, ont fait émerger le principe du droit constant en vue d'assurer une entière régularité dans l'application des lois et afin d'éviter toute rupture dommageable à l'exercice des droits des citoyens. Un exemple en témoignera: le législateur en 199521 avait adopté une disposition relative au fonctionnement des groupes d'élus en précisant qu'il s'agissait des communes de plus de 100.000 habitants, des départements et des régions. Il entendait donc limiter exclusivement son application aux collectivités citées. Par souci de simplification et de clarification, le conseil d'État, puis le Parlement adoptèrent une codification particulière par collectivité territoriale en scindant et en répétant le texte en cause au sein de chacune des parties du code, c'est à dire pour la 28

LA CODIFICATION

commune,

le département et la région. Utilisant alors

l'interprétation d'un article du code des communes, selon lequel les dispositions applicables aux communes sont applicables à la communauté urbaine, le Sénat étendit par amendement cette disposition aux communautés urbaines de plus de 100.000 habitants, ce qui, expliquera-t-il, permet de lever toute incertitude. Cet exemple montre que les variations les plus infimes conduisent à des conséquences imprévisibles. Complexité juridique et rôle du codificateur Que faire quand le développement des textes législatifs et réglementaires représente une barrière insurmontable à leur connaissance, y compris par l'administration? C'est à juste titre que le Conseil d'État22 y a vu un facteur insécurité juridique et de dégradation de la norme. Plus que la simplification du droit ou la réduction de sa complexité23, la codification a pour ambition de lui rendre sa cohérence et son unicité afin qu'il devienne accessible et pleinement applicable. C'est ainsi que idée moderne de droit constant a émergé du labyrinthe des textes. Mais que doit-on entendre sous le label «droit constant» ? Les notions de constant et de constat sont liées par une même étymologie où le latin -constare- suggère idée de s'arrêter, de se fixer. En fait le droit n'est pas constant, il le devient parce qu'il est recomposé. Codifier à droit constant signifie qu'on assemble le droit en vigueur sans créer de règles nouvelles, mais plusieurs procédures de mise en conformité, d'harmonisation et de validation viennent alors compléter le droit. Le codificateur devra donc vérifier la double conformité des dispositions du futur code avec la Constitution et avec les engagements internationaux de la France, y compris, en premier chef, le droit communautaire24. En outre, le

projet de code doit inclure en tant que de besoin les déclassements
de dispositions législatives ainsi que le reclassement des dispositions réglementaires. Le principe du droit constant, appliqué à la codification, est le gage de la continuité dans l'application de la loi.

29

LA CODIFICATION

Codifier:

créer un ordre ou mettre en perspective?

Limites et ambition de la codification Domat comparait fort justement le travail de présentation du droit à celui d'un architecte, car la différence est grande entre la vue d'un tas confus de matériaux destinés pour l'édifice et la vue de l'édifice élevé dans sa symétrie25. Cette comparaison trouve pleinement à s'appliquer au domaine de la codification. Celle-ci a pour ambition d'offrir à l'usager une multitude de perspectives sur le droit. A la différence des «Lois civiles dans leur ordre naturel» qui offrent un système de classement rationnel donc univoque, la codification viserait à présenter les multiples facettes
de cet édifice

- le

code - construit

à partir des lois.

Cette ambition limite par ailleurs le travail du codificateur puisqu'il est contraint par la portée, dans l'espace et dans le temps, des textes qu'il souhaite mettre en perspective. Par exemple doit-on considérer qu'une disposition transitoire ayant produit ses effets devra être abrogée - et donc non codifiée - ou au contraire doit-elle figurer au sein du code comme un élément destiné à souligner une disposition voisine et pérenne? Le code intermédiaire entre le législateur et l'usager Démembrer les lois entre différents codes paraît sinon détestable, du moins arbitraire. En effet le droit ne connaît pas de frontières; les interactions des normes représentent des combinaisons infinies et les implications pratiques en sont multiples. Cet arbitraire n'a pour raison d'être que le souci de

l'usager car un code doit proposer toutes les informations et
solutions nécessaires au problème envisagé. Ce découpage est déterminé par des raisons pratiques, la connaissance que l'administration peut avoir de questions récurrentes conduit forcément à la réunion et à l'assemblage de certains textes. A l'autre bout de la chaîne, les exigences légitimes de certaines institutions exerçant des activités de gestion et de réglementation dans la vie des citoyens justifient un regroupement ou une organisation des textes adaptés à leurs besoins. Ainsi, la décentralisation et l'organisation des collectivités territoriales ont conduit à concevoir le code général des collectivités territoriales selon un plan dit vertical par collectivité (commune, département, région) et non un plan horizontal par matière (assemblées 30

LA CODIFICATION

délibérantes, biens, administrations et services, etc.) qui eut été sans doute plus intelligent mais moins intelligible. La codification ne doit pas répondre à une obsession d'ordre mais à un besoin d'efficacité. Il s'agit d'abord de la mise en œuvre d'un droit de savoir et non de la systématisation abstraite de corpus juridiques. Le code, portrait d'une époque En dépit des nombreuses critiques qui lui sont adressées, la codification reste malgré tout la disposition la plus pratique et la plus adéquate aux besoins d'une époque. Il est intéressant d'observer à cet égard que des finalités et des techniques similaires se trouvent correspondre à des cultures et à des histoires d'une grande variété. Si la méthode de codification demeure quasi invariable au travers des siècles, ce sont les priorités politiques qui induisent de nouveaux classements. En ce sens, la codification dans sa réalisation demeure une activité « située »26. Le poids des circonstances et l'adaptation au contexte D'une façon générale, comme nous l'avons évoqué précédemment, les circonstances socio-économiques d'une époque créent des liens particuliers entre différents secteurs du droit. Par exemple, le développement des interventions des collectivités locales en matière économique ouvre de plus en plus largement la porte sur des réglementations pointues en matière de comptabilité, de marchés publics, et c.e faisant de responsabilité pénale des élus. Par ailleurs, la liberté individuelle des collectivités locales est tenue de céder le pas à des formes de coopération en raison de la complexité croissante du contexte actuel et de la nécessité de gérer au mieux les ressources locales. Des contraintes politiques, économiques, sociales ou techniques s'imposent de extérieur au codificateur, ainsi la cinquième partie du code général des collectivités territoriales intitulée « coopération locale» n'avait pas été prévue par le législateur27. Cependant, la loi par sa nature même ne peut pas s'adapter à l'évolution progressive et constante du contexte. Dans « Les transformations du droit », G. Tarde conteste la continuité apparente des changements juridiques: au rebours d'une conception d'un droit évolutif, le système des lois ne progresserait que sous l'effet de chocs provenant de extérieur. Le 31

LA CODIFICATION

Doyen Carboniser28, dans un sens identique, affinne le caractère brusque des mutations du droit. La constatation pourrait être faite en matière de codification et de réfonne législative.

Nouvelles technologies et efficacité juridique Le recours aux nouvelles technologies pennet d'atténuer cette progression par secousses séismiques du droit. L'informatique en ce domaine apporte un secours appréciable grâce à sa souplesse d'utilisation. En effet, elle offre une vision dynamique, spatiale et modulable du droit pennettant de multiplier les points entrée qui seront élus par l'utilisateur ainsi que de comparer les différentes constructions. L'infonnatique offre ainsi une palette d'outils innovants pour la connaissance du droit, mettant en lumière le dit et le non-dit du texte. Des interfaces adéquates peuvent guider l'usager qui, à sa guise, connaîtra tous les textes applicables aux communes de 10.000 habitants ou retrouvera les prescriptions relatives à la publication des arrêtés du maires, etc. En l'utilisant comme un outil de conception, le codificateur peut regrouper les concepts, définitions, principes ou règles, par niveaux hiérarchisés de titres. Il peut ensuite les déplacer par blocs, en toute sécurité, et affiner par simulations successives la silhouette finale de son projet. Chaque test emporte immédiatement ses conséquences: variation des niveaux de plan, numérotation des articles, table de concordance etc. L'infonnatique, par sa rigueur et la docilité de sa mémoire, intervient ici comme auxiliaire appréciée du codificateur29. A un niveau plus large, l'infonnatisation des données juridiques consacre l'aspect virtuel, potentiel, du droit qui peut revêtir de multiples fonnes ou être appréhendé avec des logiques différentes. Une théorie formelle du droit ne le réduit pas à une simple forme, mais en une fonne simple, susceptible de toutes métamorphoses en fonction du traitement que l'on veut faire, ou de la perception que l'on veut avoir3o. La recomposition des fonnes en fonction des intérêts ou des usages souhaités, est un jeu pour l'infonnatique. Le droit en «pâte à modeler» pennet au juriste de l'explorer et de l'exploiter sous des lumières inattendues, prometteuses de découvertes. Quant au juge, il pourrait y trouver de nouvelles raisons de juger. Ceci dit, ce qui commence par l'ordinateur finit avec l'ordinateur et cette profusion d'infonnations repoussant le droit 32

LA CODIFICATION

dans ses retranchements, ne suffira pas à assurer interprétation et l'application des textes. Les éditeurs et les juristes resteront les meilleurs vecteurs de la connaissance du droit. Leur travail sera d'autant plus facilité que les codes suivront le droit et s'adapteront en temps réel aux mutations de la société.

Rôle

moderne

de la loi, rôle moderne

du code

Les métamorphoses de la loi: de la common law à la législation tecJmique La phrase lapidaire de Tacite citée en exergue, malgré sa force, n'est plus vraiment actualité. C'est une réflexion de moraliste romain et non de juriste du XXème siècle confronté à la multiplication des législations de plus en plus techniques, de plus en plus détaillées. En traversant les siècles, la loi a changé de fonction: il s'agissait alors de corriger les abus, il s'agit aujourd'hui de les prévenir. La prolifération des règles était à Rome l'indice de la déchéance d'une cité, elle marque de nos jours la prévoyance de l'État (ô combien !..). A titre d'exemple l'article L. 2335-13 du code général des collectivités territoriales fixe méticuleusement, dans le cadre du fonds national pour le développement des adductions d'eau, le diamètre des canalisations de branchement au millimètre près... Confortant le point de vue de Tacite, Hayek adresse des critiques acerbes à la loi et ce faisant à la codification: la nécessité permanente de formuler des règles pour distinguer J'essentiel et le contingent dans les précédents qui le guident, développe chez le juge de Common Law une aptitude à dégager des principes généraux qui est rarement acquise par un juge opérant après un catalogue supposé complet de règles applicables, ouvert devant luPl. On peut simplement observer que cette remarque, reformulant en quelque sorte la pensée de Tacite, s'adresse à une société traditionnelle où la loi seconde l'autonomie des individus plutôt qu'à une société moderne où le développement des techniques complexifie - et non complique le développement des textes.

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