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La qualité et la sécurité des produits agro-alimentaires

De
575 pages
Cet ouvrage traite des thèmes de la qualité et de la sécurité auxquels l'opinion publique est de plus en plus sensible et il décrit les réponses offertes par le droit, réponses qui relèvent à la fois du droit de la concurrence et du droit de la consommation ; un droit qui a pour objectif de déterminer quels sont les produits légalement reconnus comme étant des produits de qualité.
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La qualité et la sécurité des produits agro-alimentaires

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
GUILLARD David, Les armes de guerre et l'environnement naturel. Essai d'étude juridique, 2006. BOEGLIN Jean-Georges, Etats et religions en Europe (2 Tomes), 2006. KASSIS Antoine, L'autonomie de l'arbitrage commercial international, 2006. F. MICHAUT (sous la coord.), Ecrire l'histoire du droit, 2006. Y. LUCHAlRE (sous la dir.), Collectivités territoriales et gouvernance contractuelle, 2006. C. MEIMON-NISENBAUM et E. GRONDARD, Guide de l'indemnisation: juridique-médical-social, 2006. Monnier Sophie, Les conflits d'éthique et de droit, 2005. G. LABRECQUE, Les différends territoriaux en Afrique, 2005. ROMANET DE VALICOURT Éliane, L'erreur judiciaire, 2005. S. CAUDAL et F. ROBBE (sous la direction de), Les relations entre collectivités territoriales, 2005. M. LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Vème République, 2005.

www.1ibrairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr

(Ç) L'Harmattan, 2006 ISBN: 2-296-00404-0 EAN : 9782296004047

Mai-Anh Ngo

La qualité et la sécurité des produits agro-alimentaires
Appro ch e juridique

Préface de Laurence Boy

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; FRANCE
L'Harmattan Hongrie Espace Fac..des L'Harmattan Sc. Sociales, BP243, Kinshasa Pol. et Adm.

75005 Paris

Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 HONGRIE

KIN XI
-

L'Harmattan Italia Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

L'Harmattan Burkina Faso 1200 logements villa 96 12B2260 Ouagadougou 12 BURKINA FASO

1053 Budapest

Université de Kinshasa

RDC

A mes parents. Je tiens à exprimer toute ma gratitude au professeur Laurence Boy pour ses conseils avisés et sa disponibilité qui ont donné une autre dimension à ce travail. Je souhaite également à remercier le Club Rotary Antibes Azur Riviera et la Caisse d'épargne Côte d'Azur qui ont financé la publication de cet ouvrage.

Avis aux lecteurs
Un délai existe entre la rédaction d'un ouvrage et sa publication. Or, le 5 janvier 2006, une loi d'orientation agricole a été promulguée. Il n'a pas été possible dans la présente analyse de tenir compte de cette évolution. L'ouvrage a été écrit sous l'empire de la loi d'orientation agricole du 9 juillet 1999. En dépit de l'instauration de cette loi, il ne nous a pas semblé nécessaire de revoir l'ensemble de l'étude car les modifications intervenues ne sont pas substantielles et la pertinence de la démonstration demeure. Toutefois, il nous parait indispensable d'apporter des précisions au sujet des modifications qui ont été entraînées par la promulgation de ce texte. Tout d'abord, il faut souligner des évolutions terminologiques. L'institut national des appellations d'origine est désormais appelé « Institut national de l'origine et de la qualité ». Les comités composant ledit institut sont également renommés. Il existe actuellement un « comité national des appellations laitières, agroalimentaires et forestières» ; un «comité national des indications géographiques protégées, labels et spécialités traditionnelles»; un «comité national de l'agriculture biologique» et un « conseil agréments et contrôles ». Ensuite, il faut insister sur la modification de l'article L 640-2 du Code rural. Le nouvel alinéa dispose que: «Les produits agricoles, forestiers ou alimentaires peuvent, dans les conditions prévues par le présent titre et lorsqu'il n'y a pas de contradiction avec la réglementation communautaire, bénéficier de trois modes de valorisation: 1°/ Les signes d'identification de la qualité et de l'origine: a) Le label rouge, attestant la qualité supérieure b) L'appellation d'origine, l'indication géographique protégée et la spécialité traditionnelle garantie, attestant la qualité liée à l'origine ou à la tradition c) La mention "agriculture biologique, attestant la qualité environnementale ; 2°/ Les mentions valorisantes : a) La dénomination "montagne ; b) Le qualificatif ''fermier ou la mention ''produits de la ferme ou

"produit à la ferme; c) Les termes ''produits pays dans les départements d'outre-mer; d) La dénomination "vins de pays, suivie d'une zone de production ou d'un département; 3° ILa démarche de certification des produits. » La nouvelle rédaction dudit article renforce l'analyse de la réglementation française faite dans cet ouvrage. Nous avions en effet souligné l'existence d'un décalage entre la qualité légale et la qualité réelle de certaines dénominations reconnues antérieurement comme des signes de qualité. Suite à la requalification de la dénomination «montagne» en mentions valorisantes et à l'usage de cette expression dans la nouvelle loi d'orientation agricole, il est indispensable de rappeler la définition des mentions valorisantes retenue dans le présent ouvrage. Les mentions valorisantes sont des allégations alimentaires se situant dans l'espace laissé aux mentions facultatives, à côté des mentions obligatoires existantes en matière agro-alimentaire. À l'époque, elles ne constituaient qu'en de très rares hypothèses les éléments d'une politique de valorisation officielle de la qualité.

Louis Lorvellec avait tenté de donner ses lettres de noblesse au droit de l'agriculture et au droit de l'agroalimentaire dans un univers universitaire hostile, à tout le moins, totalement indifférent à ces disciplines. Louis disparaissait au moment même où enfin il les faisait reconnaître et où ses interrogations trouvaient un écho dans les politiques publiques françaises et communautaires. Malgré des crises sanitaires ayant fait grand bruit en Europe, la question de la qualité et de la sécurité des produits agro-alimentaires ne dépassait pas le cadre de certains spécialistes et journalistes. Le monde universitaire restait « immunisé» de cette vision trop concrète des relations sociales et juridiques. C'est finalement avec la création de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) que les juristes réalisent l'importance de ces problématiques, les premiers conflits commerciaux en matière de barrières non tarifaires confiés à l'Organe de Règlement des Différends ayant été, non seulement médiatisés, mais analysés enfin en termes économiques et juridiques. Les préoccupations sociétales de ce travail sont à mettre en perspective avec le changement profond de nature noté entre l'OMC et le GATT. Alors que pendant des décennies, les différends ont porté sur les droits de douanes, les tarifs, c'est aujourd'hui les barrières non tarifaires, bien plus délicates à analyser, qui mobilisent économistes et juristes. La thèse de mademoiselle Mai Anh NGO s'inscrit dans cette veine et est ainsi un vibrant hommage à la créativité et à l'inventivité de Louis Lorvellec. Sur un sujet sensible, l'auteure présente les grandes lignes des droits national, communautaire et international de la qualité et de la sécurité dans le domaine de l'agro-alimentaire. Le sujet est vaste et présentait de nombreuses difficultés. Il touche, en effet, aux difficiles relations entre les sciences et le droit et à de nombreuses disciplines et branches du droit. Le droit de la consommation est, bien sûr, sollicité et très présent avec le grand précurseur du droit de la consommation en France: Jean Calais-Auloy. Ce droit entre en contact avec le droit de la concurrence, ces deux derniers entretenant des liens de plus en plus clairs, du moins, dans le droit communautaire. Depuis les directives «nouvelle approche », on sent, en effet, incontestablement une volonté de réconcilier droit du marché et droit de la consommation mettant au centre des dispositifs économiques et sociaux les consommateurs, acteurs premiers des vertus du marché. Sur cette thématique «marché », rares étaient les travaux des juristes, alors même que, paradoxalement l'Europe

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sans Etat, s'est toujours construite par le droit, spécialement par le droit du marché. C'est ici que la thèse de Mai Anh NGO prend toute son originalité. Elle puise au droit de la consommation pour le mâtiner de droit de la concurrence, de droit de la santé, de droit de l'environnement. En mettant en perspective le droit de la concurrence et le droit de la consommation, elle s'interroge sur le point de savoir si la « qualité» est soumise principalement à une logique concurrentielle ou à une logique consumériste. Il semble à cet égard que les démarches communautaires visent à concilier les deux. Est-ce un succès? Le lecteur jugera. Le travail suscite, et c'est heureux, interrogations et critiques. L'articulation sécurité/qualité n'est pas nette dans les différents textes envisagés. Sans doute, est-ce lié à la volonté d'une recherche de la part des Etats d'un consensus sur ces questions délicates qui a conduit à l'adoption de définitions (sécurité/qualité) floues permettant l'adhésion du plus grand nombre. On touche ici au cœur des contradictions de la construction d'espaces régionaux intégrés et d'une future mondialisation, elle-même intégrée. Les dispositions visant la sécurité et la qualité s'inscrivent tantôt dans une perspective d'homogénéisation des marchés (la sécurité, norme minimale), tantôt dans une perspective de segmentation des marchés (politiques de niches fondées sur la qualité). Ces deux approches se combinent sans réelle harmonisation à ce jour. Mai Anh NGO a tenté d'éviter, ce qu'il est convenu d'appeler dans nos disciplines (qui se doivent d'être aseptisées), tout militantisme. Elle met cependant en avant les avantages concurrentiels des systèmes français et communautaire. Réconciliant des disciplines qui se sont développées de façon séparée au XXoème siècle, elle montre le mouvement profond qui tend à fondre aujourd'hui droit de la consommation, droit de la concurrence, droit de la santé et droit de l'environnement. Certains auteurs, comme Jean Calais-Auloy, L. Kramer ou th. Bourgoignie avaient mis l'accent sur la fusion inexorable de ces disciplines. Cette fusion est éclatante à la lecture de ce travail. On pourrait reprocher à Mademoiselle NGO des développements insuffisants sur l'agriculture «bio » ou raisonnée. Est-ce fondé? La tâche était sans doute trop vaste. Les réflexions sur le principe de précaution ainsi que sur l'expertise compensent largement ces petites lacunes. Pour les économistes, les juristes et les sociologues, cette thèse est une «clé» pour pénétrer dans un monde en pleine mutation. L'agroalimentaire s'inscrit tant la thématique de la globalisation de 8

l'économie que dans celle des cultures alimentaires et cultuelles qui mobilisent d'autres valeurs que de «simples» calories que l'on peut additionner. Tant que d'aucuns n'auront pas ces petites calories, la qualité pourra paraître « paillette ». Il semble pourtant que la qualité peut être saisie par les pays en voie de développement comme instrument permettant de valoriser des savoir-faire traditionnels. A la paillette, pourrait s'ajouter les savoir-faire et le développement équitable.

Laurence Boy

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1. Les médias vont-ils désormais encadrer la recherche universitaire? La question peut paraître d'emblée provocatrice. Elle mérite cependant d'être posée. Si les médias doivent se contenter d'informer; ils peuvent aussi servir d'aiguillon à la recherche. À ce titre, ils méritent le respect. C'est ainsi que depuis quelques années, tant les reportages télévisuels, que les articles de pressel traduisent une prise en compte croissante des questions relatives à la sécurité et à la qualité des produits agro-alimentaires. Au-delà des effets de mode, ils sont révélateurs des préoccupations nouvelles qui animent les consommateurs, les institutions étatiques, communautaires et intemationales2. 2. Cette évolution de la demande consumériste s'explique par une multitude de facteurs. Il est impossible de les détailler tous dans le cadre de cette étude; c'est la raison pour laquelle seules quelques unes de ces causes seront évoquées. Tout d'abord, il faut reconnaître que dans nos pays développés, s'il est possible de s'interroger sur la qualité des produits agro-alimentaires, c'est que l' autosuffisance alimentaire est assurée3. Or ce n'est que de façon récente que celle-ci a été atteinte. En
1 Les articles de presse consacrés à la vache folle sont bien trop nombreux pour être évoqués dans cette note. Toutefois pour se rendre compte de l'importance de ce sujet dans les quotidiens, il suffit de les parcourir. De même lors des problèmes liés à la peste aviaire. La presse étrangère traite également de manière fréquente de l'ESB, voir par exemple, «U. S to accept some Canadian beef », the chronicle-herald 9 août 2003 ; «Russia says it will accept Canadian beef of any age ifBSE-free, Times Herald (Moose Jaw), 28 août 2003, p 2. 2 Les différents médias ne se contentent pas uniquement de rendre compte des peurs et des nouvelles aspirations des consommateurs. Ils entretiennent également ce changement, notamment en développant les psychoses (voir en ce sens, GILBERT CAPP, La sécurité sanitaire des aliments: un enjeu majeur, avis du conseil économique et sociale au nom de la section de l'agriculture de l'alimentation, 13 et 14 novembre 2001, les éditions des journaux officiels, p 1-17 et 1-18). 3 Il s'agit pas d'affirmer que dans les pays en voie de développement il n'est pas légitime de s'interroger sur la qualité. Bien au contraire la protection des produits traditionnels peut même constituer un atout considérable pour ces pays. Cependant, il est évident qu'il existe des priorités. Les problèmes de qualité de sécurité alimentaire ne peuvent se poser qu'à partir du moment où la famine ou la malnutrition ne constituent plus des préoccupations premières. Voir en ce sens, notamment, FRANCISSNYDER,« Sécurité alimentaire dans l'Union européenne et gouvemance de la mondialisation» in la Sécurité alimentaire dans l'Union européenne, collection travaux du CERIC, Bruylant 2003, p 8. Il

France par exemple en 1960, la production nationale couvrait seulement 80% de la consommation alimentaire4 ; elle est aujourd'hui en revanche largement excédentaire. Ensuite, l'éloignement des lieux de production et de consommation5 a conduit le consommateur à avoir une représentation idéalisée de l'agriculture6. Lorsqu'il réalise que cette vision est en décalage par rapport à la réalité, le consommateur s'inquiète de son alimentation. Par ailleurs, de façon paradoxale, les progrès de la science, tout en faisant reculer certains risques alimentaires, ont permis de révéler de nouvelles incertitudes liées à la consommation des produits agroalimentaires. De manière générale dans la société du risque, « la science participe à l'apparition et à l'aggravation de la menace civilisationnelle; elle contribue à faire prendre conscience aux hommes qu'ils sont en situation de crise et cela de trois manières: l'utilisation industrielle des résultats scientifiques ne se contente pas de créer des problèmes; la science met aussi (ou ne met pas) à disposition les moyens d'identifier et

de présenter ( voir defaire naître) cesproblèmes comme desproblèmes ,.
enfin, la science met aussi à disposition les conditions de la maîtrise des risques dont elle est elle-même à l'origine »7. Cette évolution est parfaitement illustrée par la découverte de la possible transmission de la maladie de Creutzfeldt Jacob à l'homme. En l'espèce, les progrès scientifiques ont permis de révélé un nouveau risque, mais n'ont pas encore abouti à la maîtrise de ce dernier. La société du risque prend une importance particulière dans le secteur de l'agro-alimentaire dans la mesure où la consommation des produits alimentaires est porteuse de dimensions culturelles, socio-géographiques et affectives8. Enfin, l'uniformisation croissante du modèle alimentaire9 amène inversement
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« La dynamique économique de la qualité agro-alimentaire» in Agro-alimentaire: une économie de la qualité, Economica 1995, p 18 et GILBERT LOUIS,Qualité et origine des produits agricoles et alimentaires, Avis et rapport du Conseil économique et social, avril 2001, Les éditions des journaux officiels, p 1-3. 7 ULRICHBECK,La société du risque, sur la voie d'une autre modernité, Alto, Aubier 2002, p. 355 à 356. 8 Voir par exemple en ce sens, M. BRUEGEL L. LAURIOUX ET (sous la direction de), Histoire et identités alimentaire en Europe, Hachette Littératures 2002. 9 Les exemples du Coca-Cola ou des Mac Donald's sont édifiants en la matière.Sur ce sujet voir par exemple ROBERTROCHEFORT, société des consommateurs, édition La Odile Jacob, deuxième édition, 2001, p 184 s. 12
6 GILBERT CAPP, op cit, P 11-33.

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GILBERT CAPP, ibid, P 11-22. FRANÇOIS NICOLAS ET ENGIZIO V ALCESCHINI,

certains consommateurs à affinner leur attachement à des produits qui reflètent plus les traditions et les cultures de leurs pays 10.Enfin, la qualité est devenue un outil de segmentation des marchés permettant de trouver des débouchés à des produits sur un marché agro-alimentaire saturé!!. 3. Il existe de multiples raisons conduisant le consommateur à légitimement s'interroger sur ce qu'il mange. Les problèmes de qualité spécificité et de sécurité alimentaire!2 constituent à l'évidence aujourd'hui une préoccupation sociale majeure. Sur le plan juridique, ces questions sont également d'actualités et sont l'objet de profonds changements13. L'importance de ces sujets n'a cependant pas toujours été aussi clairement perçue. Jusqu'à une période récente, le droit a semble t-il appréhendé de façon parcellaire et ponctuelle les problèmes juridiques liés à la qualité des produits agro-alimentaires14. Il ne faudrait pourtant pas croire que la perception de la qualité agro-alimentaire soit totalement récente. Des traces de cette prise en considération de façon non systématique de la qualité peuvent en effet être retrouvées dès le Moyen Age qu'il s'agisse

lOGILBERTAPPop cit, 11-27et ROBERT C ROCHEFORT, ibid, spécialement p. 180 à 183. Il Sur ce thème voir par exemple: Différenciation et qualité des produits alimentaires, éditions ENITA Clermont-Ferrand 1995. Spécialement JEAN-YVESMARTIN, « La politique de qualité des produits agro-alimentaires en France », p 30 s ; BERTYL SYLVANDER, «Différenciation de produits et segmentation conventionnelle du marché: le cas des fromages bleus », p 32 s ; HERVEBRIAN,« L'appellation d'origine contrôlée: politique agricole originale », p 43 s. et JEAN-FRANÇOISTOUFFLET Filière viande S « bovine: labels ou démarche qualité» in Agro-alimentaire: une économie de la qualité spécialement p. 287 à 289. 12La sécurité alimentaire vise à assurer au consommateur que les produits mis sur le marché sont sûrs, La qualité spécificité doit, quant à elle, être entendue comme l'ensemble des caractéristiques gustatives et organoleptiques d'un produit, voir infra n° 8. 13Sur l'émergence de la sécurité alimentaire au rang de priorité, voir par exemple, JEAN CALAIS-AuLOY,« Actualité de la protection du consommateur dans l'espace européen. Rapport de synthèse », Droit et patrimoine nOl08, octobre 2002, p 93. 14Le silence de l'ouvrage de Monsieur Cornu consacré au vocabulaire juridique est peut être symptomatique de cette attitude. L'auteur n'évoque en effet que les défmitions de la qualité retenue par la théorie générale du droit et la procédure civile. (voir G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUP, 8èmeédition, 2000) Il faut toutefois souligner que certains juristes, contrairement à G. Cornu, se sont très tôt intéressés aux problèmes de qualité des produits agro-alimentaires. En ce sens on peut, par exemple, citer les nombreux travaux de LOUISLORVELLEC, LAURENCE Boy, JEAN CALAISAULOYou JEANPAULBRANLARD. (Pour plus de détails sur ces ouvrages et ces articles, se reporter à la bibliographie située en fin de thèse). 13

de problèmes de sécurité alimentaire ou de signes distinctifs de qualité15. En ce qui concerne la sécurité alimentaire, l'un des textes les plus anciens est la charte de Mirepoix qui réglementait en 1303 la vente de viande en ville pour diminuer les risques d'intoxicationI6. De même au XVII siècle, un embargo a été prononcé à l'égard des bœufs hongrois pour éviter le développement d'une épizootie17. En matière de signe de qualité, les premières réglementations portaient sur les indications de l'origine des produits. En ce sens, dès 1351, un édit royal interdit au vendeur de «donner ou de nommer un vin d'aucun pays un nom autre que celui dont il sera creux sous peine de perdre le vin et l'amende »18. Il est aussi possible de retrouver une réglementation datant de 1571 fixant les conditions de production du pain d'épiceI9. De façon très ancienne, apparaissent ainsi des mesures tant d'interdiction que de promotion des produits fondées sur les notions de sécurité et de qualité. Il faudra toutefois attendre un certain temps avant que ne soient promulguées des dispositions plus générales telle la loi du 1er août 1905 visant à sanctionner les fraudes et falsifications20. En vertu de ce texte, il est possible de réprimer la tromperie sur la marchandise vendue ou le service fourni. Dans le même esprit de généralisation, la loi de 1919 consacre d'anciennes pratiques en matière d'appellations d'origine contrôlées. Ces deux facettes complémentaires de la qualité agro-alimentaire qui sont donc très anciennes, se retrouvent de nos jours en droit
15 Pour une analyse historique de l'appréhension de la qualité, voir notamment Luc BœL, Une histoire du mouvement consommateurs, mille ans de luttes, éditions Aubier Montaigne, 1984 et JEAN CALAIS-AULOYET FRANCK STEINMETZ,Droit de la consommation, 6ème édition, Dalloz 2003,~ 1. 16Pour une analyse détaillée de cette charte, voir ALAINSOROSTE«Histoire des peurs alimentaires» option qualité n° 213, février 2003, p. 2. 17Sur la maladie du bœuf hongrois : voir, ALAINSOROSTEibid, p. 3 et 4. 18 R.DION, Histoire de la vigne du vin en France des origines aux XXO siècle, Flammarion 1977. Cité par DENIS ROCHARD,La protection internationale des indications géographiques, thèse Poitiers 1999, p 6 (publiée aux PUP en 2002). 20 La loi du 1er août 1905 a été intégrée dans le Code de consommationen 1993 aux articles L 212-1 s. Pour une analyse de la loi du premier août 1905, voir par exemple JEAN CALAIS-AULOY FRANCKSTEINMETZ, roit de la consommation 6° édition, ET D Dalloz 2003, p. 215 s ; F.FERRAL,« La protection des consommateurs et les objectifs de l'état dans la réglementation et le contrôle des marchandises », JCP E 1993, cahier de droits de l'entreprise n° 4, p 18 ; LOUISLORVELLEC, Droit rural, éditions Masson 1987, n° 994 s. 14
19DENIS ROCHARD, ibidem.

communautaire, peut-être demain, en droit international. En matière de valorisation de la qualité, les premières réglementations étaient verticales et concernaient des produits précis21. Peu à peu les réglementations devinrent horizontales et régirent un ensemble de produits22. S'agissant de la sécurité alimentaire, les rédacteurs des traités fondateurs de la Communauté européenne avaient à l'origine ignoré la notion de qualité23. Celle-ci est apparue par la suite en filigrane dans le droit communautaire dérivé24,jusqu'à ce qu'elle soit érigée, après les crises alimentaires, en priorité de l'Union européenne25. Dans les faits cette prise en compte s'est manifestée notamment par une refonte institutionnelle26 qui s'est concrétisée par création de l'autorité européenne de sécurité des

21 Les exemples d'harmonisation verticale sont nombreux, ils portent par exemple sur les sucres (directive 73/437 du Il décembre 1973, JOCE volume L numéro 356 du 27 décembre 1973). 22Résolution du conseil du 7 mai 1985 « concernant une nouvelle approche en matière d'harmonisation technique et de normalisation, JOCE C 136 du 4 juin 1985 page 1. Pour une analyse plus détaillée de cette évolution, voir par exemple CLAUDEBLUMANN, Politique agricole commune, droit communautaire agricole et agro-alimentaire, Litec 1996, n0345 s. 23 A l'époque de la signature des traités fondateurs, la priorité était encore d'atteindre l'autosuffisance alimentaire, il ne pouvait pas encore être question de qualité des produits agro-alimentaires. 24 Pour plus de détails sur ce point, voir infra [B,Sl,section 1, chapitre 1, partie 1, titre 2J. 25 ROMANOPRODI, « La qualité de la vie: une priorité pour l'Europe» discours prononcé par Romano Prodi, président de la commission, à la troisième assemblée annuelle des associations de consommateurs, Bruxelles, le 23 novembre 2000, http://www. europa. eu.int 26 Voir sur ce thème, Loïc AzOULA « L'ordre concurrentiel et le droit Y, communautaire », in l'ordre concurrentiel, éditions Frison-Roche, Paris 2003, p 277 s.

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aliments27, et par l'instauration de principes généraux guidant l'ensemble de la législation alimentaire28. 4. Pour garantir la qualité des produits, le droit se devait d'aborder ce problème dans sa globalité. 5. L'importance de ces changements associée à l'actualité du thème de la qualité des produits agro-alimentaires justifiaient qu'une étude d'ampleur leur soit consacrée. 6. A l'image de l'appréhension de qualité agro-alimentaire par la réglementation, la doctrine juridique a dans un premier temps opté pour une analyse de type sectoriel. C'est ainsi que certains auteurs se sont concentrés sur les accords SPS29, alors que d'autres ont mené leurs investigations principalement sur les signes de qualité3o. Ces analyses, pour essentielle qu'elles aient été, notamment en traçant d'utiles pistes de
27Pour une analyse détaillée du fonctionnement de l'autorité européenne de sécurité des aliments, voir par exemple, JEANINE VERGNETTES, « Les prérogatives communautaires: analyse du risque - nouvelle autorité européenne de sécurité des aliments », » in la Sécurité alimentaire dans l'Union européenne, collection travaux du CERIC, Bruylant 2003, p 109 s; BEATRICE MARRE,La sécurité alimentaire européenne à la recherche de son autorité, rapport d'information déposé par la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, les documents d'information de l'Assemblée nationale n° 3212, 2001 YESPETIT,« L'autorité européenne de sécurité des aliments et la nouvelle approche alimentaire communautaire », Journaux des tribunaux. Droit européen (Larcier), n° 93, novembre 2000, p Is . Pour une liste plus complète de références, se reporter en fin 28 Le texte de base en la matière est le règlement 178/2002. Pour plus de détails sur ce texte, voir notamment, Loïc AzOULA « La sécurité alimentaire dans la législation Y, communautaire », in La sécurité alimentaire dans l'Union européenne, travaux du CERIC, Bruylant 2003, p 45 s. 29 MARC IYNEDJIAN,L'accord de l'organisation mondiale du commerce sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires: une analyse juridique, LGDJ 2002. 30 VERONIQUE ROMAINPROT, Protection internationale des signes de qualité agroalimentaire, thèse Nantes 1997. DENIS ROCHARD,La protection internationale des indications géographiques, op cit. Du même auteur, « L'adoption un cadre juridique communautaire de protection de la qualité des produits agro-alimentaire: un système de protection du vocabulaire », revue de droit rural n° 246 novembre 1996 p 352 s.« Dispositions de la loi montagne et principe communautaire de libre circulation des produits », revue trimestrielle de droit européen 1998 p 237 s. « Rillettes du Mans: indication géographique au terme générique? (À propos de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 4 février 1998) », revue de droit rural n° 268 décembre 1998 p 606 s.« Qualité, identification et sécurité des produits », revue de droit rural n° 274 juinjuillet 1999 p 369 s , NOBERTOLSAK,Droit des appellations d'origine et indications de provenance, édition technique et documentation, 2001. 16

recherche, ne rendent pas compte de la nouvelle dimension prise par la qualité des produits agro-alimentaires dans un contexte international. C'est ce qui nous a conduit à choisir une approche plus globale de cette dernière. 7. Pour tenter d'appréhender le plus largement possible la qualité agro-alimentaire dans le cadre concurrentiel national, régional et mondial, il était indispensable de tenter de saisir les enjeux subtils du sujet dans un espace concurrentiel mondialisé. Il fallait aussi, autre difficulté du sujet, essayer d'appréhender la qualité et la sécurité qui paraissent être à la fois des facteurs de segmentation justifiée des marchés mais aussi des facteurs d'homogénéisation des produits, susceptible de favoriser une logique purement concurrentielle. 8. Dans cet état d'esprit généraliste, c'est une définition large de la qualité qui a été retenue. Le point de départ de cette recherche terminologique aurait pu être la définition de la qualité donnée par l'ISO laquelle affirme que la qualité est «l'ensemble des propriétés et des caractéristiques d'un produit ou d'un service qui lui confère l'attitude à satisfaire des besoins exprimés et implicites ». Cette formulation, un peu abstraite, peut être complétée par d'autres approches. Selon certains, les attentes des consommateurs peuvent être systématisées par «les «4S » qui sont: la satisfaction, le service, la santé et la sécurité31. D'autres évoquent en outre la régularité et le rêve32. En dépit de ces précisions, nous avons choisi une autre voie. Celle-ci repose sur une différenciation entre la sécurité alimentaire et la qualité spécificité qui constitue, selon nous les deux aspects principaux de la notion de qualité33. La Commission européenne conforte apparemment ce choix. Elle affirme que « la sûreté et la qualité sont deux aspects au moins aussi importants »34. Il était indispensable dès lors de préciser ce qu'il faut entendre par « sécurité alimentaire» et « qualité spécificité ». La sécurité alimentaire
31 PIERRE MAINGUY, La qualité dans le domaine agro-alimentaire, rapport au ministre de l'agriculture et au secrétaire d'Etat chargé de la consommation, juillet 1989. p 16. 32 P.CREYSSEL «Agro-alimentaire: pour une stratégie de la normalisation» Enjeux tiré à part n° 113, février 1993. 33 Contra CLAUDE BLUMANN, «Implications de la sécurité alimentaire dans l'évolution de la PAC» p. 87 in La sécurité alimentaire dans l'Union européenne sous la direction de JACQUES BOURRINET ET FRANCIS SNYDER, collection travaux Ceric, Bruyland 2003. 34 Communication de la Commission « Agenda 2000 », COM(97)2000 final p.31.

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vise à assurer au consommateur que les produits mis sur le marché sont sûrs et ne présentent aucun risque pour la santé humaine. Pour ce faire, une attention particulière doit être portée à la réglementation sanitaire. Une telle formulation exclut de fait les problèmes de sous-alimentation, malnutrition ou de famine35, qui relèvent d'une logique purement quantitative. Les questions de sécurité alimentaire, telles qu'elles sont conçues se posent qu'à partir du moment où l' autosuffisance alimentaire est assurée. La qualité spécificité doit, quant à elle, être entendue comme l'ensemble des caractéristiques gustatives et organoleptiques d'un produit36. La multiplicité des caractéristiques organoleptiques et gustatives des produits est telle qu'au sein de la qualité spécifité, il existe diverses variantes, telles que la qualité supérieure37 ou la typicité38. 9. Il n'est donc pas possible d'envisager la qualité comme un concept unique; il faut plutôt considérer qu'il existe des qualités39. D'ailleurs dans certains cas, elles peuvent être présentes simultanément au sein d'un même produit qui est alors considéré comme sûr et typique, mais parfois elles entrent en conflit. Ainsi, par exemple, les camemberts au lait cru, qui sont les spécificités françaises, sont interdits aux EtatsUnis car ils ne répondent pas à leurs normes hygiéniques 40. La polysémie du concept de qualité complique notre analyse; dans le même temps elle lui confère toute sa richesse. Le choix pour l'une des conceptions de la qualité emporte de nombreuses conséquences
35

Pour une étude détaillée de ce type de problèmes, voir par exemple, A. BENSALAH-

ALAOUI, a sécurité alimentaire mondiale, collection bibliothèque de droit international L et communautaire, tome 99, LGDJ 1989. Gilbert Capp dans son avis au Conseil économique et social avait opté pour la même solution, ce qui fut d'ailleurs vivement critiquée par la CGT. Sur ce point voir GILBERT CAPP,op cit,p. 1-3 et 1-37. 36Voir dans le même sens, DENISROCHARD, p cit, p. 14 et GILBERT o LOUIS,Qualité et origine des produits agricoles et alimentaires, Avis et rapport du Conseil économique et social, avril 2001, Les éditions des journaux officiels, p II-5. 37Ces produits peuvent bénéficier d'un label rouge. Voir en ce sens la définition du label rouge, infra [2, 91, secteur 1, chapitre 1, partie 2, titre 1J. 38 Les produits typiques peuvent se voir attribuer une AOC (infra, [1,91, section 1, chapitre 1, partie 2, titre 1J) ou une AOP ( infra, [A, 92, section 1, chapitre 1, partie 2, titre 2]). 39 Voir notamment en ce sens, CONSEIL NATIONAL L'ALIMENTATION, Avis sur la DE « notion de qualité », avis n° 36, adopté le 26 mars 2002, p 7. 40 Sur ce différend, voir notamment, JEAN-PIERRE DOUSSIN PHILIPPE ET VERGER, Le « rôle de l'analyse des risques dans le processus d'élaboration des réglementations concernant les aliments », revue concurrence-contrat-consommation n° 102, mars-avril 1998, p 28 s. 18

juridiques. La variété des moyens de protéger les dénominations des produits de qualité agro-alimentaires est significative de ce phénomène. L'Europe en matière de qualité estdivisée en deux. Le pays du Nord accordent plus d'importance à des critères objectifs et plus spécialement aux règles hygiéniques, les pays du Sud étant plus attachés à une conception plus subjective de la qualité41. Pour prendre en considération la disparité des pratiques nationales visant à protéger la qualité, il a été nécessaire d'instaurer au niveau communautaire trois signes différents de valorisation de la qualité42, qui sont l'appellation d'origine protégée, l'indication géographique protégée et l'attestation de spécificité. 10. Est-il envisageable de traiter de la qualité le plus largement possible? Si l'on ne veut pas sombrer dans une certaine superficialité, notre analyse doit se concentrer exclusivement sur la qualité des produits, en excluant un certain nombre de thèmes. C'est ainsi que l'assurance qualité ne sera pas abordée. Celle-ci, est constituée par un ensemble d'actions préétablies et systématiques mises en œuvre dans le cadre du système qualité, pour donner la confiance appropriée en ce qu'une entité satisfera aux exigences de la qualité43. Même si cette dernière participe à la qualité des produits, elle pose des questions spécifiques qui méritent une étude distincte 44. Il. Même en se limitant à la qualité des produits, le champ de recherche pouvait apparaître encore trop vaste. Il a été, par conséquent, indispensable de déterminer sur quels produits devait porter l'étude. Il est apparu peu judicieux d'énumérer l'ensemble des produits dont les
41

Sur cette division entre l'Europe du Sud et de l'Europe du Nord, voir F. LAURET, Les

agricultures méditeranéennes: Nord et Sud, deux destins différents, Demeter 1996, Economies et stratégies agricultures, Armand Colin, p. 83 s. 42Considérant 8 du règlement 2081/92. 43Norme ISO 8042. 44L'assurance qualité concerne actuellement une multitude de secteurs d'activités. Dans le domaine agro-alimentaire de nombreuses analyses ont été menées. Pour plus de détails, voir par exemple, PATRICK FROGNE«ISO 9000 ou HACCP ? » option qualité n° 170 du 1 mars 1999, p. 2 à 4 ; ALAINSOROSTE «Droit de l'alimentation et assurance qualité », option qualité n° 139 du 1 mai 1996, p. 10 à 15 et option qualité n° 140 du 1 juin 1996, p. 12 à 19 ; ALAINSOROSTE De l'assurance qualité à l'assurance pérennité « dans l'agro-alimentaire », option qualité n° 108 du 1 juillet 1993, p. 10 à 14 ; VALERIE BILLET, Aspects juridique de l'assurance qualité en droit agro-alimentaire, thèse Nantes 1995. Sur les problèmes spécifiques de concurrence que pose l'assurance qualité, voir par exemple, JEAN-BAPTISTE RACINE,« Normalisation, certification et droit de la concurrence », revue internationale de droit économique 1998, n02, p 148 s. 19

réglementations seront étudiées. Une telle démarche risquant de limiter excessivement le nombre de produits analysés et de contrarier la volonté généraliste qui guide cette étude. Il a semblé plus pertinent de définir le champ d'analyse en se contentant d'exclure certains produits de notre analyse. C'est ainsi que nous avons exclu de notre recherche, les produits issus de l'agriculture biologique qui relèvent quasi exclusivement de la logique environnementale. S'il est vrai que parfois les aspects environnementaux et qualitatifs se rejoignent, dans la majorité des hypothèses ce n'est pas le cas45.Ainsi, une vache élevée dans le respect des règles de l'agriculture biologique a contracté I'ESB46. Pour l'agriculture biologique, ce n'est pas la qualité des produits qui assure la segmentation des marchés mais l'aspect écologique47. De même ont été écartés du domaine de recherche les alicaments qui ont principalement vocation à améliorer la santé du consommateur. A

45 Sur la distinction entre la qualité et l'agriculture biologique voir, MICHELFRANÇOIS )CA VIER, « Production biologique de l'environnement à la qualité? »revue de droit rural n° 269 du 1 janvier 1999 p. 29 à 34, L.THIEBAULT«Environnement agroalimentaire et qualité» in Agro-alimentaire: une économie de la qualité, spécialement, p. 129 à 131, ISABELLEDOUSSAN, Activité agricole et droit de l'environnement, l'impossible conciliation?, collection logiques juridiques, L'harmattan 2002, spécialement p 352 et 355. Dans un article plus récent, cet auteur va même plus loin en affirmant que «pour le moment la labellisation éconologique est inexistante. Les labels existants visent à valoriser certaines qualités intrinsèques ou gustatives du produit et non les conditions éconologiques de sa production», voir ISABELLEDOUSSAN, «L'agro-alimentaire et l'ordre concurrentiel », in l'ordre concurrentiel, éditions Frison-Roche 2003. Sur l'agricuture biologique en générale, voir par exemple, MARTIALSADDlER,L'agriculture biologique en France: vers la reconquête d'une première place européenne, rapport au premier ministre, juin 2003, http://www.agriculture.gouv.fr. 46« Vache folle: ce n'est pas fini », Nouvel observateur 16 juin 1999. 47 Sur ce sujet, voir en particulier, L.BoY «L'éco-label communautaire un exemple de droit post-modeme », revue internationale de droit économique 1996 numéro 1 page 69s. Du même auteur, « L'information volontaire des consommateurs: le label vert communautaire» in le droit européen des consommateurs et la gestion des déchets, collection droit et consommation. La direction de N. Bocquey, centre de droit de la consommation, université catholique de Louvain 1999. Il faut tout même souligner qu'apparemment Issabelle Doussan estime que l'aspect écologique mis en avant est en réalité tellement minime qu'il est impossible considérer qu'il existe en France une labellisation écologique, voir ISABELLEDOUSSAN, « L' agro-alimentaire et l'ordre concurrentiel », op cit, p 6. 20

ce titre, ils appartiennent plutôt au droit de la santé, qui ne constitue pas le cœur de nos développements48. 12. Sans les exclure complètement, les problèmes des OGM ne seront pas abordés de façon spécifique. En effet, même si ce type de produits soulève des problèmes de sécurité alimentaire tels que la mise en œuvre du principe de précaution ou de traçabilité49, la dimension technologique qu'ils comportent les particularise de manière certaine. La complexité et la spécificité de la réglementation des OGM méritent apparemment une étude séparée5o. C'est dans le même état d'esprit que nous avons écarté généralement de nos analyses le vin qui, est en général un produit à forte valeur concurrentielle suscitant de nombreuses convoitises. Le droit a cherché à limiter ces dérives en encadrant les conditions de production, de commercialisation de ce produit. De fait, le vin est souvent à l'origine de la réglementation agro-alimentaireSl . La spécificité des règles encadrant la production, la commercialisation et la distribution de ces produits est telle qu'une étude
48

Sur ce thème voir par exemple, CATHERINE CHABERT-PELTAT ET MARIA RUANO-

CICUENDEZ«Le régime juridique des alicaments ou les aliments santé: un statut hybride », gazette du Palais du 24 juillet 1999, doctrine p. 1087 ; ANNELAUDE,« Les compléments alimentaires », http//www.revuedroit21.com. 49 Sur l'analyse de ces questions dans le domaine particulier des OGM, voir par exemple LAURENCE BOY « La place du principe de précaution dans la directive Union européenne du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d'OGM dans

l'environnement », revuejuridique de l'environnementdu 1er mars 2002, n° 1 p. 7 à 23

et LAURENCEBOY «Précaution, risques traçabilité et droits de consommateurs (l'exemple de la directive Union européenne du 12 mars 200J relative à la dissémination volontaire d'OGM dans l'environnement) ; inédit, LAURENCE BOY «Les OGM entre principe de précaution et l'ordre scientifique concurrentiel» in Philosopie du droit et droit économique: quel dialogue? mélanges en l'honneur de Gérard Farjat, édition Frison Roche 1999 spécialement, p. 342 à 350. 50Pour plus de détails sur ce thème, voir notamment MYRIAMBLUMBERG-MOKR1Le « régime modifié des OGM (aperçu de la directive 2001/18 CE du 12 mars 2001 relative à la dissémination volume des OGM dans l'environnement), les petites affiches Il septembre 2001, n° 181, p. 4 à 9 et SANDRINE MALJEAN-DUBOIS la direction de J. sous BOURRINET,Le commerce international des OGM, La documentation française, collection monde européen et internationale, Paris 2002. 51Ce phénomène se retrouve d'ailleurs encore aujourd'hui. C'est bien finalement dans le but de protéger leurs vins de qualité que les Etats-Unis ou l'Australie se sont intéressés aux signes de qualité qu'ils rej etaient jusqu'alors (les prémices du changement d'attitude des Etats-Unis, voir infra, [chapeau section 2, chapitre 2, partie 2, titre 2J. 21

distincte s'avère utile52. L'esprit «d'avant-garde» et le caractère extrêmement complexe de la réglementation propre à ce produit aurait pu nuire à l'approche généraliste que nous avons choisie de privilégier 53 13. En résumé, l'importance quantitative et qualitative des problèmes soulevée par la qualité des produits est telle qu'il était impératif de réduire encore le champ de notre recherche. Ce n'est pas sur la base des produits en cause qu'a été construite notre démonstration, mais sur celle des questions générales qui se posent aux juristes. Comme l'avait souligné brillamment le professeur Louis Lorvellec, le droit agro-alimentaire est un droit nouveau, né à « la croisée du droit rural, du droit de la santé, du droit de la consommation et du droit de l'environnement »54.Dans cet ensemble hétéroclite, il nous était impossible de traiter l'intégralité des problèmes relatifs à la qualité des produits agro-alimentaires. Dans cet entrecroisement de disciplines, c'est le conflit entre la logique concurrentielle et la logique « des qualités» qui nous est apparu principal. Choix éventuellement contestable, mais choix assumé. Il est extrêmement difficile dans les faits de distinguer ce qui relève des différentes logiques qui inspirent ces branches traditionnelles du droit. L'évolution des disciplines a, en effet, engendré une fertilisation croisées de ces demières55. Ainsi, par exemple, il est évident qu'il existe des interactions fréquentes entre le droit de la santé et de
52Parmi l'abondante doctrine, voir par exemple DOMINIQUE DENIS,La vigne et le vin, régime juridique, Sirey 1989, DOMINIQUE DENIS,Appellations d'origine et indications de provenance, op cit, spécialement p. 48 à 63, M. PYASSOU, Un grand vignoble de qualité: le Medoc, thèse Bordeaux 1980. 53 Sur les prémices du changement d'attitude des Etats-Unis, voir infra, [chapeau section 2, chapitre 2, partie 2, titre 2J. Pour une illustration de l'intérêt croissant que porte l'Australie aux signes de qualité, voir la convention entre l'Australie et les communautés européennes, http:// www.legifrance.gouvfr. 54 LOUISLORVELLEC« ers une réglementation internationale et nationale à la croisée V du droit rural, du droit de la santé, du droit de la consommation et du droit de l'environnement », in réseau droit de l'environnement, 3e journée scientifique, colloque de Tunis du 28 octobre 1998, page 2 s, inédit. Ce même constat a été établi auparavant par Jean Danet concernant le droit économique agricole, voir JEANDANETET YVES LACHAUX, L'agriculture à la croisée des droits: propositions pour un droit agricole, édité par le Commissariat général du plan, 1987 spécialement na 109 s.Dans le même sens voir FABIOGENCARRELLI «La PAC et les autres, politique communautaire: la nouvelle frontière» revue de l'Union Européenne na 1 du 1janvier 2001, p. 173 s. 55 LOUISLORVELLEC« ers une réglementation internationale et nationale à la croisée V du droit rural, du droit de la santé, du droit de la consommation et du droit de l'environnement », op cit, collection Tunisie, p. 3 s. 22

l'environnement. Ce croisement des différentes disciplines doit-il être encouragé? Sans doute, il faut bien reconnaître que des problèmes identiques se retrouvent dans différents domaines. Le principe de précaution en est une parfaite illustration. Ce concept né en droit de l'environnement irradie aussi l'ensemble du droit de l'agro-alimentaire dans lequel il constitue un des piliers de la législation alimentaire56. De même, dans certaines circonstances les finalités des différentes logiques se rejoignent. Le système de valorisation de la qualité spécificité, par exemple, ne peut atteindre son objectif, et donc assurer des débouchés aux producteurs, que si le consommateur achète le produit parce qu'il est certain des qualités qu'il présente. Dans cette hypothèse, les deux logiques s'accordent dans l'intérêt des producteurs et des 57. Il était cependant indispensable de délimiter consommateurs strictement le sujet pour en faire l'étude. La façon de traiter le sujet a été dictée par le fait que la logique concurrentielle nous apparaît prépondérante dans le contexte actuel. Son expansion concerne tous les domaines58 et a même provoqué paradoxalement la marchandisation de la qualité59. Cependant le marché ne peut pas toujours tout réguler. L'étude
56Voir sur ce problème, infra, [section 3, chapitre 2, partie J, titre 2J ou CHRISTOPHE EOCHEDUVAL« Du droit de l'environnement au droit de la santé publique: affirmation du principe de précaution », droit de l'environnement n° 86 du 1 mars 2001 p. 46 à 49 ; CHRISTINE OIVILLE« Principe de précaution et gestion des risques en droit de N l'environnement et de la santé », les petites affiches, 30 novembre 2000, n° 239, numéro spécial, p. 39 à 50. 57Sur ce thème, voir par exemple, JEAN-CLAUDEABIN,Opcit, P 16 ; YASSINE S BEGUIN, Droit protecteur du consommateur et organisation économique et concurrentielle, thèse Nice 1988, p 188 à 190 et spécialement p 190 ; Luc BœL, op citp 34-35 ; JEANCALAISAULOY« rapport de synthèse », in concurrence, consommation (sous la direction de Yves Serra et Jean Calais-Auloy), collection thèmes et commentaires, Dalloz p 122; BENOITMANGEMOT,« Protection du consommateur dans le secteur de l'industrie alimentaire », in « La protection du consommateur est-elle utile dans un système de libre concurrence? », ateliers de la consommation du 27 mars 1997, revue concurrence consommation numéro 98 juillet-août 1997, p 54 .A contrario Sandie Chilon démontre que les insuffisances de la politique de la qualité nuisent à la fois aux producteurs et aux consommateurs, SANDIE CHILON,Le droit communautaire de la consommation après le traité de Maastricht et d'Amsterdam, thèse Montpellier I, 1998, spécialement p 145 à 150. (thèse publiée chez Bruylant en 2000). 58 Voir en ce sens les multiples domaines abordés in L'ordre concurrentiel, éditions Frison- roche. 59LAURENCEBoy, JEAN-BAPTISTERACINE ET FABRICE SURIAINEN, « Ordre concurrentiel: essai de définition d'un concept », in l'ordre concurrentiel, éditions Frison Roche 2003. 23

des rapports entre la qualité et la logique concurrentielle est dans ces circonstances riche d'enseignements et permet l'analyse d'équilibres très subtils6o. 14. Le sujet précédemment délimité méritait en revanche d'être traité aussi bien au niveau national, que communautaire et international. Ce choix est conforté par le fait que le marché agro-alimentaire est aujourd'hui largement mondialisé. La multiplication des échanges, qui a conduit à l'uniformisation de certains comportements alimentaires, rend indispensable l'établissement de «règles planétaires». On n'en voudra pour preuve l'affaire de la vache folle qui a fait apparaître l'insuffisance d'une réglementation à l'échelon communautaire61. Cela ne signifie pas qu'il faille s'intéresser uniquement au droit européen ou international apparemment plus à même résoudre les difficultés soulevées par la qualité des produits et à leur libre circulation. La qualité est en fait tiraillée entre l'universel et le « local ». L'alimentation participe activement à la construction d'identités sociales, régionales ou nationales, le consommateur apprécie, par conséquent, de retrouver parfois une alimentation typique62. Dans un tel contexte, il est évident que l'établissement de règles à l'échelon régional représente parfois la solution la plus adéquate. L'étroite collaboration des institutions communautaires et nationales lors de la reconnaissance des dénominations communautaires en est une parfaite illustration. Les autorités nationales sont, en effet, les seules à pouvoir juger sur le terrain si un produit est digne de protection63. Il ne faut toutefois pas analyser ces différents niveaux indépendamment les uns des autres; il est nécessaire de porter une attention particulière à leur articulation. Cela se
60 Voir par exemple sur ce sujet: CHRISTINE NOIVILLE,Du bon gouvernement des risques, PUP 2003, spécialement p 14 à 25. 61 Ce phénomène se retrouve à l'identique dans d'autres domaines tel que l'environnement, voir notamment sur ce thème MICHELPRIEUR «Mondialisation et droit de l'environnement» CHARLES-ALBERT MORAND sous la direction de), Le droit ( saisi par la mondialisation, collection de droit international, Bruylant, Bruxelles, 2001. De manière générale sur cette évolution, voir JÜRGEN HABERMAS,Après l'Etat-nation, une nouvelle constellation politique, Fayard 2000, p 57 s ; CHRISTINE NONILLE, op cit P 4. 62M. BRUEGEL L. LAURIOUX ET (sous la direction de), Histoire et identités alimentaire en Europe, op cit. 63En pratique, les autorités nationales ont la charge de l'examen au fond de la demande d'AOP ou d'IGP déposée par un groupement. Dans le cadre du règlement 2082/92, la Commission ne fait que transmettre la demande aux autres Etats membres. 24

révèle indispensable pour comprendre les tensions entre la sécurité alimentaire, d'une part, et la qualité spécificité, d'autre part. Ainsi, le choix d'une protection relativement restreinte des indications géographiques dans le cadre des ADPIC s'explique plus aisément dans la mesure où culturellement un certain nombre de pays ne montrent qu'un attachement modéré à la valorisation de la qualité64. L'intérêt de cette mise en perspective des différents niveaux de réglementations justifie que des développements soient consacrés au droit international, au droit européen, au droit français mais aussi plus particulièrement au droit américain et au droit allemand. Ces exemples de droits étrangers permettent en l'occurrence de mieux mesurer l'étendue de la protection aux signes de qualité français. 15. Ce sont d'ailleurs ces diverses tensions qui constituent l'intérêt majeur de notre champ d'analyse. L'étude des rapports entre la qualité des produits agro-alimentaires et la concurrence permet en effet de mettre en lumière une véritable instrumentalisation de la qualité au profit d'objectifs variés. La qualité peut servir tantôt à favoriser la libre circulation des marchandises, tantôt, au contraire à assurer la segmentation des marchés. Cette diversité de finalités imposait donc une appréhension globale de la qualité. Si certaines grandes tendances peuvent se dessiner concernant la coordination des impératifs de qualité et de concurrence, il ne peut s'agir d'évolutions parfaitement cohérentes. Les diverses réglementations sont en réalité le résultat d'arbitrage entre divers intérêts. L'étude des dispositions de l'accord SPS65 ou des textes de droit communautaire relatifs à la qualité permettent de mesurer de manière plus générale les oppositions de valeurs entre les intérêts économiques et non économiques. Il s'agit de rechercher un équilibre souvent momentané entre la libre concurrence et des considérations de qualité alimentaire. Le contenu des textes est donc très souvent évolutif. L'affaire du bœuf aux hormones est significative de cet arbitrage ou l'éventualité du caractère cancérigène des hormones a été opposée, sans succès d'ailleurs, à des considérations économiques66. Plus généralement, l'Union européenne
64 Voir infra [section 2, chapitre 2, partie 2, titre 2]. 65 L'accord SPS est l'abréviation désignant l'accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires 66 Sur l'affaire « bœufs aux hormones », voir par exemple OLIVIER BLIN, « La politique sanitaire de la communauté européenne à l'épreuve des règles de l'organisation mondiale du commerce: le contentieux des hormones », revue trimestrielle de droit européen

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tente d'imposer un modèle européen de sécurité alimentaire où les facteurs sociaux, notamment, seraient mieux pris en considération67. De même, en matière de signe de qualité, la rigueur de la réglementation varie en fonction de l'adéquation entre l'offre et la demande. Chaque pays en prenant en considération ses intérêts, défend une conception de la qualité favorable à ses producteurs. Les enjeux sont d'importance. L'Union européenne, par exemple, est un des plus grands exportateurs mondiaux de produits agro-alimentaires avec des parts de marché très importantes en matière de boissons et de produits céréaliers, tels que les pâtes ou les produits de boulangerie68. Si elle désire conserver ces avantages, il paraît indispensable de préserver la qualité de ses produits. Pour les pays en voie de développement, la qualité spécificité pourrait sans doute devenir une arme utile en assurant en particulier la protection à la promotion des espèces et des savoir-faire traditionnels69. L'encadrement juridique de la qualité, au-delà de problèmes techniques, est l'objet de véritables luttes pour imposer un certain nombre d'exigences et de valeurs. La fixation de niveaux de protection en matière de qualité traduit par conséquent un véritable choix de société, d'autant plus délicat au niveau communautaire et international. 16. La mise en perspective des enjeux liés à la qualité des produits agro-alimentaires souligne l'intérêt d'analyser les rapports entre la logique concurrentielle et la qualité dans le domaine agro-alimentaire. S'interroger sur la relation entre ces deux éléments revient à étudier la façon dont le droit a pu instrumentaliser la qualité. Selon les résultats à
janvier-mars 1999 P 43s ; SOPHIE BORIACHON ET CATHERINE TAMBURINI-BONNEFOY,

«OMC et viande aux hormones: un exemple de désaccord entre la Communauté européenne, les Etats-Unis et le Canada », Gazette du palais 1998, n° 822, p. 19 s. 67EVE TRUILHE ETSANDRINE MALJEAN-DUBOIS, L'insertion du modèle européen dans « le système commercial multilatéral », in La Sécurité alimentaire dans l'union européenne, collection travaux du Ceric, Bruylant 2003, p 147 s; C. SHAFFER ETMARK A. POLLACK Les différentes approches de la sécurité alimentaire (comparaison Union « Européenne/États-Unis) », in la Sécurité alimentaire dans l'Union européenne, collection travaux du Ceric, Bruylant 2003, p 129 s. 68Sur ce sujet voir « exportations de produits agricoles: jeu égal de l'Union européenne et des États-Unis », chambres d'agriculture n0883 p lOs. 69 En dépit du caractère flou du concept, cette démarche s'inscrit dans la notion de développement durable. Sur la protection des savoirs traditionnels, parmi l'abondante doctrine, voir SILKE VON LEWINSKI,« Le folklore, les savoirs traditionnels et les ressources génériques: sujet débattu dans le contexte de la propriété intellectuelle », proprétés intellectuelles, n014, janvier 2005, p 22s. 26

atteindre, le droit a choisi divers moyens. Parfois il a privilégié les impératifs concurrentiels, en ne tenant compte qu'accessoirement de la qualité pour assurer le bon fonctionnement du marché, affirmant ainsi une prépondérance de la logique concurrentielle sur la qualité. Cette suprématie des principes concurrentiels se vérifie, par exemple, dans l'interprétation stricte du contentieux des barrières non tarifaires ou mesures d'effet équivalent à des restrictions quantitatives. En revanche, dans d'autres hypothèses le droit a transformé la qualité en véritable outil concurrentiel intégré à la logique de marché modifiée par celle-ci de l'intérieur, comme en témoigne les divers politiques de valorisation de la qualité. Ces réglementations en encadrant l'obtention et l'usage de certaines dénominations confèrent des monopoles collectifs aux producteurs et assurent également une nouvelle segmentation des marchés, en répondant notamment aux nouvelles aspirations des consommateurs. Afin de rendre compte à la fois de la prééminence de la logique concurrentielle sur la qualité et de l'intégration de celle-ci dans l'ordre concurrentielle, il convient de s'intéresser successivement à la prépondérance de la logique concurrentielle sur la qualité (première partie) avant de démontrer de quelle manière la qualité peut devenir un nouvel outil concurrentiel (deuxième partie).

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1ère partie: La prépondérance de la logique concurrentielle sur la qualité

Dans le contexte actuel les problématiques de rentabilité et d'efficience économique paraissent l'emporter sur toutes les autres considérations de type social ou culturel. Ceci est vrai également dans le domaine agro-alimentaire où seul semble importer le bon fonctionnement du marché. La qualité des produits apparaît dans ce cadre comme secondaire. Elle est prise en considération uniquement lorsqu'elle est nécessaire aux intérêts du marché. Une réaction à un tel état de fait semble cependant se dessiner à tous les niveaux. De manière générale, la mondialisation est contestée7o. En ce qui concerne les produits agroalimentaires, la qualité est de plus en plus souvent revendiquée. Certains pays souhaitent la valoriser en mettant plus particulièrement en avant les valeurs qu'elle véhicule. D'autres, en revanche comme les Etats-Unis, veulent encore la minimiser notamment en prônant la libéralisation et en se limitant à des considérations hygiéniques. La réglementation des produits agro-alimentaires devenant alors le théâtre de conflits entre diverses valeurs 71. Malgré ces revendications, à l'heure actuelle, l'invocation par les Etats des impératifs de qualité demeure majoritairement perçue comme une volonté protectionniste. Une telle conception traduit une prépondérance marquée de la logique concurrentielle sur la qualité tant au plan international (titre 1), qu'au plan communautaire (titre 2).

70ELIECOHEN,L'ordre économique mondial, essai sur les autorités de régulation, Fayard 2001, spécialement p 8 à 10. 71Voir supra (introduction générale).
31

Titre 1. La prédominance niveau international.

perceptible

au

18. L'analyse détaillée de la prépondérance de la logique concurrentielle sur la qualité appelle une remarque liminaire. L'essentiel des développements est consacré à la sécurité alimentaire dans la mesure où c'est dans ce domaine que la prédominance de la logique concurrentielle est patente. En matière de qualité-spécificité ce phénomène, s'il demeure perceptible72, est nettement moins marqué. À ce niveau, la qualité devient un outil concurrentiel73, qui assure une segmentation efficace des marchés 74. Il convient à présent d'analyser les rapports entre la concurrence et la qualité, afin de révéler la place essentielle de la logique concurrentielle sur le marché agro-alimentaire. Celle-ci est révélée de façon significative à travers les textes régissant le commerce international. À ce niveau, en effet, le conflit de valeurs qui existe entre la qualité et la logique concurrentielle est exacerbé. La variété des conceptions de la protection de qualité se heurte de plein fouet à la volonté de libéralisation des marchés. Chaque pays en fonction de ses intérêts milite pour un équilibre différent entre ces deux impératifs. Dans la multitude des textes internationaux abordant les problèmes de qualité, l'accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires, dit accord SPS, illustre particulièrement bien la situation. C'est la raison pour laquelle, il constitue le cœur de ce premier titre. Lors d'un chapitre préliminaire, il est cependant nécessaire de justifier ce choix, en démontrant en quoi ce texte, dont l'importance est croissante est révélateur plus que d'autres de la libéralisation des échanges de marchandises sur la qualité (chapitre préliminaire). Par la suite, l'étude se consacre exclusivement à l'accord
72Cette prépondérance de la logique concurrrentielle se traduit notamment au travers la réglementation régissant la composition des produits, voir infra [B, 92, section 1, 1ère partie, titre 2). 73Voir infra [2ème partie). 74 C'est ce constat qui explique notamment que l'étude des accords ADPIC soit réalisée dans la seconde partie de cette étude, voir infra section 2, chapitre 2, titre 2, 2ème partie) . 33

SPS afin d'établir dans un premier temps, au travers de l'analyse ses principes directeurs, la rigueur de ce dernier, axée sur la prépondérance de la logique concurrentielle (chapitre 1), et de souligner dans un second temps l'éventualité d'un assouplissement des principes directeurs (chapitre 2).

Chaoitre oréliminaire. SPS de cette orimauté.

L'illustration

oar l'accord

19. La libéralisation du commerce international est sans conteste le leitmotiv des nombreux accords internationaux; il n'en demeure pas moins que celui-ci connaît certaines limites fondées notamment sur la sécurité alimentaire. Toutefois, afin d'éviter que les Etats n'utilisent abusivement cet argument à des fins protectionnistes, des textes internationaux d'origines diverses75 ont pour finalité de coordonner les impératifs de libéralisation du commerce et la sécurité alimentaire. Au sein de ce dispositif normatif, et plus particulièrement dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce76, l'accord SPS occupe actuellement une place centrale (section 2), ce dont il sera possible de se rendre compte après une brève présentation de l'ensemble des accords (section 1).

Section 1. Les textes coordonnant les impératifs libéralisation du commerce et de sécurité alimentaire.

de

20. Au niveau international, de nombreuses dispositions ont pour objet de légitimer les mesures prises par les Etats pour des raisons sanitaires et phytosanitaires qui entravent le commerce international. Certaines relèvent de l'Organisation mondiale du commerce, alors que d'autres sont prises en dehors de ce cadre. Dans cette seconde catégorie on peut citer, par exemple, la convention internationale pour la protection

75Les accords sont pris soit dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce, soit en dehors, voir infra quelques lignes plus bas]. 76Nous étudierons uniquement les accords pris au sein de cette organisation. 34

des végétaux 77ou le protocole de Carthagène 78. Les principaux textes en la matière appartiennent toutefois au droit de l'OMC, c'est la raison pour laquelle nous évoquerons uniquement l'article XXb du GATT(~I), l'accord sur les obstacles techniques au commerce79 (~2) et l'accord SPS (~3).

~1. L'article XXb du GATT.
21. L'accord général par le biais de l'article XXb du GATT80 n'envisage la sécurité alimentaire qu'à titre de dérogation aux principes du libre-échange et ce en dépit de sa formulation apparemment extensive. Ce texte dispose que: «sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce, rien dans le présent accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par tout membre des mesures (..) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux ». Un tel énoncé pourrait laisser penser que les mesures protégeant la santé et la vie des personnes, des animaux et préservant les végétaux bénéficient d'un a priori favorable s'agissant de leur licéité au regard de la libre circulation des marchandises; mais il n'en est rien, comme le laisse présager la formulation négative de l'article. Les mesures ne sont
77 Voir notamment l'article 6 de la convention internationale pour la protection des végétaux qui autorise les parties contractantes à prendre des mesures restrictives aux importations de végétaux, à condition que ces mesures soient rendues nécessaires par des considérations phytosanitaires, publiées et communiquées à la F.A.O. Cette convention internationale est disponible sur Internet à l'adresse suivante: http://www.fao.orglLegal/TREATIES/004t2-f.htm. 78 Ce protocole est disponible sur Internet à l'adresse suivante: http://www .biodi v.org/biosafety/protocol. asp 79Lors de la suite de cette étude nous utiliserons l'abréviation accord OTC. 80 Pour une présentation du GATT, voir notamment, MICHELRAINELLI,LE GATT, collection repères, éditions la découverte 1994. Du même auteur, L 'OMC, , collection repères, 6èmeédition, éditions la découverte 2002, p 23 s.Sur l'analyse de l'article XXb du GATT, voir MARCIYNEDJIAN, L'accord de l'organisation mondiale du commerce sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires: une analyse juridique, LGDJ 2002, spécialement p 10 et 218 et CATHERINE COUVY,L'exception sanitaire et phytosanitaire à la libéralisation des échanges, mémoire DESS consommation et concurrence, 2000, p 13. 35

aucunement présumées conformes, ou tout du moins non contraires; les Etats doivent apporter la preuve que leurs dispositions nationales sont les seules efficaces pour protéger la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux. 22. Afin d'être considérée comme légitime, une mesure doit remplir quatre conditions cumulatives. Elle doit poursuivre un but de santé publique, être nécessaire à la protection de la santé et de la vie des personnes ou à la préservation des végétaux et ne peut constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, ni une restriction déguisée au commerce international. 23. Ces exigences, contenues à la fois dans le préambule et dans l'alinéa b de l'article XX81, sont extrêmement rigoureuses puisque l'affaire amiante est la seule espèce dans laquelle une mesure est validée au titre de l'article XXb du GATT82. L'absence de différend relatifs au domaine agro-alimentaire justifie une présentation très succincte de cet accord. Cela conforte également l'idée selon laquelle l'accord SPS paraît le cadre le plus adapté à l'analyse des rapports qu'entretiennent la qualité des produits agro-alimentaires et la logique concurrentielle. Le caractère strict des conditions de l'article XXb du GATT se retrouve dans l'accord SPS. Ce qui n'est pas surprenant puisque les exigences sont quasiment similaires dans les deux textes. Tout d'abord, s'agissant des objectifs de la mesure, il convient de souligner que par définition les mesures SPS entrent en grande majorité dans le cadre de l'article XXb du GATT, seule une hypothèse n'entre pas dans le champ d'application de l'article XXb du GATT. Il s'agit du cas de figure prévu à
BI Selon la jurisprudence de l'Organe d'appel, il convient de déterminer dans un premier temps si la mesure tombe sous le coup des hypothèses de l'article XX, avant d'examiner dans un second temps si la mesure répond aux conditions énoncées par le chapeau. Voir par exemple, rapport de l'Organe appel « Communautés européennes. Mesures affectant l'amiante », 12 mars 2001, WT/DSI35/ABIR, http://www.wto.org. Dans le même sens, voir le rapport de l'Organe appel « États-Unis. Prohibition importations de certains crevettes et de certains produits à base de crevettes », 22 octobre 2001, WT/DS58/AB/RW, http://www.wto.org. 82Dans ce cas, l'Organe d'appel a considéré que l'interdiction d'amiante et de produits contenant des fibres d'amiante instaurée par les articles 1 et 2 du décret français du 26 décembre 1996 était nécessaire à la protection de la santé et de la vie des personnes, voir le rapport de l'Organe appel « Communautés européennes. Mesures affectant l'amiante », op. ci!, p 75. 36

l'alinéa d) de l'article 1 de l'annexe A 83. Ensuite, il apparaît que la condition de nécessité se retrouve dans les deux textes84. Enfin, les deux accords prévoient, respectivement dans l'article XXb du GATT et dans l'article 293 de l'accord SPS85, qu'une mesure nécessaire à la protection de la santé publique qui entrave la libre circulation des marchandises ne sera légitimée qu'à partir du moment où elle ne constitue ni un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, ni une restriction déguisée au commerce international. Cette impression de similarité entre les deux textes est confortée par le fait que l'article 392 de l'accord SPS confère une présomption de conformité des mesures SPS aux règles du GATT. En somme, il apparaît clairement que l'article XXb du GATT cherche à encadrer de façon extrêmement rigoureuse l'adoption de mesures susceptibles d'entraver les échanges, à l'instar de l'accord SPS, mais aussi de l'accord OTC.

~2. L'accord OTC.
24. Le premier accord OTC a été négocié lors du Tokyo Round86 et un nouvel accord OTC est entré en vigueur, le 1er janvier 199587.
83 L'article 1 de l'annexe A d) de l'accord SPS concerne les mesures sanitaires ou phytosanitaires destinées à empêcher ou à limiter sur le territoire de l'Etat membre, d'autres dommages découlant de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de parasites 84L'exigence est substantiellement la même dans l'article XXb du GATT ainsi que dans les articles 292 et 596 de l'accord SPS. 85 L'article 293 de l'accord SPS énonce que: « les membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires et phytosanitaires n'établissent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les membres où existent des conditions identiques ou similaires, y compris entre leur propre territoire et celui des autres membres. Les mesures sanitaires et phytosanitaires ne seront pas appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au commerce international ». 86 Tokyo Round 1974-1979. De manière générale, sur le Tokyo Round, voir MICHEL édition, collection repères, éditions La découverte 2002, p 56 s. RAINELLI, 'OMC, 6ème L 87Pour plus de détails sur cet accord, voir notamment: CATHERINE OUVY,op cit, p 26 C à 28; GAËLLEBOSSIS, « La notion de sécurité alimentaire selon I'OMC : entre minoration et tolérance timide », revue générale de droit international public 2001 P 331 s ; GAELLE BOSSIS,La sécurité alimentaire, organisation mondiale du commerce et Union européenne, mémoire DEA droit de l'Union européenne, Panthéon Assas, mai 2000. 37

Celui-ci élargit et précise l'accord du même nom institué en 1979. Il régit les règlements et les normes techniques dans le but de diminuer leur effet négatif sur le commerce. Pour ce faire, ceux-ci doivent être conformes à la clause de la nation la plus favorisée et aux principes du traitement national, ne pas être plus restrictifs pour le commerce international qu'il n'est nécessaire pour réaliser leur objectif légitime c'est-à-dire concrètement répondre au principe de proportionnalité et être basés, autant que possible sur des normes internationales. 25. La présentation succincte de l'accord OTC permet de révéler un certain nombre de points communs entre ce texte et l'accord SPS. Ces derniers cherchent tous deux à coordonner la prise en compte d'objectifs non commerciaux légitimes, tels que la sécurité alimentaire avec les principes de libéralisation des échanges en évitant tout protectionnisme, ceci en incitant notamment à une harmonisation des normes au niveau international. Au-delà d'une simple correspondance des objectifs et des moyens entre les deux textes, il convient de remarquer que le champ d'application de l'accord OTC aurait pu théoriquement recouper celui de l'accord SPS. L'accord OTC était, par exemple susceptible, de par son objet, d'encadrer les prescriptions techniques résultant du contrôle de l'innocuité des produits alimentaires ou de leur étiquetage. Cependant, les accords OTC et SPS ont choisi de s'exclure réciproquement de leurs domaines de compétences88 Même si l'accord OTC, comme l'accord général du GATT, cherche par le biais de certaines dispositions à encadrer l'adoption de mesures restrictives au commerce fondées sur des intérêts de santé publique, et plus particulièrement sur la sécurité alimentaire, l'accord SPS est le seul à développer exclusivement cette problématique.

88 L'article 1.5 de l'accord OTC affmne que: «les mesures sanitaires et phytosanitaires telles qu'elles sont définies à l'annexe A de l'accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires ». De même l'article 194 de l'accord SPS dispose « qu'aucune disposition du présent accord n'affecte les droits que les membres tiennent de l'accord sur les obstacles techniques au commerce en ce qui concerne les mesures n'entrant pas dans le champ du présent accord ». 38

~ 3. L'accord SPS.
26. L'accord SPS constitue le sujet exclusif de notre étude dans les deux chapitres suivants, c'est la raison pour laquelle nous ne ferons qu'aborder de façon laconique les grands principes directeurs de ce texte. 27. Cet accord a été adopté en avril 1994, avec la totalité des autres accords annexés au nouvel accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. Ce texte régit les mesures sanitaires et phytosanitaires nationales qui entravent le commerce international. Afin d'être validées au titre de l'accord SPS, ces mesures doivent en particulier être non discriminatoires, nécessaires à la protection de la santé publique et surtout fondées sur des principes scientifiques89. 28. L'ensemble des textes pris dans le cadre de l'OMC, dont certaines dispositions visent à coordonner les objectifs de liberté du commerce et de sécurité alimentaire, donne unanimement une priorité évidente aux principes de libéralisation et ce malgré les disparités existantes quant aux modalités probatoires de la licéité des mesures à travers ces divers accords9o. En effet, les exceptions visant à légitimer les mesures prises dans le but d'améliorer ou de préserver la sécurité alimentaire sont rigoureusement encadrées. Au sein de ce dispositif normatif, dont la finalité est substantiellement identique, l'accord SPS est le seul texte entièrement consacré à ce sujet. De plus, cet accord est le seul à renverser la charge de la preuve91. Dans ce cadre, c'est au demandeur de prouver que la mesure ne satisfait pas aux exigences de l'accord SPS92. Cette solution semble a priori alléger légèrement les
89 Cette dernière condition constitue l'apport essentiel de cet accord par rapport aux partie). autres textes. Voir infra f92, section 2, chapitre J, titre J, Jère 90 Le fondement scientifique exigé par l'accord SPS est une illustration patente des différences concernant les conditions que doivent remplir les mesures nationales pour être déclarées licites. En effet, cette condition est propre à l'accord SPS. 91Lorsqu'un Etat fonde sa mesure de sécurité alimentaire qui entrave la libre circulation des marchandises sur l'article XXb du GATT, c'est à lui de prouver que sa mesure répond aux exigences dudit article, voir en ce sens le rapport de l'Organe d'appel « Communautés européennes. Mesures affectant l'amiante», 12 mars 2001, WT/DSI35/ABIR, http://www.wto.org, 98.79 et 8.177. 92 En réalité, la répartition de la charge de la preuve est plus complexe. Il appartient en effet au demandeur d'apporter un commencement de preuve de l'exactitude de ses allégations. Mais s'il y parvient, il incombe à la partie adverse de renverser cette présomption (voir en ce sens MARC IYNEDJIAN, p cit, P 189 à 190 et les différents o rapports des groupes spéciaux et de l'organe d'appel traitant de ce sujet). 39

modalités probatoires et permet le maintien plus aisé des mesures étatiques fondées sur la sécurité alimentaire. Ces deux particularités confèrent déjà à ce texte une importance singulière, confortée par d'autres éléments.

Section 2. L'importance

des accord SPS.

29. De manière générale, la volonté de suppression des barrières tarifaires a parallèlement accru le risque de voir apparaître des barrières non tarifaires93. Cette évolution associée à la mondialisation du marché agro-alimentaire et à l'apparition de nouvelles craintes du consommateur a évidemment provoqué la multiplication des possibilités d'entraves à la libre circulation, lesquelles seraient justifiées par des soucis de sécurité alimentaire. Les textes élaborés pour limiter toute dérive protectionniste se sont alors révélés d'une importance capitale. Au sein de cette réglementation, l'accord SPS joue un rôle primordial dû à la place particulière qu'il occupe par rapport aux autres textes (~1) et à son intégration dans les divers ordres juridiques (~2).

~1. La place particulière des accords SPS par rapport aux autres textes internationaux.
30. Le fait que 43 % des affaires portées devant l'Organe de règlement des différends de l'OMC soient relatives à l'accord SPS94, pourrait à lui seul justifier le fait que l'étude qui va suivre soit entièrement consacrée à ce texte. Pourtant, au-delà de ce simple constat quantitatif, ce sont les intérêts théoriques qui expliquent ce choix. En effet, l'analyse des relations qu'entretiennent l'accord SPS et l'article XXb du GATT (A), d'une part95, et l'accord OTC96 (B), d'autre part,

93 DIDIER GAMERDINGER, formes nouvelles ou renouvelées du protectionnisme Les étatique. Aspects juridiques, thèse Nice, 1989, page 405 à 412. 94D.CARREAU ETP.JUILLARD, Droit international économique, LGDJ, 1999, P 152. 95 Voir notamment sur ce point, HELENERUIZ-FABRI,« L'appel dans le règlement des différends de I'OMC, trois ans après et quinze rapports plus tard», RGDIP 1999, P 47 s. 96Pour plus de clarté, il semble nécessaire de préciser que les développements qui vont suivre se concentreront sur les rapports des différents textes entre eux, contrairement à la section précédente qui abordait essentiellement les accords individuellement. 40

permet de mieux comprendre l'accord SPS97 et illustre surtout l'autorité de la nouvelle législation sanitaire et phytosanitaire instaurée au niveau international lors de l'Uruguay Round98. Depuis cette date l'accord SPS est devenu un texte de référence et occupe une place centrale par rapport aux autres textes ayant des finalités proches. A. L'accord SPS et l'article XXb du GATT. 31. Même si, comme il l'a été démontré précédemment, l'accord SPS et l'article XXb du GATT cherchent à aboutir au même résultat, en particulier en fixant des exigences quasiment identiques en ce qui concerne les conditions de validité d'une mesure sanitaire ou phytosanitaire99 ; il n'en demeure pas moins que les deux accords sont distincts et possèdent des spécificités propres, qui confèrent une importance particulière à l'accord SPS. 32. Si l'accord SPS et l'article XXb du GATT tendent à aboutir aux mêmes fins, ils n'utilisent pas les mêmes moyens et la portée de l'accord SPS paraît de fait supérieure. L'article XXb étant considéré comme une exception aux principes fixés par l'accord général, il est par nature indispensable que la mesure légitimée par cette disposition viole les règles du GATT. À défaut, il est envisageable qu'une mesure prise à des fins protectionnistes ne puisse être sanctionnée sur le fondement du GATT1oo. L'accord SPS, quant à lui, n'adopte pas cette démarche
97

A l'heure actuelle, l'interprétation de certaines dipositions de l'accord SPS se fait

encore par comparaison à l'article XXb du GATT. Voir, par exemple, la condition de nécessité. 98 Cette nouvelle autorité ne concerne pas seulement les accords SPS, elle a des retombées également sur la valeur juridique du Codex Alimentarius, voir en ce sens
CHRISTINE NONILLE,

« Principe de précaution et organisation mondiale du commerce: le cas du commerce alimentaire », journal de droit international n° 2, 2000, spécialement p 283 à 286 et ANTOINE BROSSES,« La valeur juridique du Codex Alimentarius », option qualité DE n° 185, juillet 2000, p 8 s. 99Voir supra [S1, section 1, chapitre préliminaire, titre 1, 1ère partie). 100Dans le cadre de l'article XXb du GATT un Etat peut librement adopter une réglementation qui oblige les producteurs à se soumettre à des contrôles sur l'ensemble des ingrédients. Une telle mesure, quoique entravant la liberté du commerce et ne répondant pas aux exigences de l'article XXb du GATT, ne peut être sanctionnée dans la mesure où elle est appliquée sans discrimination à l'ensemble des produits similaires quel que soit leur nationalité, n'empêche pas le passage de la marchandise aux frontières et par conséquent n'est pas contraire aux règles instituées par le GATT 41

puisqu'il régit toutes les mesures sanitaires ou phytosanitaires susceptibles d'affecter le commerce international peu importe qu'elles violent ou non le GATT101.Un tel choix semble à même de soumettre un plus grand nombre de mesures sanitaires et phytosanitaires aux obligations énoncées par l'accord SPS. Ceci est encore confirmé par le fait que le champ d'application de l'accord SPS est plus étendu ~ue celui de l'article XXb du GATT. Il convient, en effet, de rappelerlO qu'une mesure prise dans le cadre de l'alinéa d) de l'annexe A peut être légitimée par l'accord SPS, alors que cela est impossible sur le fondement de l'article XXb du GATT. De fait, un Etat pourra se voir sanctionner au titre de l'article XXb pour une réglementation entravant le commerce mais visant à « empêcher ou à limiter sur son territoire des dommages découlant de l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de parasites », alors que cette même disposition sera validée en vertu de l'accord SPS, sous réserve évidemment que la mesure remplisse les autres conditions énoncées par ledit texte. 33. L'autorité de l'accord SPS n'est pas uniquement fondée sur son approche et sur l'étendue de son champ d'application. Elle s'explique aussi par la présomption de compatibilité des mesures validées par l'accord SPS avec les règles du GATT, énoncée par l'article 294 de l'accord SPS. La nature de cette présomption n'est à l'heure actuelle pas encore déterminée dans la mesure où aucune mesure sanitaire ou phytosanitaire entravant le commerce n'a été légitimée en vertu de l'accord SPS. L'analyse précédente a laissé apparaître le fait que l'article XXb du GATT et l'accord SPS tout en ayant tous les deux pour objet l'articulation des objectifs de libéralisation des échanges et de sécurité alimentaire ont des portées différentes. L'accord SPS semble jouer un rôle majeur en la matière, s'affirmant de plus en plus comme étant le texte de référence. Il reste à présent à voir si l'étude des rapports entre l'accord SPS et l'accord OTC confirme ou infirme cette tendance.

Pour reprendre le même exemple que précedemment, une mesure sanitaire, s'appliquant à tous les produits et n'empêchant pas le passage à la frontière de ces derniers, tombe sous le coup de l'accord SPS, dès l'instant où elle ne répond pas à l'ensemble des conditions fIXéespar ledit texte afin de valider cette dernière 102 Voir supra [A, S 1, section 1, chapitre préliminaire, titre l,1ère partie}.

101

42

B. L'accord SPS et l'accord OTC.
34. Les accords OTC et SPS cherchent tous deux à éliminer les entraves au commerce, mais leurs champs d'application sont différents. L'accord SPS couvre toutes les mesures ayant pour objectif la protection de la santé des personnes et des animaux et la préservation des végétaux, qu'il s'agisse de prescriptions techniques ou pas, tandis que l'accord OTC vise les règlements techniques et les normes volontaires 103.Si la nature juridique des mesures devait permettre de distinguer ce qui est relève de chaque accord, il faut bien reconnaître que cette délimitation n'est pas toujours aisée en pratique comme le montre le débat sur l'étiquetage des organismes génétiquement modifiés. Par définition l'accord OTC s'applique à tous les aspects non couverts par l'accord SPS. Ainsi, l'accord OTC régit, par exemple, les règlements techniques et les normes volontaires relatives au conditionnement lorsqu'elles ne concernent pas directement la santé et la protection des végétaux. Même si l'accord SPS constitue théoriquement une exception par rapport à l'accord OTC de portée plus générale, dans le domaine qui nous intéresse les accords SPS représentent en réalité le texte de référence. En effet, les mesures relatives à la sécurité alimentaire relèvent en grande majorité de l'accord SPS, qui semble être l'accord entretenant la proximité la plus grande vis-à-vis des questions de qualité des produits agro-alimentaires et plus spécialement de sécurité
alimentaire 104

.

35. Il est clair que l'accord SPS s'impose comme un texte incontournable en matière de sécurité alimentaire. Ce rôle essentiel est accentué par l'intégration dudit accord dans les ordres juridiques international et communautaire, qui lui confère une plus grande effecti vité.

103De plus, il faut rappeller que les OTC et SPS s'excluent réciproquement de leurs domaines de compétences, voir en ce sens l'article 1.5 de l'accord OTC et l'article 194 de l'accord SPS. 104 Voir en ce sens le tableau récapitulatif des différends fournit par le conseil OTC dans son examen annuel, voir conseil OTC, document G/TBT/10. Un seul conflit concerne les problèmes de sécurité des produits agroalimentaires, (Mexique - mesures visant le commerce des animaux vivants de l'espèce porcine) 43

~2. L'intégration des accords SPS dans les ordres juridiques international et communautaire.
36. L'accord SPS ne peut éviter le protectionnisme abusif et atteindre son objectif de coordination des impératifs de sécurité alimentaire et de libéralisation du commerce qu'à la condition que les Etats membres soient obligés de respecter leurs engagements. C'est la raison pour laquelle, il est nécessaire d'étudier l'intégration des accords SPS dans les divers ordres juridiques. L'analyse de cette question, et plus largement de l'applicabilité et de l'effectivité de ces accords, conduit à distinguer deux hypothèses selon qu'il s'agit du niveau international ou du niveau communautaire. Sur le plan international, la situation est claire, les accord SPS sont obligatoires pour tous les membres de l'OMC (A), en revanche sur le plan communautaire la réponse demeure plus ambiguë (B). A. Le caractère obligatoire des accords SPS pour les membres de l'OMC. 37. La multiplication des entraves techniques aux échanges a été particulièrement perceptible en matière sanitaire et phytosanitaire. Ce genre d'exception a été soulevé de plus en plus fréquemment par les Etats soit dans un but légitime de protection, soit à des fins protectionnistes. La difficulté de distinction entre ces deux hypothèses explique l'augmentation du contentieux dans ce domainelo5. Il s'est par conséquent révélé indispensable d'encadrer et de concilier le respect d'une volonté libérale fondée sur des considérations économiques et la prise en compte légitime des intérêts non économiques, tels que la sécurité alimentaire. Pour ce faire, les Etats ont élaboré l'accord SPS qui est venu s'ajouter au GATT. Ledit accord a été adopté à la suite de négociations de l'Uruguay Round; il est situé dans l'annexe 1 et fait partie des accords multilatéraux, qui constituent un bloc indivisible que tout Etat doit impérativement accepter pour devenir membre de l'OMCI06. Le fait que ce texte oblige l'ensemble des parties contractantes de l'Organisation mondiale du commerce représente sans nul doute un atout considérable pour l'efficacité et l'effectivité de ce dernier.
lOS Voir en ce sens D.CARREAU ET P .JUILLARD,op cit, P 152. 106 Article II.2 de l'OMC. 44

38. La place qu'occupe l'accord SPS au sein de l'ordre juridique international explique que l'Union européenne ait été obligée d'accepter ce dernier. Cependant du fait de la nature d'organisation régionale de l'Union européenne et de la complexité de son système juridique, la place de l'accord SPS au niveau communautaire reste encore ambiguë. B. La place ambiguë des accords SPS dans l'ordre juridique communautaire. 39. Etant donné la nature particulière de l'Union européenne, l'intégration de l'accord SPS au sein de l'ordre juridique communautaire posait avec acuité la question de la répartition des compétences entre la Communauté et ses Etats membres. Pour trancher cette question, la Cour de justice des Communautés européennes a rendu un avis le 15 novembre 1994 dans lequel elle a estimé que l'accord SPS est de la compétence exclusive de la Communauté107. De fait, l'acceptation et la mise en œuvre de l'exception sanitaire et phytosanitaire appartiennent exclusivement à la Communauté au détriment de ses membres. Malgré cela, une procédure de ratification nationale est indispensable. En pratique, s'agissant de l'accord SPS, le Conseil l'a approuvé au nom des Communautés européennes le 22 décembre 1994108et la ratification a eu lieu par la suite dans chacun des Etats membre. En France, elle est intervenue par la loi n° 94-1137 du 27 décembre 1994109. 40. Hormis la question de la compétence concernant l'acceptation et la ratification de l'accord SPS, l'intégration dans l'ordre juridique communautaire de ce texte soulève d'autres interrogations concernant notamment l'invocabilité de ce dernier, c'est-à-dire la possibilité pour le justiciable d'invoquer ce texte devant le juge communautairell0. Conformément à une conception classique, la Cour de justice des Communautés européennes a réaffirmé le principe selon lequel il n'est pas possible d'invoquer directement les textes internationaux conclus par la Communauté pour écarter une réglementation des Etats membres dans
107 Avis 1/94 de la CJCE du 15 novembre 1994, rec 1994, p 5276,
108

~ 31.

109 JORF du 28 décembre 1994. 110Sur la question de l'invocabilité des accords internationaux, JOËL RIDEAU,Droit institutionnel de l'Union et des Communautées européennes, L.G.D.J, 2002, P 691 à 696 ; SEANVAN RAEPENBUSCH, Droit institutionnel de l'Union européenne, troisième édition, édition de Boeck 2001, P 342 et 343. 45

JOCE vol L, n0336du 23 décembre 1994.

la mesure où ces derniers ne contiennent pas d'obliïation inconditionnelle et suffisamment précise et nette pour l'intéressé1 1. Ce rejet de la part de la Cour de justice des Communautés européennes n'empêche pas toute invocation en justice des accords SPS. En effet, la Cour a indiqué, s'agissant des accords internationaux ratifiés par les Communautés européennes que, dans la mesure, du possible il était nécessaire d'interpréter les normes communautaires en conformité avec lesdits textes112. Par ce biais, un requérantl13 pourra invoquer l'accord SPS à l'encontre de toute mesure communautaire ou nationale. Ainsi, même en l'absence d'effet direct, l'accord SPS occupe une place importante dans l'ordre juridique communautaire, tout comme dans l'ordre juridique international. 41. Ce positionnement particulier, associé au fait que ledit texte est le seul au niveau international à être entièrement consacré à la question de la coordination des impératifs de libre circulation des marchandises, de santé des personnes, des animaux et de soins ou végétaux, assure une autorité particulière à l'accord SPS en matière sanitaire et phytosanitaire. Ceci justifie que nous lui consacrerions toute la suite de notre étude. 42. L'analyse du texte et des conflits découlant de son application démontre la difficulté d'invoquer l'exception sanitaire et phytosanitaire dans la mesure où les principes directeurs permettant de légitimer une mesure SPS sont extrêmement rigoureux (chapitre 1). Cependant, une étude approfondie laisse apparaître un certain nombre d'éléments qui
ll1TPICE, 28 septembre 1999, affaire T-254/97, Fruchthandelgesselschaft cI Commission, Europe, novembre 1999, n° 314, p 24 ou CJCE, 23 novembre 1999, affaire C 149-96, Portugal/Conseil, Europe, p 9. La même position a été retenue par le juge français qui dénie tout effet direct aux accords de l'OMC, voir en ce sens, Cour de Cassation, chambre criminelle 5 mars 1998, bull crim n° 88. Le ministre des affaires étrangères partage l'idée d'absence d'effet direct des accords de rOMC, voir en ce sens ANTOINEDE BROSSES,« La valeur juridique du Codex Alimentarius », option qualité n° 185, juillet 2000, p 8 s. 112CJCE, 10 septembre 1996, affaire C-61/94, Commission clRFA ou CJCE, 16 juin 1998, affaire C-53/96, Hermes, Europe 1998, n° 269. 113 La qualité de requérant varie en fonction du recours envisagé. Lorsqu'il s'agit par exemple d'un recours en annulation les Etats, les institutions communautaires, les personnes physiques et les personnes morales sont recevables. Sur les différents recours, voir JOËLRIDEAU,Droit institutionnel de l'Union et des Communautées européennes, L.G.D.J, p 581 s, P 580 s, p 741 s et ALFONSO MATTERA, marché unique européen: Le ses règles, son fonctionnement, Jupiter deuxième édition, 1990, p 655 s, P 662 s, P 673 s, p 653 s, p 681 s. 46

pourraient à terme être à l'origine d'un éventuel assouplissement de l'interprétation de l'accord (chapitre 2).

Chaoitre 1. L'affirmation extrêmement ril!oureux.

de orincioes directeurs

43. L'accord SPS n'a pas pour objectif d'empêcher un Etat de prendre des mesures à visée sanitaire ou phytosanitaire; il a pour finalité d'encadrer l'adoption et l'application de telles mesures afin d'éviter toutes dérives protectionnistes. Concrètement dans le domaine agro-alimentaire, l'accord SPS réglemente l'adoption et le maintien des dispositions nationales relatives aux produits agro-alimentaires fondées sur la sécurité alimentaire. Ainsi, par exemple, les principaux différends ayant entraînés l'application de l'accord concernent la validité des réglementations interdisant la mise sur le marché de viande traitée aux hormones ou celle de la loi australienne restreignant l'importation de produits à base de saumons frais 114. L'accord SPS fixe des conditions auxquelles une mesure doit répondre pour être légitimée au titre de ce texte. À l'heure actuelle, il convient de souligner qu'aucune mesure n'a été jugée conforme à l'accord SPS. Ce simple constat met en lumière la rigueur des exigences de l'accord SPS qui concerne cumulativement la nature (section 1), la justification (section 2) et les effets de la mesure (section 3).

Section 1. La nature des mesures SPS.
44. Au regard de la rigueur de l'accord SPS et de la multiplication des mesures sanitaires et phytosanitaires, il paraît indispensable de déterminer avec précision la nature des mesures pouvant entrer dans le champ d'application de cet accord. Pour ce faire il convient de s'interroger successivement sur l'auteur (~1) et la forme des mesures en question (~2).

114

Il convient d'ailleurs de souligner que dans les développements suivant nos exemples
sur le domaine agro-alimentaire qui constitue l'objet de

porteront quasi-exclusivement cette étude.

47

~1. L'auteur des mesures SPS.
45. Si le nombre de bénéficiaires de l'accord est très important puisqu'il concerne aussi bien les producteurs, et plus particulièrement les exportateursl15, que les consommateursl16, il n'en est pas de même s'agissant des personnes obligées par l'accord. En effet, les Etats sont les seuls à être contraint par cet accord. Ainsi, ce sont exclusivement les mesures adoptées par un Etat qui doivent satisfaire aux exigences de l'accord 117.Cette analyse est confortée par la formulation des diverses dispositions du texte. L'article 293 dispose, par exemple, « que les . . mem bres fieront en sorte que Ieurs 118 mesures sanztazres et phytosanitaires n'établissent pas de discrimination... »119. 46. Ceci ne signifie pas pour autant que les mesures qui ne sont pas prises par l'Etat ne soient pas incitées à respecter l'accord SPS. Dans le but d'assurer une plus grande effectivité de l'accord, l'article 13 impose un certain nombre d'obligations aux Etats. Les membres sont, par exemple, contraints « d'élaborer et de mettre en œuvre des mesures et des mécanismes pour favoriser le respect [de l'accord) par des institutions autres que celles du gouvernement central »120. En vertu des dispositions de l'article 13 de l'accord SPS, l'Etat engage donc sa responsabilité à partir du moment où
115L'accord SPS devrait en effet permettre aux exportateurs de réduire les incertitudes juridiques quant aux conditions de vente des produits et d'éviter que la libre circulation ne soit entravée par des mesures invoquant abusivement des raisons sanitaires et phytosanitaires. 116 la condition que l'accord SPS fonctionne correctement et atteigne ses objectifs, les A consommateurs pourraient tirer profit de ce dernier. Ce texte devrait théoriquement contribuer à assurer l'innocuité d'un plus grand nombre d'aliments. 117 Voir en ce sens à titre d'illustration le différend concernant l'importation de crevettes. En l'espèce, la mesure contestée est constituée par l'article 609 de la loi générale des Etats-Unis n0102-162 (voir Rapport de l'Organe appel « États-Unis. Prohibition importations de certains crevettes et de certains produits à base de crevettes », 22 octobre 2001, WT/DS58/AB/RW, http://www.wto.org,~3). 118 Souligné par nous. 119 Autre exemple l'article 5~ 1 de l'accord SPS qui dispose que « les membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires et phytosanitaires soient établies sur la base d'une évaluation, selon qu'il sera approprié qui en fonction des circonstances, des risques pour la santé et la vie des personnes et des animaux ou pour la préservation des végétaux, compte tenu des techniques d'évaluation des risques élaborés par les organisations internationales compétentes ». 120 Article 13 de l'accord SPS.
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il n'a pas pris toutes les mesures raisonnables en son pouvoir pour que les organismes locaux et régionaux observent l'accord 121.De cette manière, en pratique le texte possède un caractère contraignant bien supérieur à ce que son énoncé pourrait laisser penser. Si le texte envisage restrictivement la condition relative à l'auteur des mesures, ce n'est pas le cas de la forme de ces dernières.

~2. La forme des mesures SPS.
47. Les mesures sanitaires et phytosanitaires sont invoquées de plus en plus fréquemment pour justifier des mesures étatiques pouvant avoir un effet restrictif sur le commerce. Afin d'être efficient, l'accord SPS, dont la finalité est de coordonner le droit des gouvernements à maintenir une protection sanitaire et phytosanitaire appropriée et les impératifs de liberté du commerce, doit prendre en considération dans toute leur diversité les mesures sanitaires et phytosanitaires. Pour ce faire, l'accord SPS est indifférent à l'aspect formel des mesures adoptées par les Etats (A). Afin d'atteindre les objectifs fixés par l'accord SPS, I'harmonisation semble un moyen efficace de concilier à la fois la sécurité alimentaire et les principes de libéralisation. L'accord SPS encourage ainsi les gouvernements à établir au niveau national des mesures sanitaires et phytosanitaires compatibles avec les normes, les directives et les recommandations internationales en conférant à ce type de mesures une présomption de conformité à l'accord SPS et aux principes du GATT (B). Tout en paraissant peu rigoureux quant à la condition de forme de la mesure SPS, l'accord incite donc les Etats à opter pour un type précis de mesures. A. L'indifférence à l'aspect formel des mesures.

48. En vertu de l'annexe A alinéa d) les mesures qui tombent sous le coup de l'accord SPS peuvent revêtir la forme d'une loi, d'un décret, de toutes réglementations, toutes prescriptions et toutes procédures
121Voir le rapport du groupe spécial « Canada-importation, distribution et vente de certaines boissons alcooliques par des organismes provinciaux de commercialisation », IBDD S 39/28, 1992,95.37s, http://www. wto.org et le rapport du groupe spécial « ÉtatsUnis-mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à base de malt »,ffiDD S 39/28, 1992, 95.78 et 9 5.80, http://www.wto.org. 49

pertinentes122. La condition tenant à la forme de la mesure est donc envisagée très largement. Le texte s'attache uniquement au contenu substantiel des mesures, afin d'éviter qu'un Etat ne puisse se soustraire aux exigences de l'accord SPS par une simple modification de la forme de la mesure. Cette volonté de soumettre à l'accord SPS le plus grand nombre possible de mesures étatiques à visée sanitaire ou phytosanitaire est également perceptible à travers le fait que le texte ne fasse aucune distinction en fonction du caractère contraignant ou non de la mesure. L'accord s'applique indifféremment, que la mesure étatique soit facultative ou obligatoire, contrairement à ce qui est prévu par l'accord OTCI23. Le groupe spécial, constitué dans l'affaire relative aux mesures visant les produits agricoles japonais, réaffirme cette conception, en indiquant expressément qu'il n'est nullement exigé dans l'accord SPS que les mesures soient obligatoires ou juridiquement exécutoires 124. Toutefois, en pratique, il est peu probable qu'une mesure facultative entre dans le champ d'application de l'accord SPS qui ne concerne que les mesures qui peuvent affecter le commerce international125. 49. La conception extensive du champ d'application de l'accord SPS est encore accentuée par le fait que le texte s'applique à toutes les mesures sanitaires et phytosanitaires en vigueur, quelle que soit la date à laquelle elles ont été adoptées 126. De fait, un Etat se trouve dans

122Dans le différend concernant l'importation des saumons par exemple, la mesure contestée était une proclamation canadienne (Rapport du groupe spécial « Australiemesures visant les importations de saumons »WT/DS181R, 1998, http://www.wto.org, 91.1.Dans l'affaire du bœuf aux hormones, il s'agissait de directives communautaires (Rapport de l'Organe d'appel « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (hormones) » du 16 janvier 1998, WT/DS26/AB/R et WT/DS48/ABIR, http://www.wto.org, 94) 123 L'accord OTC applique deux régimes juridiques distincts selon qu'il s'agisse de règlement, dont le respect est obligatoire, ou de normes, qui ont un caractère facultatif. Voir par exemple en ce sens les articles 2 et 4 de l'accord OTC. 124 Voir le paragraphe 8. 111 du rapport du groupe spécial « Japon- mesures visant les produits agricoles », WT/DS76/R, http://www.wto.org. 125 Article 1 ~1 de l'accord SPS. 126Voir en ce sens, les paragraphes 126 et suivants du rapport de l'Organe d'appel « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (hormones) » op.cit. 50

l'obligation de vérifier la conformité de l'ensemble de ces mesures sanitaires et phytosanitaires toujours en vigueurl27. 50. Si de manière générale l'accord SPS semble relativement souple quant à la nature des mesures qu'il entend régir, il n'en demeure pas moins qu'il cherche à harmoniser au maximum les réglementations sanitaires et phytosanitaires. Ceci participe en effet à la réalisation des objectifs fixés par l'accord. Cela doit permettre aux Etats de conserver un certain pouvoir souverain en matière sanitaire et phytosanitaire tout en limitant les entraves au commerce international. Pour atteindre cet objectif, l'accord SPS incite les Etats par le biais d'une présomption à rendre leurs mesures conformes à des standards internationaux. B. La présomption de conformité normes internationales. conférée par le respect des

51. Devant l'intérêt d'une harmonisation des normes au niveau international, de nombreux textes ont œuvré dans ce sens. Parmi eux on trouve l'accord SPS, mais également l'accord OTCI28. Cependant dans ce dernier, il faut souligner que la présomption de conformité d'une mesure nationale est soumise à la condition de la légitimité des objectifs
poursuivis 129.

52. Pour l'accord SPS, il convient de remarquer que la volonté d'harmonisation des mesures sanitaires et phytosanitaires, exprimée dès le préambule, se traduit de différentes manières. D'une part, les Etats membres sont incités à adopter des mesures nationales conformes aux normes et directives internationales 130,et d'autre part ils sont également invités à participer de façon active à l'élaboration des standards internationaux au sein des organes compétentsl31. Dans le cadre de ces développements relatifs à la nature des mesures SPS, nous concentrerons

127Le Japon a été condamné à cause d'une réglementation promulguée le 4 mai 1950 qui est toujours en vigueur, voir en ce sens le rapport du groupe spécial « Japonmesures visant les produits agricoles », op cil, 92.18. 128 Article 295 de l'accord OTC. 129 Ibid. 130 Article 391 de l'accord SPS. 131 Article 394 de l'accord SPS.
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notre analyse sur la présomption de conformité conférée par le respect des standards internationaux132. 53. Au vu des enjeux induits par la conformité des mesures nationales aux normes internationales, il a été indispensable d'encadrer rigoureusement l'obtention de la présomption de conformité. Les exigences fixées afin de bénéficier de cet avantage concernent à la fois les normes internationales et les mesures nationales. 54. En vertu de l'annexe A 9 3, seules les normes établies par les organisations internationales, limitativement énumérées, peuvent faire bénéficier les mesures nationales de la présomption de compatibilité à l'accord SPS et aux principes du GATT13 . Le fait de définir avec précision quels sont les organismes internationaux élaborant des normes pouvant servir de base à des mesures nationales présumées conformes devait permettre d'assurer l'harmonisation des normes sur des bases solides. En effet, le Codex Alimentarius, l'Office international des épizooties et la Convention internationale pour la protection des végétaux jouissent d'une autorité importante dans leur domaine de compétences respectif. C'est ainsi que le Codex Alimentarius134, depuis son entrée en fonction en 1963, est devenu une véritable référence au niveau international s'agissant des normes alimentaires. La commission du Codex Alimentarius a adopté une multitude de normes portant, par exemple, sur les poissons et produits de la pêche135 ou les résidus de médicaments vétérinaires136. Cependant, il
132 Nous ne détaillerons pas les problèmes liés à l'adoption des normes internationales, partie). voir infra [93, section 1, chapitre 2, titre 1, 1ère 133 pratique, les normes de référence en matière d'innocuité des produits sont celles En établies par le Codex Alimentarius. Dans le domaine de la santé des animaux et des zoonoses, il s'agit de l'Office international des épizooties. Pour ce qui concerne la préservation des végétaux l'organisation internationale compétente est le secrétariat de la convention internationale pour la protection des végétaux. Et enfin pour toutes les questions qui ne relèvent pas de la compétence des «trois sœurs », les normes internationales devront être élaborées par des organisations internationales compétentes, ouvertes à tous les Etats membres et identifiées par le comité SPS 134Pour plus de détails sur le fonctionnement du Codex Alimentarius, voir notamment parmi l'abondante doctrine, JEANBIZET,Sécurité sanitaire: le Codex Alimentarius, les rapports du Sénat, n° 450, 1999 - 2000, spécialement p 7 à 16; MARC IYNEDJIAN, L'accord de l'organisation mondiale du commerce sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires: une analyse juridique, LGDJ 2002, P 60 à 62; CATHERINE COUVY, op.cit,p 64; MALGORZATAKOSIM CYPRYK, Le Codex Alimentarius, mémoire DESS droit de la santé, Bordeaux 1999 135 Volume 9 du Codex Alimentarius.
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convient de préciser que les normes ainsi élaborées n'ont pas juridiquement de valeur contraignante pour les Etats137. Le rôle et le fonctionnement de l'Office international des épizooties 138et du Codex Alimentarius sont substantiellement similaires, la seule différence réside dans le domaine d'activité. L'Office international des épizooties a été créée en 1924 avec pour finalité d'informer et de coordonner sur le plan international les études relatives à la surveillance, au contrôle et l'éradication des maladies animales. Les standards élaborés sont de simples recommandations qui ne lient pas les Etats139. À l'image du Codex Alimentarius, la CIPV140 adopte elle aussi des normes internationales qui portent sur la protection les plantes en suivant une procédure préétablie. Cette fois-ci encore, ces standards ne sont pas contraignants pour les Etats, sous réserve des modifications engendrées par l'entrée en vigueur de l'accord SPS, comme dans les cas précédents. 55. En dépit de l'autorité dont jouissent ces différentes organisations internationales, il faut bien reconnaître que leurs fonctionnements ne sont pas exempts de critiques141. Ce qui est susceptible de nuire à la légitimité des systèmes et à l'harmonisation mise en place. 56. Le fait que la norme internationale de référence ait été adoptée par des organisations internationales, strictement énumérées, est une condition nécessaire, mais non suffisante, pour bénéficier de la présomption de conformité. Il faut, en effet, lorsqu'un Etat intègre ce type de norme, qu'il procède de manière extrêmement rigoureuse. La mesure nationale pour être présumée en conformité avec l'accord SPS doit «incorporer complètement la norme internationale ce qui la

136 Volume 3 du Codex Alimentarius. 137 Il faut nuancer cette affirmation, la valeur juridique des normes du Codex Alimentarius a été modifiée avec l'entrée en vigueur de l'accord SPS. Voir infra (quelques pages plus bas). 138 Pour plus de détails sur le fonctionnement de l'OIE, voir notamment, MARC IYNEDJIAN, cit, P 62 à 63 ; CATHERINE OUVY, p.cit, P 65. op C o 139Il faut nuancer cette affirmation, la valeur juridique des normes de l'OIE a été modifiée avec l'entrée en vigueur de l'accord SPS, infra (conséquences de la présomption: quelques pages plus bas). 140Pour plus de détails sur le fonctionnement de la CIPV, voir notamment, MARC IYNEDJIAN, cit, P 62 à 63 ; CATHERINE OUVY, p.ci!, P 63. op C o 141 partie). Voir infra (~3, section 1, chapitre 2, titre 1, 1ère
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.,.{;. . '.c. ' transJorme en pratzque en une norme natzona Ie».142 A d elaut, Ia mesure nationale ne bénéficie pas de cette présomption.143 Une mesure nationale est donc présumée conforme à partir du moment où elle identique dans tous ces élément à la norme internationale de référence élaborée selon le cas par le Codex Alimentarius, l'Office international des épizooties ou la Convention internationale pour la protection des végétaux. Maintenant qu'il a clairement été déterminé dans quelles hypothèses les mesures nationales bénéficient d'une présomption de conformité, il paraît judicieux de s'intéresser aux conséquences de cette dernière. 57. Deux aspects doivent être distingués, l'un concerne la valeur juridique des standards internationaux, l'autre est relatif à la question de la charge de la preuve, qui est un problème particulièrement délicat en matière agro-alimentaire. 58. Du point de vue de la valeur juridique des normes élaborées par le Codex Alimentarius, l'OIE et la CIPV, l'instauration de l'accord SPS marque une véritable évolution. À l'origine en effet, ces normes n'étaient que de simples recommandations qui ne liaient pas les Etats144. Cet état de fait a été modifié par l'article 3 92 de l'accord SPS et par les références expresses aux organisations internationales faites dans le corps de l'accord SPS. Ceci a pour conséquence principale de faire de ces normes, des références à partir desquelles les mesures nationales seront jugées licites par l'Organe de règlement des différends de l'OMC145. 142 Rapport de l'Organe d'appel « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (hormones) »,9170. 143 Ainsi, une mesure prise sur la base des standards internationaux pertinents, c'est-àdire qui retient quelques éléments de la norme sans les incorporer tous, ne peut se prévaloir de l'article 3 92. Il en est de même lorsqu'un Etat décide de faire usage de l'article 393 afm d'établir lui-même un niveau de protection différent de celui auquel correspond implicitement la norme internationale (voir le rapport de l'Organe d'appel « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (hormones) », ibid,9172) 144 Yoir supra [E ,~2, section J, chapitre J, titre J,1èrepartie). 145y en ce sens, le rôle du Codex Alimentarius dans l'affaire relative aux mesures oir communautaires concernant les viandes et les produits camés (hormones). Yoir le rapport du groupe spécial « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (USA), 1997, op cit, 92.18 et le rapport du groupe spécial « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (Canada), 1997, op cit, 92.18. Voir également sur ce sujet: CHRISTINE NOIVILLE,op cit, spécialement p 283 à 286; LAURENCEBoy, «Le principe de précaution, de la gestion des crises à la représentation lisible des choix de vie », alliage n048-49, automne 2001 p 90. 54

59. En ce qui concerne la charge de la preuve, les conséquences de la présomption de conformité ne sont pas identiques qu'il s'agisse de démontrer le respect de la condition de nécessité ou des autres exigences de l'accord SPS. L'existence d'une présomption de conformité au profit des mesures nationales conformes aux standards internationaux, n'emporte aucune modification s'agissant du respect des conditions autres que la nécessité. L'Organe d'appel dans la jurisprudence «bœuf aux hormones» a expressément affirmé que les Etats ne se conformant pas aux standards internationaux n'ont pas à se voir attribuer la charge de la preuve146, contrairement à ce qui avait été décidé par les groupes spéciaux147. C'est par conséquent, la partie demanderesse qui doit prouver que les mesures en question sont contraires à l'accord SPS, qu'elles soient ou non conformes aux normes internationales. En revanche à propos de la condition de nécessité, l'article 3 92 a une influence majeure qu'il convient à présent d'étudier dans le cadre plus général de développements liés à la question plus large de la justification des mesures SPS.

Section 2. La justification des mesures SPS.
60. L'article 2 92 de l'accord SPS énonce dans sa section relative aux droits et obligations fondamentaux des Etats, les exigences en matière de justification des mesures. Cet article dispose, en effet, « que les membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que dans la mesure nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver des végétaux, qu'elle soit fondée sur des principes scientifiques et qu'elle ne soit pas maintenue sans preuve scientifique suffisante, exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 7 de l'article 5 ». En vertu de cette disposition, il est clairement établi que pour être justifiée, une mesure SPS doit être nécessaire à la protection des personnes, des animaux, à la préservation
146 Rapport de l'Organe d'appel « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (hormones) », op cit, ~ 102 et 104. 147Le rapport du groupe spécial « mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (USA), 1997, op cit, ~ 8.86 et 8.87 et le rapport du groupe spécial «mesures communautaires concernant les viandes et les produits camés (Canada), 1997, op cit, ~ 8.89 et 8.90. 55

des végétaux et doit être fondée sur des preuves scientifiques. De sorte, il convient de s'intéresser successivement à la condition de nécessité (~1) et à l'obligation d'une évaluation scientifique (~2).

~l.La condition de nécessité.
61. La condition de nécessité ne soulève aucune interrogation lorsque la mesure nationale a été prise sur le fondement de l'article 3 92. Celui-ci dispose en effet que « les mesures sanitaires ou phytosanitaires qui sont conformes aux normes (..) internationales seront réputées être nécessaires à la protection de la vie et de la santé des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux... ». L'utilisation du terme réputé traduit, pour une partie de la doctrine, l'existence d'une présomption irréfragable de nécessité de la mesure pour la protection de la santé publique et le soin des végétaux 148. En revanche, si un Etat choisit d'adopter soit une mesure en considérant seulement quelques aspects de la norme internationale, soit une mesure ne prenant pas en compte ces normes, il se retrouve dans l'obligation de démontrer que la mesure SPS est nécessaire. 62. L'interprétation exacte de l'article 2 92 ne peut pas encore être établie avec certitude, puisque à l'heure actuelle aucune instance juridictionnelle de l'OMC n'a eu à examiner si la condition de nécessité exprimée par l'article 292 était satisfaite, seules les questions relatives à l'article 596149,qui constituent seulement un des aspects de la condition de nécessité, ont été examinées 150.L'analyse de cette condition ne peut donc se faire que par comparaison aux dispositions du GATT dans lequel ce même type d'exigence se retrouve.
148Voir en ce sens, MARC IYNEDJIAN, p cit, P 74 et 75. Contra GAVIN GOH ET o ANDREASZIEGLER,«A real world where people live and human work and die », Journal ofworld trade 1998, n05, p 282. Cité par MARCIYNEDJIAN, ibid, note 319. 149L'article 596 dispose que: « sans préjudice des dispositions du paragraphe 2 de l'article 3, lorsqu'ils établiront ou maintiendront des mesures sanitaires ou phytosanitaires pour obtenir le niveau approprié de protection sanitaire ou phytosanitaire, les membres feront en sorte que ces mesures ne soient pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis pour obtenir le niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire qu'ils jugent approprié, compte tenu de la faisabilité technique économique ». 150 Voir par exemple en ce sens, le rapport du groupe spécial « Japon- mesures visant les produits agricoles », op.cit, 98.79 s. 56

La similitude entre les deux textes permet de déduire que la condition de nécessité comporte deux aspects: d'une part les mesures doivent être essentielles à la protection efficace de la santé des personnes des animaux et à la préservation des végétaux et d'autre part, elles ne doivent pas être plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis. L'interprétation de ces deux éléments est très complexe et est encore susceptible d'évoluer en influençant très sensiblement la rigueur de
l' accord 151.

Les exigences concernant le caractère restrictif de la mesure sont exprimées de façon plus détaillée dans l'article 5~6 de l'accord SPS. Selon nous, cette question de proportionnalité, englobée pour partie dans le problème de la nécessité, relève plus de l'étude des exigences liées aux effets des mesures nationales qu'à leurs justifications. Par conséquent elle sera traitée ultérieurement152. Etant donné qu'à l'heure actuelle ni les groupes spéciaux, ni l'Organe d'appel n'ont eu l'occasion d'examiner l'article 2~2 de l'accord SPS, il n'est pas possible d'établir de façon certaine les relations entre l'article 2~2 et l'article 5 ~6. Le groupe spécial dans l'affaire concernant les saumons s'est contenté d'affirmer que « l'article 596 devait être lu à la lumière de l'article 2 92 »153. Au regard de la formulation de l'article 2~2, une certaine coordination entre les deux dispositions peut être décelée. L'article 2~2 comprend les exigences contenues dans l'article 5~6. Ce dernier ne rend pas compte de l'ensemble des obligations fixées par l'article 2~2. Concrètement, une mesure peut être conforme à l'article 596, et donc n'être pas plus restrictive pour le commerce qu'il n'est requis, sans pour autant satisfaire à l'article 2~2, qui exige que la mesure assure une protection efficace de la santé. 63. Hormis les problèmes liés à l'interprétation de la lettre des articles 292 et 596 et de leurs rapports respectifs, la question plus générale de l'esprit du texte se pose. Ce qui conduit à s'interroger sur la place que peut occuper le principe de précaution, au regard de l'obligation de nécessité. Une interprétation trop stricte de cette condition pourrait conduire à l'exclusion des mesures prises en cas d'incertitude
151Yoir infra f~2, section 3, chapitreJ, titre J, Jèrepartie}. 152 Yair infra fS2, section 3, chapitreJ, titre J, Jèrepartie}. 153Rapport du groupe spécial « Australie- mesures visant les importations »WT/DS18/R, 1998, http://www.wto.org, ~ 8.165.

de saumons

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