Séminaire de Droit Administratif Exposé La place des normes ...

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Séminaire de Droit Administratif Exposé La place des normes ...

Publié le : jeudi 21 juillet 2011
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Association Master 2 Droit Public Approfondi
Séminaire de Droit Administratif Monsieur le Professeur Bertrand Sellier
Exposé La place des normes communautaires dans le bloc de légalité François Wavelet et Thibault Leleu, Etudiants
Les opinions exprimées dans ce texte sont propres à leurs auteurs et n'engagent ni l'Université de Paris-II, ni l'association M2DPA
© François Wavelet et Thibault Leleu  Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008
INTRODUCTION :
Association Master 2 Droit Public Approfondi
Le sujet, la place des normes communautaires dans le bloc de légalité nécessite un détour par l’actualité . En effet, personne n’a pu manquer le retour par la fenêtre du Traité de Lisbonne , et personne n’ignore que la France assurera la présidence de l’Union Européenne dans 4 mois. On doit signaler au passage que la loi constitutionnelle du 4 février 2008 a modifié le titre XV de la Constitution, en effet, le second alinéa de l’article 88-1 est remplacé par les dispositions suivantes : « La France peut participer à l’Union Européenne dans les conditions prévues par le Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l’Union Européenne et le Traité instituant la communauté européenne, signé le 13 décembre 2007 ». Ce traité devra être ratifié par tous les pays membres avant d’entrer en vigueur, normalement le 1er janvier 2009. Ce bref point d’actualité étant rappelé, il nous faut nous pencher sur les termes du sujet. Chacun sait que le principe de « légalité c’est le principe fondamental selon lequel les actes de » l’administration doivent respecter toutes les normes qui leur sont supérieures, telles les normes constitutionnelles, les lois, ou les normes résultant de traités internationaux. Cette expression de « principe de légalité » date d’une époque à laquelle, en l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois, ces dernières apparaissaient comme la seule norme supérieure. Aujourd’hui, la « légalité » doit s’entendre dans un sens plus large, comme ne visant pas seulement la loi, mais aussi les normes constitutionnelles , les normes internationales, le droit communautaire et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Il faut dire aussi que parmi toutes ces sources se sont essentiellement les normes internationales , qui, depuis un demi siècle, ont prit une place conséquente dans le bloc de « légalité ». Chacun sait que l’une des raisons de cette mutation de l’ordre normatif en termes de quantité, est due au développement croissant des relations internationales depuis 1945 . Ce développement n’est pas passé inaperçu, en effet, le constituant et le juge français ont très vite réagi. Cette réaction se constate premièrement dans le changement de conception en France de la relation entre le droit interne et le droit international, en 1946. En effet, la IVème République abandonna le système juridique « dualiste » existant sous la IIIème République dans laquelle droit interne et droit international étaient alors séparés. En effet, de l’article 26 de la Constitution de 1946 , on comprend que la France est entrée dans un système « moniste », c’est-à-dire un système où il n’existe qu’un seul ensemble de règles juridiques, composé à la fois de droit interne et de droit international. La Constitution du 4 octobre 1958 suivant la voie ouverte en 1946 se prononça encore de manière plus expresse car son article 55 dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l’autre partie ». Dans ce mouvement le juge administratif français n’est pas en reste. Il a rendu plusieurs arrêts de principe sur l’articulation entre le droit national et le droit international.
© François Wavelet et Thibault Leleu Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - février 2008
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On peut citer quelques exemples : - En 1952 dans l’affaire Dame Kirkwood , la haute juridiction a estimé qu’un acte administratif peut être annulé pour non-conformité à une convention internationale. - Les juges du Palais Royal acceptent aussi d’annuler des actes administratifs contraires à des principes généraux du droit public international depuis un arrêt Société  Nachfolger de 1987, mais refusent de faire prévaloir sur la loi tant la coutume internationale dans sa jurisprudence Aquarone de 1997 que les principes généraux du droit international dans l’espèce Paulin de 2000 . Enfin, dans sa célèbre jurisprudence Sarran du 30 octobre 1998 le Conseil d’Etat précise que la « suprématie conférée aux engagements internationaux par l’article 55 ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle ». Mais, cette représentation qu’on peut qualifiée didyllique des rapports entre la Constitution, les normes internationales et la loi , a toutefois été bouleversée par l’émergence d’un droit nouveau , à mi-chemin entre le droit international et le droit interne, on veut bien sûr parler ici du droit communautaire . Droit communautaire qu’il ne faut pas confondre avec la construction du Conseil de l’Europe dont le plus beau fleuron est la CEDH. Tout d’abord, si on raisonne en termes de quantité , la place des normes communautaires dans le bloc de « légalité » est très importante. C’est ce que constate le Conseil d’Etat dans son rapport de 1992 intitulé « le droit  communautaire » , il constate en effet que 22 445 règlements et 1675 directives sont en vigueur. Le rapport de 2007 sur « l’union européenne » rappelle cette inflation du droit communautaire et formule l’envie de replacer la France dans la « fabrique du droit bruxelloise ».
Enfin, on peut dire quà la demande du 1er Ministre, le Conseil dEtat a rendu une étude « pour améliorer les procédures de transposition de directive communautaire en droit français » . En effet, à la veille de la présidence française de l’Union Européenne, on constate que la France est l’un des mauvais élèves en termes de transposition dans les délais des directives car elle se situe au 22ème rang, suivi de près par lEspagne, la Belgique et la République Tchèque. On peut rappeler aussi que ce droit communautaire se subdivise : - il y a le droit communautaire primaire c’est-à-dire les traités originaires, c’est-à-dire ceux liant les états membres de l’Union (le Traité de Paris et de Rome en 1957, l’acte unique européen en 1987, etc). - les PGD communautaires - il y a aussi les décisions jurisprudentielles de la CJCE - et enfin le droit dérivé , c’est-à-dire les actes pris par les institutions communautaires . Outre les avis et les recommandations, les principales sources dérivées sont les règlements et les directives. On peut dire que si les règlements ont un effet direct dans chaque Etat de l’Union , qu’ ils sont obligatoires en « tous leurs éléments » , et que les requérants peuvent s’en prévaloir à l’appui d’un recours en annulation contre une décision de l’administration, en revanche , les directives ne fixent que des objectifs , laissant aux Etats le choix des moyens pour les atteindre et n’ont pas d’effet direct à l’égard des administrés.
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Maintenant qu’on a brièvement rappelé que la place quantitative du droit communautaire dans le bloc de légalité est très importante, on peut se demander ce qu’il en est de sa place en terme de positionnement au sein de la hiérarchie des normes ? ce propos, Pascale Deumier nous explique que « la confrontation des normes internes et européennes est concrètement fréquente, techniquement complexe, théoriquement paradoxale et politiquement sensible » . C’est pourquoi, nous nous interrogerons sur l’évolution jurisprudentielle de l’articulation de plus en plus minutieuse entre les normes internes et les normes communautaires . Tout d’abord, nous verrons que le juge administratif a tardivement accepté la supériorité du droit communautaire sur toutes les normes infra-constitutionnelles (I). Puis, on constatera que le problème du contrôle de la transposition des directives par un acte en droit interne fait rejaillir la question de la primauté du droit communautaire sur la Constitution (II).
I / LA SUPERIORITE INDISCUTABLE DU DROIT COMMUNAUTAIRE SUR LES NORMES INFR CONSTITUTIONNELLES
On sait qu’après une période de résistance qualifiée par beaucoup de « nationalisme juridique » , le Conseil d’Etat a enfin accepté à la veille des années 90, dans l’arrêt Nicolo , la supériorité d’un Traité sur une loi même postérieure . On verra que cet arrêt a eu des prolongements significatifs pour le droit communautaire dérivé .
a primauté reconnue du droit originaire 1 / La bataille à distance des juges On peut dire que la CJCE a très rapidement établi, en l’absence de dispositions explicites dans les traités constitutifs , 3 principes :
-Tout d’abord, la CJCE a consacré le principe de primauté du droit communautaire sur l’ensemble du droit national , dans la fameuse décision Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964 . En effet, l’arrêt nous dit clairement que « le droit des traités ne pouvait, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un   texte interne quel qu’il soit… (donc sous entendu aussi la Constitution), sans que soit mis en cause la base juridique de la communauté elle-même ».
-La décision Van gend en loos antérieure d’un an à la décision Costa , pose un 2ème principe, cest l’effet direct , en indiquant la possibilité pour un particulier d’invoquer le droit communautaire à son profit. Le juge national saisi, doit appliquer le droit communautaire.
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-Enfin, la décision Simmenthal du 9 mars 1978 pose un 3ème principe, celui de l’applicabilité directe , en tirant toutes les conséquences du 1er principe à savoir la primauté, en estimant que « tout juge national a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et donc laisser inappliqué une loi même postérieure qui serait contraire à une règle de droit communautaire ». On peut dire que tout le problème est là , car même si notre article 55 est sans ambiguïté en disant que « les traités ont une autorité supérieure » à celle des lois, le Conseil d’Etat refusait de faire prévaloir le traité communautaire sur une loi postérieure, c’est la position qu’il adoptait dans la fameuse jurisprudence des « semoules » de 1968. Ainsi, à distance les juges du Palais royal et de Luxembourg se livraient une bataille idique sur la primauté du droit communautaire primaire sur la loi.
Mais dans cette bataille à distance, le juge administratif s’est à un moment donné retrouvé isolé. C’est pourquoi, il a fini par se rallier à la position des autres Cours. 2 / Un rapprochement par l’aggiornamento du Palais Royal En effet, le « brasier de discorde » comme l’appel Bernard Stirn que l’arrêt Syndicat Général des  fabricants de semoule de France , avait paru allumé entre le Conseil d’Etat et l’Europe est éteint depuis l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989, arrêt dans lequel le Conseil d’Etat accepte de contrôler la compatibilité d’une loi avec le Traité de Rome , et de faire prévaloir un traité sur une loi même postérieure. Il en ressort donc une interprétation plus littérale de l’article 55 de la Constitution. On peut dire aussi que cet arrêt affirme le contrôle de conventionalité des lois par le juge administratif et se conforme au vœu formulé par le Conseil constitutionnel dans sa fameuse décision G  du 15 janvier 1975, et accorde aussi ses violons avec la position de la haute juridiction de l’ordre judiciaire, on se souvient de l’arrêt de la chambre mixte Société des Cafés Jacques Vabres du 24 mai 1975. En 1989, on pouvait donc se dire que le Conseil d’Etat était devenu raisonnable , en abandonnant sa position qualifiée par certains auteurs de « nationaliste » et en acceptant la supériorité du droit communautaire primaire sur toutes les lois. Cependant , le Conseil d’Etat est en quelque sorte revenu à la charge avec l’arrêt d’assemblée Sarran du 30 octobre 1998 qui posa clairement l’absence de supériorité des engagements internationaux sur les dispositions constitutionnelles. Pour nous, le duo Nicolo/Sarran signe la définitive acceptation de la supériorité des traités sur la loi, mais marque une limite à la supériorité des traités, c’est la Constitution, on y reviendra,
Transition : Pour l’instant constatons que cette reconnaissance de la supériorité du droit communautaire primaire sur le droit infra-constitutionnel, a eu des répercutions pour le droit dérivé. L’arrêt Nicolo concernait le droit communautaire originaire mais a eu des prolongements significatifs en droit communautaire dérivé, dont la primauté est désormais pleinement assurée.
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B : La primauté corolaire du droit dérivé En effet la reconnaissance de la primauté du droit originaire a eu pour corolaire celle du droit dérivé. Cela se traduit essentiellement, d’une part par la supériorité absolue du droit dérivé dans son ensemble sur les lois (1), d’autre part par le plein effet direct des directives sur les actes administratifs (2). 1 : La supériorité absolue du droit dérivé sur les lois Absolue car cette supériorité est acquise tant pour les règlements (a) que pour les directives (b). a : La supériorité des règlements La question de la supériorité des règlements communautaires pose peu de problèmes. Ils sont obligatoires « dans tous leurs éléments » et directement applicables dans les Etats sans aucune intervention de ces derniers. Tout administré peut ainsi se prévaloir immédiatement (devant l’administration comme devant le juge) de leurs dispositions. C’est dans l’arrêt Boisdet du 24 septembre 1990 que le juge administratif décide, en tirant les conséquences de l’arrêt Nicolo , que les lois doivent être compatibles avec les règlements communautaires. En l’espèce il s’agissait d’une incompatibilité entre un règlement du Conseil en date de 1972 et une disposition législative votée en 1980 ((qui avait conduit à l’illégalité d’un arrêté ministériel pris sur la base de cette disposition)). Après la supériorité des règlements communautaires sur les lois, celle des directives a été reconnue rapidement. b : La supériorité des directives Cette supériorité a été reconnue dans l’arrêt du CE du 28 février 1992, SA Rothmans International France . En l’espèce il s’agissait d’une loi qui avait servi de fondement à l’édiction d’un décret, qui lui-même avait servi de base légale à des décisions ministérielles. Or la loi était incompatible avec les objectifs d’une directive (postérieure). Il y avait donc lieu d’écarter la loi et, en conséquence, de déclarer illégales les décisions ministérielles prises sur la base du décret, qui lui-même avait été pris sur le fondement de la loi incompatible. Les arrêts Boisdet et Rothmans International France explicitent donc la portée de l’arrêt Nicolo : il n’est pas juridiquement possible de faire un sort particulier aux actes de droit dérivé, qui sont pris en vertu des traités, ne font que prolonger ceux-ci et s’imposent aux Etats membres à l’égal des stipulations de ce dernier. Les problèmes ont été en revanche plus délicats concernant la supériorité des directives sur les actes administratifs. Ces problèmes ont trait essentiellement à la volonté des Etats membres de leur reconnaître un effet direct. Aujourd’hui, on peut toutefois considérer que cet effet direct est pleinement assuré. 2 : Le plein effet direct des directives sur les actes administratifs Remarques préliminaires sur le principe de l’effet direct et la position de la CJCE : Ce principe de l’effet direct est un des grands principes qui caractérisent le droit communautaire. Il a été posé très tôt par la CJCE, en 1963, dans l’arrêt Van Gend en Loos : en substance, la Cour reconnaît que les citoyens des Etats membres ont désormais la possibilité de s'appuyer sur les Traités (et sur le droit dérivé) pour faire valoir leurs droits devant les juridictions nationales. C’est donc la possibilité pour un particulier d’invoquer le droit communautaire à son profit et l’obligation corolaire pour le juge saisi d’appliquer ce droit. Ce principe gouverne automatiquement le régime des règlements communautaires car ceux-ci entrent en vigueur et sont opposables dès leur publication au Journal Officiel des Communautés européennes. L’effet direct des règlements ne pose donc pas de problème. Le problème vient surtout de l’effectivité de ce principe s’agissant des directives, qui nécessitent un acte de transposition pour être intégrées au sein de l’ordre juridique interne. © François Wavelet et Thibault Leleu Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - février 2008
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oyons d’abord la position de la Cour s’agissant de ce principe : A la suite de l’arrêt Van Gend en Loos, la CJCE a précisé dans 4 autres décisions les conditions tenant à l’effectivité de l’effet direct : - Elle a jugé que certaines dispositions précises et inconditionnelles des directives sont « susceptibles de produire des effets directs dans les relations entre l’Etat et les particuliers » (CJCE, 1974, Van Duyn contre Home Office). - Elle a précisé également que les justiciables pouvaient se prévaloir des dispositions d’une directive même à l’encontre d’une décision individuelle (CJCE, 1978, Simmenthal). - Elle a toutefois atténué la rigueur de son interprétation en considérant que l’effet direct des directives ne valait qu’à l’expiration du délai prévu pour leur transposition (CJCE, 1979, Ratti). - Enfin, elle a d’autre part admis que cet effet direct se trouvait limité aux relations entre les citoyens et les Etats (CJCE, 1986, Marschall). La méconnaissance d’une directive ne peut être invoquée dans un litige entre particuliers. L’effet direct de la directive est seulement vertical et non horizontal. Au regard de ce principe précisé par la CJCE, qu’en est-il de la position du CE ? Distinguons le cas des actes réglementaires de celui des actes individuels.
a : A l’égard des actes réglementaires S’agissant des actes réglementaires, disons que la position du CE est ici en concordance avec celle de la CJCE et que celui-ci n’a pas fait montre d’une réelle résistance. Dès 1984, dans l’arrêt Fédération française des sociétés de protection de la nature et autres, le CE a jugé qu’une fois son délai de transposition expiré, une directive pourra être invoquée contre n’importe qu’elle disposition réglementaire. Cinq ans plus tard, dans son arrêt d’assemblée de 1989 Compagnie Alitalia, la Haute juridiction a jugé que les autorités nationales « ne peuvent légalement, après l’expiration des délais impartis pour la transposition de la directive, laisser subsister des dispositions réglementaires qui ne seraient plus compatibles avec les objectifs définis par les directives ». L'administration est donc tenue d'abroger les dispositions réglementaires incompatibles avec les objectifs des directives communautaires. Par ailleurs, et ceci est d’une grande importance, le Conseil d’Etat a également admis que la responsabilité de l’Etat pouvait être engagée lorsqu’une directive a été transposée de façon incorrecte (CE Ass. 1992, Société Arizona Tobacco Products) ou lorsqu’elle n’a pas été transposée en temps utile (CE Ass. 1996, SA Jacques Dangeville). Plus récemment, le Conseil d’Etat a même estimé que pendant le délai de transposition, le pouvoir réglementaire devait s’abstenir de prendre des mesures qui compromettraient sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la directive (CE 2001 France Nature Environnement).
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L’autorité des directives sur les actes réglementaires a donc été admise sans grande difficulté par le CE. Cela n’a toutefois pas été le cas pour les actes individuels (même si, aujourd’hui, il est désormais possible de contester efficacement ceux-ci au regard d’une directive communautaire).
: A l’égard des actes individuels Sur ce point la position initiale du CE a été de considérer qu’une directive communautaire ne peut pas être invoquée contre un acte administratif individuel si celle-ci n’a pas été transposée. Cette position a été fixée en 1978 dans l’arrêt Cohn Bendit , en contradiction avec la position exprimée par la CJCE. Dans le prolongement de cette position, le CE a jugé que l’Etat français ne pouvait pas se prévaloir d’une directive non encore transposée contre un particulier (CE, 1995, SA Lilly France ). Ces deux arrêts sont la conséquence de l’absence de principe d’effet direct des directives. Cependant dans deux arrêts de 1996 et 1998, le CE a fortement tempéré sa position initiale. Dans le premier arrêt de 1996, SA Cabinet Revert et Badelon , le CE juge qu’une norme nationale contraire aux objectifs d’une directive non transposée ne peut servir de base légale à une mesure individuelle. Si cette mesure individuelle est attaquée, elle sera donc annulée dans l’hypothèse où elle serait basée sur une norme nationale contraire. Dans le célèbre arrêt Tête de 1998, le CE confirme l’arrêt Revert et Badelon en étendant de manière audacieuse la théorie de l’exception d’illégalité. En effet dans le cas d’espèce, le CE considère qu’une mesure individuelle repose nécessairement sur des principes juridiques qui peuvent être écrits et non écrits, et dont l’incompatibilité avec le droit communautaire peut toujours être excipée. Il peut donc désormais être excipé non seulement de l’illégalité d’un texte, mais également de celle de l’état du droit applicable en l’absence de texte. Sans être formellement abandonnée, la jurisprudence Cohn Bendit a vu son incidence pratique fortement limitée. Le plein effet direct des directives communautaires à l’égard des actes individuels, comme à l’égard des actes réglementaires, est donc désormais bien assuré par la juridiction administrative suprême. Les questions relatives à l’autorité des directives et plus largement à celle du droit communautaire dérivé et originaire, sur les normes infra-constitutionnelles, ne fait donc plus débat. La primauté du droit communautaire sur les normes infra-constitutionnelle est donc indiscutable. Aujourd’hui, les interrogations portent plutôt sur la primauté du droit communautaire sur les normes constitutionnelles. Et sur ce point ce n’est plus tant la question de l’autorité des directives qui est posée mais bien plutôt celle des conditions de leur transposition en droit interne, qui peut rencontrer un obstacle constitutionnel. La question difficile et fondamentale de la primauté du droit communautaire sur les normes constitutionnelles est alors discutée.
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II / LA PRIMAUTE DISCUTEE DU DROIT COMMUNAUTAIRE SUR LES NORMES CONSTITUTIONNELLES
Si on peut dire que le temps où le Conseil d’Etat se plaisait à « rompre des lances avec les juges de Luxembourg est révolu » et que de l’arrêt Nicolo à l’arrêt Arcelor du 8 février 2007, la progression vers la suprématie du droit européen a été constante, on peut dire aussi que le Conseil d’Etat en ajoutant sa voix dans le dialogue des juges fait entendre sa propre conception de l’articulation des normes constitutionnelles et communautaires et rend le débat pratiquement sans fin politique.
débat relancé (par la question de la transposition des directives) 1 / La voie tracée par le Conseil Constitutionnel En ce qui concerne la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique interne face aux normes communautaires, le Conseil d’Etat en était resté à l’arrêt SNIP du 3 décembre 2001 qui reprenait la solution de l’arrêt Sarran du 30 octobre 1998 en affirmant que le principe de primauté du droit communautaire invoqué par les requérants « ne saurait conduire, dans l’ordre interne, à remettre en cause la suprématie de la Constitution ». Cependant , le débat de la suprématie du droit communautaire sur la Constitution fût relancé au début de l’été 2004 par les juges de la rue Montpensier qui s’interrogeant sur l’éventualité d’un contrôle de constitutionnalité des lois de transposition des directives , se sont rendu compte qu’in fine c’est d’un contrôle de constitutionnalité des directives dont il était question. En effet, si cette loi se borne à reprendre le contenu de la directive, cela conduirait finalement le juge constitutionnel français à contrôler la constitutionnalité du substrat de cette « loi-miroir » et donc la constitutionnalité de la directive elle-même . Trois décisions du conseil constitutionnel ont influencé le juge administratif et ont conduit à ce que ce dernier rende un arrêt d’assemblée sur la question, mais cette fois si pour un décret miroir et non une loi, à savoir l’arrêt Arcelor . la 1ère décision: (la décision 2004-496 DC) à savoir celle du 10 juin 2004 dite « loi sur l’économie numérique » concernant une loi miroir transposant une directive communautaire nous dit que : « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ». La décision poursuit en disant qu’il ne pourrait être fait obstacle à cette transposition « qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ». Ce qu’il faut comprendre, c’est que le Conseil estime que l’article 88-1 de la Constitution oblige à transposer ce qui respecte la Constitution mais fait obstacle à la transposition de ce qui lui est expressément contraire. On peut donc dire que cette décision est novatrice, car elle s’appuie pour la 1ère fois sur un fondement spécifique au droit communautaire à savoir larticle 88-1 de la Constitution, mais elle l’est aussi au niveau de sa portée car elle édicte le principe de l’exigence constitutionnelle de la transposition des directives, mais accole à ce principe une exception à savoir que l’immunité constitutionnelle ne joue pas lorsque la directive et donc la loi miroir est en contrariété avec « une disposition expresse de la Constitution ».
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la 2ème décision: (la décision 2004-505 DC) rendu le 19 novembre 2004 relative au traité établissant une Constitution pour l’Europe renforce quant à elle, la reconnaissance constitutionnelle de la spécificité du droit communautaire au sein des normes extranationales car elle dit que par l’article 88-1 « le constituant a consacré l’existence d’un ordre idique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international ». Cependant, on peut dire que pour la professeur Ghislaine Alberton, par cette décision le Conseil constitutionnel ouvrit la « boîte de Pandore » car la décision renferme dans sa formulation bon nombre de contradictions normatives qui créeront sans doute des situations conflictuelles. On y reviendra. la 3ème décision à évoquer : c’est la décision (2006-540 DC) du 27 juillet 2006 rendue à propos de la loi sur le droit d’auteur. Cette décision est intéressante car elle substitue à la notion « de disposition expresse contraire de la Constitution » la formule « principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». Autrement dit, la limite à la transposition n’est plus une disposition expresse contraire de la Constitution, mais que la transposition de la directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Reste à savoir ce que recouvre cette notion. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Guyomar a clairement incité le Conseil d’Etat à s’inspirer de ces différentes décisions. C’est ce que le Conseil d’Etat a fait dans l’arrêt Arcelor il y a un an. Cependant, comme beaucoup d’auteurs l’ont remarqué, dialogue des juges n’est pas synonyme de suivisme isprudentiel. Ainsi, en ajoutant sa voix à celle des juridictions avoisinantes, ici le Conseil d’Etat fait entendre sa propre conception de l’articulation des normes constitutionnelles et communautaires.
2 / La piste poursuivie par le Conseil d’Etat Dans la décision économie numérique de 2004, il s’agissait de la transposition d’une directive par une loi miroir alors que dans l’espèce Arcelor , il s’agissait de la transposition d’une directive par un décret miroir. Cette décision a trois caractéristiques. Elle est originale, car finalement le contrôle de constitutionnalité d’un acte réglementaire de transposition demandé au Conseil d’Etat elle  va se conclure par un renvoi à la CJCE . Elle est pédagogique , car les juges du palais royal ont soigneusement détaillé les modalités du contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires transposant une directive. Elle est subtile, enfin , voir même propre à décourager les non spécialistes, car elle instaure une procédure très technique. Pour faire simple, lorsqu’un requérant comme en l’espèce demande ou demandera l’annulation d’un décret transposant une directive communautaire au motif que ce décret méconnaît la Constitution, le juge administratif devra procéder par étapes .
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Préliminairement, il faut ajouter qu’en l’espèce le Conseil d’Etat reprend la décision « économie numérique » en affirmant qu’il découle de l’article 88-1 de la Constitution une obligation constitutionnelle de transposition des directives. Ensuite, il explique comment se fera ce contrôle de constitutionnalité des décrets de transposition. Tout d’abord il faut savoir si les dispositions qui sont transposées, sont précises et inconditionnelles . Cette notion est précisée dans la décision du Conseil constitutionnel du 1er juillet 2004. Si cette condition est respectée , le juge doit alors regarder si la disposition ou le principe de valeur constitutionnelle invoqué est garantie de la même façon par une règle ou un principe de droit communautaire. Deux solutions sont alors envisageables. 1 / Si comme de nombreux auteurs aiment à le dire, il y a « équivalence des protections » c’est-à-dire que un principe général du droit communautaire garantie l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué, dans ce cas le juge doit rechercher si la directive que ce décret miroir transpose est conforme à cette règle communautaire équivalente . Là encore deux possibilités sont envisageables. Soit il n’y a pas de difficulté sérieuse, et c’est le juge administratif qui tranchera . Soit il existe une difficulté sérieuse et, dans ce cas il saisira la CJCE d’une question préjudicielle. 2 / A l’inverse, s’il n’existe pas d’équivalence des protections , le juge administratif examinera directement la constitutionnalité des dispositions réglementaires contestées. Autrement dit, le contrôle continuera à s’exercer selon les modalités de droit commun. Transition : Mais cette solution si elle est approuvé pour beaucoup dans son principe et si elle constitue en apparence l’une des plus éclatantes illustrations de la « continuité et de la convergence des jurisprudences constitutionnelles et administratives ». elle laisse cependant, en suspens bon nombre de questions où les réflexions théoriques sont souvent affaiblies par des considérations politiques.
B : Un débat juridique aux implications politiques
On vient d’exposer à l’instant, en analysant l’arrêt Arcelor, selon quelles modalités le CE pouvait opérer le contrôle de constitutionnalité d’un décret transposant une directive inconditionnelle et précise. Le CE a certes apporté des nouveautés avec ce point mais laisse toutefois quelques questions en suspens s’agissant des conditions d’exercice de son contrôle. Il ne manquera certainement pas d’apporter des précisions sur ces questions lors de prochaines affaires, dont ont doit toutefois avoir à l’esprit qu’elles ne constitutent qu’une partie infime du contentieux porté devant le CE .
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