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15/02/2007 LA REFORME DE LA PROTECTION DE L'ENFANCE Le secret professionnel Intervention lors de la rencontre-débat du 5 décembre 2006 sur le thème : “ Partager les informations à caractère secret : de quoi s’agit-il ? “ A l’origine extrait du serment d’Hippocrate (Vème siècle av JC) « tout ce que je verrai ou entendrai autour de moi, dans l’exercice de mon art ou hors de mon ministère, et qui ne devra pas être divulgué, je le tairai et le considérerai comme un secret » ; le secret professionnel a beaucoup évolué depuis. Il répond à la nécessité d’instaurer une relation de confiance entre des usagers et des professionnels, la profession concernée s’en trouvant ainsi crédibilisée. Les personnes avaient alors la garantie du respect de l’intimité de leur vie privée. Droit que l’on retrouve dans de multiples textes français, européens, et internationaux. La déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 énonce que nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. Dans le même sens, la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, rappelle que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
Publié le : jeudi 21 juillet 2011
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15/02/2007
LA REFORME DE LA
PROTECTION DE L'ENFANCE
Le secret professionnel
Intervention lors de la rencontre-débat du 5 décembre 2006 sur le thème :
“ Partager les informations à caractère secret : de quoi s’agit-il ? “
A l’origine extrait du serment d’Hippocrate (Vème siècle av JC) «
tout ce que je verrai ou entendrai autour de moi, dans
l’exercice de mon art ou hors de mon ministère, et qui ne devra pas être divulgué, je le tairai et le considérerai comme un
secret
» ; le secret professionnel a beaucoup évolué depuis. Il répond à la nécessité d’instaurer une relation de confiance
entre des usagers et des professionnels, la profession concernée s’en trouvant ainsi crédibilisée. Les personnes avaient
alors la garantie du respect de l’intimité de leur vie privée. Droit que l’on retrouve dans de multiples textes français,
européens, et internationaux. La déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 énonce que nul ne sera l’objet
d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son honneur et à
sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. Dans le
même sens, la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950,
rappelle que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Les
enfants bénéficient des mêmes droits, la convention internationale relative aux droits de l’enfant (20 novembre 1989)
énonce que nul enfant ne fera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa
correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation ; et que l’enfant a droit à la protection de la loi
contre de telles immixtions ou de telles atteintes.
Plus récemment, la loi du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale insère l’article L311-3 au CASF
assurant entre autre aux personnes prises en charge
par des établissements et services sociaux et médico-sociaux le
respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité ; et la confidentialité des informations la concernant.
Le code pénal accentue dans sa version de 1994 l’obligation qui est faite pour les professionnels de ne pas révéler les
informations à caractère secret dont ils sont les dépositaires.
1-Le secret professionnel : le principe
2-les limites au secret professionnel
3-les effets secondaires du secret professionnel
4-le secret partagé
5-le dispositif prévu par le projet de loi
1)
Le secret professionnel : le principe
Le secret professionnel
n’est une obligation pour certains professionnels que parce qu’il est avant tout un droit pour les
personnes.
L’article 226-13 du code pénal stipule que « la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est
dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire est punie d’un an
d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende. La violation donc du secret professionnel par un professionnel est
constitutive d’un délit. Il est l’élément fondateur de la relation entre le professionnel et l’usager, se construisant sur la
confiance. Le code pénal sanctionne par là la violation du droit au respect de la vie privée posé par le code civil dans son
article 9.
Pour que l’infraction soit constituée il faut la réunion de 3 éléments :
Une personne dépositaire
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Une information à caractère secret
Une révélation intentionnelle
a)
La personne dépositaire
Soit par état ou par profession
: ministre des cultes par exemple, médecins, assistante de services sociaux et élèves ASS
(article L411-2 CASF), etc., les professionnels vont être soumis à l’obligation en raison d’un texte juridique spécifique et du
fait de leur profession.
En raison d’une fonction ou d’une mission temporaire :
c’est par leur participation à une tâche spécifique que les
professionnels seront soumis à l’obligation, elle est alors liée non à la personne mais au poste concerné.
Y sont soumis par exemple :
- Les personnes appelées à collaborer au service départemental de la Protection Maternelle et Infantile, article L2112-8
CSP
- Les agents du Service National d’Accueil Téléphonique pour l’Enfance Maltraitée et de l’Observatoire de l’Enfance en
Danger, article L226-9 CASF
- En matière d’aide sociale à l’enfance toute personne participant aux missions du service de l’ASE est tenue au secret
professionnel, cela résulte de l’article L221-6 CASF.
b)
L’information à caractère secret
Sont concernés les faits confidentiels par nature : tout ce qui touche à la vie privée ; les faits confidentiels par détermination
de la loi : secret des correspondance, secret d’état ; sont également prises en compte par la jurisprudence les informations
qui sont apprises, comprises, connues ou devinées à l’occasion de l’exercice de sa profession.
c)
La révélation intentionnelle
C’est ce dernier élément qui constituera l’infraction, c’est l’élément matériel du délit. Il s’agit donc par une parole ou un acte
de faire connaître, de divulguer ce qui était caché. Il est nécessaire qu’il y ait une intention caractérisée de révéler un
élément que le professionnel savait secret. Cette information devant être portée à la connaissance de tiers pour constituer
le délit, quel que soit le nombre de destinataires de l’information, un seul suffit. Peu importe par ailleurs que l’information
soit divulguée par d’autres biais, cela ne libère pas le professionnel de son obligation.
2)
Les limites au secret professionnel
Il existe en effet un certain nombre de cas où la loi et la jurisprudence, soit autorise, soit oblige à révéler les informations.
a) L’autorisation
Ainsi concernant les obligations : d’éviter le renouvellement d’un crime et de ses effets (article 431-1 NCP) ; de dénoncer
les mauvais traitements ou atteintes sexuelles sur personnes vulnérables (article 434-3 NCP), le législateur dispense les
personnes astreintes au secret de l’obligation générale pesant sur tous les citoyens.
Plus spécifiquement l’article 226-14 NCP prévoit 3 cas dans lesquels l’article 226-13 ne s’applique pas :
1.
À celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y
compris lorsqu’il s’agit d’atteintes sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un
mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son
incapacité physique ou psychique.
2.
Au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la république les
sévices ou privations qu’il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l’exercice de sa
profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de
toute nature ont été commises.
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3.
Aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le préfet et, à Paris le préfet de
police, du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et
dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une.
Dans les circonstances précédemment énumérées le législateur ne donne pas de règles sur la conduite à tenir mais laisse
le professionnel libre de son choix de « parler » ou de « se taire ».
Quelle que soit sa décision, les textes le protègent. Il sera tout de même exigé du professionnel ayant fait le choix de se
taire d’avoir mis en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour protéger et porter secours aux personnes en situations de
danger.
Puisque s’applique l’obligation générale et absolue de porter secours à personne en péril et d’empêcher un crime ou un
délit contre l’intégrité corporelle (article 223-6 NCP), laquelle ne souffre aucune exception.
b) L’obligation de parler
le CASF dans son article L221-6 stipule que toute personne participant aux missions du service de
l’aide sociale à l’enfance est tenue de transmettre sans délais au président du conseil général ou au
responsable désigné par lui toute information nécessaire pour déterminer les mesures dont les mineurs
et leur famille peuvent bénéficier, et notamment toute information sur les situations de mineurs
susceptibles de relever du chapitre VI « protections des mineurs maltraités ».
De même l’article L226-4 précise que lorsqu’un mineur est victime de mauvais traitements ou lorsqu’il
est présumé l’être, et qu’il est impossible d’évaluer la situation ou que la famille refuse manifestement
d’accepter l’intervention du service de l’aide sociale à l’enfance, le président du conseil général avise
sans délai l’autorité judiciaire et, le cas échéant, lui fait connaître les actions déjà menées auprès du
mineur et de la famille concernés.
Pèse également sur les personnels de la PMI une obligation de rendre compte au médecin responsable
du service de tout constat relevant que la santé ou le développement de l’enfant sont compromis ou
menacés par des mauvais traitements (article L2112-6 CSP).
Le respect du secret professionnel, et donc de la vie privée, est également limité par l’obligation faite de rendre des
comptes au juge de tout ce qui concerne la protection du mineur confié par lui à l’institution. La cour de cassation l’a rappelé
dans un arrêt du 8 oct. 1997,
« le secret professionnel imposé aux membres d’un service éducatif sur la situation d’un
mineur confié à celui-ci par le juge des enfants est inopposable à cette autorité judiciaire, à laquelle ils sont tenus de rendre
compte de son évolution et notamment de tous les mauvais traitements, en vertu des articles 375 et suivants du code civil
et de l’article 1199-1 NCPC. Tout comme ledit secret est inopposable selon l’article 80 du code de la famille et de l’action
sociale
(nouvel article 221-6 CASF cité ci-dessus)
, invoqué par les demandeurs au président du conseil général pour les
mineurs relevant de sa compétence ».
3)
Les effets secondaires du secret professionnel
Le système actuel, s’il respecte bien la protection de la vie privée peut avoir cependant des effets néfastes. Tout d‘abord
une perversion par les professionnels concernés, qui parfois le considèrent comme un droit pour eux et de ce fait peuvent
ne pas assumer leurs obligations professionnelles. D’autre part un manque de communication entre institutions et
professionnels du fait de ce secret et de l’absence de reconnaissance juridique du secret partagé.
Les secrets trop bien gardés ont pour conséquence une opacité sur certains événements se déroulant au sein de la famille
ou en institution. Les mineurs « victimes » ne sont alors pas pris en charge ou incorrectement pris en charge. Les
professionnels, les institutions, délégataires de missions de protection de l’enfance, vont être ceux là même qui permettront
le renouvellement de situations « maltraitantes » et de l’impunité des auteurs.
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A côté de ces situations extrêmes, qui fort heureusement ne constituent pas la totalité des cas, le secret professionnel va
également venir entraver l’exercice des missions de chaque acteur. Le refus de communication en raison d’un respect
extrêmement consciencieux du secret professionnel peut amener à une incohérence des interventions et à une multiplicité
des intervenants.
4)
le secret partagé
Une circulaire Santé-Justice du 21 juin 1996 pose les conditions d’un « bon » partage d’informations : la transmission
d’éléments nécessaires, l’accord de l’usager et a minima information à l’usager sur la communication et les conséquences
de cette communication d’information, le partage avec une personne soumise au secret professionnel et dans des
conditions garantissant la discrétion.
La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé amorçait déjà la possibilité
d ‘échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, sauf opposition de la personne, et ce afin
d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible.
A noter la possibilité laissée à la personne de s’opposer à la communication d’informations ; mais l’impossibilité pour elle
d’autoriser la communication….
Les professionnels ne sont que dépositaires des informations, la personne en étant propriétaire. Pour autant l’autorisation
donnée par la personne concernée ne suffit pas à lever l’obligation.
Cependant il serait surprenant que la personne donnant son aval à la divulgation, porte plainte pour violation du secret
professionnel. Et le cas échéant le professionnel pourrait mettre en avant cette circonstance.
5)
Le dispositif prévu par le projet de loi
Le constat du fonctionnement du dispositif actuel recueillant un large consensus des différents acteurs, est que le
cloisonnement des services et institutions augmenté du secret professionnel entrave le dispositif d’alerte et d’évaluation des
risques de danger. Le projet de loi réformant la protection de l’enfance ambitionne d’améliorer ce dispositif d’alerte.
L’objectif est de permettre aux professionnels d’évaluer une situation individuelle, de déterminer et de mettre en oeuvre les
actions de protection et d’aide dont les mineurs et leur famille peuvent bénéficier.
Le projet prévoit ainsi de remplacer le dernier alinéa de l’article L221-6 CASF
« L’article 226-13 du code pénal n’est pas
applicable aux personnes qui transmettent des informations dans les conditions prévues par l’alinéa précédent ou dans les
conditions prévues à l’article L221-3 du présent code »
(Conditions dans lesquelles le service d’aide sociale à l’enfance d’un
département accède aux demandes de renseignements relatives à une famille ou à un mineur formulées par le service
d’ASE d’un autre département pour l’accomplissement de ses missions, lesquelles sont déterminées par voie
règlementaire). Le projet de nouvel alinéa stipulant que
« par exception à l’article 226-13 du code pénal, les personnes
soumises au secret professionnel et participant à une mission de protection de l’enfance sont autorisées à partager entre
elles des informations à caractère secret afin d’évaluer une situation individuelle, de déterminer et de mettre en oeuvre les
actions de protection et d’aide dont les mineurs et leur famille peuvent bénéficier. Le partage des informations relatives à
une situation individuelle est strictement limité à ce qui est nécessaire à l’accomplissement de la mission de protection de
l’enfance. Le père, la mère, toute autre personne exerçant l’autorité parentale ou le tuteur sont préalablement informés,
selon des modalités adaptées, sauf si cette information est contraire à l’intérêt de l’enfant. »
Le partage, tel que prévu par le projet, est strictement limité aux informations nécessaires à l’accomplissement de la
mission de protection de l’enfance.
Le projet prévoit cette possibilité comme étant une exception, le secret restant le principe.
Le projet prévoit une nouvelle obligation de transmission d’informations au président du conseil général : le nouvel article
L226-2-1 CASF stipule que les personnes qui mettent en oeuvre la politique de protection de l’enfance, ainsi que celles qui
lui apportent leur concours, transmettent dans les meilleurs délais au président du conseil général, ou au responsable
désigné par lui, toute information préoccupante sur un mineur en danger ou risquant de l’être
(Si la santé, la sécurité ou la
moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les
conditions de son éducation sont gravement compromises,
etc., article 375 code civil).
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Cette possibilité laissée aux professionnels va les amener à pouvoir trahir quelque part la nécessaire confiance des usagers
et des familles. Mais, à l’heure d’une judiciarisation de la société, les professionnels recherchent aussi la possibilité de
couvrir leur responsabilité.
Si on fait un parallèle avec le projet de loi relatif à la prévention de la délinquance, les professionnels intervenant auprès
d’une même personne ou de personnes composant une même famille ont l’autorisation de partager les informations et
documents nécessaires à la continuité et à l’efficacité de leurs interventions.
Le partage d’informations prévu par ce projet de loi ne poursuit pas les mêmes objectifs. Dans le projet de loi réformant la
protection de l’enfance l’idée est bien au-delà d’une meilleure coordination des services de mieux protéger les mineurs
concernés ; alors qu’ici l’objectif est centré sur une volonté d’efficacité des interventions. Les récentes lois multiplient donc
les exceptions et modifient petit à petit le champ d’application du secret professionnel en légalisant notamment le secret
partagé dans certaines circonstances.
Se pose la question de l’articulation entre le respect de la vie privée et la nécessaire ingérence des travailleurs sociaux
dans la vie privée des familles.
Se pose également la question de la juste mesure entre l’intérêt de l’enfant et la protection des professionnels. Et au-delà
de ces interrogations, est-ce que la divulgation des informations secrètes pour arriver à mettre en place un
accompagnement se justifie ? Ou autrement formulée : la fin justifie-t-elle les moyens ?
Sarah BEZIN
Conseillère technique du CREAHI Champagne Ardenne
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