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Le droit et les droits de l'enfant

De
287 pages
Ce colloque entendait prendre la mesure de la diversité des régimes juridiques de l'enfance, qui trahit nombre des conflits traversant la société (enfant roi, enfant objet, enfant sauvage), et aussi beaucoup des antagonismes existant sur la scène internationale (enfants soldats, travail des enfants). L'ambiguïté de l'"état d'enfance" s'en trouve confirmée avec éclat.
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Ont collaboré à ce numéro :
Louis BALMOND, Professeur Jocelyne CASTAIGNEDE, Jacques COMMAILLE, Christiane DEROBERT,
Var CREDECO CERC -Antipolis. -Var. -Antipolis

Gérard FARJAT, Hakim HAMADI, AllocataireJean-Pierre LABORDE, Claire MORIN

du Sud Toulon-Var. -Var. CERC -Var. CERC

Elisabeth PAILLET, Michel PAILLET, Philippe PEDROT,
CERC

Michel REYDELLET, Jean-Christophe SAINT-PAU,

Toulon-Var.

Bordeaux IV

Jean-Jacques SUEUR,
du CERC

du Sud Toulon-Var. Directeur

Coordination :

Elisabeth PAILLET et Jean-Jacques SUEUR

AVANT-PROPOS

. questionnement. La préoccupation

, Le droit et les droits de

1

utant plus ouverte que la famille. Le questionnement vient de la démarche même choisie. La multitude : enfant désiré, enfant-roi, petite personne, enfant-tyran, enfant sauvage mais aussi enfant2 , reste idéalisé, modèle (« sociétés modernes, nous devons rester « inachevés », signe que nous avons encore des ressources inédites, pour ») marchandise. Ils trahissent un peu des conflits traversant la société globale. à miEn droit, le mot « enfant » est récent. La société, il est vrai, semble Emile de Jean-Jacques Rousseau. Par ailleurs, -1230 du 14 décembre 1964).
1 2

-Var par

F. de Singly, in Enfantsadultes. Vers une égalité de statuts ?, Paris, Encyclopedia Universalis, coll « Le tour du sujet », 2004, p 17

véritable ghetto », selon sée par Madame Claire Brisset, première Défenseure des enfants. Reconnue comme personne humaine, il jouit, sans condition, des droits fondamentaux de tout être humain tant, dans une démocratie, les individus doivent être égaux is aussi vis-à, dans « une dynamique démocratique » selon les termes de Jacques Commaille. ablement la question de protection. Les droits de la nationalité, de la protection sociale comme la problématique résultant du tr ). Cependant ( enfantsmoins évoluer. Face au danger (pour lui-même et pour la société) que peut droit pénal mais aussi le droit administratif), le droit tente alors tant bien que de ( préservée). Dessinée par le droit européen et international, elle est illustrée, en droit interne, par des textes qui, au-delà du souci de parents ou médecins, et jettent ainsi le doute sur certaines institutions comme celle de la famille ( -sujet) exemples choisis permettent de parcourir les siècles récents (XIXème, avec le néo-malthusianisme en France et sa répression, comme XXème, avec le régime de Vichy) mais aussi notre temps lorsque sont envisagés le système économique, la loi -objet).

C

forcément souhaitable dans une conception libérale du droit. Surtout, la envers lui à ceux contenus dans les textes juridiques, singulièrement ceux de la Convention

8

la fois semblable et différent, requiert de tout autre homme une attitude de bienveillance. Elisabeth PAILLET

9

LES POLITIQUES PUBLIQUES A

Quel sens donner à une réflexion sur les politiques publiques à destination de tion à une réflexion juridique sur les : publiques qui t procéder

;

impliquent les réalités sociales auxquel conséquent, être confronté à la pluralité des situations, des acteurs, des int Notre propos sera organisé de la manière suivante : I- Les politiques publiques à destination principe de réalité des transformations sociales (le familial, le social, le II- Les politiques publiques à destination que III- Nous verrons enfin que cette double confrontation découle de ce

I - LES POL CONFRONTEES AU PRINCIPE DE REALITE DES TRANSFORMATIONS SOCIALES La tendance historique des politiques publiques à destination de a été relation-

nelle » détermine une politique autorités publiques sont confrontées à une famille dont les relations entre les membres se sont profondément modifiées. Notamment, on observe un nouveau modèle des relations enfants-parents, le modèle du « bon parent », c'est-à-dire un modèle où, quel que soit le sexe des parents, les qualités -même dans une redéfinition du statut respectif de la mère de du père : - redéfinition du statut de l terme pris au sens large r fait, des transformations de la famille, et selon le sociologue canadien plus grands défis auxquels nos sociétés occidentales sont confrontées ; - redéfinition du statut du père dans la mesure où, après le souci de conciliation des intérêts de la femme et de la mère, se manifeste de plus en plus le souci de « réintégrer » les pères. Cette structure familiale dont les membres sont des « partenaires » est également marquée par sa flexibilité, ses recompositions en chaîne. De ces transformations rapidement rappelées découlent : 1 contrôler (par exemple en matière de fécondité ou de mode de constitution tutélaire des politiques publiques et plus contractualiste (voir par exemple les modes de soutien à la prise en charge de la petite enfance). ents. Ce qui implique de rechercher coûte que coûte à assurer la survie du couple eu de lien nfant comme en témoigne, de ce point de vue, certaines partenaires enregistrés ». Dans ce contexte, on observe bien une reconnaissance croissante de , bien sûr, dans le « individualisation ». Ce processus concerne spécifiquement , à la mesu 2-

12

cours, «

».

place upe au sein du groupe familial. Il peut être objet spécifique de politiques publiques peuvent être autonomes par rapport aux politiques publiques de la famille. Cette autonomisation se voit par ailleurs retour de la question sociale. Ce retour converge avec une prise de dou aussi un problème social en soi dans la mesure où il peut être exposé à des famille. Comme on le sait, la grande majorité des familles pauvres sont aussi des familles dites « monoparentales ». La monoparentalité provoquée par la rupture conjugale est effectivement source, dans beaucoup de cas, de entiel des femmes en familiale est consacrée au soutien de ce type de familles. Mais à cette exposition des enfants à des risques familiaux susceptibles de devenir des risques sociaux, de la Population et de la Famille, il apparaît ménages

ses membres. Or, dans les travaux examinés, il a été souligné combien cette situation de chômage était susceptible : de niveau et de conditions de vie, de qualité du cadre familial (marqué notamment par une participation plus faible des parents), de forme de sociabilité; celle-ci est notamment perturbée par la « disqualification parentale » que peut entraîner relation entre « enfants pauvres » et, plus généralement, sur la situation sociale des parents, là aussi en termes de revenus et de conditions de vie. 3 - Le troisième élément à prendre en compte, supranational (auquel il faut ajouter le renforcement du poids du local sur lequel nous reviendrons infra). La Convention internationale des droits de nfant, la Convention de New York de 20 décembre 1989 est une

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comme problème public. Outre ses effets symboliques sur les représentations effets réels sur les politiques et les dispositifs juridiques nationaux, comme, bien entendu, les différentes conventions européennes. Ces dernières ne sont

aux solutions apportées dans certains du Nord.

bilisation croissante

II - LES POLITIQUES PUBLIQUES A DESTINATION DE TRANSFORMATIONS

s des politiques ion « action publique » se publiques à destination substitue de plus en plus à celle de « politique publique », cela correspond à la fois à un déplacement des autorités publiques. A une vision inspirée par la primauté accordée à autorités publiques se substituent des approches où sont prises en compte à issus de la société civile comme de la sphère étatique. Ces acteurs agissent conjointement, dans des interdépendances multiples, au niveau national mais aussi local et éventuellement supranational, pour produire des formes nouvelles de régulation des activités publiques. Cette régulation peut être plus la résultante de « contraintes additionnées politique. Tel semble bien être le cas pour ce que nous avons appelé les politiques publiques à destination ». « ère de maltraitance des enfants. Une régulation étato-centrée en la matière est une fiction et il convient plutôt de parler de régulation plurivoque pour plusieurs raisons :

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- une ; celle des médias (fonctionnant comme « entrepreneurs moraux ») sur la co situation conforme à la définition de la gouvernance (c'est-àcontradictions) en lieu et place du gouvernement ; mouvements sociaux qui font du droit non plus une référence mais une ressource lement de stratégies politiques qui les conduisent, par exemple, à évoquer les droits fondamentaux ; - le jeu complexe entre le niveau local, national et supranational protocoles locaux de » en passant par les dispositifs juridiques nationaux, euxégard à la perte du monopole du Ministère de la Justice sur beaucoup des aspects qui concernent ; tion multiple et complexe des professionnels dans ce jeu

assistantes sociales face aux enfants dits « en danger ». Il y est souligné système normatif de référence pour leurs pratiques par les assistantes sociales, en vue de définir ce que doit être pour elles une « civilisation des ». L pêche pas le dé un clivage entre les assistantes sociales qui subordonnent strictement leurs pratiques de signalement aux règles juridiques et celles pour qui c « morale professionnelle » ; Par exemple, le sociologue de la famille François de Singly souligne les

en plus à la mis que celle qui conduit à la

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mythification de la médiation. Celle-ci confirmerait que face aux incertitudes par , mais comme un -construite par de

publiques, il convient de substituer celui de polycentricité décisionnelle. que. On assiste plus public, autrement dit comme « affaire

généralement à

XIXe. Mais il semble bien que les caractéristiques de celle-ci soient cohérent des politiques publiques à des III Le problème auquel serait effectivement confronté le domaine de -ci définis comme le noyau dur des politiques publiques, celui des principes directeurs de référentiels. Par exemple : - tension entre les droits-protections et les droits-libertés ou entre les devoirs des parents avec un renforcement de leur responsabilité personnelle et les droits des enfants, ceux-ci pouvant devenir à la limite des droits sur les adultes (« libérer les enfants des adultes »). Cette tension est une des expressions de cette tension fondamentale qui traverse depuis longtemps la société française entre individu-émancipation et individu en référence à ; ard aux transformations de la famille évoquées auparavant et au « retour de la question sociale », c'est-àdire une politique duale. Soit « démocratisation de la vie personnelle » (au sens du sociologue Anthony aux classes moyennes, moyennes-supérieures et qui

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en compte pour lui-même utre côté, une politique comme expression gouvernement des populations s avec une propension à faire de la famille « » à laquelle il conviendrait, « », de se substituer ou sur laquelle des moyens de contrôle, éventuellement assortis de sanctions devraient être introduits. Ce sont les incertitudes nées de ces tensions entre des référentiels qui ex rationalité « savante « scientifiques mettant de faire ? La parole « savante -elle pas elle-même une parole à relativiser ? Le regard des sciences sociales a plutôt pour fonction de dévoiler ce qui pose problème, de dire éventuellement des vérit ions au début de notre propos, pas ente -on dire. Mais à partir de ce balancement que nous avons cru percevoir dans le comme bien collectif, et le souci de le poser comme individu sujet de droit, peut-être trouverez-vous les ressources nécessaires pour faire du droit en la (y compris sur la q contradictions, la complexité du réel, le « sein », que révèle ce court détour par les politiques publiques. Jacques COMMAILLE

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CE PROTEGEE

-

al à la communauté nationale,

pour combat naturalisation a-tnouveau-né1, et à la filiation, p

-être même la

aturel et, parmi tous les droits de la terre, le plus proche du Ciel, fasse du droit à la encore, fort près de nous, la Convention internationale relative aux droits de novembre 1989, dans la formulation, du reste assez maladroite, de son article 7, aux termes duquel « aussitôt sa naissance et a dès celleune nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses que « leur législation nationale et aux obligations que leur imposent les instruments internationaux applicables en la matière, en particulier dans les ». Le droit de la nationalité française répond de façon plutôt -elle inévitable, en tout cas ne peut-elle être complètement éradiquée, dans un univers privé de souverain international et où de surcroît incontestés du droit des gens veut que chaque Etat ait souveraineté exclusive

1

pour tout ce qui relève de sa nationalité1

tridie et le

matière de nationalité française font que nul ne naît apatride en France. el aucun de ses parents ne peut, pour quelque raison que ce soit, transmettre sa nationalité, se voit attribuer dès la naissance la nationalité française à titre de secours2. Il ne la perdra pendant le vient à lui être attribuée3. Comme, dans le même temps, les dispositions touchant la perte de la nationalité française, et spécialement celles relatives à la faculté de renonciation à la nationalité française ouvertes à certains enfants au tournant de leur majorité, paraissent écarter avec la vigilance -à-vis de le sérieux nécessaire4. Ainsi, « », est-il toujours dans notre pays

jour. Elle lui est attribuée indépendamment bien sûr de toute volonté de sa part mais aussi indépendamment de la volonté, tout au moins de la volonté des aspects de la personnalité juridique et, comme elle, elle évoque, au moins dans sa personne même (I).

-ci, qui est à la

Ainsi ne pourra-t-il être question ici que de la nationalité française, sauf bien sûr à faire quelques incursions dans le droit comparé de la nationalité, spécialement en droit espagnol et en droit italien. 2 Articles 19 et 19-1 du Code civil. 3 Article 19-1, dernier alinéa.
4

1

22

1

(II).

I(droit du sang ou jus sanguinis) et la naissance (droit du sol ou jus soli). Traditionnellement et fort logiquement, le droit du sang qui garde indéniablement la prééminence. Pour une fois cependant, nous les intervertirons, dans la mesure où la nationalité liée à la -même que la nationalité liée à la filiation. A - La nationalité liée à la naissance2 naissance en France à elle seule faiblesse par rapport au droit du sang puisque, tout au contraire, il suffit de -il étranger et la naissance auraitréquemment, de la au moins. 1Les articles 19 et 19-1 du Code civil, déjà signalés plus haut, déclinent en trois hypothèses une règle fort simple et bienfaisante : tout enfant qui naît en France3

1

Et étant entendu que, dans le droit de la nationalité française, minorité et majorité doivent -5 du Code civil), qui fixe -huit ans ( article 388 du Code civil). 2 natio, en latin) désigne la naissance. 3 On notera que, par combinaison des articles 19-2 et 58 du Code civil, le nouveau-né trouvé en France est présumé être né en France.

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française est français de naissance. Ainsi se vérifie que nul ne naît apatride sur notre sol1. puis celui né en France de parents apatrides, enfin celui né en France et pour de ses parents2. La nationalité française ainsi attribuée est cependant une simple nationalité prendr t apatride. Vient-il au contraire, en cours de minorité, à
3

.

2 - Nationalité liée à « la double naissance » en France février 1851, la règle dite de la « double naissance -3 du Code civil, selon lequel « est français y est lui-même né »4. La règle5 milieu suffisamment intégré à la communauté nationale6, réserv faculté de répudiation ouverte dans les six mois précédant la majorité et , si un seul des parents du mineur est né en France7.

Dispositions très comparables en droit italien, aux articles 1.1.b et 1.2 de la loi du 5 février 1992. 2 , La solution semble logique. Est-elle pour autant entièrement satisfaisante ? Sur cette question, voir infra. 4 Bien entendu, et tout comme dans la nationalité jure sanguinis 1er -3 est français l'enfant né en France lorsque l'un de ses parents au moins y est lui-même né ». La référence à la distinction des filiations légitime et naturelle doit en effet disparaître de nos textes. 5 -1 b du Código civil. 6 P. Lagarde, La nationalité française, Paris, Dalloz, 3e édition, 1997, n° 94, page 72. 7 Article 193

1

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Bien entendu, et tout comme dans la nationalité jure sanguinis adopté par adoption -mer ainsi que de la Nouvelle Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises1. Elle Certains, qui ne se consolaient pourtant point de cette perte, auraient souhaité en tirer des conséquences radicales, pour éviter que la naissance dans un ancien territoire colo puisse, auprécisé que les enfants nés en France après le 1er janvier 1994 ne pourraient plus se réclamer de la naissance de leur père ou de leur mère dans un 2 . Rigueur bienvenue ou 3 mesquinerie regrettable été admise à la force de la double naissance4. B - La nationalité Même si, comme on vient de le voir, le droit de la nationalité française donne un rôle non négligeable au droit du sol, le droit de la nationalité française réserve indéniablement la première place au droit du sang, sans pour autant tout à fait oublier de prendre en compte, dans une situation, il est vrai, particulière, le lieu de la naissance. 1Pour être França parent f e
1 2 3

ode civil énonce-t-il
5

Article 17-4 du Code civil, dans la rédaction que lui donne la loi du 26 novembre 2003. Cette restriction,

agitée par certains, qui craignent que
4

Il ne faut point en effet voir une entorse à la règle de la double naissance dans sa non

5

bien civil).

25

moins est français »1 et énoncera-t-il demain2 un des parents au moins est français ».
3

. On peut certes raditionnelle du sort fait à la femme. Il est en que les rédacteurs du Code Napoléon aient vu dans la transmission de la nationalité par le père comme un honneur fait aux enfants de ceux qui avaient été à également

4

exceptionnellement, une faculté de répudiation.

juridiquement établie, il importe peu que le parent en cause soit légitime, naturel ou adoptif. non plus nécessaire que la naissance ait eu lieu en France. Il est vrai toutefois que le lieu de

ier 1992: », et, en termes presque : « Son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles ». 2 -à-dire à partir du 1er 2005, portant réforme de la filiation, qui efface partout les références à la distinction des filiations légitime et naturelle voir supra. 3 -759 du 4 juillet 2005, er juillet 2006, supprime urelle (voir notamment les voir supra. «
4

1

père au cas de simultanéité des deux reconnaissances

ionalité du cf. P. Lagarde, op.cit. n° 74, page 58.

26

2-

1

français. Il est Français dès la naissance mais se voit reconnaître, au tournant de la majorité, la faculté de répudier une nationalité française qui ne correspond peut-être pas, ou plus, à son enracinement réel ou à son environnement proche2. parent français aura la faculté de répudier la nationalité française dans les six mois précédant sa majorité ou les douze mois la suivant. On peut en effet la nationalité française ne corresponde pas ou plus à la situation réelle de 3 . est en tout cas lui et lui seul qui en tirera les conséquences, . On remarquera cependant que cette faculté de déclaration, en lisière de la minorité et de la majorité5, est enfermée dans un laps de temps qui excède de -à4

1

nationalité par la règle de la double naissance, voir supra. Encore faut(article 20pas perdu sa faculté de répudiation pour avoir contracté un engagement dans les armées françaises (article 20-4). 3 Il faut cependant ajouter que, fort logiquement, cette faculté de répudiation est perdue si le -1, alinéa 2) et en tout cas, avant que celui-ci ait exercé sa faculté de répudiation. 4 Articles 26 et suivants du Code civil. 5 Sauf altération des facultés mentales ou corporelles du mineur, celuiautorisé (article 17-3 alinéa 1 du Code civil).
2

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II La nationalité peut certes changer tout au long de la vie de la lité. A - Enfance et attribution de la nationalité comme un lien organique, comme une parenté indissoluble. Si, en effet une -attribution) de la nationalité est impossible, cette minorité passée. 1non-attribution) de nationalité française en cours de minorité

changement de législation. ribution de la nationalité française, quand un événement dans la vie de et le dernier alinéa donne la loi du 16 mars 1998. -1 du Code civil, dans la rédaction que lui

inconnus sera réputé ne jamais avoir été Français si, au cours de sa minorité, nationale de son auteur, la nationalité de celui-ci. être né en France de parents apatr été Français si, au cours de sa minorité, la nationalité étrangère acquise ou . On comprend bien la logique de telles règles, mais on peut aussi regretter que la nationalité française, ainsi réduite à une pure et simple soit laissée à une quelconque volonté

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