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Le rôle du juge en matière de contrôle des concentrations

De
121 pages
La question du pouvoir discrétionnaire de l’administration et de sa confrontation avec les droits subjectifs des particuliers présente, dans tout ordre juridique, une importance particulière, et plus encore dans un droit à caractère essentiellement économique comme le droit communautaire. En matière de contrôle des concentrations, le recours au Tribunal de Première Instance des Communautés européennes apparaît, pour les entreprises sujettes au contrôle de la Commission européenne, comme un rempart contre le risque d’arbitraire qui découle des pouvoirs étendus de celle-ci. Si pendant près de dix ans, le juge communautaire s’est gardé de remettre en cause les décisions de la Commission, trois arrêts de 2002 ont cependant marqué un changement de stratégie de sa part. L’étude de cette juri
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Le Rôle du juge
en matière de
contrôle des concentrations

Aurélie Dellac
Le Rôle du juge
en matière de
contrôle des concentrations
A propos des arrêts Airtours, Tetra
Laval et Schneider de 2002.






Le Manuscrit
www.manuscrit.com












© Éditions Le Manuscrit, 2005
20, rue des Petits Champs
75002 Paris
Téléphone : 08 90 71 10 18
Télécopie : 01 48 07 50 10
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contact@manuscrit.com

ISBN : 2-7481-5081-3 (fichier numérique)
ISBN : 2-7481-5080-5 (livre imprimé)





Merci à Mademoiselle Frédérique Berrod, Maître de
conférences à l’Université de Haute Alsace et au
Collège d’Europe de Bruges, pour avoir supervisé ce
travail.

Merci également à mon père, pour m’avoir soutenue
tout au long de l’année.


AURELIE DELLAC
INTRODUCTION
L’influence du juge dans le développement du droit
communautaire a été considérable en près de cinquante ans de
construction des Communautés, puis de l’Union européenne. La
jurisprudence a eu une influence déterminante sur l’évolution tant
de la structure constitutionnelle que du droit matériel de la
Communauté, de sorte qu’aujourd’hui, le droit communautaire
peut être considéré comme résultant aussi bien du texte des traités
que de la jurisprudence. En vertu de l’article 220, paragraphe 1, du
1traité CE ,
« La Cour de justice et le Tribunal de première instance
assurent, dans le cadre de leurs compétences respectives, le
respect du droit dans l’interprétation et l’application du présent
traité ».
Il s’agit d’une mission vaste et fondamentale du juge
communautaire, qui recèle une virtualité de pouvoirs eu égard à la
nature évolutive et bien souvent programmatique du droit
communautaire. En chargeant les juridictions communautaires
d’une telle mission, les auteurs du traité ont ainsi souligné d’emblée
une des caractéristiques fondamentales du rôle du juge
communautaire, celle d’administrer la justice en se situant au-delà
du seul règlement des litiges pouvant surgir entre les différents
protagonistes de l’ordre juridique communautaire. A ce titre, la
Cour de justice et le Tribunal de première instance garantissent avec
les juridictions nationales, juges communautaires de droit commun,
la conformité au traité, et partant la « constitutionnalité », de toute
2l’activité au sein de la Communauté .
Le juge communautaire exerce, outre cette mission à caractère
général, certaines tâches spécifiques attribuées par le traité. Il en
va ainsi en matière de contrôle des concentrations, qui constitue
l’une des branches du droit communautaire de la concurrence. A
l’origine, plusieurs solutions étaient envisageables quant à

1. Traité de Rome tel que modifié par le traité de Nice.
2. La Cour de justice a en effet, dans son arrêt Les Verts c/Parlement européen du
23 avril 1986 (aff. 294/83, Rec. p. 1339), qualifié le traité de « charte constitutionnelle
de base » de la « communauté de droit » qu’il institue.
9 LE ROLE DU JUGE
l’intervention du juge dans ce domaine. On pouvait en effet
décider de lui ménager un rôle actif dans la procédure de contrôle
des restructurations d’entreprises en lui confiant la responsabilité
de la décision finale1, ou bien lui préférer un rôle plus discret en
2ne le faisant intervenir qu’a posteriori, à l’occasion d’un recours . La
nature même de la matière, ainsi que la tradition « étatiste » des
Etats membres a fait porter le choix des pères fondateurs des
traités sur un régime d’autorisation préalable centralisé dans les
3mains de la Commission européenne , dont les décisions peuvent
être déférées au juge communautaire aux fins d’un contrôle de
légalité. Le contrôle des concentrations n’a cependant été prévu
4que dans le cadre du traité CECA , qui mettait en place une
« Communauté sectorielle », en raison de la nature fortement
concentrée du secteur du charbon et de l’acier. Le traité de Rome,
qui fonde la Communauté économique européenne devenue la
Communauté européenne, a quant à lui toujours été muet à ce
sujet. En matière de droit de la concurrence, les objectifs de ce
dernier se résument en effet à la mise en place d’« un régime
assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le Marché
5intérieur » . Le contrôle des concentrations est apparu plus tard
dans le cadre de la Communauté européenne, à la faveur de
l’évolution des idées et de l’intégration communautaire.
Si on laisse de côté le traité CECA, en raison de son caractère
technique, le contrôle des concentrations est donc un droit de
« seconde génération ». Pendant longtemps, le droit
communautaire de la concurrence n’a consisté qu’en un contrôle

1. C’est la solution retenue par les Etats-Unis, dont la procédure en matière de
contrôle des concentrations suppose une phase administrative, dans laquelle l’autorité
de concurrence instruit le dossier et une phase judiciaire, durant laquelle le juge entend
les parties et prend la décision finale.
2. C’est la solution adoptée en droit français, qui confère au ministre de l’Economie
l’intégralité du contrôle des concentrations, c'est-à-dire l’instruction du dossier et la
décision d’autorisation ou d’interdiction préalable à la mise en œuvre des opérations
notifiées, sous réserve d’un recours pour excès de pouvoirs exercé devant le juge
administratif.
3. Ci-après, « la Commission ».
4. Article 66 du Traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier,
qui a expiré le 23 juillet 2002.
5. Article 3 § 1 g) CE.
10 AURELIE DELLAC
des pratiques anticoncurrentielles, prévu aux articles 81 et 82 du
1traité CE . C’est la Commission des Communautés européennes
qui a, la première, affirmé la nécessité d’un régime de contrôle des
2concentrations d’entreprises, dans sa décision Continental Can de
1972, dont le juge a admis le principe quelque temps après, en se
3fondant sur une interprétation systématique et finaliste du traité .
Faute d’instrument spécifique, les institutions communautaires se
sont alors fondées sur l’article 82 CE, qui interdit les abus de
position dominante, pour effectuer ce contrôle. Dans cet arrêt, la
Cour de justice a admis que peuvent constituer un abus de
position dominante non seulement les comportements unilatéraux
anticoncurrentiels, mais également le fait pour une entreprise de
renforcer la position dominante qu’elle détient par le biais d’une
concentration, portant ainsi atteinte à une structure de
4concurrence effective visée par l’article 3 g) du traité. Le
Règlement de contrôle des opérations de concentrations n’a été
5adopté qu’en 1989 . S’inspirant largement de l’arrêt du 21 février
1973, il s’appuie sur les règles relatives à la domination, dont il ne
donne aucune définition, disposant simplement que doivent être
déclarées compatibles avec le marché commun :
« Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne
renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence
qu’une concurrence effective serait entravée de manière
significative dans le marché commun ou une partie substantielle
6de celui-ci » .
Une telle imprécision des règles juridiques laisse a priori une
importante marge de manœuvre à la Commission, institution
chargée de la mise en œuvre de la politique de concurrence. Celle-
ci dispose d’une compétence exclusive pour apprécier la

1. Ci-après « le traité ».
2. V. JOCE n°L 7 du 8.01.1972, p. 25.
3. CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Co Inc.c/
Commission des Communautés européennes, Aff. 6/ 72, Rec. p. 215.
4. Point 26 de l’arrêt Continental Can.
5. Règlement (CEE) n° 4064/ 89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle
des opérations de concentrations entre entreprises, JO n° L 395 du 30 décembre
1989, p. 1.
6. Article 2, § 2 du règlement.
11 LE ROLE DU JUGE
compatibilité avec le marché commun de toutes les opérations de
concentration de dimension communautaire, qui doivent lui être
notifiées avant leur réalisation, mais postérieurement à la
1conclusion du contrat . Les concentrations ne peuvent donc être
2mises en oeuvre qu’une fois autorisées par la Commission . Il
existe cependant une exception à ce principe, qui concerne les
opérations prenant la forme d’une offre publique d’achat ou
3d’échange. Celles-ci, étant inconditionnelles, peuvent être
réalisées avant l’examen au fond de la Commission, sous réserve
que l’acquéreur n’exerce pas les droits de vote attachés aux
participations concernées, ou ne les exerce qu’en vue de
sauvegarder la pleine valeur de son investissement, sur la base,
dans ce dernier cas, d’une dérogation accordée par la Commission.
Dans ces hypothèses, la décision d’incompatibilité de la
Commission s’accompagne d’une seconde décision, ordonnant la
séparation des entreprises. Il s’agit donc, avec le règlement n°
4064/89, d’un contrôle ex ante des structures, alors que l’article 82
CE fonde un contrôle ex post des comportements d’entreprises.
Cependant, ces deux textes ont en commun de reposer sur une
règle d’interdiction générale des structures ou des comportements
contraires aux buts de la politique communautaire de concurrence.
Aucune exemption ni aucun « rachat » de ceux-ci ne sont
possibles, que ce soit en raison de considérations d’ordre
économique, social ou d’intérêt général dès lors que les critères
légaux d’interdiction sont remplis.
Lors de son examen, la Commission dispose de pouvoirs de
contrôle, de sanction et de décision étendus. Ses pouvoirs de contrôle
4peuvent prendre la forme de demandes de renseignement , de
vérifications, effectuées par elle-même ou par les autorités
5compétentes des Etats membres à sa demande , ou d’auditions des
6intéressés et des tiers . La Commission peut également procéder à des
études de marché. Ses pouvoirs de sanction concernent les

1. Article 4 du règlement.
2. Le système est le même que celui qu’avait institué le traité CECA.
3. Article 7, § 3 du règlement.
4. Article 11 du règlement.
5. Articles 12 et 13 du règlement.
6. Article 18 du règlement.
12