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Observations formulées par l'AFEC
(Association Française d'Étude de la Concurrence)
sur le Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts
pour infraction aux règles communautaires
sur les ententes et les abus de position dominante
Présentation
es observations qui suivent sont le fruit d’une réflexion menée au sein d’un groupe de
travail de l’Association Française d'Étude de la Concurrence (ci-après "AFEC")
spécialement dédié au suivi du Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour
infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante de
la Commission (ci-après le "Livre blanc").
L'AFEC est une association indépendante ayant pour objet la mise en commun des efforts
de ses adhérents en vue de préconiser et défendre, dans l'exercice des activités
économiques, commerciales industrielles et artisanales, le principe de la liberté de la
concurrence nationale et internationale sur tous les plans, dans le cadre des lois en vigueur;
de lutter par tous moyens appropriés sur le plan national et international contre la
concurrence déloyale, abusive ou illicite; et d’étudier toutes modifications qui pourraient
être apportées à la législation et à la réglementation en vue d'améliorer les conditions de la
concurrence.
L’AFEC se réjouit d’avoir l’opportunité de faire valoir ses observations relatives au Livre
blanc et encourage la Commission européenne (ci-après la "Commission") à poursuivre sa
pratique aujourd’hui établie ...
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Observations formulées par l'AFEC (Association Française d'Étude de la Concurrence)
sur le Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante
Présentation esÿobservationsÿquiÿsuiiovneÿntÿFsraonntçÿaliesÿefÿrudi'tÿÉduudneÿréfleaxÿionCÿomnceunréreeÿnacueÿÿse(icniÿ-adpruènsÿÿgr"oAuFpEeÿCd"e)ÿÿtravail de l’Associat t e de l spécialement dédié au suivi du Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante de la Commission (ci-après le "Livre blanc"). L'AFEC est une association indépendante a yant pour objet la mise en commun des efforts de ses adhérents en vue de préconiser et défendre, dans l'exercice des activités économiques, commerciales industrielles et artisanales, le principe de la liberté de la concurrence nationale et internationale sur tous les plans, dans le cadre des lois en vigueur; de lutter par tous moyens appropriés sur le plan national et international contre la concurrence déloyale, abusive ou illicite; et d’étudier toutes modifications qui pourraient être apportées à la législation et à la réglementation en vue d'améliorer les conditions de la concurrence. L’AFEC se réjouit d’avoir l’opportunité de faire valoir ses observations relatives au Livre blanc et encourage la Commission européenne (ci-après la "Commission") à poursuivre sa pratique aujourd’hui établie de larges consultations préalablement à l’adoption de réformes. L’objectif de ces observations est de mettre en exergue les passages du Projet susceptibles selon le groupe de travail de poser des problèmes, et à propos desquels des éclaircissements semblent nécessaires. L'AFEC a pleinement conscience des difficultés qui existent aujourd’hui pour obtenir réparation. En conséquence, les remarques qui vont suivre, comme celles qui avaient accompagné la publication du Livre vert, ne doivent en aucun cas être interprétées comme une condamnation de principe de l’action de la Commission, dont les efforts tendant à améliorer le sort des victimes sont au contraire salués. Afin de faciliter la lecture des commentaires, ceux-ci sont organisés rigoureusement selon le même plan que le Livre blanc. Une annexe accompagne le document.
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CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES FORMULÉES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL
Les membres de l'AFEC sont, d’une façon générale, attachés au fait que la préservation de l'ordre concurrentiel ne s'accompagne pas d'atteintes aux principes fondateurs du droit français de la responsabilité civile. Il convient par ailleurs d’envisager avec prudence le fait de distinguer, au sein du contentieux de la réparation des dommages, une catégorie dédiée en particulier aux infractions aux règles communautaires de la concurrence. L’AFEC attire tout particulièrement l’attention sur le fait que toute modification des règles de procédure et de fond en cette matière aura nécessairement des conséquences sur les autres contentieux, notamment en termes de complexification et d'alourdissement. Avant même de présenter des observations relatives aux différentes mesures et options présentées par la Commission, il est possible de formuler quelques remarques qui coiffent l’ensemble du document.
(i.) Sur la méthode de travail Tout en réitérant sa satisfaction face au processus de large consultation qui a été engagé, l'AFEC regrette que certains éléments importants de la réflexion figurent, non dans le Livre blanc lui-même, mais dans le document de travail qui l’accompagne (numéroté SEC(2008) 404), lequel est très volumineux et est proposé seulement en version anglaise, ce qui nuit à son accessibilité. (ii) Quant au champ d'application du Livre blanc Si la Commission propose en apparence des solutions générales a yant vocation à s'appliquer à toutes les infractions anticoncurrentielles, il apparaît en réalité que, tel qu’il est formulé, le Livre blanc a principalement vocation à s'appliquer aux cartels horizontaux secrets. Il ne mentionne en particulier pas les abus de po sition dominante (l’article 82 ne fait l’objet que d’un visa discret) et ne fait que peu de cas des accords verticaux illégaux. Ce champ d'application limité appelle certaines réserves quant à l'opportunité de malmener certains principes, tels de ceux qui gouvernent la charge de la preuve (on pense en particulier à l’adageactor incumbit probatio). (ii.) Quant à l'équilibre entre demandeurs et défendeurs dans le Livre blanc Il apparaît à l’AFEC que la modification de l'équilibre entre demandeurs et défe ndeurs, bien que nécessaire dans un souci d'efficacité des actions en réparation, est trop accusée dans le Livre blanc. Certaines dispositions, telles que celle relative à la présomption de répercussion de surcoût sur l’acheteur indirect, instaurent un tro p grand déséquilibre et attestent du caractère parfois militant du Livre blanc.
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(iii.) Quant à l'emploi de termes imprécis dans le Livre blanc Une clarification et une simplification des règles accroîtraient la lisibilité du Livre blanc. Les termes flous et imprécis (qui seront relevés dans la suite du document) doivent être évités. (iv.) Quant aux types d’ actions civiles envisagées dans le Livre blanc Le Livre blanc semble privilégier l’hypothèse d’unfollow on; l'hypothèse d’une action stand aloneest assez peu évoquée. Une clarification de cette tendance serait bienvenue. (v.) Quant à l'aménagement des règles procédurales suite au Livre blanc Il est de nouveau rappelé que le principe d'autonomie procédurale encadre et limite nécessairement l'action de la Commission en matière de procédure. Il est à noter que certains membres du groupe de travail constitué dans le cadre de l’AFEC, sans s'opposer à l'aménagement des règles procédurales françaises, estiment malvenu de modifier les règles de fond. (vi.) Quant à certaines carences du Livre blanc Exclusivement centré sur l’action en réparation, le Livre blanc est silencieux sur les autres sanctions civiles. En outre, il ne dit presque rien sur le lien de causalité entre la faute et le préjudice. On peut également regretter qu’il n’expose et n'évalue pas les possibilités d’expertise et d arbitrage. Ne sont par ailleurs plus abordées dans le Livre blanc les questions touchant à la compétence judiciaire et à la loi applicable. Il s’agit pourtant là de questions sensibles notamment lorsque l’on s’interroge sur les interactions entre procédure de clémence et contentieux judiciaire. Enfin, il apparaît que certains points n’ont sans doute pas été assez approfondis. À titre d’illustration, l'affirmation selon laquelle il n’y aurait pas assez de sanctions civiles occulte le fait qu’il existe de nombreuses transactions sur ces questions. (vii.) Quant à la nature juridique de l’instrument envisagé Il serait souhaitable, afin d’être pleinement légitime et incontestable, que le document précise : - la nature de l'instrument juridique envisagéin finepar la Commission ; - la base juridique de cet instrument ; - la façon dont ce document se conciliera avec le principe d’autonomie procédurale.
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1. OBJET ET PORTÉE DU LIVRE BLANC 1.1. Pourquoi un Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante? Ainsi qu’il l’a été mentionné, l’AFEC approuve le principe de la réflexion menée, mais invite à la vigilance quant à l’ampleur des bouleversement s induits.
1.2. Objectifs, principes directeurs et portée du Livre blanc L’AFEC partage les grands objectifs visés par le Livre blanc (réparation intégrale des dommages ; maintien de la distinction entre contentieux objectif et subjectif ; prise en compte de toutes les catégories de victimes, de tous les types d’infraction et tous les secteurs de l’économie…) tout en regrettant que ces principes ne soient pas toujours respectés par le Livre blanc lui-même et par le document de travail qui l’accompagne .
2. LES MESURES ET OPTIONS DE POLITIQUE GÉNÉRALE PROPOSÉES 2.1. Qualité pour agir: acheteurs indirects et recours collectifs (i.) Quant à la recevabilité des actions des acheteurs directs et des acheteurs indirects L’AFEC partage la proposition faite de reconnaître une action tant aux acheteurs directs qu’aux acheteurs indirects, à la condition cependant que ces derniers subissent un dommage direct et certain. (ii.) Quant à l'opportunité d'introduire des recours collectifs Deux types d’actions sont envisagés par le Livre blanc : les actions représentatives et les actions collectives. La question de leur articulation n’est sans doute pas suffisamment posée. L’hypothèse et les conséquences d’un cumul entre ces deux actions ne sont pas envisagées. L’AFEC constate que ces propositions ne sont pas limitées aux actions diligentées par les consommateurs (ou associations de consommateurs) et n’a pas d’objection à formuler sur ce point. (iii) Quant aux actions en représentation conjointe L’AFEC souhaiterait que le Juge ne puisse accueillir que l'action groupée de victimes identifiées. La référence du Livre blanc à des victimes simplement identifiables est interprétée comme une forme d’encouragement à l'action en représentation sous la forme d’opt out, ce qui est rejeté par la majorité des membres de l’AFEC. La possibilité d’accueillir l’action d’entitésad hoc, sans être radicalement rejetée, fait débat. Dans quelle hypothèse n’existerait-il pas des associations existantes qui seraient
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prêtes à soutenir une action ? (iv) Quant aux actions collectives L’introduction des actions collectives suscite évidemment débat. L’AFEC a conscience que cette introduction a sa légitimité mais invite à être attentif à l’élaboration de gardes fous permettant d’éviter toute dérive et instrumentalisation injustifiée des actions en réparation. Certains membres de l’AFEC attirent cependant l’attention sur les conséquences de l’action de groupe. Ainsi, dans l'hypothèse d'un cartel sur des produits finis ou semi-finis, il serait possible que plusieurs entreprises soient mises en cause et négocient séparément avec les victimes. Se poserait la question du traitement d’une telle situation. En tout état de cause, l’option de participation explicite, qui consacre le système del’opt-in, est approuvée.
2.2. Accès aux preuves: divulgationinter partes L’AFEC a conscience que les propositions de la Commission ont été construites à partir d’obstacles rencontrés de façon récurrente dans certains ordres juridiques mais pas nécessairement communs à tous. Dans ce contexte, certaines propositions sont nécessairement inadéquates ou inutiles au regard de certaines législations. Il apparaît que le droit français dispose des instruments juridiques nécessaires à un accès aux preuves et à une divulgationinter partesefficace, même si le Juge n' recourt que trop y rarement. Ainsi, le groupe de travail considère que l'actuel article 145 du Code de procédure civile français conviendrait déjà en l'état. Par ailleurs, l’AFEC est globalement réticente à ce que soient introduites les procédures de discoveryet deerusdiscloen France ainsi que dans les droits écrits en vigueur dans la grande majorité des pays de l'U.E. Enfin, le groupe de travail insiste pour que la demande de divulgation, si elle est admise, - ne puisse pas être présentée dans le cadre d’une demande sur requête, la présence du défendeur étant indispensable ; - ne puisse être présentée qu’au soutien d’une procédure au fond. (i.) Quant à la notion de catégorie de pièces La notion de catégorie de pièces n’est définie ni dans le Livre blanc, ni dans le document de travail qui l’accompagne (lequel se contente de donner un exemple, cf. point 106). Le document de travail, éclairant sur d’autres aspects, ne constitue pas ici un soutien puisqu’il déclare à la fois que la notion doit être définie de façon suffisamment précise (pour que le juge puisse exercer un contrôle efficace), et suffisamment large (afin de ne pas trop restreindre l’action du demandeur en dommages), tout en réservant au Juge une marge d'appréciation (cf. point 105 du document de travail). Tout cela semble exagérément flou et mériterait d’être précisé.
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Afin d’éviter que les entreprises soient soumises à des obligations de divulgation l nviendrait donc, le, de ddééfrianiisroÿlnanÿnaboltieosÿnpÿdareÿÿlceautréÿgaomripeÿeduerÿ,ÿpiilèÿcceos.ÿÀÿdéfaut,ÿlaÿnoÿàtiÿsounÿpdpooistÿeêrtÿrqeuÿaeÿbcaenladÿosnonitéÿep.oÿssib (ii.) uant au contrôle Le Livre blanc fait allusion à un contrôle par le juge de la pertinence, de la nécessité et de la proportionnalité de la demande de communication de pièces. D’une façon générale, les termes utilisés par le Livre blanc pour conditionner l’admission d’une demande de communication sont trop imprécis. Par ailleurs, rien n’est dit quant au contrôle qui pourrait être exercé sur la décision judiciaire ayant autorisé la communication, soit dans son principe, soit dans son ampleur. (iii.) uant au rinci e d’é alité des armes S’il est notable que les éléments de preuve seront, pour la plupart d’entre eux, détenus par les entreprises du cartel, il demeure que certains autres (preuve de l’absence d’infraction, preuve de nature à minimiser le dommage…) peuvent être détenus par la vict ime. C'est pourquoi, dans un souci d'égalité des armes, il faudrait aussi pouvoir contraindre celle -ci à présenter les documents en sa possession. Or, la divulgation de documents ne paraît envisagée par le Livre blanc qu’afin d'établir la faute, et donca prioriuniquement au bénéfice de la victime. Le document de travail semble, quant à lui, « bilatéraliser » la communication, précisément dans le souci de garantir l’égalité des armes (point 97). Cette précision importante nous semble devoir figurer dans le document principal. Ce point illustre la remarque générale relative à l'équilibre de la procédure entre le demandeur et le défendeur. (iv.) uant aux sanctions en cas de re us de communi uer Le Livre blanc ne se prononce pas sur les conséquencesd'un refus de communiquer. Le document de travail laisse penser qu'une présomption de faute pourrait être retenue en pareil cas. L’AFEC souligne qu’en France, des astreintes peuvent être prononcées par le juge en cas de refus de communiquer des pièces (article 11 du Nouveau Code de Procédure civile) et que le juge est d’ores et déjà autorisé à tirer « toute conséquence » d’un refus. La question de la sanction attachée à ladestruction des documentsa, quant à elle, divisé les membres de l’AFEC. Certains ont préconisé que des sanctions ne soient prévues que si cette destruction est intentionnelle. D’autres ont au contraire insisté sur l’aspect comminatoire attaché à l’interdiction de destruction et s’en remettent au Juge pour apprécier le caractère fautif ou non, au cas par cas, de celle-ci. Une certaine souplesse semble en tout état de cause nécessaire, les entreprises ayant par exemple l’habitude de supprimer leurs mails à l’issue d’un certain délai. Il convient de ne pas bouleverser les politiques d'archivage.
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(v.) uant à l’accès aux dossiers des autorités de concurrence A titre liminaire, l’AFEC attire l’attention sur le fait que les contentieux objectifs et subjectifs ne sont pas de même nature et que les éléments de preuve utiles ne sont pas automatiquement les mêmes dans les deux cas. Par ailleurs, est posée la question de la possibilité pour un tiers d’accéder au dossier de l’autorité de concurrence, dès lors que ce tiers n’a pas été partie à la procédure devant cette autorité. Le Livre blanc n’évoque pas cette possibilité. Le document de travail énonce quant à lui que, ni le règlement n°1049/2001 relatif à l’accès public aux documents, ni l’article 255 du Traité CE, ne constituent des bases juridiques au soutien d’une demande de communication de pièces auprès de la Commission (cf. points 90 et 104). Il est également fait référence à une demande de communication formulée devant une autorité nationale de la concurrence (ci-après "ANC"), ou devant la Commission européenne, mais seulement dans l’hypothèse où celle-ci est en phase d’investigation dans le cadre d’une procédure de clémence, est c’est alors pour inviter les juges à refreiner provisoirement leur demande (cf. point 119). L’AFEC considère qu'il faudrait reconnaître au juge la possibilité de demander son dossier (dans son intégralité) à l'autorité de concurrence car celle-ci peut ne s’être fondée que sur quelques pièces dans sa décision. Cette communication intégrale pourrait être à l’avantage du demandeur (en cas par exemple de présence d'éléments d’identification de son préjudice) comme du défendeur (en cas de présence d’éléments à décharge).
2.3. Effet contraignant des décisions des ANC Un point n’est pas contestable : seules les décisions ayant un caractère définitif (au sens retenu par la Commission) peuvent se voir reconnaître une force contraignante vis-à-vis du Juge. D’autres points sont cependant sujets à discussion. (i.) Débat sur les autorités concernées Reconnaître force contraignante à une décision de la Commission s’impose à l’ évidence eu égard tout à la fois au principe de primauté et aux prescriptions du règlement n°1/2003 (article 16). On peut aussi sans difficulté reconnaître un tel effet à la décision d'une ANC du même État que celui de la juridiction saisie. La reconnaissance d’un effet contraignant aux décisions des ANC d’autres États membres suscite plus de discussions. Une telle reconnaissance a certes ses justifications. On peut tout d’abord considérer que la philosophie du Réseau européen de concurrence invite à reconnaître autorité aux décisions
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de toutes les ANC membres du réseau. Cette reconnaissance est par ailleurs de nature à faciliter l’action de la victime, qui, située sur un territoire autre que celui de l’ANC ayant statué, est par hypothèse éloignée des principaux éléments de preuve. À défaut de pouvoir se prévaloir de la décision de l’ANC "étrangère" ayant statué sur l’affaire, la victime aura donc le plus grand mal à établir la preuve des pratiques. Pour autant, il demeure prématuré de conférer force contraignante aux décisions de toutes les ANC tant qu’il n’y aura pas eu d’harmonisation des règles de procédure devant celles-ci. En effet, le principe dégagé par la Commission supposerait par exemple d’admettre que s’impose au Juge une décision d’une ANC située dans un autre Etat, alors même que cette ANC a accepté de condamner une entreprise sur le fondement de preuves obtenues déloyalement1, ce qui n’est pas admissible. La Commission est consciente de la difficulté. Dans le document de travail qui aÉctactosÿmpmaegmnbeÿrleesÿÿLaimvréenÿabglaenntcÿ,ÿl'eéllqeuÿiavfaflirenmteÿÿdq'uuneelÿleÿmnesauurreaÿitdÿe"ÿpasasudveogbajredcetÿiosnu"bÿoàrÿdcoeÿnqnuaenÿtÿdelasÿÿreconnaissance de l’autorité d’une ANC étrangère au fait que les règles du procès équitable (notamment) aient été respectées par celle-ci. L’AFEC est favorable à l'introduction d'une telle réserve dans le document final qui sera susceptible d’être adopté. Il serait en conséquence envisageable de reconnaître un effet contraignant aux décisions d e toute ANC sous une triple condition : (i.) identité des faits, (ii.) identité des marchés affectés et (iii.) respect par l'ANC concernée des principes fondamentaux de la procédure (conformément à l'article 6 § 1 de la CEDH). Une dernière réserve peut être formulée : une ANC peut ne pas avoir pris en compte les effets anticoncurrentiels déployés sur les autres marchés que son marché national, quand bien même elle aurait appliqué les articles 81 et 82 du Traité CE. (ii.) Débat sur les personnes à qui la décision de l’autorité de concurrence pourra être opposée Il n’est pas contesté qu’une personne attraite devant l'autorité de concurrence, et qui a pu exercer sa défense devant elle, peut opposer ou se voir opposer la décision de l'autorité de concurrence dans une action civile consécutive. Un élargissement à un cercle de personnes n’a yant pas été partie devant l’ANC et qui n’aurait donc pas eu l’occasion de présenter sa défense soulève en revanche de sérieuses objections. Or, le Livre Blanc ne semble pas exclure cet élargissement. Le document de travail énonce clairement en revanche que l’effet liant serait subordonné au fait que : (i.) ce sont les mêmes accords, décisions ou pratiques qui sont en cause et (ii.) ce sont les mêmes individus, entreprises ou groupes qui ont été mis en cause. Le document précise que « les mis en cause » sont "normalement" les destinataires de la décision, par opposition aux personnes simplement citées dans celle-ci. En d’autres termes, la décision ÿÿ1L’exigence générale de loyauté dans la recherche des preuves en droit de la concurrence vient d’être réaffirmée par la Cour de cassation française dans un arrêt du 3 juin 2008 (ch. commerciale, arrêt n°664 FS-P+B).
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de l’autorité de concurrence ne pourra être opposée au défendeur dans une action civile que si celui-ci a été partie à la procédure administrative et a pu faire valoir ses droits de la défense. Il paraît indispensable cette fois encore que cette précision figure dans le document final, et non dans un document annexe. Des problèmes d’imputabilité de la responsabilité peuvent également surgir, si sont en cause des groupes de sociétés ou des associations d’entreprises. (iii.) Débat sur les décisions concernées Le Livre blanc, et plus encore le document de travail, ne vise que les décisions constatant une infraction. Il serait souhaitable de rappeler différents points : - toutes les décisions constatant l’infraction doivent être visées, qu’il y ait ou non condamnation (e.g. en cas de clémence et en cas d'immunité totale du délateur) ; - les engagements pris devant les autorités de concurrence ne restreignent pas la liberté du Juge, ceci conformément aux dispositions du règlement n°1/2003. Certaines questions peuvent par ailleurs se poser : faut-il par exemple conférer force contraignante aux décisions des ANC ayant estimé l’infraction constituée par application de la théorie de l’effet cumulatif ? Le fait que seules les entreprises ayant pris une part significative dans la restriction de concurrence soient condamnées par l'autorité de concurrence rend la question moins aigue. Il demeure qu’une entreprise à elle seule ne génère pas la restriction de concurrence. La considérer comme fautive au plan civil ne va dès lors pas de soi. Plus fondamentalement, peut être débattue l’affirmation selon laquelle seules les décisions de condamnation lient le juge. On pourrait soutenir que la force contraignante doit être bilatéralisée, au sens où ce sont non seulement les décisions de condamnation mais au ssi les décisions estimant que les conditions de l’infraction ne sont pas remplies ou rejetant l’action pour défaut d’éléments probants qui doivent lier le juge. Ce point n’a cependant pas fait l’unanimité au sein du groupe de travail constitué par l’AFEC : certains membres ont fait valoir que la victime peut ne pas avoir été partie devant l'autorité de concurrence et peut donc avoir des éléments en sa possession que l'autorité de concurrence n’avait pas. Il faudrait donc donner à cette victime la possibi lité d’établir l’infraction devant le Juge. En revanche, un consensus s’est dégagé sur le fait que la force reconnue à la décision judiciaire doit être bilatérale (au sens précédemment défini) dès lors que la décision judiciaire est opposée à des personnes (responsables et victimes) qui ont toutes été parties à la procédure. Si cette force contraignante était bilatéralisée, se poserait alors la question du sort des décisions ayant rejeté l’action pour défaut d’atteinte sensible à la concurrence. Il importerait dans ce cas de laisser le Juge libre de son appréciation car il ne défend pas les mêmes intérêts que l’autorité de concurrence. Au Juge la défense des droits subjectifs ; à l’autorité de concurrence la défense de l’ordre public concurrentiel et du marché.
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L’AFEC s'interroge en outre sur le caractère excessif de l’affirmation formulée par la Commission selon laquelle la décision de l’autorité de concurrence vaut preuve "irréfutable . " (iv.) Quant à la détermination de la partie de la décision de l’a utorité de concurrence qui bénéficierait d'un effet contraignant Il serait souhaitable que soit précisée la partie de la décision de l'autorité de concurrence qui bénéficierait d'un effet contraignant : s'agirait-il du principe de la "culpabilité", de l’appréciation portée sur la durée de l’infraction, de sa date, de la délimitation du marché etc.?
2.4. Nécessité de l'existence d'une faute Ce point n'a pas suscité de débat pour le groupe de travail. En France, la violation d’une prescription légale d'ordre public établit la faute. La notion "d’erreur excusable" visée par le Livre blanc mériterait quant à elle d’être précisée à la fois quant à son sens (le document de travail est quant à lui plus explicite2) et, plus en amont, quant à l'opportunité de sa présence.
2.5. Dommages et intérêts (i) Quant au principe de réparation intégrale L’AFEC est d'accord avec le fait que le dommage subi doit être indemnisé intégralement et à sa valeur réelle, englobant effectivement le gain manqué et la perte subie. Elle note, quant à la question des dommages et intérêts punitifs, que le Livre blanc semble y renoncer et se réjouit de cet abandon. Toutefois, l’AFEC relève et s’inquiète de ce que le document de travail, s’il énonce que ces dommages intérêts punitifs ne sont pas à l’ordre du jour, les envisagent à l’avenir comme une solution efficace (cf. point 195 notamment). La position de la Commission devrait être clarifiée sur ce point et toute ambiguïté devrait être levée. (ii) Propositions quant à une typologie des dommages et à l’élaboration de règles simplifiées pour l’estimation des dommages subis. On peut être réservé quant à la proposition de la Commission de codifier l’acquis communautaire quant au type de dommages susceptibles d’être causés. Si cette proposition peut constituer une aide pour le Juge, mieux à même ensuite de savoir ÿÿ2Il énonce clairement (points 176 et s.) que cette exception devrait être entendue restrictivement, d’où la référence au caractère "véritablement excusable". Il explique par exemple que ne serait jamais excusable la commission d’une pratique anticoncurrentielle par son objet et que l’ignorance de la loi ne suffira pas à établir l’excuse. En réalité, ne pourrait être excusable que l’erreur commise dans le cadre de situations complexes ou nouvelles.
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vers quoi où diriger ses investigations, on peut douter de la praticabilité de la proposition, ainsi que de l’expérience et de la légit imité de la Commission en ce domaine. L’acquis communautaire auquel il est fait référence ne semble pas suffire à fonder cette légitimité. Les réserves sont encore plus fortes quant à la proposition consistant à calculer le quantum des dommages et intérêts. Même si la Commission ne propose que de d éfinir un cadre contenant des méthodes d’approximation ou des règles simplifiées pour l’estimation des dommages subis, l’AFEC redoute que cette proposition n’aboutisse en réalité à une sorte de « barémisation » des dommages et à un système de sanctions forfaitaires non dites. Le caractère non contraignant de ce « cadre » apparaît comme une utopie en raison de l’influence «de facto» qu’il ne manquerait pas d’avoir. Il est rappelé avec force que l’évaluation des dommages et intérêts ne fait pas partie des compétences de la Commission, mais relève de l’office du Juge national. Dans l'hypothèse où la Commission poursuivrait néanmoins dans cette voie, le groupe de travail insiste pour que ces lignes demeurent strictement indicatives. Il est par ailleurs relevé que le Livre blanc ne fait plus allusion, parmi les modèles économiques servant à calculer le dommage, qu’à un seul d’entre eux : celui tendant à comparer la situation économique de la victime avec celle qui aurait été la sienne dans le scénario hypothétique d’un marché compétitif. Il existe d’autres modèles économiques qui avaient notamment été développés dans le document de travail accompagnant le Livre vert. Il faut noter que les études économiques rendues nécessaires par ces modèles sont complexes et coûteuses, ce qui peut les rendre inaccessibles aux victimes les plus faibles économiquement. Il ne faut enfin pas négliger les autres dispositifs permettant d’aider le juge dans son office, notamment la saisine de l’autorité de concurrence en tant qu ’amicus curiae. Il serait également souhaitable que la Commission invite une nouvelle fois les juges à une meilleure formation en droit de la concurrence car c’est par le juge que passe la bonne application des règles. (iii) Questions annexes posées par l’AFEC en matière de dommages Comment identifier les victimes et les dommages quand les comportements sont condamnésÿper se(indépendamment de tout effet)? La même question ne peut-elle pas se poser à chaque fois que l’autorité de concurrence aura stigmatisé une pratique sans analyse du marché ? Comment par exemple identifier un dommage dans le cas d’un pur échange d’informations ? Ces questions pourraient être explicitées et ne sont pas sans lien avec celle précédemment étudiée de la force des décisions des ANC sur le Juge. Dans certaines hypothèses, ces décisions pourront être de peu d’utilité dans le cadre d’un contentieux civil.
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